Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (SVG)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.14

URTEIL

vom 15. August 2023

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Prof. Dr. Daniela Turnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin lic. iur.

Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Innere Margarethenstrasse 14,

4051 Basel

Gegenstand

Berufung

gegen ein Urteil des

Jugendgerichts

vom 1. Dezember 2021

betreffend Widerhandlung gegen

das Strassenverkehrsgesetz (SVG)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft vom 27. August 2021

wurde A____ der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (SVG, SR 741.01)

schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Busse von CHF 60.–, unter

Ansetzung einer Probezeit von 12 Monaten, verurteilt. Zudem wurde der Einzug und

die Vernichtung der sichergestellten Betäubungsmittel (inklusive Grinder) verfügt

und es wurden ihm die Kosten des Verfahrens teilweise, namentlich im Umfang einer

Abschlussgebühr von CHF 50.–, auferlegt. In Abweisung seiner Einsprache wurden der

Schuldspruch sowie die Sanktion mit Urteil des Dreiergerichts des

Jugendgerichts vom 1. Dezember 2021 bestätigt und wurden ihm die

Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr von zusammen total CHF 150.–

auferlegt. Ebenfalls bestätigt wurde die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten

Betäubungsmittel.

Gegen das Strafurteil vom 1. Dezember 2021 hat A____ mit

Eingaben vom 4. Februar 2022 und 3. Mai 2022 Berufung einlegen und begründen lassen.

Er beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen

das SVG. In beweisrechtlicher Hinsicht hat er die Edition der «dienstlichen,

internen Richtlinie zur schwerpunktmässigen Kontrolle von E-Scootern» sowie die

erneute Befragung von Wachtmeisterin a.i. B____ und die Befragung des

zuständigen Polizeioffiziers des Lernverbandes betreffend die zur Edition

beantragte interne Richtlinie und dazu «warum Auszubildende offenbar

ausgebildet werden, Personenkontrollen gestützt auf das "Bauchgefühl"

durchzuführen» beantragt. Ausserdem sei C____, wohnhaft in Basel, ebenfalls zu

befragen, dies alles unter o/e- Kostenfolge zu Lasten des Staates.

Mit Eingabe vom 17. Mai 2022 hat die Jugendanwaltschaft unter

Verweis auf das angefochtene Strafurteil auf eine Stellungnahme zur

Berufungsbegründung verzichtet und sinngemäss die Bestätigung des Strafurteils

beantragt. Ausserdem hat sie die Abweisung aller Beweisanträge des Berufungsklägers

verlangt.

Mit begründeter Instruktionsverfügung vom 9. März 2023 sind

die Anträge des Berufungsklägers auf Herausgabe der genannten dienstlichen

internen Richtlinie sowie die Befragung von Wachtmeisterin a.i. B____, dem

zuständigen Polizeioffizier des Lernverbands zur Richtlinie und zur Ausbildung

der Auszubildenden betreffend Personenkontrollen und von C____ vorbehältlich

eines anderslautenden Entscheids des erkennenden Berufungsgerichts abgelehnt

worden. Zudem wurde gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. c Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie Art. 40 Abs. 1

lit. a Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) vorbehältlich eines anderen Entscheids des erkennenden

Gerichts das schriftliche Verfahren angeordnet. Dem Verteidiger des

Berufungsklägers wurde aufgrund der Anordnung des schriftlichen Verfahrens die

Gelegenheit eingeräumt, seine bereits ausführliche Berufungsbegründung zu ergänzen.

Mit Eingabe vom 3. April 2023 hat der Berufungskläger seine

Begründung ergänzen lassen, wobei er am Antrag auf kostenlosen Freispruch sowie

an sämtlichen Beweisanträgen festhält.

Mit Eingabe vom 19. April 2023 hält die Staatsanwaltschaft

unter nochmaligem Verweis auf die Strafurteilsbegründung an der beantragten

Abweisung der Berufung sowie der Verfahrensanträge fest.

Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren

unter Beizug der Vorakten ergangen. Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und

der Parteistandpunkte wird, soweit für den Entscheid von Relevanz, in den

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

Berufungskläger war zum Tatzeitpunkt 17 ¾ Jahre alt und fiel somit noch in den

Anwendungsbereich des Jugendstrafgesetzes (JStG, SR 311.1) und der JStPO

(Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 3 Abs. 1 JStG; Art. 1 JStPO). Vorbehältlich

besonderer Bestimmungen in der JStPO sind im Jugendstrafprozess die Regeln der

StPO anwendbar (Art. 3 Abs. 1 JStPO). Eine der in Art. 3 Abs. 2 JStPO aufgeführten

Besonderheiten ist vorliegend nicht gegeben und die JStPO enthält – abgesehen

von der Auferlegung von Verfahrenskosten (Art. 44 JStPO; s. unten E. 10) – keine

anderen Spezialbestimmungen, welche das vorliegende Verfahren tangieren. Damit

kommt grundsätzlich die StPO zur Anwendung.

2.

Auf die

rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist einzutreten. Gegenstand eines

Berufungsverfahrens sind aber immer nur die angefochtenen Inhalte eines vorinstanzlichen

Urteils (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger ficht gemäss seinen

Rechtsbegehren das Urteil des Jugendgerichts vom 1. Dezember 2021 zwar vollumfänglich

an. Allerdings finden sich in seiner Begründung keinerlei Ausführungen zur

verfügten Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Betäubungsmittel. Es

ist deshalb davon auszugehen, dass das Urteil diesbezüglich unangefochten in

Rechtskraft erwachsen ist (Art. 402 StPO; s. Dispositiv). Zuständig für die

Berufung gegen erstinstanzliche Urteile des Jugendgerichts ist die Dreierkammer

des Appellationsgerichts (Art. 40. Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff.

5.

Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100).

3.

3.1

Im

Rahmen einer Berufung wird das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich bezüglich

sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398 Abs. 3

StPO). Bildet jedoch – wie vorliegend – von vornherein ausschliesslich eine

Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art.

398.

Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen

können mit der Berufung nur Rechtsfehler oder die offensichtlich unrichtige

bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts geltend

gemacht werden. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden

(Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). Neu sind behauptete Tatsachen und Beweise, die

im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht worden sind, nicht aber solche,

deren Abnahme bereits vor erster Instanz beantragt, aber abgewiesen wurde (Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 398 N 23; Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 398 N 3a). Das

Berufungsgericht entscheidet somit aufgrund der bereits vor erster Instanz

vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden Beweisgrundlage. Eine Ausnahme

würde nur insoweit gelten, als das Berufungsgericht einen Entscheid aufheben

könnte, wenn die erste Instanz Beweise willkürlich nicht erhoben hätte. Nicht

abschliessend geklärt scheint, ob das Berufungsgericht in einem solchen Fall

selbst neue Beweiserhebungen vorzunehmen hat (entsprechend wohl die derzeitige

Praxis am Appellationsgericht, jedenfalls bei potentiell entlastenden

Beweismitteln) oder ob lediglich ein kassatorischer Entscheid und die

Rückweisung an die Vorinstanz zur Beweisabnahme und neuen Entscheidung erfolgen

müsste (so Eugster, a.a.O., Art.

398.

N 3a).

Die

Berufungsinstanz ist bei der Beurteilung des von der ersten Instanz

festgestellten Sachverhalts auf eine Willkürüberprüfung beschränkt und hat

lediglich einzugreifen, wenn die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich

unhaltbar sind, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen,

eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in

stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (BGE 145 IV 154 E.

1.1, 143 IV 500 E. 1.1, 141 IV 305 E. 1.2.; BGer 6B_176/2021 vom 20. Mai 2021

E. 2, 6B_32/2016 vom 20. April 2016 E. 1.2.1,). In Bezug auf die Würdigung von

Beweisen ist Willkür insbesondere zu bejahen, wenn das Gericht Sinn und

Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne

sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel

unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten

Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3;

BGer 6B_302/2015 vom 20. August 2015 E. 2.2; statt vieler: AGE SB.2018.101 vom

18.

März 2020 E. 2.1).

