Freispruch von der Anklage des Betrugs, der Urkundenfälschung sowie der Veruntreuung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.116

URTEIL

vom 6.

Mai 2024

Mitwirkende

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard (Vorsitz),

Dr. Christoph A.

Spenlé, Prof. Dr. Jonas Weber

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin 1

Binningerstrasse 21, 4001

Basel

und

A____

Berufungsklägerin

2

[...]

Privatklägerin

vertreten durch [...],

[...]

gegen

B____

Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...],

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 31. August 2022

betreffend Freispruch von der

Anklage des Betrugs, der Urkundenfäl-

schung sowie der Veruntreuung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 31. August 2022 wurde B____

vom Vorwurf des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Veruntreuung kostenlos

freigesprochen. Die Verfahrenskosten von CHF 1’725.30 gingen zu Lasten der

Strafgerichtskasse. Die Schadenersatzforderung der A____ in Höhe von CHF

116’876.08 zuzüglich Zins von 5 % seit 25. März 2022 sowie die geltend gemachte

Parteientschädigung wurden auf den Zivilweg verwiesen. Der amtliche Verteidiger

wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als

auch die Privatklägerin Berufung erklärt. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit

Erklärung vom 2. November 2022, es sei das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt

vom 31. August 2022 aufzuheben. Der Beschuldigte sei des Betrugs, eventualiter

Erwägungen

der Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG, der Urkundenfälschung und der

Veruntreuung schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20

Monaten mit zweijähriger Probezeit zu verurteilen. Unter o/e-Kostenfolge.

Die Privatklägerin beantragt mit Erklärung vom 15. November

2022, es sei das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2022

teilweise aufzuheben und der Beschuldigte des Betrugs sowie der

Urkundenfälschung, evtl. der Widerhandlung gegen das

Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz bzw. gegen die

Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung schuldig zu sprechen und angemessen zu

bestrafen. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung von CHF 116’876.08 zzgl. 5 % Zins

seit dem 25. März 2022 an die A____ zu verurteilen. Dieser sei in Anwendung von

Art. 73 Abs. 1 lit. a StGB eine allenfalls vom Beschuldigten bezahlte

Geldstrafe und/oder Busse zuzusprechen. Eventualiter sei die Zivilforderung auf

den Zivilweg zu verweisen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die

Vorinstanz zur materiellen Prüfung zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge.

Dispositiv

Demnach sei der Beschuldigte zu verurteilen, die Kosten des vorliegenden sowie

des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen und es sei der Zivilklägerin eine

angemessene Parteientschädigung zzgl. MWST zu Lasten des Beschuldigten

zuzusprechen, sowohl für das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren.

Der Beschuldigte hat mit Eingabe vom 13. Dezember 2022 auf

die Erhebung einer Anschlussberufung verzichtet und für das zweitinstanzliche

Verfahren die amtliche Verteidigung beantragt.

Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft datiert vom 7.

Februar 2023, jene der A____ vom 27. April 2023. Der Berufungsbeklagte hat mit

Eingabe seines Verteidigers vom 10. November 2023 beantragt, die beiden

Berufungen seien abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu

bestätigen. Der Rechtsvertreter sei als amtlicher Verteidiger im

Berufungsverfahren einzusetzen und vom Staat zu bezahlen, ebenso wie die

übrigen Kosten des Berufungsverfahrens.

Mit Replik vom 2. Januar 2024 hat die Privatklägerin an ihren

Rechtsbegehren festgehalten.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte

befragt, wobei er keinerlei Angaben mehr zur Sache machte. Im Anschluss

gelangten die Vertreterin der Privatklägerin, die Staatsanwaltschaft und der

Verteidiger zum Vortrag. Die für das Urteil relevanten Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO,

SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das

Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 381 Abs. 1 StPO zur

Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die Privatklägerin ist durch den

vorinstanzlichen Freispruch in ihrem Vermögen betroffen und daher zur

strafrechtlichen Berufung im Schuld- und Zivilpunkt legitimiert (Art. 382 Abs. 1

und 2 i.V. mit Art. 115 und 119 StPO). Die Rechtsmittel sind nach

Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass darauf

einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1

und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

2.

2.1 Betrug und Urkundenfälschung, eventualiter

Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüg (Anklageziffer 2.1)

2.1.1 Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass dem

Beschuldigten beim Falschausfüllen seiner COVID-Kreditvereinbarung mit der [...]

keine vorsätzliche Täuschung nachzuweisen sei und daher ein Freispruch von der

Anklage wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Widerhandlung gegen das

Covid-19-SBüG zu erfolgen habe. Zusammenfassend wurde erwogen, dass die Angaben

des Beschuldigten auf den ersten Blick wenig überzeugend seien. Er behaupte, er

habe anhand seines Businessplans, gemäss welchem er einen Umsatz von CHF 1,8

bis 2 Mio. antizipiert habe, und unter Berücksichtigung der durch die Pandemie

nach unten korrigierten Erwartungen einen Umsatz von 1,5 Millionen geschätzt

und in Block 1 eingetragen. Dass er stattdessen die dreifache Nettolohnsumme

hätte angeben und diese im Formular unter «Block 2» hätte notieren müssen, sei

ihm erst bewusstgeworden, als die Bank ihn kontaktiert habe. Diese Aussagen sind

nach Ansicht der Vorinstanz nicht zu widerlegen. Zwar sei die Firma C____ GmbH erst

gut einen Monat vor der Beantragung des Kredits gegründet worden, jedoch sei auszuschliessen,

dass sie einzig zur Erlangung eines Covid-19-Kredits gegründet worden sei, da

die Finanzhilfen des Bundes damals noch nicht absehbar gewesen seien. Zur

Firmengründung wurde weiter erwogen, dass sich der Beschuldigte ohne die

coronabedingten Umstände in der arbeitsintensiven Aufbauphase der neuen Firma

mitten in den Lehrabschlussprüfungen befunden hätte und sich der Verdacht

aufdränge, dass er lediglich als Strohmann agiert habe und sein Bruder D____

der eigentliche Gründer und Geschäftsführer der C____ GmbH gewesen sei.

Festgestellt wurde weiter, dass der Beschuldigte seiner GmbH kurz nach deren

Gründung einen Grossteil ihrer Liquidität entzogen habe und mit einem äusserst

geringen finanziellen Polster von CHF 2’600.55 in die operative Geschäftstätigkeit

gestartet sei. Vor diesem Hintergrund erstaune es, dass er anlässlich der

Hauptverhandlung angegeben habe, er glaube, dass die C____ GmbH ohne Corona

floriert hätte und Löhne in der Höhe von rund CHF 5’000.‒ für ihn selbst,

in Höhe von rund CHF 4’000.‒ für seinen Bruder und in Höhe von rund CHF

1’000.‒ für einen im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter realistisch

gewesen wären.

Obschon diese Ungereimtheiten bestünden, fänden sich in den

Akten jedoch auch Hinweise auf eine tatsächliche Geschäftstätigkeit im Bereich

der Spedition. So habe G____ von der E____ AG bestätigt, dass eine mündliche

Vereinbarung mit der C____ GmbH bestanden habe, wonach die E____ AG bei

Überlastung ihres eigenen Fuhrparks beabsichtigt habe, Aufträge an die C____

GmbH auszulagern. Diese Abmachung sei dann aber aufgrund des pandemiebedingt

gesunkenen Auftragsvolumens nie zum Tragen gekommen. Ausserdem habe die Firma F____

aus Skopje bestätigt, sie würde der C____ GmbH ganzjährig 10 Trucks für Strassentransporte

in ganz Europa zur Verfügung stellen. Am 13. März 2020 sei eine Vergütung der F____

auf das Konto der C____ GmbH ein gegangen. Die zu Beginn der Geschäftstätigkeit

der C____ GmbH getätigten Zahlungen vom 12. März 2020 (Reklame LKW) und vom 17.

