Rechtswidrige Einreise und Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.113

URTEIL

vom 29. September 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin

MLaw Tamara La Scalea, LL.M.

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

Wohnort unbekannt Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 18. August 2022 (SG.2022.140)

betreffend rechtswidrige Einreise

und Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Berufungskläger) wurde mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt (Einzelgericht) vom 18. August 2022 der Hehlerei, des

Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der rechtswidrigen Einreise und der

Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt

und verurteilt zu 5 Monaten Freiheitstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 28. April 2022 sowie zu einer Busse

von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).

Der Berufungskläger wurde in Anwendung von Art. 66abis des

Strafgesetzbuches für 3 Jahre des Landes verwiesen. Die beschlagnahmten

Betäubungsmittel wurden eingezogen und vernichtet. Schliesslich wurden dem

Berufungskläger Verfahrenskosten im Betrag von CHF 2'844.30 sowie eine

Urteilsgebühr von CHF 800.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag

auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung gemäss Art. 82 Abs. 2

lit. a der Strafprozessordnung CHF 400.–) auferlegt. Die amtliche Verteidigerin

wurde für ihren Auftrag unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Am 18. August 2022 wurde der Berufungskläger aus der

Sicherheitshaft entlassen.

Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger mit Eingabe vom

29. August 2022 Berufung angemeldet und mit Eingabe vom 31. Oktober 2022

Berufung erklärt. Der Berufungskläger beantragt, es sei das Urteil des

Strafgerichts (Einzelgericht) vom 18. August 2022 teilweise aufzuheben und er

sei vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a

des Betäubungsmittelgesetzes freizusprechen. Die Strafe sei auf eine

Freiheitsstrafe von 60 Tagen zu reduzieren. Für die Überhaft sei dem

Berufungskläger eine angemessene Genugtuung zuzusprechen. Zudem sei von einer

Landesverweisung abzusehen. All dies unter o/e Kostenfolge für dieses und das

vorinstanzliche Verfahren. Des Weiteren sei ihm die amtliche Verteidigung für

das zweitinstanzliche Verfahren zu bewilligen. Die Staatsanwaltschaft hat weder

Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit Verfügung vom 3. November 2022 hat die Verfahrensleiterin

dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung bewilligt. Zudem hat die

Verfahrensleiterin das schriftliche Verfahren gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit.

b der Strafprozessordnung verfügt.

Mit Berufungsbegründung vom 7. März 2023 hat der

Berufungskläger seine mit der Berufungserklärung gestellten Anträge begründet.

Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungsantwort vom 4. April 2023 die

kostenfällige Abweisung der Berufung beantragt und vollumfänglich auf die

schriftliche Begründung der Vorinstanz verwiesen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

für den Entscheid von Relevanz – aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss Art. 398 Abs. 1 der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile

erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht

ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der

Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1

StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht

eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2

Mit dem Einverständnis der Parteien kann die

Berufung gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO dann in einem schriftlichen

Verfahren behandelt werden, wenn Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der

Berufung sind. Vorliegend hat die Verfahrensleitung mit Verfügung vom 3.

November 2022 das schriftliche Verfahren in Aussicht gestellt, vorbehältlich

Einwände der Verteidigung oder der Staatsanwaltschaft gegen dieses Vorgehen

(Akten S. 443). Dagegen hat sich kein Widerstand erhoben und die

Dispositiv

Verfahrensleitung hat am 7. März 2023 das schriftliche Verfahren verfügt (Akten

S. 450; S. 461).

1.3 Nach Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der

Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des

Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder

unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.4

1.4.1 Im Rechtsmittelverfahren gilt die

Dispositionsmaxime. Die Berufung kann daher auf die Anfechtung von Teilen des

Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt

eine blosse Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.4.2 Die Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen

gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121), die Einziehung und die

Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel sowie das Honorar der

amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren sind nicht

angefochten worden und deshalb in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im

Berufungsverfahren nicht zu befinden.

2.

2.1

2.1.1 Dem Berufungskläger wird zunächst vorgeworfen,

ohne im Besitz eines zum Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiers von

Österreich in die Schweiz eingereist zu sein (Anklageschrift vom 11. Juli 2022,

Akten S. 306 f.).

Die Vorinstanz erachtete den Sachverhalt gemäss Anklage als

erstellt. So habe der Berufungskläger stets angegeben, ohne Ausweispapier zehn

Tage vor seiner Anhaltung in die Schweiz gereist zu sein. Er habe geltend

gemacht, in Muri einen neuen Ausweis beantragt zu haben. Aufgrund des

Polizeirapports sei objektiviert, dass der Berufungskläger ohne gültigen

Ausweis in die Schweiz eingereist sei, da er bei der Anhaltung keine

Ausweispapiere auf sich getragen habe (angefochtenes Urteil S. 4, Akten S.

394).

In der Berufungsbegründung moniert der Berufungskläger denn auch

nicht, ohne gültigen Ausweis in die Schweiz eingereist zu sein. Es kann daher

vollumfänglich auf die zutreffende Beweiswürdigung der Vorinstanz verwiesen

werden. Ergänzend ist festzuhalten, dass das Geständnis des Berufungsklägers

nicht nur durch den Polizeirapport objektiviert wird, sondern auch bei der

Auflistung der Effekten kein Identitätspapier aufgeführt ist

(Effektenverzeichnis, Akten S. 67).

2.1.2 Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) macht sich strafbar, wer Einreisevorschriften nach Art. 5 AIG

verletzt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG müssen Ausländer, die in die Schweiz

einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier

und, sofern erforderlich, über ein Visum verfügen.