3.2

Zusammengefasst

wird dem Berufungskläger gemäss Strafbefehl vom 27. August 2021 (act. 95 ff.)

vorgeworfen, am 12. März 2021, um 13.50 Uhr, mit einem von einem Kollegen

ausgeliehenen Leichtmotorfahrrad (E-Scooter) vom Lothringerplatz herkommend

durch die Voltastrasse in Richtung Bahnhof St. Johann bis zur [...] am

Vogesenplatz [...] gefahren zu sein. Bei dieser Fahrt habe er 1,5 g (brutto)

Marihuana auf sich geführt. Die angeordneten Blut- und Urinproben hätten eine

Fahrunfähigkeit aufgrund von Marihuanaeigenkonsum ergeben.

3.3

Der

Berufungskläger beantragt die Herausgabe der dienstlichen internen Richtlinie

zur schwerpunktmässigen Kontrolle von E-Scootern, die erneute Einvernahme von

Wachtmeisterin a.i. B____, die Befragung des zuständigen Polizeioffiziers des

Lernverbands zur besagten Richtlinie und zur Ausbildung von Auszubildenden

betreffend Personenkontrollen sowie die Befragung von C____. Diese

Beweisanträge hat der Berufungskläger alle bereits im erstinstanzlichen

Verfahren vorgebracht, weshalb sie nicht neu im vorgenannten Sinne und damit

trotz der Einschränkung von Art. 398 Abs. 4 StPO grundsätzlich zulässig sind.

3.4

Die

Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft

und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind (Art.

139.

Abs. 1 StPO). Nicht Beweis geführt wird über Tatsachen, die unerheblich,

offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind

(Art. 139 Abs. 2 StPO; vgl. auch Art. 318 Abs. 2 StPO). Dabei handelt

es sich um eine gesetzliche Umschreibung der Konstellationen, in welchen eine

vorweggenommene (antizipierte) Beweiswürdigung zulässig ist (BGer 6B_551/2021

vom 17. September 2021 E. 2.2.2, 6B_582/2017 vom 19. Juni 2018 E. 2.1.1;

BGE 141 I 60 E. 3.3, 136 I 229 E. 5.3, je m.w.H..; Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 139 N. 48 ff.). Im

Rechtsmittelverfahren ist sodann Art. 389 Abs. 1 StPO zu beachten. Das

Rechtsmittelverfahren beruht grundsätzlich auf den bereits im Vorverfahren und

erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen (Art. 389 Abs. 1 StPO).

Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren nur

zu wiederholen, wenn sie unvollständig waren, die entsprechenden Akten

unzuverlässig erscheinen oder Beweisvorschriften verletzt worden sind (Art. 389

Abs. 2 StPO). Zusätzliche Beweise sind zu erheben, soweit es erforderlich ist

(389 Abs. 3 StPO). Das ist dann der Fall, wenn die Beweiserhebungen den Ausgang

des Verfahrens beeinflussen könnten (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021

E. 2.3.6, 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.2, 6B_83/2020 vom

18.

Juni 2020 E. 1.3.1; BGE 141 I 60 E. 3.3). Eine unmittelbare

Beweisabnahme hat im Rechtsmittelverfahren zu erfolgen, wenn im mündlichen

Berufungsverfahren die unmittelbare Kenntnis für die Urteilsfällung notwendig

erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO i.V.m Art. 405 Abs. 1 StPO; BGE 149 IV 196

E. 4.4.1; BGer 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 2.2; s. zum Ganzen:

BGE 143 IV 288 E. 1.4.1, 141 IV 39 E. 1.6., 140 IV 196 E. 4.4.1; BGer

6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 2.3.6; 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E.

1.2.1, je m.w.H.).

Dem Gesagten nach

sind auch von den Parteien beantragte Beweise nur abzunehmen, wenn diese zur

Abklärung des Sachverhalts erforderlich erscheinen. Gelangt das Gericht

hingegen ohne Willkür in antizipierter Beweiswürdigung zum Schluss, ein

Beweismittel könne zu keinen relevanten neuen Kenntnissen führen oder die vom

Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnene Überzeugung von

der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache werde durch ein (an sich

taugliches) Beweismittel nicht erschüttert, so kann es – ohne Verletzung des

rechtlichen Gehörs – auf die zusätzliche Beweiserhebung verzichten (BGer 6B_1107/2020

vom 20. Juli 2022 E. 5.2.2, 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 2.2.2;

BGE 141 I 60 E. 3.3; 136 I 229 E. 5.3, je m.H.).