März 2020 ([...]) stünden offenbar ebenfalls mit der beabsichtigen

Speditionstätigkeit im Zusammenhang. Auch die vom Beschuldigten anlässlich der

Hauptverhandlung angegebene Überbrückungstätigkeit der Firma werde durch [...]

von der [...] AG bestätigt. Es lasse sich somit nicht belegen, dass es sich bei

der C____ GmbH um eine Scheinfirma gehandelt habe. Entsprechend sei diese

grundsätzlich berechtigt gewesen, einen Kredit gemäss

Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung zu beantragen. Bei einem korrekten

Ausfüllen des Antrags hätte sich aus der vom Beschuldigten angegebenen

Nettolohnsumme (CHF 137’000.‒) ein geschätzter Umsatzerlös von CHF 411’000.‒

und daraus der Anspruch auf einen Kredit von CHF 41’000.‒ ergeben. Zum

falsch ausgefüllte Formular «COVID-19-KREDIT (Kreditvereinbarung)» wurde von

der Vorinstanz ausgeführt, aus der Aufteilung von Ziffer 3 des Formulars sei

zwar implizit zu schliessen, dass Block 1 nur ausgefüllt werden dürfe, wenn die

antragstellende Firma über Umsatzzahlen für die Jahre 2018 oder 2019 verfüge

und schon vor 2020 bestanden habe, jedoch werde nirgends explizit darauf

hingewiesen, dass für eine Firma, welche erst 2020 gegründet wurde,

ausschliesslich Block 2 auszufüllen sei. Ausserdem sei zu beachten, dass sogar

die der Covid-19- Solidarbürgschaftsverordnung angehängte Version des Formulars

auf der Internetseite des Bundes nicht in gut leserlicher Qualität vorhanden sei.

Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte das Formular

tatsächlich versehentlich falsch ausgefüllt habe und in guten Treuen davon

ausgegangen sei, er sei ‒ mangels konkreter Umsatzzahlen für die Jahre

2018 oder 2019 ‒ gehalten, eine Schätzung des antizipierten Umsatzerlöses

für das Jahr 2020 vorzunehmen und die daraus resultierende Zahl in Block 1

einzufüllen. Gegen eine Täuschungsabsicht spreche dabei, dass die verwendeten

Umsatzangaben nicht völlig aus der Luft gegriffen seien. Der Glaube daran, dass

das frisch gegründete Unternehmen mit kaum vorhandenem Kapital im ersten

Geschäftsjahr in der Lage sein sollte, einen Umsatz von 1,5 Millionen

Franken zu erzielen, erscheine zwar naiv, jedoch könne dem Beschuldigten nicht

nachgewiesen werden, dass er nicht daran geglaubt habe. Auch der Umstand, dass

der Beschuldigte ein geschätztes Umsatzvolumen angegeben habe, welches deutlich

unter dem maximal möglichen Betrag gelegen habe, spreche gegen eine bewusste

Täuschung.

2.1.2 Die Staatsanwaltschaft hält dieser

Argumentation in ihrer Berufungsbegründung entgegen, die C____ GmbH sei erst im

Jahr 2020 gegründet worden, womit die Firma erst ab dem Jahr 2020 Umsatz habe erzielen

können. Dass der Beschuldigte unter diesen Umständen versehentlich den falschen

Block 1 anstatt 2 ausgefüllt haben sollte, was ihm einen Kredit über CHF 150’000.‒

anstatt maximal CHF 50’000.‒ ermöglicht habe, sei unglaubwürdig. Der

geschätzte Jahresumsatz für 2020 von 1,5 bzw. 1,8 bis 2 Millionen könne nicht

nachvollzogen werden. Weshalb die Firma C____ GmbH am 25. Februar 2020

gegründet worden sei, könne offenbleiben, denn der Gründungszweck ändere nichts

an der Tatsache des falsch ausgefüllten Formulars. Bezüglich der Ausführungen

des Strafgerichts zur Übersichtlichkeit und Leserlichkeit des Formulars wird

darauf hingewiesen, dass sich die Firma des Beschuldigten in keinem Liquiditätsengpass

befunden habe und bei allfälligen Unklarheiten genügend Zeit bestanden hätte,

den Antrag mit der Bank anzuschauen, um das Formular dann korrekt auszufüllen. Nirgends

auf dem Kreditantrag werde nach einem geschätzten Umsatz für das Jahr 2020

gefragt; der geschätzte Umsatzerlös für das Jahr 2020 werde vielmehr

automatisch durch die geschätzte Nettolohnsumme für das Jahr 2020 errechnet. Die

vom Strafgericht getätigte Kalkulation stelle eine reine Mutmassung dar, stütze

sich das Gericht dabei doch einzig auf ein einseitiges, inhaltlich vages

nachträglich erstelltes Bestätigungsschreiben der E____ AG datiert vom 7. April

2021. Fakt sei, dass zum Zeitpunkt der Kreditbeantragung auf dem Firmenkonto nur

CHF 2’600.55 zur Verfügung gestanden hätten und abgesehen vom

Gründungskapital bis zur Kreditgewährung eine einzige Gutschrift über CHF

417.50 ersichtlich sei. Daraus zugunsten des Beschuldigten einen geschätzten

Umsatz für das Jahr 2020 in Millionenhöhe abzuleiten, erscheine nahezu

beliebig. Abwegig sei auch, dem Beschuldigten den Vorsatz gestützt darauf

absprechen zu wollen, dass er nicht versucht habe, eine noch höhere Kreditsumme

zu ertrügen. Entgegen der Auffassung des Strafgerichts sei kein anderer Schluss

möglich, als dass der Beschuldigte willentlich und wissentlich das

Kreditformular falsch ausgefüllt habe, um sich respektive seine Unternehmung

unrechtmässig zu bereichern.

2.1.3 Auch die Zivilklägerin beanstandet die

vorinstanzlichen Erwägungen als unzutreffend. Die Vorgaben zur Erlangung eines

Covid-19-Kredits seien auf dem Antragsformular klar strukturiert dargelegt. Entgegen

der Annahme der Vorinstanz sei in der Kreditvereinbarung leicht verständlich

beschrieben: «Definitiver Umsatzerlös 2019, wenn nicht vorhanden,

provisorischer Umsatzerlös 2019; wenn auch nicht vorhanden, Umsatzerlös 2018».

Für einen auf dem geschätzten Umsatzerlös für das Jahr 2020 basierenden Antrag

sei im Block 1 kein Raum. Dies gelte insbesondere, weil neben Block 1 noch ein

Block 2 mit der Bezeichnung: «Block 2 (nur falls keine Angaben zu Block 1)»

stehe. Die Kreditnehmer hätten die von den Banken zur Verfügung gestellten

Kreditantragsformulare am Computer ausgefüllt und die Formulare hätten somit in

gut leserlicher Qualität vorgelegen. Auch wenn dem Alter des Beschuldigten zum

Zeitpunkt der Kreditbeantragung und damit einhergehend einer gewissen Naivität

in Bezug auf die weitreichenden rechtlichen Konsequenzen des Kreditantrags

Rechnung getragen werde, sei dieses keine Rechtfertigung für das falsche

Ausfüllen der Kreditvereinbarung. Es wäre dem Beschuldigten jederzeit

freigestanden, sich bei Unklarheiten zum Antragsformular an die [...] oder

andere Drittpersonen zu wenden. Durch das Markieren eines Kästchens auf der

Kreditvereinbarung habe der Beschuldigte bestätigt, zu wissen, dass er sich

durch unrichtige oder unvollständige Angaben wegen Betrugs, Urkundenfälschung

und Widerhandlung gegen die Covid-19-SBüV strafbar mache. Seine Aussage, wonach

er das Formular gestützt auf eine Schätzung des antizipierten Umsatzerlöses für

das Jahr 2020 versehentlich im falschen Block ausgefüllt habe, stelle

klarerweise eine Schutzbehauptung dar.