In rechtlicher Hinsicht befasste sich die Vorinstanz mit dem

Einwand des Berufungsklägers, wonach er als EU/EFTA Bürger für den

Grenzübertritt kein gültiges Ausweispapier auf sich führen, sondern lediglich

seine Staatsangehörigkeit zur Slowakei mithilfe von Dokumenten glaubhaft machen

müsse. Die Vorinstanz pflichtete dem Berufungskläger bei, dass das

Glaubhaftmachen der Staatsangehörigkeit zu einem Schengen-Staat zwar ausreichen

würde, der Berufungskläger vorliegend allerdings nicht nur über keinen

amtlichen Identitätsausweis verfügt, sondern auch keinerlei andere Dokumente

auf sich getragen habe, mit denen er eine Zugehörigkeit zu einem Schengenstaat

hätte glaubhaft machen können. Mit Verweis auf die Ausweis- und

Visumvorschriften nach Staatsangehörigkeit auf der Webseite des

Staatssekretariats für Migration (SEM) erwog die Vorinstanz, dass ein

slowakischer Staatsbürger für den Grenzübertritt ohnehin zumindest über einen

amtlichen Identitätsausweis verfügen müsse (angefochtenes Urteil S. 4 f., Akten

S. 394 f.).

In seiner Berufungsbegründung machte der Berufungskläger erneut

geltend, als EU-Bürger aufgrund des Freizügigkeitsabkommens seine Identität

lediglich glaubhaft machen zu müssen. Er könne dies mit allen tauglichen

Mitteln tun, es gebe keine abschliessende Aufzählung und der Beweis müsse nicht

durch Dokumente erbracht werden, sondern könne auch auf einem anderen Weg

erfolgen. Zudem sei der Berufungskläger bereits mit seiner Botschaft in

Verbindung gestanden und habe dort einen neuen Pass beantragt. Die im

vorinstanzlichen Urteil angegebene Linkadresse sei überdies unvollständig und

es handle sich dabei ohnehin um Weisungen, die nur behördenintern gelten und

keine Rechte und Pflichten für den Einzelnen begründen würden. Insgesamt widerspreche

es dem Grundsatz von Treu und Glauben, jemanden bis zur Wiederbeschaffung verlorener

Ausweispapiere wegen rechtswidriger Einreise zu verurteilen

(Berufungsbegründung S. 1 f., Akten S. 455 f.).

Es trifft zu, dass die im vorinstanzlichen Urteil angegebene

Linkadresse nicht vollständig ist. Die Adresse lautet korrekt https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/visa/liste1_staatsangehoerigkeit.html

(zuletzt besucht am 16. August 2023). Doch auch ohne die vollständige Adresse

gelangt man mittels Eingabe der Begriffe «Einreise in die Schweiz» bei Google

zu dem im vorinstanzlichen Urteil aufgeführten Dokument, wo man die

ausführliche Übersicht betreffend die Voraussetzungen für die Einreise in die

Schweiz findet. Es wird nach Staatsangehörigkeit aus EU/EFTA-Ländern und Drittstaatsangehörigen

unterschieden. Das Dokument präzisiert die in Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG

verankerte Grundlage, dass Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz

einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier und

über ein Visum verfügen müssen, sofern dieses erforderlich ist (vgl. auch Vetterli/D’Addario Di Paolo,

in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über

die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 115 AuG N 8). Personen aus

der Slowakei benötigen demnach kein Visum, jedoch eine gültige Identitätskarte,

wobei Identitätskarten von Personen über 60 Jahre unbeschränkt gültig sind. Weiter

führte der Berufungskläger zutreffend aus, dass ein EU/EFTA-Bürger ohne

Reisedokumente seine Identität auch beweisen oder glaubhaft machen könne

(FAQ-Einreise, Frage 3.1: https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/themen/einreise/faq.html#372298757,

zuletzt besucht am 17. August 2023). Dabei obliegt die Beweislast der

betroffenen Person. Indem der Berufungskläger anlässlich seiner Einreise jedoch

nachweislich keinerlei Papiere oder Dokumente mit sich geführt hatte, wäre eine

Überprüfung seiner Identität jedoch nicht möglich gewesen (vgl. oben E. 2.1.1).

Der Berufungskläger machte zwar geltend, er habe sich bereits in Bern bzw. Muri

um einen Ausweis bemüht (Akten S. 86; S. 223; S. 254), doch versäumte er es,

dies zu belegen, weshalb seine diesbezüglichen Angaben als Schutzbehauptungen

zu werten sind. Auch eine Verlustanzeige hat er nicht erstattet, zumal er diese

sonst wohl erwähnt hätte. Ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

liegt somit ebenfalls nicht vor. Schliesslich gibt die Webseite des SEM die

Informationen bezüglich der Einreise gebündelt und in einer allgemeinverständlichen

Art wieder, was bei den derart komplexen ausländerrechtlichen Bestimmungen zweifellos

eine Vereinfachung und einen Mehrwert für einreisewillige Personen darstellt. Deshalb

greift auch das Argument, dass die Angaben auf der Internetseite nicht bindend

seien, nicht (vgl. dazu Vetterli/D’Addario

Di Paolo, a.a.O., Vorb. Art. 115-120 N 22).

Die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind demnach zu

bestätigen und der Berufungskläger ist der rechtswidrigen Einreise schuldig zu

sprechen.

2.2

2.2.1 Ausserdem soll der Berufungskläger in Basel

und Umgebung Marihuana, Kokain und Crystal Meth konsumiert haben. Anlässlich

einer Polizeikontrolle habe er zwei Minigrip Marihuana, einen angerauchten

Joint mit Marihuana sowie Kokain zum Eigengebrauch mit sich geführt

(Anklageschrift vom 11. Juli 2022, Akten S. 307).

Gestützt auf das Geständnis des Berufungsklägers sowie der

Angabe, dass er seit über 20 Jahren Marihuana, Crystal Meth und Kokain

konsumiere, erachtete die Vorinstanz den Sachverhalt als erstellt, zumal das

Geständnis durch zwei Minigrip Marihuana sowie einen angerauchten Joint, die

der Berufungskläger anlässlich seiner Festnahme auf sich getragen hat,

objektiviert werde (angefochtenes Urteil S. 8, Akten S. 398).

Die Verteidigung führte trotz des grundsätzlichen

Geständnisses des Berufungsklägers im Vorverfahren in der Berufungsbegründung

aus, es sei nicht erstellt, dass er in der Schweiz je Betäubungsmittel

konsumiert habe, da er bezüglich der Örtlichkeit des Konsums, trotz seiner

Angabe drogenabhängig zu sein, keine näheren Ausführungen gemacht habe

(Berufungsbegründung S. 2, Akten S. 456).

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,

ergibt sich aus den Aussagen des Berufungsklägers, dass er in der Schweiz

Drogen konsumiert hat. So gibt er zunächst anlässlich seiner ersten Einvernahme

vom 29. April 2022 an, nicht zu wissen, wo er sich am Tag des

Einbruchdiebstahls aufgehalten habe, da er Betäubungsmittel eingenommen habe

und wahrscheinlich geschlafen habe (Akten S. 251). Weiter führte er aus, seit

drei Tagen nicht geschlafen zu haben, da er auf Drogen gewesen sei (Akten S.