3.5

Mit

dem Antrag auf Befragung von C____ zielt der Berufungskläger auf die Ermittlung

seines konkreten Fahrweges auf dem E-Scooter im Tatzeitraum vor der

polizeilichen Anhaltung und Kontrolle ab. Sein genauer Fahrweg ist indessen

weder in formeller noch in materieller Hinsicht von ausschlaggebender

Bedeutung, zumal unbestritten ist, dass der Berufungskläger den E-Scooter zum

Tatzeitpunkt im fraglichen Quartiergebiet lenkte und nicht eine etwaige

Verletzung von Verkehrsregeln des konkreten Fahrwegs oder eine auffällige

Fahrweise den Ausschlag für die beim Berufungskläger vorgenommene Kontrolle

gaben. Der Ort seiner Anhaltung ist in der Anklageschrift sodann korrekt

wiedergegeben worden.

Sollte der

Berufungskläger eine verkehrsregelwidrige Fahrweise der ihn kontrollierenden

Polizei mit der beantragten Befragung von C____ bzw. der gewünschten

Feststellung des genauen Fahrwegs beweisen wollen, ist er darauf hinzuweisen,

dass solches für die Beurteilung des ihm angelasteten Sachverhalts irrelevant

bzw. nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens ist.

Sollte der

Berufungskläger mit seinen Ausführungen zum von ihm auf dem Leichtmotorfahrrad

zurück gelegten Weg implizit geltend machen wollen, es läge eine Verletzung des

Anklagegrundsatzes vor, weil er bereits eine Kreuzung früher als im

Anklagesachverhalt beschrieben in die Hüningerstrasse (gemeint wohl: Richtung

Hüningerstrasse) abgebogen sein will, irrt er ebenfalls. Der relevante

Sachverhalt beschlägt nämlich einzig den Vorwurf, dass der Berufungskläger am

besagten Tag und um die angegebene Uhrzeit in fahrunfähigem Zustand in Basel

ein Leichtmotorfahrrad gelenkt habe. In welchen Strassen er dies getan hat,

spielt für die Beurteilung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts mithin

keine Rolle. Da die Fixierung des Anklagesachverhalts nicht weitergeht, als es

für eine verlässliche Eingrenzung des Verhandlungsgegenstands und eine wirksame

Verteidigung erforderlich ist (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1), ist mit dem im

Strafbefehl dargestellten Sachverhalt den rechtlichen Anforderungen genüge

getan.

Inwieweit eine

willkürliche Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz vorliegen soll, ist dem

Dargelegten nach ebenfalls nicht ersichtlich. Auch unter diesem Aspekt drängt

Dispositiv

sich demnach die gerichtliche Befragung von C____ zum Fahrweg des

Berufungsklägers nicht auf.

3.6 Die

Anträge auf Herausgabe der dienstlichen internen Richtlinie zur

schwerpunktmässigen Kontrolle von E-Scootern sowie auf erneute Einvernahme der Wachtmeisterin

a.i. B____ begründet der Berufungskläger damit, dass gemäss der Internetseite

der Polizei Basel-Stadt Kontrollen «ins Blaue hinaus» oder nach «Bauchgefühl»

unzulässig seien, Wachtmeisterin a.i. B____ in ihrer Einvernahme jedoch «ihr

Bauchgefühl und ihre Erfahrung» als Auslöser für die Kontrolle des

Berufungsklägers genannt habe. Der zuständige Polizeioffizier des Lernverbands

sei ebenfalls zu dieser Richtlinie zu befragen und solle Auskunft geben über

die Ausbildung von Auszubildenden und dazu, warum diese «offenbar ausgebildet

werden, Personenkontrollen gestützt auf das Bauchgefühl durchzuführen».