Entgegen der Evaluation der Vorinstanz habe der Beschuldigte

in der Kreditvereinbarung vom 30. März 2020 absichtlich erfundene Umsatzzahlen

angegeben, um so an einen zu hohen Covid-19-Kredit für sein neu gegründetes

Unternehmen zu gelangen. Er habe hierbei vorsätzlich betrügerisch gehandelt. Der

angegebene geschätzte Umsatzerlös von CHF 1’500'000.– sei offensichtlich überrissen,

denn zu keinem Zeitpunkt sei ein Umsatz in dieser Grössenordnung in Aussicht

gewesen. Der Beschuldigte führe als Berechnungsbasis der Umsatzangabe zunächst

seinen «Businessplan» an. Gemäss diesem hätte die C____ GmbH durch die

Weitervermittlung von Aufträgen an diverse Lastwagenfirmen einen Jahresumsatz

bis zu CHF 2’000'000.– erzielen sollen. Dieser Businessplan, der dem ganzen

Antrag zu Grunde liegen solle, sei jedoch unauffindbar, obwohl der Beschuldigte

zunächst zugesichert habe, diesen der Untersuchungsbehörde zukommen zu lassen. Angesichts

der im Raum stehenden Vorwürfe wäre anzunehmen, dass er alles daran setzen

würde, diesen Sachverhalt nachzuweisen und es wäre ein Leichtes gewesen, eine

Kopie des übergebenen Businessplans vom neuen Eigentümer herauszuverlangen. Der

Beschuldigte begnüge sich aber damit, zu behaupten, dass er nicht mehr im

Besitz der Unterlagen sei. Dieses Verhalten lege nahe, dass der genannte

Businessplan in dieser Form gar nie existiert habe. Die eingereichten Bestätigungen

der E____ AG und der [...] könnten nicht als entlastend angeschaut werden.

Vielmehr vermittelten diese den Eindruck von blossen Gefälligkeitsschreiben, um

im Nachhinein angebliche mündliche Vereinbarungen aus dem Jahr 2020 zu stützen.

Das Schreiben der F____ aus Skopje vom 5. Februar 2020 bestätige lediglich,

dass sie der C____ GmbH im Jahr 2020 zehn Lastwagen für Transporte zu einem

Preis von 0,97 Euro pro Kilometer zur Verfügung stellen würden. Hieraus ergebe

sich aber noch keine konkrete Auftragserteilung, die als Basis zur Berechnung

des Umsatzerlöses verwendet werden könnte. Der Beschuldigte habe im

Kreditantrag zugesichert, dass die C____ GmbH den gewährten Kreditbetrag

ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwenden würde.

Auch wenn der Beschuldigte nicht verpflichtet sei, Aussagen zu tätigen, so mute

es doch fragwürdig an, wenn er jegliche Aussagen zu den getätigten

Bargeldbezügen und der dazugehörigen Verwendung des Kredits verweigere. Selbst

wenn davon auszugehen wäre, dass er damit Löhne bezahlt hat, erkläre dies

nicht, warum er einen Grossteil davon bar abgehoben habe, anstatt die Löhne

direkt auf das Konto der jeweiligen Mitarbeiter zu überweisen. Der

Covid-19-Kredit sei zweckgebunden gewährt, jedoch vom Beschuldigten

missbräuchlich verwendet worden. Somit habe er auch über seine Absicht

getäuscht, den Kredit im Sinne der SBÜV zu verwenden, mit der Absicht, sich

unrechtmässig zu bereichern.

2.1.4 Der Beschuldigte hat diesen Vorbringen in

seiner Berufungsantwort zusammenfassend entgegnet, die Vorinstanz habe gestützt

auf die in den Akten befindliche Erklärung von G____ von der E____ AG erwogen,

die angegebenen Umsatzzahlen seien eben gerade nicht frei erfunden. Die

Privatklägerin setze sich mit der Analyse des Formulars durch die Vorinstanz

nicht auseinander, sondern bezeichne sie lapidar als unzutreffend. Die kursiv

gedruckten Teile seien noch kleiner als die ohnehin schon klein gedruckten

übrigen Klauseln und bereits bei voller Auflösung eher mühsam zu lesen.

Problemlos lesbar sei im linken Block «Block 1: Umsatzerlös» und ebendiesen

habe der Berufungsbeklagte nach bestem Wissen und Gewissen und ohne betrügerische

Absicht basierend auf den ihm vorliegenden Unterlagen ausgefüllt. Danach habe

er keine Veranlassung gehabt, Block 2 auszufüllen, da dieser nur dann

auszufüllen sei, wenn in Block 1 keine Angaben gemacht würden. Der Beschuldigte

sei der Ansicht gewesen, das Formular verstanden zu haben und habe daher gar

keinen Anlass gehabt, sich an Drittpersonen zu wenden. Etwas missverständlich

seien die Erwägung der Vorinstanz, wenn man die Mindestzahlen der genannten

Vereinbarung mit der E____ AG zugrunde lege, würde im besten Fall tatsächlich

ein Umsatz von CHF 1’742'000.– resultieren. Tatsächlich würde im Mindestfall

ein Umsatz von CHF 1’887'000.– resultieren und im besten Fall ein Umsatz von

CHF 2’468'400.– (15 LKW und 2 Klein-LKW zu CHF 1.10/Km bei 12’000.00 Km/Monat x

11 Monate/Jahr). Die Privatklägerin messe dem nicht vorhandenen Businessplan

fälschlicherweise grössere Bedeutung zu als der Erklärung der E____ AG. Es wäre

dem Berufungsbeklagten letztlich auch möglich gewesen, den Businessplan (erneut

und/oder anders als ursprünglich) aufzusetzen und zu den Akten zu geben, was

seitens der Privatklägerin aber sicherlich als blosse Parteibehauptung abgetan

worden wäre. Bei der Erklärung von G____ von der E____ AG handle es sich jedoch

um ein objektives Beweismittel, aus welchem sich bereits ein Umsatz errechnen

lasse, der über dem im Kreditantrag angegebenen liege. An der Beweiskraft

dieser Erklärung ändere weder das Datum der Erstellung noch der Vermerk, sie

sei für die Akten des Berufungsbeklagten erstellt worden, etwas. Weil die

Erklärung im Nachhinein und im Bewusstsein um das laufende Strafverfahren

zuhanden der Staatsanwaltschaft ausgestellt worden sei, komme ihr ein hoher

Beweiswert zu, da es keinen Grund zur Annahme gebe, G____ würde sich zugunsten

des Berufungsbeklagten der Begünstigung schuldig machen. Der Beschuldigte habe den

maximal möglichen Kreditrahmen bei weitem nicht ausgeschöpft. Er hätte einen

mehr als dreimal so hohen Kredit beantragen können und im Übrigen wäre auch der

gemäss Vereinbarung mit der E____ AG maximal mögliche Umsatz von rund CHF 2’500'000.–

immer noch deutlich unter dem maximal möglichen Kreditbetrag und somit ebenso unauffällig

gewesen. Der Berufungsbeklagte habe entgegen den Ausführungen der

Privatklägerin nicht jegliche Aussagen zu den Bargeldbezügen verweigert,

sondern anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zahlreiche Fragen

beantwortet und teilweise Erinnerungslücken geltend gemacht, was zweieinhalb

Jahre nach den fraglichen Geldbezügen durchaus verständlich sei. Ebenso

verständlich sei, dass der Berufungsbeklagte über praktisch keine Unterlagen der

C____ GmbH mehr verfüge, nachdem er sämtliche Stammanteile an [...] verkauft

und diesem sämtliche Dokumente der C____ GmbH überreicht habe.