254), und schliesslich gab er an, die bei ihm sichergestellten Drogen bei der

Dreirosenbrücke gekauft zu haben (Akten S. 257). Auch vor dem

Zwangsmassnahmengericht bestätigte er den Drogenkonsum und gab an, zeitweise in

Riehen bei der Kirche geschlafen zu haben; er sei seit 24 Jahren von Crystal

Meth und Kokain abhängig (Akten S. 86). Hinzu kommt, dass anlässlich der

Festnahme des Berufungsklägers bei ihm zwei Minigrips mit Marihuana und ein

angerauchter Joint sichergestellt wurden, was ebenfalls einen Konsum in Basel

nahelegt, zumal er die Betäubungsmittel gemäss eigenen Angaben in Basel gekauft

habe und der Joint bereits angeraucht gewesen sei. Schliesslich führte der

Berufungskläger aus, seit zehn Tagen in Basel zu sein (Akten S. 86), was für einen

langjährigen Drogenkonsumenten eine lange Zeitspanne ohne Drogen wäre. Vor

diesem Hintergrund ist es schlicht lebensfremd, davon auszugehen, dass er seit

seiner Ankunft in Basel hier keine Drogen konsumiert hätte. So deuten auch die

anlässlich der Festnahme gemachten Fotos nicht darauf hin, dass der

Berufungskläger einen unmittelbaren Entzug hinter sich hat oder gerade

durchläuft (Akten S. 68 ff.). Somit ist erstellt, dass der Berufungskläger

nicht nur im Besitz von der erwähnten geringfügigen Drogenmenge gewesen ist,

sondern während seines Aufenthalts in Basel auch Drogen konsumiert hat.

2.2.2 In rechtlicher Hinsicht ist auf die zutreffenden

Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen und der Schuldspruch wegen Übertretung

nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes zu bestätigen (vorinstanzliches

Urteil S. 8, Akten S. 398).

3.

3.1 Unter Berücksichtigung der bereits

rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche wird der Berufungskläger in zweiter

Instanz der Hehlerei, des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der

rechtswidrigen Einreise und der Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen.

Die Vorinstanz hat den Berufungskläger zu 5 Monaten

Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt. Der Berufungskläger beantragte

mit seiner Berufung eine Freiheitsstrafe von 60 Tagen. Neben seinen rechtlichen

Einwänden zu den Taten machte er insbesondere geltend, dass die Einsatzstrafe

von 90 Tagen für die Hehlerei zu hoch angesetzt sei, zumal es sich bei der Uhr

um ein älteres Modell gehandelt habe und somit eine Wertverminderung vorliege.

Die Drogensucht sei zudem eine Krankheit und habe bereits hinreichend Leid beim

Berufungskläger verursacht, weshalb eine Strafmilderung zu erfolgen habe. Nicht

zuletzt beanstandete der Berufungskläger, dass die Vorinstanz das Geständnis zu

wenig berücksichtigt habe. Der Umstand, dass er sich beim

Zwangsmassnahmengericht umfassend geäussert habe, müsse zu einer Strafreduktion

führen. Insgesamt sei bei der vorinstanzlichen Strafzumessung vom Ergebnis

ausgegangen worden und es sei zudem das Beschleunigungsgebot verletzt worden

(Berufungsbegründung S. 2 ff., Akten S. 456 ff.). Die Staatsanwaltschaft

beantragte die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

(Berufungsantwort, Akten S. 463).

3.2 An die Strafzumessung werden drei

grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss einerseits zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein Höchstmass an

Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent sowie

überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch

Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl.,

Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art.

47 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) das Verschulden des Täters. Dabei zu

berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine

Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47

Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der

Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit

des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt

wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage

war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein

Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt

(BGE 134 IV 17 E. 2.1).

3.3

3.3.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere

Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so

verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht

diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um

mehr als die Hälfte erhöhen, Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der

Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1

StGB setzt dabei voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden Delikte im

konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217

E. 3.3 ff.). Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das

Asperationsprinzip kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall

für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die

anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt

nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen).

Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von

Art. 49 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 57 E.

4.3.1). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der

Strafrahmen für das (abstrakt) schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die

Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.

Von derjenigen Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe

nach sich zieht, erscheint nur dann sinnvoll, wenn mehrere Straftatbestände mit

gleichem Strafrahmen zu beurteilen sind. Geht es um mehrere Straftatbestände,

die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten, aber eine unterschiedliche

Mindeststrafe vorsehen, ist die höchste Mindeststrafe massgebend, welche die

schwerste Tat definiert (Mathys,

Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, Rz. 485 f.). Die

Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als

andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte)

Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem zweiten

Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten zu

bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe

(in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der Festlegung der

Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen

Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer

6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom

25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011

E. 3.3.4; AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E. 5.3.1).

3.3.2 Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe

in Betracht fallen, ist bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium

die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter

und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen

(BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der

Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in

deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar.

Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen

Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine

Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen

oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der

Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich

des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden,

die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw.

die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber

der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 137 IV 249 E. 3.1; BGE 134 IV 79 E. 4.2.2 S. 101 f.).

Bei der

Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in

einem selbstständigen Schritt gewürdigt werden. Dies bezieht sich jeweils auch auf

die Wahl der Strafart. Der Frage, ob eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe

auszusprechen ist, ist nicht erst nachzugehen, wenn die Dauer der

(Gesamt-)Strafe feststeht. Vielmehr ist dies bereits bei der Würdigung der

einzelnen Straftat zu bestimmen. Denn erst nachdem das Gericht sämtliche

Einzelstrafen (gedanklich) festgesetzt hat, kann es beurteilen, ob und welche

Einzelstrafen gleichartig sind (vgl. BGE 144 IV 217 E. 4.1 mit Hinweisen;

BGer 6B_59/2020 vom 30. November 2020 E. 4.4).

3.3.3 Mit Ausnahme der Übertretung nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes sehen vorliegend sämtliche begangene Delikte

nebeneinander Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor. Auch wenn der

Berufungskläger zu Bedenken gibt, dass eine Gefängnisstrafe ihn aufgrund seiner

Drogensucht kaum je von der Begehung weiterer Straftaten zur Finanzierung des

Konsums abhalten könnte, wird die Sanktionsart nicht per se beanstandet

(Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 457). In Übereinstimmung mit den Erwägungen

der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 9, Akten S. 399) gilt es festzuhalten,

dass sich bei keinem der begangenen Delikte eine Geldstrafe anbietet. So weisen

die Strafregisterauszüge des Berufungsklägers diverse einschlägige Vorstrafen

aus – dies nicht nur in der Schweiz, sondern auch in Österreich, der Slowakei

und Deutschland. Der Berufungskläger wurde wiederholt wegen rechtswidriger

Einreise, Diebstahls, Raubs und Betäubungsmitteldelikten zu Freiheitsstrafen

verurteilt (Akten S. 10 ff.; S. 22 ff.; S. 25; S. 28 ff.). Diese Verurteilungen

haben ihn nicht von der Begehung weiterer gleichartiger Delikte abgehalten.