Wachtmeisterin

a.i. B____ wurde bereits im Vorverfahren als Auskunftsperson umfassend zur

Sache befragt, insbesondere auch aufgrund sehr zahlreicher Ergänzungsfragen der

Verteidigung (act. 76 ff.). Es besteht in Anwendung von Art. 389

Abs. 2 StPO klarerweise kein Anlass für eine weitere Befragung im

Berufungsverfahren, schliesslich ist über zwei Jahre nach Durchführung einer

Routinekontrolle, mithin einem wenig komplexen Sachverhalt, kaum zu erwarten,

dass sich die bereits befragte Auskunftsperson an weitere oder noch mehr

Details erinnern kann.

Für die

beantragten zusätzlichen Beweiserhebungen besteht sodann keine Notwendigkeit.

Der Inhalt der vom Berufungskläger zitierten Webpage der Polizei ist bekannt.

Es ist weiter unbestritten, dass die Kontrolle des Berufungsklägers wegen des

«Verdachts auf Betäubungsmittel» (act. 75) erfolgte; womit gemäss Aussagen

der diensttuenden Wachtmeisterin. a.i. B____ der Verdacht auf Handel mit

Marihuana gemeint war, da in der fraglichen Zeit viele Marihuanadealer auf

E-Scootern unterwegs gewesen seien (act. 78). Ebenso unbestritten ist, dass die

Polizistin sich bei ihrem Entscheid, den Berufungskläger diesbezüglich zu

kontrollieren, gemäss eigenen Aussagen von ihrem Bauchgefühl und ihrer

Erfahrung leiten liess und sie sich zudem auf einen internen Schwerpunkt des

Lernverbandes hinsichtlich der Kontrolle von E-Scooter-Fahrern berief. Die

Würdigung dieser Angaben und die Beurteilung, ob die Kontrolle des

Berufungsklägers unter den konkreten Umständen zulässig war, kann vom

Berufungsgericht auch ohne Kenntnis des Inhalts interner Richtlinien und

Vorgaben zur polizeilichen Ausbildung vorgenommen werden. Es ist insbesondere

nicht ersichtlich, dass diesbezügliche Beweiserhebungen wesentliche neue

Erkenntnisse zutage fördern könnten, welche geeignet wären, die

Entscheidfindung des Gerichts zu beeinflussen, erst recht angesichts der

vorliegend eingeschränkten Kognition. Damit kann unbeantwortet bleiben, ob eine

Verweigerungsgrund für die Herausgabe der dienstlichen internen Richtlinie

gemäss § 29 Information- und Datenschutzgesetz (IDG, SG 153.260) vorliegen

würde oder nicht.

4.

4.1 Das

Berufungsgericht kann die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln,

wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils

bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder

Vergehens beantragt wird (Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO). Diese

Voraussetzungen treffen vorliegend zu. Allerdings muss der Verzicht auf eine

Berufungsverhandlung mit Art. 6 Ziff. 1 Europäische

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vereinbar sein. Auch dies ist hier

der Fall, schliesslich ist bereits vor dem Jugendgericht eine öffentliche Verhandlung

durchgeführt worden und handelt es sich beim strittigen Tatvorwurf um eine

eigentliche Bagatelle, zumal der Berufungskläger lediglich zu einer bedingt

vollziehbaren Busse von CHF 60.-- verurteilt wurde. Ohnehin ist die

Prüfungsbefugnis des Appellationsgerichts, wie dargelegt, in tatsächlicher

Hinsicht auf Willkür beschränkt. Schliesslich vermag das Gericht, wie ebenfalls

ausgeführt, die sich stellenden Fragen basierend auf den Akten zu beurteilen,

ohne dass im Berufungsverfahren neuerliche Beweiserhebungen notwendig wären.

Angesichts der bereits vorhandenen Aussagen des Berufungsklägers ist auch seine

erneute Befragung nicht erforderlich. In einer Gesamtwürdigung der Umstände

erweist sich die Durchführung des schriftlichen Verfahrens daher als mit Art. 6

Ziff. 1 EMRK vereinbar (zum Ganzen: BGer 6B_1066/2021 vom 27. Januar 2022

E.1.3, 1.4 m. w. H.).