2.1.5 Die Privatklägerin hat darauf repliziert, dass

die auszufüllenden Kreditformulare zweifellos in gut leserlicher Qualität

vorgelegen hätten. Wer ungelesene Urkunden unterzeichne, ohne ihren Inhalt zu

kennen, handle zudem eventualvorsätzlich, was auch bei den angeblich schlecht

lesbaren Urkunden gelten müsse. Wenn überhaupt habe zum Zeitpunkt der

Kreditbeantragung von Seiten der E____ AG nur eine mündlich geäusserte,

unverbindliche Absichtserklärung ohne konkrete Angaben zum Auftragsumfang an

den Bruder des Beschuldigten vorgelegen. Damit sei die ohnehin nicht zulässige

Schätzung des Umsatzes 2020 eventualvorsätzlich stark überhöht gewesen. Der

Beschuldigte habe am 3. April 2020 und am 15. April 2020 je CHF 25’000.‒

abgehoben. Dies zeige auf, dass er nicht beabsichtigt habe, die Kreditgelder

(einzig) für die Liquiditätsbedürfnisse der C____ GmbH zu verwenden. Er habe

die Löhne ab April 2020 an die beiden Angestellten D____ und [...] über das

Bankkonto der C____ GmbH bezahlt und somit nicht mit den bar abgehobenen

Geldern.

2.1.6 Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte das

Formular zur Beantragung des Covid-Kredits falsch ausgefüllt hat. In Block 1, in welchem ausschliesslich Umsätze der Vorjahre einzutragen

gewesen wäre, setzte er einen geschätzten Umsatz von 1,5 Millionen Franken ein.

Da seine Firma indes erst 2020 gegründet wurde, hätte er stattdessen Block 2

ausfüllen müssen mit einem maximalen Umsatzerlös von CHF 500’000.‒. Durch diese Falschangabe erhielt die C____ GmbH einen

Kredit von CHF 150’000.‒ statt der ihr maximal

zustehenden CHF 50'000.‒. Dass dieser Fehler

die Folge der schlechten Auflösung des Formulars gewesen ist, kann

ausgeschlossen werden ‒ es ist der Privatklägerin in diesem Punkt

beizupflichten, dass das Formular zweifellos in gut leserlicher Qualität

verfügbar und auch für den Beschuldigten erhältlich war.

Die zentrale Frage ist, ob das Ausfüllen des Formulars

Schwierigkeiten bereiten konnte, welche das falsche Ausfüllen in der erfolgten

Weise erklären können, ohne dass dafür ein Vorsatz des Beschuldigten angenommen

werden muss. Die Vorinstanz hat sich bereits ausführlich mit dieser Frage

befasst und zu Recht darauf hingewiesen, dass aus der Aufteilung des Formulars

in zwei Blöcke zwar implizit zu schliessen ist, dass Block 1 nur ausgefüllt

werden darf, wenn die antragstellende Firma über Umsatzzahlen für die Jahre

2018 oder 2019 verfügt und mithin schon vor 2020 bestanden hat, jedoch nirgends

im Formular explizit darauf hingewiesen wird, dass für eine Firma, welche erst

2020 gegründet worden ist, ausschliesslich Block 2 auszufüllen ist. Ergänzend

ist festzustellen, dass den beiden Blöcken unter Ziffer 3. der

Kreditvereinbarung ein Textblock vorangestellt ist, der auf den ersten Blick

für beide Eingabefelder zu gelten scheint. Dieser Text beinhaltet als

Definition der erhältlichen Kredite «10% des Umsatzerlöses oder geschätzten

Umsatzerlöses, max. CHF 500'000.–», woraus sich durchaus das Missverständnis

ergeben kann, dass alternativ zu einem vorhandenen Umsatzerlös der Vorjahre auch

in Feld 1 eine entsprechende Schätzung eingetragen werden kann. In diesem

Zusammenhang ist auf das Dokument «Erläuterungen zur Verordnung zur Gewährung

von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus

(COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung» des Eidgenössischen Finanzdepartements

vom 14. April 2020 hinzuweisen. Dort wird unter «7. Abschnitt:

Strafbestimmungen» zu Art. 23 Covid-19-SBüG erläutert, es werde auf einen

Fahrlässigkeitstatbestand verzichtet, da die nach dieser Verordnung

einzureichenden Gesuche neu seien und es bei Ausfüllen für die ungeübte

Gesuchstellerin oder den ungeübten Gesuchsteller durchaus zu einem an sich

vermeidbaren Fehler kommen könne. Das eidgenössische Finanzdepartement erachtet

das Formular demnach nicht als derart leicht verständlich, dass keine

unbeabsichtigten Fehler passieren könnten und geht folglich bei Fehlern nicht

automatisch von einem betrügerischen Vorsatz aus, auch wenn der Gesuchsteller

zur Kenntnis nimmt, dass falsche Angaben strafbar sind. Wenn die Privatklägerin

den Entscheid der Anklagekammer St. Gallen zitiert (AK.2022.439-AK), worin

festgestellt worden sei, dass es sich beim Kreditformular um einen verständlichen

Antrag handle, ist zu beachten, dass sich dieser Entscheid mit einer Verfahrenseinstellung

des Untersuchungsamts St. Gallen befasst und das Gericht im Zusammenhang mit

dem Formular einzig festgestellt hat, dass sich aufgrund des leicht

verständlichen und klar strukturierten Formulars für das Erlangen eines

Covid-Kredits ein (Eventual-) Vorsatz zumindest nicht mit hinreichender Sicherheit

ausschliessen lasse (E.4.e, Hervorhebung nicht im Original) und nicht

etwa, dass bei fehlerhaftem Ausfüllen des Formulars von vorsätzlicher Begehung

auszugehen sei. Der Vorsatz müsste dem Beschuldigten vorliegend aus den

weiteren Umständen seines Geschäftsgebarens nachgewiesen werden können. Die

Vorinstanz hat die Geschäftstätigkeit des Beschuldigten durchaus kritisch

gewürdigt. Der Zeitpunkt der Firmengründung erstaune, da er damals nach eigenen

Angaben kurz vor seinem Lehrabschluss als Detailhandelsfachmann EFZ bei der

Post gestanden sei. Er habe davon ausgehen müssen, dass eine anspruchsvolle und

entscheidende Phase seiner Ausbildung vor ihm stehe ‒ dass die

Lehrabschlussprüfungen pandemiebedingt verschoben würden, sei noch nicht

abzusehen gewesen. Es dränge sich der Verdacht auf, dass der Beschuldigte als

Strohmann für seinen Bruder D____ vorgeschoben worden sei ‒ allerdings

könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die beiden Brüder die Firma

gemeinsam aufbauen und führen wollten. Fragen werfe zudem der Umgang mit dem

Gründungskapital der Firma auf, das der Firma nach deren Gründung bis auf CHF 2’600.50

wieder entzogen worden sei ‒ zur Begleichung privater Schulden. Entsprechend

schlecht ausgestattet sei die Firma in die operative Geschäftstätigkeit

gestartet, was an der Aussage des Beschuldigten zweifeln lasse, wonach er ohne

Corona monatliche Lohnzahlungen von insgesamt CHF 10’000.‒ als

realistisch erachtet hätte, darunter CHF 5’000.‒ für sich selbst.

Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der Firmengründung

andererseits überzeugend dargelegt, dass aufgrund des zeitlichen Ablaufs

auszuschliessen ist, dass die Firma zum Zweck des betrügerischen Beziehens von

Corona-Hilfsgeldern gegründet wurde, da zwar am Tag der Firmengründung vom 25.

Februar 2020 bereits der erste Corona-Fall in der Schweiz nachgewiesen wurde,

zu diesem Zeitpunkt aber weder der Lockdown noch die später beschlossenen

Finanzhilfen absehbar waren. Es wurde zudem vorinstanzlich mit Recht darauf

hingewiesen, dass sich in den Akten auch Anzeichen für eine zumindest

beabsichtigte Geschäftstätigkeit finden. Beigebracht wurde zunächst eine vom 7.

April 2021 datierte Bestätigung von G____ von der E____ AG, dass eine mündliche

Vereinbarung mit der C____ GmbH bestanden habe, wonach die E____ AG beabsichtigt

habe, bei Überlastung ihres eigenen Fuhrparks Aufträge an die C____ GmbH

auszulagern. Konkret sei abgemacht worden, dass die C____ GmbH während 11

Monaten pro Jahr 12 bis 15 LKW Einheiten und 1 bis 2 Klein-LKW Einheiten

zu einem Pauschalpreis von CHF 1,10 / Kilometer bei einer durchschnittlichen

Leistung von 12’000 Kilometern pro LKW und Monat bereitstellen werde. Diese

Abmachung sei aufgrund des pandemiebedingt gesunkenen Auftragsvolumens nie zum

Tragen gekommen, wenn die Auftragslage wieder zunehme, habe die Abmachung aber

weiterhin Gültigkeit (Schreiben E____ AG, Akten S. 137; Email G____, Akt.

S. 141). Diese Bestätigung kann nicht als nachträglich erstelltes

Gefälligkeitsschreiben ohne jeden Beweiswert abgetan werden: Einerseits ist

nicht ersichtlich, weshalb sich G____ ‒ gemäss seinem Linked, zuletzt

abgerufen am 13. Mai 2024) ‒ für eine wahrheitswidrige Bestätigung dieser

Art hergeben sollte. Andererseits wurde von beiden involvierten Parteien

angegeben, dass es sich um eine mündliche Abmachung gehandelt habe, weshalb als

Beleg dieser Behauptung einzig eine nachträgliche schriftliche Bestätigung

eingeholt werden konnte. Die behauptete und in dieser Weise belegte

Vereinbarung mit der E____ AG, wonach die Firma des Beschuldigten

Logistikleistungen angeboten hätte, korrespondiert mit der Bestätigung der

Firma F____ aus Skopje vom 5. Februar 2020, sie würde der C____ GmbH ganzjährig

10 Trucks für Strassentransporte in ganz Europa zu einem Preis von 0,97 Euro

pro Kilometer zur Verfügung stellen (Akten S. 212). Eine Vergütung der F____

auf das Konto der C____ GmbH vom 13. März 2020 belegt diese Geschäftsbeziehung

(Postenauszug, Akten S. 76; Gutschriftsanzeige, SB CS1/18).

Nachdem somit anzunehmen ist, dass es sich bei der Firma des

Beschuldigten um eine Unternehmung mit echten Geschäftsabsichten handelte, ist

zu prüfen, ob sich der von ihm angegebene Umsatz von jährlich CHF 1’500’000.‒

in Einklang mit den tatsächlichen Geschäftsaussichten zu bringen ist. Der

Beschuldigte hat gegenüber der Vorinstanz angegeben, er habe seinen

Businessplan konsultiert, in welchem mit einem Umsatz von 1,6 bis 1,8 Millionen

gerechnet worden sei und habe etwas weniger angegeben, da er nicht gewusst

habe, wie lange die Coronapandemie dauern würde (Prot. Vorinstanz, Akten S. 301).

Dem Beschuldigten wird von den Berufungsklägerinnen vorgeworfen, dass es diesen

Businessplan offensichtlich nicht gebe, ansonsten er ihn den

Strafverfolgungsbehörden eingereicht oder ihn von Herrn [...], der die

Unterlage mit der Firma übernommen habe, herausverlangt hätte. Wenn der

Beschuldigte in dieser Hinsicht auch aktiver hätte sein können, ist diesem Businessplan

doch keine allzu grosse Bedeutung beizumessen. Es ist der Verteidigung

beizupflichten, dass ein nachträglich vom Beschuldigten eingereichter

Businessplan wenig aussagekräftig gewesen wäre, da er seine Behauptungen zum

erwarteten Umsatz problemlos nachträglich in ein solches Dokument hätte

einfliessen lassen können. Verifizieren lassen hätten sich die Angaben des

Beschuldigten allenfalls, wenn die Geschäftsunterlagen der C____ GmbH nach

einer Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft als gesicherter Aktenbestand

vorgelegen hätten und nach einem solchen Dokument hätten durchsucht werden

können.

Tatsache ist, dass sich der vom Beschuldigten angegebene

Umsatz in einer Grössenordnung bewegt, die sich mit den angedachten Geschäften mit

der E____ AG und der F____ in Einklang bringen lässt. Ob der Beschuldigte mit

einem Geschäftsgang rechnen konnte, der es ihm nur schon ermöglicht hätte, die

Lohnkosten der Firma zu begleichen, hängt jedoch von mehreren Variablen ab. Wie

die Vorinstanz dargelegt hat, ist ein wesentlicher Parameter der

EUR-CHF-Wechselkurs. So hätte gemäss Berechnung der Vorinstanz bei

Zugrundelegung des aus der Vereinbarung mit der E____ AG resultierenden

Mindestumsatzes von CHF 1’742’400.‒ (12 Lastwagen x 12’000 Km x 11 Monate

x CHF 1,10) aus einem Eurokurs von CHF 0,97 (Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Urteils) ein Gewinn von rund CHF 250’000.‒

resultiert. Hingegen haben dieser Wechselkurs im Jahr 2020 durchschnittlich CHF

1,07 betragen, und auf dieser Basis hätte der Gewinn lediglich knapp CHF 100’000.‒

betragen. Die zweite relevante Grösse ist der prognostizierte Umsatz, welcher

bei der optimistischsten Auslegung der Vereinbarung (15 statt 12 LKW-Einheiten

zzgl. 2 Klein-LKW-Einheiten) bis CHF 2’468'400.– hätte betragen können. Die

Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund zutreffend konstatiert, dass der Glaube

daran, dass ein gerade erst gegründetes Unternehmen mit kaum vorhandenem

Kapital im ersten Geschäftsjahr in der Lage sein sollte, einen Umsatz von 1,5

Millionen Franken zu erzielen, eher naiv erscheint, es dem Beschuldigten aber

nicht nachzuweisen ist, dass er nicht daran geglaubt hat.

Als weiteres Indiz dafür, dass der Beschuldigte das

Antragsformular nicht absichtlich falsch ausgefüllt hat, wertet die Vorinstanz,

dass er keinen Umsatzerlös von CHF 5 Mio. behauptet und so die Auszahlung

der maximalen Kreditsumme von CHF 500’000.‒ zu erlangen versucht hat. Von

grösserer Bedeutung erscheint in diesem Zusammenhang, dass der Beschuldigte

nicht mit den Höchstzahlen der E____ AG operiert hat, auf deren Basis er ebenso

gut einen erwarteten Umsatz von beinahe CHF 2,5 Mio. hätte begründen können,

woraus sich eine um CHF 100’000.‒ höhere Kreditsumme ergeben hätte. Dies

spricht dafür, dass er die eingetragenen CHF 1,5 Mio. tatsächlich als realistischen

Umsatz eingeschätzt hat.