Bereits aus spezialpräventiven Gesichtspunkten erweist es sich daher als

notwendig für die Hehlerei, das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und

die rechtswidrige Einreise eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Zu Recht

befürchtet die Vorinstanz im Übrigen, dass eine Geldstrafe beim Berufungskläger

nicht einbringlich wäre. Nicht nur geht der Berufungskläger keiner Arbeit noch,

sondern ist er auch drogenabhängig und notorisch in Geldnot. Aufgrund der

Vorstrafen ist ersichtlich, dass der Berufungskläger dazu neigt, seinen

Finanzbedarf mit kriminellen Handlungen zu decken, was durch eine Geldstrafe

noch gefördert würde (vgl. dazu BGer 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.2.3).

Nach dem Gesagten ist somit ernsthaft zu erwarten, dass der keinerlei Bezug zur

Schweiz aufweisende und ohne festen Wohnsitz lebende Berufungskläger eine

Geldstrafe nicht bezahlen oder entsprechende Sicherheiten nicht leisten können

wird. Somit erweist sich der Vollzug einer Geldstrafe im Sinne einer negativen

Vollstreckungsprognose als voraussichtlich nicht möglich und sie erscheint im

Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB als unzweckmässig bzw. wirkungslos (vgl.

dazu Mazzuchelli, in: Basler

Kommentar 4. Aufl. 2019, Art. 41 StGB N 42a ff.). Im Ergebnis ist daher

für sämtliche Delikte – mit Ausnahme der Übertretung – eine Freiheitsstrafe

auszusprechen.

3.4 Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafe

bildet der Strafrahmen der Hehlerei gemäss Art. 160 StGB. Dieser sieht eine

Freiheitsstrafe bis 5 Jahre oder eine Geldstrafe vor. Zunächst gilt es das

Tatverschulden zu beurteilen, das sich an der Bandbreite möglicher

Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestandes orientiert und somit

relativ ist (vgl. dazu AGE SB.2020.74 vom 25. Februar 2022 E. 5.4.2.1,

SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4.1).

3.4.1 In objektiver Hinsicht ist zunächst auf das

Ausmass des schuldhaft herbeigeführten Erfolges abzustellen. Der

Berufungskläger hat von einem unbekannten Rumänen auf der Strasse eine Uhr der

Marke [...] zu einem Preis von CHF 500.– sowie einem halben Gramm Crystal Meth

erworben. Gemäss Polizeirapport hat die Uhr einen Wert von mindestens CHF

8'000.– (Akten S. 230). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers verringert

sich der Wert einer Luxusuhr mit zunehmenden Alter nicht zwingend. So sind

gerade [...]uhren seit geraumer Zeit zu Anlageobjekten geworden und es

existiert ein florierender Markt für «pre-owned» Uhren aus dem Luxussegment. Der

geschätzte Preis von CHF 8'000.– ist demnach durchaus realistisch und die

Vorinstanz bezeichnet den Vermögenswert zutreffend als erheblich. Bei einer

[...]-Uhr handelt es sich zudem um eine erkennbar teure Armbanduhr. Die

Investition von CHF 500.– und einem halben Gramm Crystal Meth liegt zwar

weit unter Wert, legt jedoch die Vermutung nahe, dass der Berufungskläger

durchaus davon ausgegangen ist, bei einem allfälligen Weiterverkauf einen noch

höheren Betrag für die Uhr zu erzielen. Verschuldensverschärfend kommt hinzu,

dass die Armbanduhr von einem Einschleichdiebstahl aus einem Privathaushalt

stammte. In Anbetracht des breiten Strafrahmens und unter Berücksichtigung

denkbarer Tatbestandsvarianten ist das objektive Verschulden als knapp noch

leicht einzustufen.

3.4.2 Was die subjektive Tatkomponente anbelangt,

ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Handeln des Berufungsklägers im

Wissen um die deliktische Herkunft sowie den Wert der Uhr geschah und er

dadurch das Unrecht der Vortat perpetuierte. Dies zeigt bereits der Preis, den

der Berufungskläger für die Uhr zu bezahlen bereit war (vgl. oben 3.4.1). Der

Berufungskläger ist drogenabhängig und beging das Delikt zur Finanzierung

seiner Sucht. Dies ist relativierend zu berücksichtigen. Demgemäss ist auch die

subjektive Tatkomponente als gerade noch leicht zu bewerten.

3.4.3 Der Berufungskläger ist der Auffassung, dass

die vorinstanzliche Einsatzstrafe von 90 Tagen zu hoch angesetzt sei

(Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 547). Das Tatverschulden des

Berufungsklägers ist insgesamt zwar als eher noch leicht zu bewerten, doch in

Anbetracht des ansehnlichen Wertes der [...]-Uhr ist die Einsatzstrafe von 90

Tagen für die Hehlerei dem Verschulden angemessen und keinesfalls zu hoch. Das

vorinstanzliche Urteil ist somit bezüglich der Höhe der Einsatzstrafe zu

bestätigen.

3.5 Weiter ist das Tatverschulden für das

Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu beurteilen. Art. 19 Abs. 1 BetmG

sieht eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor.

3.5.1 Bezüglich des objektiven Tatverschuldens ist

der Vorinstanz zuzustimmen, dass weder die Menge von 0.5 Gramm Crystal Meth

noch die Tat als solche besonders schwer wiegen. Es handelt sich vielmehr um

eine Begleittat, die in einem engen Konnex zur Hehlerei steht (angefochtenes

Urteil S. 9, Akten S. 399).

3.5.2 Im Rahmen der subjektiven Tatschwere wirkt

sich auch hier der direkte Vorsatz in leichtem Masse straferhöhend aus.

3.5.3 In Würdigung sämtlicher verschuldensrelevanter

Umstände erscheinen die von der Vorinstanz veranschlagten 10 Tage jedoch als zu

mild, zumal die Vorinstanz es hier unterlassen hat, eine hypothetische

Einsatzstrafe festzulegen und direkt asperiert hat (vgl. angefochtenes Urteil,

S. 9 f., Akten S. 399 f.). Angesichts des Verschuldens erscheint eine

hypothetische Einsatzstrafe von 15 Tagen angemessen.

3.6 Schliesslich ist das Tatverschulden für die

rechtswidrige Einreise festzulegen. Der Strafrahmen beträgt gemäss Art. 115

Abs. 1 AIG Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr.