4.2 Die

(definitive) Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Gericht muss

praxisgemäss nicht in einem separaten Entscheid erfolgen, sondern es genügt ein

entsprechender Hinweis im Urteil (vgl. u.a. AGE SB.2018.101 vom 18. März 2020;

SB.2015.117 vom 21. Juli

2016). Vorliegend wurde dem Berufungskläger das Ergehen eines Urteils im

schriftlichen Verfahren mit Instruktionsverfügung vom 9. März 2020 angekündigt

und es wurde im zusätzlich Gelegenheit zur Einreichung einer ergänzenden

Berufungsbegründung eingeräumt, wovon er Gebrauch hat machen lassen.

5.

5.1 Nach

Ansicht des Berufungsklägers sind die polizeilichen Beweiserhebungen im gegen

ihn geführten Strafverfahren unverwertbar, da die Polizei, indem sie ihm mit

dem Polizeiwagen gefolgt sei, eine gesetzlich nicht zulässige Observation

vorgenommen habe. Die Polizei habe «eindeutig in der Funktion als gerichtliche

Polizei und nicht in Wahrnehmung ihrer verkehrspolizeilichen Aufgaben»

gehandelt, als sie beim Berufungskläger eine Kontrolle durchgeführt und

Beweismittel gesichert habe. Es sei nicht um eine Kontrolle wegen Fahrens im

fahrfähigen Zustand gegangen, sondern um eine solche im Hinblick auf die

Erfassung eines Drogendealers. Die Polizei habe somit im Rahmen der StPO und

nicht des SVG gehandelt. Es fehle am Tatverdacht im Sinne eines

Anfangsverdachts, wie er in strafprozessualen Vorverfahren erforderlich sei. Das

ergebe sich klar aus den Ausführungen der diensthabenden Polizistin, welche

keinerlei Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das SVG behauptet, sondern

lediglich ihr Bauchgefühl und die Erfahrung als Gründe für die Kontrolle

angegeben habe. Eine anlassfreie Kontrolle sei auch nicht gestützt auf § 34 Abs. 1 Polizeigesetz (PolG, SG 510.100) oder Art. 215 StPO zulässig; hier müsse

ebenfalls ein Verdachtsmoment bestehen. Das sei vorliegend nicht der Fall

gewesen. Mangels eines Anfangsverdachts sei auch die Observation unzulässig

gewesen (Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO). Damit sei die Kontrolle widerrechtlich

und könnten auch die widerrechtlich erlangten Blut- und Urinanalysen nicht

verwendet werden. Ausserdem sei der Berufungskläger bei seiner Anhaltung ohne

Belehrung befragt worden, obwohl er minderjährig gewesen sei. Dass nicht seine

Aussagen, sondern die drogen- bzw. medikamententypischen Symptome, die er bei

der Kontrolle gezeigt habe, den Ausschlag für die Anordnung der Analysen

gegeben hätten, wie es das Jugendgericht im angefochtenen Strafurteil festhalte

(E. 3.5), sei wenig glaubhaft. Bei der später am Tag erfolgten ärztlichen

Kontrolle sei schliesslich nichts dergleichen feststellbar gewesen.

Ausschlaggebend gewesen seien vielmehr die Aussage des Berufungsklägers, wonach

er in der Nacht zuvor gekifft habe, sowie das Minigrip mit Betäubungsmitteln,

das er auf Frage der Polizei herausgegeben habe. Schliesslich führt der

Berufungskläger noch den Einwand eines «racial profiling» an und moniert das

unzulässige verkehrsregelwidrige Fahrverhalten der Polizei.

Demgegenüber

stellt sich die Polizei auf den Standpunkt, den Berufungskläger im Zuge einer

allgemeinen Fahndung nach jugendlichen Drogendealern angehalten und

kontrolliert zu haben.

Relevant ist

angesichts dieser Einwände des Berufungsklägers gegen seine vorinstanzliche

Verurteilung wegen einer Widerhandlung gegen das SVG, welche Gesetzesbestimmungen

die erfolgte Kontrolle normieren und ob die von der Polizei gewählten Kriterien

sowie die Vorgehensweise von diesen Bestimmungen gedeckt sind.