Schliesslich ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die

Coronakredite rasch und unbürokratisch gewährt wurden, etwas für oder gegen den

Beschuldigten ableiten lässt. In einem anderen Fall von mit falschen Angaben

erhältlich gemachten Corona-Krediten wurde argumentiert, der Beschuldigte hätte

seine offensichtlichen Falschangaben zweifellos nicht gemacht, wenn er mit

deren Überprüfung gerechnet hätte (siehe Urteil des Appellationsgerichts

Basel-Stadt SB.2021.117 vom 24. Januar 2023 in Sachen N.R., E. 4.2.2). Im

genannten Entscheid wird ausgeführt, die Beantragung und Gewährung von

COVID-19-Krediten vom Bund sei bewusst niederschwellig gehalten worden, um den

betroffenen Unternehmen rasch und unkompliziert Liquidität zu verschaffen. So

sei vorgesehen gewesen, dass die Kreditinstitute und die

Bürgschaftsorganisationen die Gesuche jeweils nur auf Vollständigkeit und

formelle Korrektheit hin prüften (Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit

Anhang 1 Ziff. 2.3 sowie Art. 11 Abs. 3 Covid-19-SBüV; Micheli, in: Kellerhals

Carrard/Bürgschaftsgenossenschaften Schweiz [Hrsg.], Corona Kredite für KMU,

Zürich 2021, Art. 25 Covid-19-SBüG N 68). Das Zürcher Obergericht hat im von

der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheid SB210497 vom 10. Februar 2022

erwogen, das zu erwartende Fehlen einer näheren Überprüfung

(Hervorhebung nicht im Original) der fraglichen Angaben habe bereits im

Zeitraum des Verordnungserlasses eine notorische Tatsache dargestellt. Der vorliegende

Fall unterscheidet sich jedoch insofern wesentlich vom Sachverhalt in den

genannten Entscheiden, dass das Formular nicht inhaltlich, sondern formell

nicht korrekt ausgefüllt war. Dass die Firma des Beschuldigten erst kurz zuvor

gegründet worden war und er gehalten gewesen wäre, in Block 2 den geschätzten

Umsatzerlös in Form der dreifachen Nettolohnsumme einzutragen, hätte keinerlei

langwieriger Abklärungen bedurft, sondern wäre aus dem vorliegenden

Handelsregisterauszug ersichtlich gewesen. Auch ein Blick in die vergangenen

Transaktionen des bestehenden Geschäftskontos hätte nicht nur die sehr

bescheidene Geschäftstätigkeit zutage gefördert, sondern auch den Umstand, dass

dieses Konto erst kurz zuvor eröffnet worden war. Auch wenn die Privatklägerin mit

Verweis auf das SECO Prüfkonzept vom 23. Juni 2020 (https://covid19.easygov.swiss/wp-content/uploads/2020/06/383016801-Prüfkonzept_COVID-Kredite-23.06.2020.pdf),

Ziff. 5.2.1 darlegt, dass den Banken nur eine nur sehr rudimentäre Prüfung

oblag, ist dies für die Frage, wovon der Beschuldigte ausgehen musste,

irrelevant, denn das Prüfungskonzept des SECO lag zum Zeitpunkt des

inkriminierten Verhaltens noch gar nicht vor. Auch der von der

Staatsanwaltschaft im Plädoyer zitierte Bundesgerichtsentscheid BGer 6B_271/2022

spricht in E.3.2.4 nicht davon, dass keine Prüfung durch die Banken erfolgt

wäre, sondern dass die Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung eines

«COVID-19-Kredits» nicht Gegenstand einer eingehenden Prüfung durch die

Bank gewesen sei (Hervorhebung nicht im Original). Es war für den Beschuldigten

nicht absehbar, dass selbst eine rudimentäre Überprüfung seiner Angaben

unterbleiben würde, und der Umstand, dass er die falschen Angaben unter

Kenntnisnahme möglicher Straffolgen tätigte, spricht daher ebenfalls eher für

ein versehentliches Falschausfüllen des Formulars.

Nach dem Gesagten ist es dem Beschuldigten nicht

rechtsgenüglich nachzuweisen, dass er das Antragsformular vorsätzlich falsch

ausgefüllt hat, um einen ihm in dieser Höhe nicht zustehenden Kredit zu erwirken.

Die Frage nach einer allfälligen Opfermitverantwortung, die an die offenbar

gänzlich unterbliebene Überprüfung der Angaben des Beschuldigten durch die Bank

anschliessen würde, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.

Die von Seiten der Berufungsklägerinnen angeführte kantonale

und bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteile des Appellationsgerichts

Basel-Stadt: SB.2021.108, SB.2021.117; Obergericht Zürich: SB210497;

Anklagekammer St. Gallen: AK.2022.439-AK; Kriminalgericht Luzern: 206 20 203;

Obergericht Solothurn: STBER.2022.68; Obergericht Aargau: SST.2020.310; BGE 135 IV 12, BGer 6B_271/2022, 7B_274/2022) steht dieser Erkenntnis nicht entgegen,

sind die dort behandelten Fälle doch im Sachverhalt doch entweder nicht mit dem

vorliegenden vergleichbar oder behandeln nicht die in casu relevanten Fragen.

Da die in Frage stehenden Straftatbestände des Betrugs, der

Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüg nur vorsätzlich

begangen werden können, ist der Beschuldigte von diesen Anklagepunkten

freizusprechen.

2.2 Veruntreuung (Anklageziffer 2.2)

2.2.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten auch vom

Vorwurf der Veruntreuung freigesprochen und dazu erwogen, Art. 138 Ziff. 1 Abs.

2 des Strafgesetzbuches setze voraus, dass der fragliche Vermögenswert dem

Beschuldigten anvertraut worden sei. Gemäss Lehre und Rechtsprechung umfasse

der Begriff des «Anvertrauens» drei Aspekte: Der Vermögenswert müsse vom

Treuhänder empfangen worden sein, der Treugeber die Verfügungsmacht aufgeben

und die Übertragung der Verfügungsmacht aufgrund einer Pflicht zur Rückgabe

oder Weiterleitung des entsprechenden Vermögenswerts erfolgt sein. Letzteres

impliziere, dass den Täter eine Werterhaltungspflicht treffe. Bei einem

Darlehen bestehe in der Regel jedoch keine solche Werterhaltungspflicht, da die

Hauptpflicht des Borgers üblicherweise darin bestehe, das Darlehen erst auf

einen bestimmten Termin hin zurückzahlen zu müssen. Sei das Darlehen jedoch

unter Verabredung eines bestimmten Verwendungszwecks gewährt worden, so sei zu

prüfen, ob aufgrund der vertraglichen Vereinbarung eine Werterhaltungspflicht

bestehe. Eine Werterhaltungspflicht sei nur dann anzunehmen, wenn der

Darlehensgeber aufgrund der zweckwidrigen Verwendung des Darlehens einen

Schaden erleiden könnte. Stehe der Verwendungszweck nicht im Zusammenhang mit

einer Risikobeschränkung, sei die verabredungswidrige Verwendung eines

Darlehens nicht strafbar. Der Covid-19-Kredit habe einzig zur Überbrückung

pandemiebedingter Liquiditätseinbussen verwendet werden dürfen (Art. 6 Abs. 1

Solidarbürgschaftsverordnung: Erläuterungen der eidg. Finanzverwaltung zur

Solidarbürgschaftsverordnung vom 25. März 2020. S. 9). Während der Dauer der

Solidarbürgschaft seien für die kreditbeziehenden Unternehmen unter anderem die

Ausrichtung von Dividenden, die Gewährung oder Refinanzierung von Aktivdarlehen

sowie das Zurückführen von Gruppendarlehen ausgeschlossen gewesen (Art. 6 Abs.