3.6.1 Die objektive Tatkomponente wiegt eher leicht.

Es handelt sich um eine einmalige Einreise ohne gültiges Ausweispapier in die

Schweiz. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wirkt sich straferhöhend aus,

dass dem Berufungskläger die Einreisevorschriften im Schengen-Raum aufgrund

seiner regen Reisetätigkeit durch Mitteleuropa bestens bekannt sind

(angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400).

3.6.2 Was die subjektive Tatschwere anbelangt, ist

den Ausführungen der Vorinstanz ohne Weiteres zu folgen. So fällt erschwerend

ins Gewicht, dass der Beschuldigte seine Stellung als EU/EFTA-Bürger ausgenützt

hat, um erneut Delikte in der Schweiz zu begehen und er im Übrigen durch seine

rege Reisetätigkeit im Schengenraum schwerer für die Behörden fassbar ist.

Insgesamt ist jedoch auch in subjektiver Hinsicht von einem noch leichten

Verschulden auszugehen.

3.6.3 Die Vorinstanz hat es auch hier unterlassen,

eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen. Die Straferhöhung um 20 Tage

erfolgte bereits in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB.

In Anbetracht des gerade noch leichten Verschuldens und vor dem Hintergrund des

Strafrahmens von einem Jahr Freiheitsstrafe für eine rechtswidrige Einreise erachtet

das Gericht eine hypothetische Freiheitsstrafe von 30 Tagen als für die rechtswidrige

Einreise angemessen.

3.7

3.7.1 Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die

einzelnen Straftaten in einem selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der

Praxis des Bundesgerichts sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten

untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit

sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und

Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen

Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich,

sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom

23. August 2018 E. 1.2; Ackermann,

in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 49 StGB N 122a).

3.7.2 Vorliegend besteht insbesondere zwischen der

Hehlerei und dem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz ein enger

zeitlicher, sachlicher und situativer Konnex, womit sich der

Gesamtschuldbeitrag leicht vermindert. Vor dem Hintergrund, dass erst durch die

rechtswidrige Einreise die Delinquenz in der Schweiz möglich war, steht auch

diese in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu den Taten, zumal es

sich im weitesten Sinne um Beschaffungskriminalität handelt.

In Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1

StGB rechtfertigt sich folgende Gesamtstrafenbildung: die Einsatzstrafe für die

Hehlerei von 90 Tagen ist um 10 Tage für das Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz und um weitere 20 Tage für die rechtswidrige Einreise zu

erhöhen. Daraus folgt eine hypothetische Freiheitsstrafe von 120 Tagen.

3.7.3 In Bestätigung der vorinstanzlichen

Ausführungen ist überdies für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach

Art. 19a BetmG eine den persönlichen, insbesondere finanziellen, Verhältnissen

des Berufungsklägers angemessene Busse in Höhe von CHF 300.– auszusprechen,

welche bei schuldhafter Nichtbezahlung in 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe

umzuwandeln ist (angefochtenes Urteil, S. 11, Akten S. 401).

3.8

3.8.1 Schliesslich sind die allgemeinen

Täterkomponenten miteinzubeziehen. Diese umfassen die persönlichen Verhältnisse

und das Vorleben, vor allem frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das

Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht

oder ein Geständnis (Wiprächtiger-Keller

in: Basler Kommentar 4. Aufl. 2019, Art. 47 StGB N 90 ff.).

3.8.2 Was die Täterkomponente anbelangt, kann auf

die grösstenteils zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden

(angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400 f.). Der heute 38-jährige

Berufungskläger ist demnach in der [...] bei seinen Grosseltern aufgewachsen

und hat in seinem Heimatland eine Bäckerlehre angefangen, die er nach 2.5

Jahren aufgrund seines Drogenkonsums abgebrochen hat. Nichtsdestotrotz hat er

in Tschechien bei [...] sowie in Deutschland und der Slowakei als Bäcker

gearbeitet. In Deutschland hat er eine Frau und ein Kind, die er zuletzt im

Jahr 2017 gesehen habe (Akten S. 4; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung

S. 2, Akten S. 380). Er hat keinen festen Wohnsitz und ist nicht erwerbstätig.

Er ist in die Schweiz gekommen, um hier eine Arbeit zu suchen. Seit vielen

Jahren ist er drogenabhängig und konsumiert Marihuana, Crystal Meth und Kokain

(Akten S. 4; Akten S. 86). Es kann somit festgestellt werden, dass der

Berufungskläger schwer drogenabhängig ist und es sich bei den von ihm

begangenen Delikten um typische Beschaffungskriminalität handelt, was

grundsätzlich in leichtem Grad zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist. Dass

der Berufungskläger allerdings aus dem Ausland einreist, um Delikte zu begehen,

wiegt demgegenüber schwer und relativiert die Strafminderung bezüglich der

Drogenabhängigkeit. Im Übrigen sind seine persönlichen Umstände in der

Strafzumessung neutral zu gewichten, insbesondere ist keine besondere

Strafempfindlichkeit ersichtlich.

Wie die Vorinstanz richtig festhält, ist der Berufungskläger

im slowakischen, deutschen, österreichischen und schweizerischen Strafregister

wegen zahlreicher und zumeist einschlägiger Vorstrafen verzeichnet. So beging

er in der Slowakei zwischen 1998 und 2011 u.a. mehrere Einbruchdiebstähle und einen

Raub (Akten S. 25 f.; Akten S. 358 ff.). In Österreich wurde er im Jahr

2020 zu einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe wegen gewerbsmässigen Diebstahls

verurteilt (Akten S. 22 ff.). Auch in Deutschland wurde er zwischen 2006 und

2019 mehrfach zu Freiheitsstrafen verurteilt. Neben mehreren Diebstählen

beinhaltet der deutsche Strafregisterauszug primär Delikte wie unerlaubter

Besitz von Betäubungsmitteln aber auch Raub und Köperverletzungsdelikte (Akten

S. 34 ff.). Hinzu kommen die Vorstrafen in der Schweiz. Neben einem Raub und gewerbsmässigem

Diebstahl aus dem Jahr 2012 fallen hier insbesondere die diversen

ausländerrechtlichen Delikte auf, so ist der Berufungskläger mehrfach wegen

rechtswidriger Einreise vorbestraft (Akten S. 10 ff.). Aufgrund der zahlreichen

Vorstrafen ist somit in nicht mehr nur leichtem Masse verschuldenserhöhend zu

berücksichtigen, dass der Berufungskläger unbeeindruckt von mehreren, teilweise

einschlägigen Vorstrafen hartnäckig weiter delinquierte und ihn auch bereits

absolvierte Gefängnisstrafen nicht beeindruckten.