5.2 In

Art. 215 Abs. 1 StPO wird unter dem Titel «Polizeiliche Anhaltung» vermerkt,

dass die Polizei im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person

anhalten und wenn nötig auf die Polizeiwache bringen kann, um ihre Identität

festzustellen (lit. a), die Person kurz zu befragen (lit. b), abzuklären, ob

sie eine Straftat begangen hat (lit. c) oder um abzuklären, ob nach ihr oder

nach Gegenständen, welche sich in ihrem Besitz befinden, gefahndet wird (lit.

d.). Die polizeiliche Anhaltung nach Art. 215 StPO besitzt – samt der

gegebenenfalls daran anknüpfenden Sicherheitsdursuchung (Art. 241 Abs. 4 StPO)

– repressiven Charakter. Dadurch grenzt sie sich von den präventiven und

sicherheitspolizeilichen Kontrollen ab, welche ihre Grundlage in der

einschlägigen kantonalen Polizeigesetzgebung finden. Die beiden Kategorien

unterscheiden sich namentlich in Bezug auf die Voraussetzung eines

Anfangsverdachts: Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens ist der Verdacht,

eine strafbare Handlung sei begangen worden. Das in der Regelungskompetenz des

Bundes liegende (Art. 123 Abs. 1 Bundesverfassung [BV, SR 101]) Strafprozessrecht

regelt somit die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die

Richtigkeit dieses Verdachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat

beurteilt wird. Soweit dagegen zu regeln ist, mit welchen Mitteln Straftaten

verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden

kann, beschlägt dies das Polizeirecht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone

zuständig sind (BGE 140 I 353 E. 5.1). Während demnach die polizeiliche

Anhaltung nach Art. 215 StPO einen strafprozessualen Anfangsverdacht erfordert,

der zwar nicht auf eine bestimmte Person, aber doch auf eine Straftat gerichtet

sein muss, sind die präventiven und sicherheitspolizeilichen Kontrollen und

Durchsuchungen von Personen oder Sachen verdachtsunabhängig. Die Grenzen sind

freilich fliessend und die Anwendungsfälle können sich überschneiden (zum

Ganzen: Weder, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Zürcher Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 215 N 2;

ebenda: Keller, Art. 241 N 2 und

6-7; vgl. zum Ganzen auch BGE 146 I 11 E. 4.1, 140 I 353 E.5.2). Polizeiliches

Handeln erfolgt denn auch keineswegs nur im strafprozessualen, sondern vielmehr

überwiegend im ausserstrafprozessualen Rahmen. Schnittmengen von Polizei- und

Strafprozessrecht ergeben sich bereits im Tagesgeschäft, wenn etwa im Rahmen

der Fahndungstätigkeit (polizeirechtliche) Personenkontrollen durchgeführt

werden und dabei strafrechtlich relevante Sachverhalte zum Vorschein kommen, die

dann strafprozessual weiterverfolgt werden (Bürge,

Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, Bern 2018, S. 64; BGE 140 I 353

E.5.2). Massgeblich für die Frage, auf welcher Grundlage eine Kontrolle oder

Durchsuchung fusst, sind bei solchen Mischformen der Zweck und das Motiv,

welche dem polizeilichen Vorgehen zugrunde liegen. Typischerweise richten sich

präventive, sicherheits- und verkehrspolizeiliche Kontrollen gegen eine

grössere Anzahl von Personen; dies ist jedoch nicht zwingend (Weder, a.a.O., Art. 215 StPO N 3). Zu

beachten ist schliesslich der Übergang von der präventiven zur

kriminalpolizeilichen Tätigkeit: Stellt die Polizei im Rahmen ihrer präventiven

Kontrolltätigkeit strafbare Handlungen fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche

Aufgaben wahr. In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306 ff.

StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und

Beweise sicherzustellen und auszuwerten hat. Werden in diesem Zusammenhang

sachliche Beweismittel im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben,

sind die Beweisverbotsregelungen der StPO gleichwohl zu beachten. Andernfalls

wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der strafprozessualen Regeln ins

Belieben oder zur freien Disposition der Behörden gestellt (BGE 146 I 11

E. 4.1 m. H. auf Gless, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art 141 N 38 f. und auf die

differenzierende Auffassung von Bürge,

a.a.O., S. 81 ff.).