3 Solidarbürgschaftsverordnung: Erläuterungen S. 9 f.). Diese

Rahmenbedingungen fänden sich auch in der vom Beschuldigten unterzeichneten

Kreditvereinbarung. Darin habe der Beschuldigte zugesichert, das Darlehen

einzig zur Sicherung seiner laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden (SB

CS1/3).

Dem Postenauszug des Firmenkontos der C____ GmbH sei zu

entnehmen, dass innerhalb von gut zwei Wochen nach Eingang der Kreditsumme zwei

Barbezüge in Höhe von insgesamt CHF 50’000.‒ getätigt worden seien. Der

Beschuldigte habe anlässlich der Hauptverhandlung angegeben, dieses Geld sei

für Lohnzahlungen verwendet worden ‒ er habe diese in bar getätigt (Prot

Vorinstanz, Akten S. 302). Dies vermöge schon deshalb nicht zu überzeugen, weil

ab dem 28. Mai 2020 monatliche Vergütungsaufträge an D____ (CHF 4’074.55) und [...]

(CHF 1’047.65) sowie ab dem 28. Juli 2020 an den Beschuldigten selbst (CHF 5’414.50)

im Postenauszug erscheinen würden, welche der Beschuldigte ebenfalls als

Lohnzahlungen bezeichnet habe (SB CS/57 ff.: Prot. Vorinstanz, Akten S. 300).

Selbst wenn er die Lohnzahlungen der ersten zwei Monate in bar getätigt haben

sollte, so hätten sich diese nur auf rund CHF 22’000.‒ belaufen. Wofür

die restlichen CHF 28’000.‒ verwendet worden seien, bleibe somit unklar.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Lohnsummen, welche der Beschuldigte

nach Erhalt des Kredits an sich selbst, seinen Bruder und mindestens einen

weiteren Mitarbeiter ausbezahlt habe, sogar bei optimalen Startbedingungen

jedenfalls nicht schon in den ersten zwei, drei Monaten hätten gedeckt werden

können. Dass die diversen Zahlungen bei Tankstellenshops einen Bezug zur

Geschäftstätigkeit der C____ GmbH hatten, sei ebenfalls unwahrscheinlich.

Es sei somit zu konstatieren, dass B____ den Covid-19-Kredit

zur Rückführung des Gründungskapitals, welches er der Firma durch die Tilgung

privater Schulden vorgängig weitgehend entzogen habe, sowie zur Finanzierung

von Löhnen, welche die C____ GmbH bei normaler Geschäftstätigkeit nicht hätte

bezahlen können, verwendet habe. Dies sei zwar nicht der Verwendungszweck des

Covid-Kredits gewesen, aus dem Zweck der Covid-19-Kredite lasse sich aber keine

Werterhaltungspflicht herleiten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei

die Werterhaltungspflicht als wesentlicher Vertragsbestandteil nur in

ausgewählten Konstellationen zu bejahen. In diesen Fällen habe der vereinbarte

Zweck der Sicherung der Forderung des Darlehensgebers gedient, sei es, dass

dieser davon ausgehen konnte, der Borger würde bei einer vertragsgemässen Verwendung

(Kauf einer Liegenschaft) über die Mittel zur Rückzahlung verfügen, sei es,

dass ihm die vertragsgemässe Investition eine Wertsteigerung des Bauwerks

garantierte, auf das er durch sein Grundpfandrecht im Bedarfsfall zugreifen

konnte. Beide Male habe der bestimmungsgemässe Gebrauch des Darlehens den

Erhalt des Gegenwertes sichern sollen und sei der Verwendungszweck somit zur

Begrenzung des Verlustrisikos festgelegt worden. Davon könne vorliegend nicht

die Rede sein. Die Covid-19-Kredite sollten den Unternehmen rasch und

unkompliziert Liquidität verschaffen, um zu verhindern, dass diese infolge

pandemiebedingter Einnahmeausfälle ihre Kosten nicht decken können und dadurch

in den Konkurs getrieben werden. Diese Zielsetzung impliziere, dass der Borger

die gewährten Kreditmittel zur Tilgung von Verbindlichkeiten unter Umständen

rasch verwenden können müsse, um Betreibungen zu verhindern. Dabei sei aufgrund

der vorausgesetzten pandemiebedingten finanziellen Engpässe gerade nicht zu

erwarten gewesen, dass ein Borger gleichzeitig stets noch über ein

entsprechendes Surrogat verfügen würde, um jederzeit ersatzfähig zu sein, hätte

er doch ansonsten in der Regel keines Notkredits bedurft. Vielmehr hätten die

Unternehmen mit Hilfe dieser Kredite weiter existieren und ihre Darlehensschuld

später mit Mitteln tilgen können sollen, welche sie aufgrund ihrer nun

zumindest vorübergehend gesicherten Existenz hätten erwirtschaften können. Die

Verwendung des Darlehens sollte somit keine Begrenzung des Verlustrisikos der

Darlehensgeber bezwecken. Der Kreditnehmer werde durch Art. 13 Abs. 1 Covid-19-

SBüV einzig dazu verpflichtet, den gewährten Kredit innerhalb von fünf Jahren

vollständig zu amortisieren. Gelinge ihm dies trotz aller Bemühungen, das

Unternehmen zum Erfolg zu führen, nicht, mache er sich nicht strafbar. Gelinge

die Rückzahlung hingegen deshalb nicht, weil der Geschäftsführer private

Schulden mit Gesellschaftsvermögen beglichen oder sich Löhne ausbezahlt habe,

welche aus wirtschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt erschienen, so wäre dies

allenfalls unter dem Titel der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu prüfen. Der

Tatbestand der Veruntreuung sei hingegen mangels Werterhaltungspflicht zu

verneinen.

2.2.2 Die Staatsanwaltschaft hat auch diesen

Freispruch angefochten und geltend gemacht, wie das Strafgericht richtig ausführe,

sei zweifellos ein Verwendungszweck verabredet gewesen und der Covid-19-Kredit habe

einzig zur Überbrückung pandemiebedingter Liquiditätseinbussen verwendet werden

dürfen. In der unterzeichneten Kreditvereinbarung habe der Beschuldigte

unterschriftlich zugesichert, das Darlehen einzig zur Sicherung seiner

laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden. Entgegen der Auffassung des

Strafgerichts habe aber auch eine Werterhaltungspflicht bestanden. Die Darlehen

mit Solidarbürgschaften seien gemäss Erläuterung zur

COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung im Interesse der Schweizerischen