Schliesslich führt die Vorinstanz bezüglich des

Nachtatverhaltens aus, dass der Berufungskläger erst vor Zwangsmassnahmengericht

bezüglich der Hehlerei geständig gewesen sei. Die rechtswidrige Einreise und

der Betäubungsmittelkonsum hätten dem Berufungskläger einzig aufgrund der

objektiven Beweislage und ohne Zugeständnisse nachgewiesen werden können. Deshalb

könne ihm bezüglich der Kooperation nichts zu Gute gehalten werden

(angefochtenes Urteil S. 10, Akten S. 400). Der Berufungskläger moniert in

diesem Zusammenhang, dass ihm das Geständnis vor Zwangsmassnahmengericht durchaus

zu Gute gehalten werden müsse, zumal dies die erste Befragung mit einem klaren

Kopf gewesen sei (Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 357). Dem Berufungskläger

ist insofern zuzustimmen, als das Geständnis tatsächlich bereits beim

Zwangsmassnahmengericht erfolgte, was zumindest bezüglich der Kooperation zu

seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, zumal die Befragung vor

Zwangsmassnahmengericht in einem frühen Stadium der Ermittlungen stattgefunden

hat. Allerdings ist es nicht so, dass ihm die Tat alleine aufgrund dieses

Geständnisses nachgewiesen werden konnte, immerhin hat er bei der Anhaltung

Deliktsgut, das nachgewiesenermassen aus einem Einbruchdiebstahl stammte, auf

sich getragen und war entsprechend unter Druck. Somit ist die Schlussfolgerung

der Vorinstanz insofern richtig, als man auch ohne sein Geständnis zur gleichen

Anklage gekommen wäre. Nichtsdestotrotz ist ihm die Kooperationsbereitschaft in

leichtem Masse zu Gute zu halten.

Die bemerkenswerte Uneinsichtigkeit und hartnäckige

Delinquenz wiegt insgesamt deutlich schwerer als die Kooperationsbereitschaft

und die Betäubungsmittelabhängigkeit, weshalb im Ergebnis die vorinstanzliche

Erhöhung der hypothetischen Freiheitsstrafe um 30 Tage angemessen und zu

bestätigen ist. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen.

3.9

3.9.1 Schliesslich macht der Berufungskläger

geltend, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege, da nicht

ersichtlich sei, weshalb das Verfahren bis zur Hauptverhandlung so lange

gedauert habe. Ohnehin sei vorliegend davon auszugehen, dass bei der

vorinstanzlichen Strafzumessung vom Ergebnis ausgegangen worden sei

(Berufungsbegründung S. 3, Akten S. 357).

3.9.2 Das

Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig

voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht länger als notwendig den Belastungen

eines Strafverfahrens auszusetzen (BGE 143 IV 373 E. 1.3 S. 377, 117 IV 124 E.

3 S. 126 f.; BGer 6S.512/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 11.c.bb; Wohlers, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.

2014, Art. 5 StPO N 2).

3.9.3 Die

vorliegend zu beurteilenden Straftaten beging der Berufungskläger in der Zeit

vom 19. April 2022 bis 28. April 2022. Die Anklageschrift datiert vom 11. Juli

2022 und ist somit zweieinhalb Monate nach Eröffnung der Untersuchung vorgelegen,

die Hauptverhandlung ist am 18. August 2022 durchgeführt worden. Es ist

richtig, dass der Fall nicht sonderlich komplex ist, doch die Zeitspanne von knapp

4 Monaten von der Festnahme bis zur Hauptverhandlung ist auch für einen wenig

komplexen Fall speditiv und absolut verhältnismässig. Hinzu kommt, dass nicht

ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung vom Ergebnis

ausgegangen ist, zumal bereits die vorinstanzliche Strafzumessung grundsätzlich

sorgfältig und unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren vorgenommen

wurde. Das Beschleunigungsgebot wurde vorliegend nicht verletzt und es gibt

auch keine Anhaltspunkte, die für eine ergebnisorientierte Strafzumessung

sprechen würden.

3.10 In Bestätigung der vorinstanzlichen Erwägungen

ist im Übrigen die Strafe aufgrund der mehrfachen einschlägigen Vorstrafen und

der hartnäckigen Uneinsichtigkeit unbedingt auszusprechen, was der

Berufungskläger im Übrigen auch nicht bemängelt (angefochtenes Urteil S. 11,

Akten S. 401).

4.

4.1 Strittig ist schliesslich die Anordnung einer

(fakultativen) Landesverweisung. Der Berufungskläger sei nach seiner

Haftentlassung aus der Schweiz weggewiesen worden und es sei eine zweijährige,

unterdessen rechtskräftige, Einreisesperre verhängt worden. Somit entfalle das

öffentliche Interesse an der Aussprache einer Landesverweisung, da das

migrationsrechtliche Einreiseverbot dadurch unverhältnismässig verlängert werde

(Berufungsbegründung S. 4, Akten S. 458 und Beilage, Akten S. 459). Die

Vorinstanz begründete die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis

StGB mit dem von Delinquenz geprägten Vorleben des Berufungsklägers, seiner

Unbelehrbarkeit und den fehlenden persönlichen und beruflichen Verbindungen zur

Schweiz. Die Vorinstanz erachtete eine Dauer von 3 Jahren als angemessen

(angefochtenes Urteil S. 12, Akten S. 402).

4.2 Gemäss Art. 66abis

StGB

kann das Gericht eine ausländische Person für 3‑15 Jahre des Landes

verweisen, wenn sie wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von

Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine

Massnahme nach den Art. 59–61 StGB oder 64 StGB angeordnet wird. Die der

Berufungsklägerin mit dem vorliegenden Schuldspruch angelasteten Delikte fallen

nicht unter den in Art. 66a StGB normierten Deliktskatalog, es stellt

sich jedoch die Frage einer fakultativen Landesverweisung nach Art. 66abis

StGB.