Eidgenossenschaft zur Erreichung von drei Hauptzielen gewährt worden, wovon

eines gewesen sei, zu verhindern, dass an sich gesunde Unternehmen infolge

Corona-bedingter Liquiditätsengpässe in den Konkurs getrieben würden. Um dieses

Ziel zu erreichen, seien die unbürokratisch gewährten Kredite zweckgebunden. Die

Kredite dürften nur für die Deckung z.B. von laufend anfallenden Miet- oder

Sachkosten verwendet werden. Die Kredite hätten darauf abgezielt, den Wert an

sich gesunder Unternehmen auch bei vorübergehenden Liquiditätsengpässen als

Folge der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zu erhalten und

den Verbrauch der unbürokratisch gewährten zinsfreien Notkredite

dementsprechend an den Zweck gebunden, die Gelder zur Deckung laufender Kosten

zu verwenden. Werde der Kredit für laufende Kosten des Unternehmens verwendet,

so steige die Wahrscheinlichkeit, dass die Unternehmen die pandemiebedingten

wirtschaftlichen Einbussen überstehen würden. Dies habe in einem zweiten

Schritt zur Folge, dass dadurch die Chance steige, dass die Unternehmen den

Kredit zurückzahlen könnten. Der Beschuldigte habe den Kredit, wie auch im

Urteil der Vorinstanz festgehalten sei, nicht (einzig) zur Sicherung der

laufenden Liquiditätsbedürfnisse seiner Unternehmung verwendet und somit auch

nicht gemäss dem Verwendungszweck. Der Beschuldigte habe kurz nach Eingang der

Kreditsumme gemäss Anklage mehrere Barbezüge getätigt, die auf keinerlei geschäftlichen

Hintergrund hinweisen würden. Dass er das Geld aus den zwei Bezügen über je CHF 25’000.‒

für Lohnzahlungen verwendet haben sollte, habe auch die Vorinstanz nicht

überzeugt. Wofür die nicht auf Lohn entfallenden CHF 28’000.‒ verwendet worden

seien, bleibe unklar. Auch bei weiteren Zahlungen vom Geschäftskonto habe das

Gericht einen geschäftlichen Hintergrund in Zweifel gezogen.

2.2.3 Die Privatklägerin hat den Freispruch von der

Anklage wegen Veruntreuung nicht angefochten.

2.2.4 Der Beschuldigte hat in seiner

Berufungsantwort zur Argumentation der Staatsanwaltschaft geäussert, die

Vorinstanz ziehe in Erwägung, der Berufungsbeklagte habe sich selbst, seinem

Bruder D____ und weiteren Mitarbeitern Löhne ausbezahlt, welche sogar bei

optimalen Startbedingungen nicht schon in den ersten zwei bis drei Monaten

hätten gedeckt werden können. Diese Feststellung sei jedoch unzutreffend. Bei

optimalem Verlauf, namentlich wenn die Vereinbarung mit der E____ AG umgesetzt

worden wäre, wäre dies durchaus möglich gewesen und selbst wenn nicht, erweise

sich die Auszahlung von Löhnen als zulässige Verwendung eines Covid-19-Kredits.

Im Weiteren habe die Vorinstanz mit Verweisen auf Lehre und Rechtsprechung den

Tatbestand der Veruntreuung ausführlich geprüft und sei mit überzeugenden

Argumenten zum Schluss gekommen, dieser sei vorliegend nicht erfüllt. Es sei

bis dato auch kein Urteil öffentlich abrufbar, in welchem in Zusammenhang mit

dem Missbrauch eines Covid-19-Kredits eine Verurteilung wegen Veruntreuung

erfolgt wäre.

2.2.5 Die Vorinstanz hat zwar Indizien dafür

gefunden, dass der Beschuldigte in bar bezogenes Geld aus dem Corona-Kredit

teilweise für geschäftsfremde Zwecke verwendet hat, wobei ungeklärt ist, wohin

dieses Geld geflossen ist. Auch der Grund für diverse Zahlungen an

Tankstellenshops wird ausserhalb der Geschäftstätigkeit der Firma des

Beschuldigten vermutet, jedoch nicht bewiesen. Die Vorinstanz hat zudem überzeugend

dargelegt, dass den Kreditnehmer nur in besonderen Konstellationen eine

Werterhaltungspflicht trifft und vorliegend aus der Zweckbindung des

Covid-Kredits keine solche Werterhaltungspflicht zu konstruieren ist. Der

Beschuldigte ist daher unter Verweis auf die ausführlichen und zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen (Erwägungen I.3, Akten S. 358 ff.) auch vom Vorwurf

der Veruntreuung freizusprechen.

2.3 Ungetreue Geschäftsbesorgung

Nachdem keine Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach

Art 158 StGB erfolgt war und die Staatsanwaltschaft auch nach dem

vorinstanzlichen Beweisverfahren keine dahingehende rechtliche Würdigung durch

das Strafgericht beantragt hatte, hat sie diesen Tatbestand im

Berufungsverfahren weder in der Berufungserklärung noch im Plädoyer vor

Appellationsgericht, sondern einzig in der Berufungsbegründung thematisiert.

Dort hat sie die Ansicht vertreten, im angefochtenen Urteil schreibe die

Vorinstanz: «Gelingt die Rückzahlung (des Kredits) hingegen deshalb nicht, weil

der Geschäftsführer private Schulden mit Geschäftsvermögen beglichen hat oder

sich Löhne ausbezahlte, welche aus wirtschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt

erscheinen, so wäre dies allenfalls unter dem Titel der ungetreuen

Geschäftsbesorgung zu prüfen». Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft umfasst der

in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt bereits sämtliche

Tatbestandsmerkmale der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Die Vorinstanz hätte den

Sachverhalt daher auch anders rechtlich würdigen können bzw. müssen, was sie jedoch

nicht getan habe.

Die Prüfung des Anklagesachverhalts unter anderen als von der

Staatsanwaltschaft angeklagten Straftatbeständen ist Gegenstand von

Art. 333 Abs. 1 StPO. Dieser gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn

der angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen

Tatbestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der

Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind (vgl. Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 333 N 1, 3a). Dass der C____

GmbH durch die private Verwendung von Geschäftsvermögen durch den mit der

Vermögensverwaltung betrauten Beschuldigten ein Schaden entstanden ist, wird in

der Anklageschrift nicht geschildert, sodass das Akkusationsprinzip einer

Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung entgegenstünde. Dem Berufungsgericht

stellt sich somit die Frage, ob die Anklageschrift zur entsprechenden Ergänzung

an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen ist. Nachdem bei der Prüfung einer

Veruntreuung festgestellt wurde, dass dem Beschuldigten nicht rechtsgenüglich nachzuweisen

ist, ob und in welchem Ausmass er Mittel aus dem Covid-Kredit für

geschäftsfremden Aufwand eingesetzt hat, ist jedoch zu antizipieren, dass eine

Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung aus den gleichen Gründen zu einem

Freispruch führen würde, womit auf eine Rückweisung zu verzichten ist, wie es

implizit bereits die Vorinstanz getan hat.

3.

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind sämtliche

Entschädigungsforderungen der Privatklägerin ‒ wie bereits vorinstanzlich

‒ auf den Zivilweg zu verweisen.

4.

4.1 Für das Berufungsverfahren werden keine

Kosten erhoben.

4.2 Die amtliche Verteidigung wird für das

Berufungsverfahren gewährt. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für

seinen Aufwand gemäss Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei

für die Berufungsverhandlung zusätzlich 3,5 Stunden Aufwand zu vergüten

sind. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufungen der

Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin werden abgewiesen.

B____ wird vom Vorwurf des Betrugs und der

Urkundenfälschung (evtl. Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG) sowie der

Veruntreuung kostenlos freigesprochen.

Die Schadenersatzforderung der A____ in Höhe von CHF

116’876.08 zuzüglich Zins von 5 % seit 25. März 2022 sowie die geltend gemachte

Parteientschädigung werden auf den Zivilweg verwiesen.

Die Verfahrenskosten von CHF 1’725.30 gehen zulasten

des Staates. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz

ein Honorar von CHF 8’350.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 153.80,

zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 665.05 (7,7 % auf CHF 5’935.30

sowie 8,1 % auf CHF 2’268.50), somit total CHF 9’168.85 aus der

Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Privatklägerin

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard lic. iur. Christian

Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für

die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.