Die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis

StGB ist wie die obligatorische Landesverweisung rechtsdogmatisch als

Massnahme mit pönalem Charakter einzustufen. Die Landesverweisung ist insofern

keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwehr

künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der historische

Wille des Gesetzgebers zielt bei der Anwendung der Sanktion darauf ab, auch bei

weniger gravierenden – nicht im Deliktskatalog von Art. 121

Abs. 3–6 BV und Art. 66a StGB aufgeführten –

Delikten als Anlasstaten, namentlich im Wiederholungsfall oder bei

Kriminaltouristen, die Landesverweisung auszusprechen. Aus diesem Grund steht

für diese Kann-Bestimmung die pflichtgemässe Ermessensausübung, wie namentlich

die Prüfung der Verhältnismässigkeit im Vordergrund, während das Verschulden

nur als eines von mehreren weiteren Kriterien herangezogen werden kann,

keinesfalls aber ausschlaggebend ist (Brun/Fabbri,

Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz,

in: recht 2017, S. 231 ff., 237; AGE SB.2020.116 vom

19. Dezember 2022 E. 6.2, SB.2018.103 vom 18. Februar 2019

E. 7.2, SB.2017.124 E. 2.5.1). Zu berücksichtigen sind dabei die Art

und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Land, aus dem der

Ausländer ausgewiesen werden soll, die zwischen Straftat und der strittigen

Massnahme vergangene Zeit, das Verhalten der Person in dieser Zeitspanne sowie

die Festigkeit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Gast- und

Zielland (AGE SB.2020.116 vom 19. Dezember 2022 E. 6.2, SB.2018.105 vom

26. März 2019 E. 3.3.2).

4.3

4.3.1 Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass

der Berufungskläger keinen Bezug zur Schweiz aufweist. Soweit ersichtlich hat

er weder Angehörige hier, noch ist er in anderer Weise sozial oder kulturell

mit der Schweiz verbunden. Er verfügt auch über keine feste Wohnadresse in der

Schweiz. Der Berufungskläger ist vielmehr mangels gültiger Papiere rechtswidrig

in die Schweiz eingereist und hat hier kurz nach seiner Ankunft erneut Delikte

begangen. Es ist davon auszugehen, dass er einzig oder zumindest vorwiegend zum

Zweck des Delinquierens in die Schweiz gekommen ist. Auch wenn der

Berufungskläger geltend macht, mit dem Ziel eingereist zu sein, in der Schweiz

Arbeit zu finden, belegt er dies in keinster Weise (Akten S. 86). Die privaten

Interessen des Berufungsklägers an einer Aufenthalts- bzw. Einreisemöglichkeit

sind daher als sehr gering einzustufen. Dagegen erweist sich das öffentliche

Interesse an einer Landesverweisung als gross. Hinsichtlich der vorliegenden

Anlasstaten ist ihm zwar kein schweres Verschulden vorzuwerfen, allerdings ist

zu berücksichtigen, dass es sich beim Berufungskläger um einen unbelehrbaren

Wiederholungstäter handelt. Für die diversen Vorstrafen in der Schweiz und auch

in Österreich, der Slowakei und Deutschland kann auf das bereits Ausgeführte

verwiesen werden (vgl. oben E. 3.8.2). Aufgrund der hartnäckigen

Delinquenz geht vom Berufungskläger eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung aus, welche seine minimalen privaten Interessen an einer

fortlaufenden Einreisemöglichkeit deutlich überwiegt. Damit lässt sich eine

Landesverweisung ohne weiteres begründen, da die Massnahme notwendig erscheint,

um den Berufungskläger von erneuten Straftaten in der Schweiz abzuhalten. Zu

prüfen ist nun, ob das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und den

EU/EFTA-Staaten (FZA, SR 0.142.112.681) einer solchen Landesverweisung

entgegenstehen könnte.

4.3.2 Slowakische Staatsangehörige fallen

grundsätzlich in den Anwendungsbereich des FZA. Das FZA gewährt indes kein

umfassendes Aufenthaltsrecht. Nur wenn ein Einreise- bzw. Aufenthaltsrecht

besteht, kann sich die Frage nach den Möglichkeiten seiner Einrschränkung stellen

(BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1152/2017 vom

28. November 2018 E. 2.5.3, mit Hinweis). Entsprechend seiner

Zielsetzung berechtigt das FZA lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt

in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen

Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und

andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von

Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA (zum Ganzen: BGE 145 IV 55

E. 3.3; BGE 145 IV 364 E. 3.4.4). In diesem Zusammenhang gilt es zu

beachten, dass die Freizügigkeit nach dem FZA unter Missbrauchsvorbehalt steht,

so dass eine Einreise zu den von den Zielen des FZA nicht gedeckten Zwecken,

dessen Schutzwirkung nicht auslöst. Die Anwendbarkeit des FZA ist daher für

sog. «Kriminaltouristen» zu verneinen (Zurbrügg/Hruschka,

in: Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 66a

StGB N 64, mit Hinweisen). Das Völkerrecht ist denn auch gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf einen systematischen Schutz gegen

eine Landesverweisung angelegt. Das gilt ebenso für das FZA. Das Bundesgericht

hat dies in zwei Urteilen vom November 2018 deutlich ausgeführt: «In casu ist

bereits der folgende Sachverhalt entscheidend: Der Beschwerdeführer kommt nicht

umhin einzuräumen, dass er über kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt.

[…]. Da der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht verfügt, ist das FZA in

seinem Fall nicht anwendbar (vgl. Urteil 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E.

2.3 e contrario), erübrigt sich eine Prüfung der Voraussetzungen von

Art. 5 Anhang I FZA (Urteil 2C_1001/2017 vom 18. Oktober 2018 E. 3.3) und steht

das FZA einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB nicht

entgegen. Der Beschwerdeführer wird für 5 Jahre des Landes verwiesen und ist

während dieser Dauer mit einer Einreiseverweigerung belegt. Dies hat die

Konsequenz, dass er das den Unionsbürgern von der Schweiz

völkervertragsrechtlich eingeräumte Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, naturgemäss während dieser Dauer nicht

wahrnehmen kann» (BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.3). Und ebenso:

«Zusammengefasst hielt sich der Beschwerdegegner nicht ‘rechtmässig’ im Sinne

des FZA in der Schweiz auf (und wurde dreimal strafrechtlich verurteilt). Daran

ändert auch das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich

eingeräumte Einreiserecht, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt wird, nichts. […].

Da der Beschwerdegegner über kein Aufenthaltsrecht verfügte, hat die Vorinstanz

zu Unrecht entschieden, das FZA stehe einer Landesverweisung nach Art. 66a StGB

entgegen» (BGer 6B_1152/2018 vom 28. November 2018 E. 2.6).

4.3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die zur

Diskussion stehende Fernhaltemassnahme des als Kriminaltourist

unbestrittenermassen über kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügenden

Berufungsklägers nicht nach den besonderen Voraussetzungen des FZA richtet und damit

auch generalpräventiven Interessen Beachtung geschenkt werden dürfen (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff. und E. 4.2 S.

185; BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_718/2013 vom

27. Februar 2014; AGE SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 5.2, SB.2018.103 vom

18. Februar 2019 E. 7.4).

4.3.4 Die von der Vorinstanz ausgesprochene fakultative

Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB ist demnach zu bestätigen.

In Anbetracht des knapp noch leichten Verschuldens, das dem Berufungskläger für

die vorliegend beurteilten Delikte zur Last gelegt wird, ist die von der

Vorinstanz ausgesprochenen Dauer der Landesverweisung von 3 Jahren

angemessen, zumal es sich um die Mindestdauer handelt und sich eine Erhöhung

mangels Anschlussberufung ohnehin verbietet.

4.3.5 Der Berufungskläger gibt schliesslich zu

bedenken, dass das zwischenzeitlich ausgesprochene verwaltungsrechtliche

Einreiseverbot der Landesverweisung entgegenstehe und befürchtet, dass das

migrationsrechtliche Einreiseverbot in unverhältnismässiger Weise verlängert

werde (Berufungsbegründung S. 4, Akten S. 458 und Beilage, Akten S. 459).

Beim Einreiseverbot handelt es sich um eine

verwaltungsrechtliche Fernhaltemassnahme des SEM, welche unerwünschten

Ausländerinnen und Ausländern die Einreise oder Rückkehr in die Schweiz

verwehren soll (Binder Oser, in: Caroni/Gächter/Thurnherr

[Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

[AuG], Bern 2010 Art. 67 AuG N 2; Spescha

in: OFK-Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Art. 67 AIG N 1 ff.). Das

Einreiseverbot soll nicht ein bestimmtes Verhalten sanktionieren und hat

demnach keinen Strafcharakter, sondern ist vielmehr ordnungspolitisch zu

verstehen und soll als präventivpolizeiliche Administrativmassnahme künftige

Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhindern (Binder Oser, a.a.O, Art. 67 AuG N 3; Zünd/Brunner in: HAP Ausländerrecht,

Rz.10.142). Demgegenüber ist die Landesverweisung trotz ihrer

migrationsrechtlichen Auswirkungen ein Institut des Strafrechts und soll einen

ausländischen Delinquenten durch seine Entfernung und Fernhaltung hindern, in

der Schweiz erneut Straftaten zu begehen. Formal handelt es sich bei der Landesverweisung

um eine sichernde Massnahme mit einer starken materiellen Strafkomponente (Zurbrück/Hruschka, a.a.O., Vor Art.

66a-66d StGB N 53 ff.). Nach einem erstinstanzlichen Strafurteil mit

Landesverweisung ist eine Sistierung des ausländerrechtlichen Verfahrens bis

zur Rechtskraft des Strafurteils nicht zulässig (vgl. dazu Kanton Zürich,

Sicherheitsdirektion, Weisung Migrationsamt vom 15. Dezember 2021,

Landesverweisung, S. 6). Somit wird in Kauf genommen, dass bei der späteren

Rechtskraft der Landesverweisung bereits ein migrationsrechtliches

Einreiseverbot besteht. Das ausländerrechtliche Verfahren läuft also

grundsätzlich unabhängig vom Strafverfahren, in welchem eine Landesverweisung

zur Diskussion steht. Einreisverbote des SEM sind demnach eigene

verwaltungsrechtliche Sanktionen mit einem eigenen Rechtsmittelweg und haben

grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Es ist somit richtig, dass aufgrund

des Einreiseverbots der Berufungskläger bereits vor der Rechtskraft und dem

Vollzug der Landesverweisung nicht mehr in die Schweiz einreisen durfte. Nichtsdestotrotz

stellt die Landesverweisung keine unverhältnismässige Verlängerung der auf zwei

Jahre befristeten migrationsrechtlichen Verfügung dar. Das migrationsrechtliche

Einreiseverbot und die Landesverweisung entfalten im Endeffekt zwar dieselbe

Wirkung (vgl. Spescha, a.a.O.,

Art. 67 AIG N 8), erfüllen allerdings, wie eingangs dargelegt, einen

unterschiedlichen Zweck und werden vor diesem Hintergrund auch von

unterschiedlichen Instanzen ausgesprochen. Demnach ist der Einwand des

Berufungsklägers zurückzuweisen.

4.4 Da es sich beim Berufungskläger um einen slowakischen

Staatsangehörigen und damit nicht um einen Drittstaatsangehörigen handelt, wird

die angeordnete Landesverweisung gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung nicht im

Schengener Informationssystem eingetragen.

5.

5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern

keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO

sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015

E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip auferlegt.

5.2 Da der Berufungskläger auch im

Berufungsverfahren wegen rechtswidriger Einreise und der Übertretung nach Art.

19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen wird (bereits

rechtskräftig sind bekanntlich die Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen

gegen das Betäubungsmittelgesetz), sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten

zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das erstinstanzliche

Verfahren Kosten von CHF 2’844.30 sowie eine Urteilsgebühr in Höhe von

CHF 800.–.

6.

6.1 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

6.2 Der

Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weswegen ihm die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 1’500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen)

auferlegt werden (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

7.

7.1 Der

amtlichen Verteidigerin, [...], wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung gemäss

ihrer Honorarnote ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das

Urteilsdispositiv verwiesen.

7.2 Da

der Berufungskläger vollumfänglich unterliegt, umfasst die

Rückerstattungspflicht bezüglich des Honorars seiner amtlichen Verteidigerin im

Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung 100% des zugesprochenen Honorars

(Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in

Strafsachen vom 18. August 2022 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen

sind:

-

Schuldsprüche wegen Hehlerei und Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 160 des Strafgesetzbuches und Art. 19 Abs. 1

lit. c des Betäubungsmittelgesetzes;

-

Verfügung über die beschlagnahmten Betäubungsmittel;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung – neben den

bereits rechtskräftigen Schuldsprüchen – der rechtswidrigen Einreise und der

Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und

verurteilt zu 5 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 28. April 2022 bis 18. August 2022 (112

Tage) sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Art. 5 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes und Art. 19a

Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des

Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66abis des

Strafgesetzbuches für 3 Jahre des Landes verwiesen.

Auf die Eintragung der Landesverweisung im Schengener

Informationssystem wird verzichtet.

A____ trägt die Verfahrenskosten im Betrage von CHF

2'844.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 800.– für das erstinstanzliche

Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss

einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.– (inkl. Kanzleiausgaben, zuzüglich

allfällige übrige Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzlichen Verfahren

bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für die

zweite Instanz ein Honorar von CHF 700.– und ein Auslagenersatz von CHF 30.–,

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 56.20, somit total CHF 786.20,

aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung

bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz MLaw

Tamara La Scalea, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).