Die

Kriminalitätsbekämpfung ist Teil der gesetzlich umschriebenen polizeilichen

Aufgaben, welche mitunter die Wahrnehmung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung, die Kriminal- und die Verkehrspolizei umfassen. Die polizeiliche

Kriminalitätsbekämpfung greift über den konkreten Fall hinaus. Sie

berücksichtigt die gesamte Kriminalitätsrate und beinhaltet insbesondere auch die

aktive Suche nach Delikten, also das Aufnehmen von Ermittlungen «aus eigenem

Antrieb» (Bürge, a.a.O., S. 66 f.).

In der heutigen Kriminalitätsbekämpfung richtet sich das polizeiliche Interesse

nicht mehr primär auf die Abklärung eines hinreichend konkretisierten

Tatverdachts gegen eine bestimmte Person, sondern der Fokus der

Polizeitätigkeit liegt zunehmend auf der Beobachtung des Alltags und der

Informationsbeschaffung auf Vorrat. Damit wird die Abgrenzung zwischen

strafprozessualer und ausserstrafrechtlicher polizeilicher Tätigkeit zusätzlich

erschwert (Bürge, a.a.O., S. 67).

Im Unterschied

zu strafprozessualen Untersuchungs- und Kontrollmassnahmen bedarf es nach dem

Gesagten für die präventiven polizeilichen Massnahmen keines Anfangsverdachts

(es sei denn, ein solcher würde für einzelne Massnahmen in der jeweiligen

Polizeigesetzgebung explizit vorausgesetzt: vgl. Keller, a.a.O., Art. 241 StPO N 7). Hingegen braucht es auch

hier eine Anknüpfung an sachlich nachvollziehbare Kriterien, will man nicht unter

dem Deckmantel der präventiven Tätigkeit anlasslose und flächendeckende «fishing

expeditions» zulassen. Die Anforderungshöhe ist dabei jedoch tiefer anzusetzen

als bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen. Es muss genügen, dass das

präventive polizeiliche Handeln in Zielsetzung und Durchführung willkürfrei und

– wie jegliches staatliche Handeln – verhältnismässig ist. Gemeinsam ist beiden

Bereichen des Polizeihandelns, dem präventiven wie auch dem repressiven, dass

bei gegebenen Voraussetzungen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von

Personen eingegriffen werden kann. Es kommen im Wesentlichen auch die gleichen

verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug,

insbesondere die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses

und der Verhältnismässigkeit (Art. 5 und 36 BV; vgl. BGE 140 I 353 E. 5.2; 136

I 87 E. 3.4.).

5.3 Die

Polizei hat im vorliegenden Verfahren dargelegt, dass sie den Berufungskläger

im Hinblick auf eine allfällige Betätigung als Drogendealer angehalten und

kontrolliert habe. Dass sie nicht in Erfüllung ihrer verkehrspolizeilichen Funktion

handelte, ist folglich unbestritten. Indessen ist der von der Verteidigung des

Berufungsklägers daraus gezogene Schluss, es müsse sich demnach um ein strafprozessual

normiertes Vorgehen der Polizei gehandelt haben, unzulässig. Strafprozessuale

Kontrollen stehen nämlich nicht nur im Gegensatz zu verkehrspolizeilich

motivierten Kontrollen, sondern zu jeder Art von präventiven polizeilichen

Kontrollen im Rahmen der jeweiligen (kantonalen) Gesetzgebung. Ausschlaggebend

ist somit einzig, ob es sich bei der Kontrolle um ein zulässiges Vorgehen im

Rahmen der präventiven polizeilichen Befugnisse handelte. Das gilt auch in

Bezug auf den Vorwurf der Observation. Sofern die Polizei befugt war, den

Berufungskläger ohne Anfangsverdacht im Rahmen einer präventiven Tätigkeit zu

kontrollieren, muss es bei dieser Feststellung sein Bewenden haben und sind die

(strafprozessualen) Bestimmungen über die Observation nicht einschlägig. Ohnehin

aber ist eine Subsumtion des Vorgehens der Polizei, namentlich das Nachfahren

einer potentiellen Täterschaft bis eine polizeiliche Kontrolle ohne Störung des

Verkehrs stattfinden kann (s. unten E. 5.8), unter den strafrechtlichen Begriff

der Observation nicht korrekt. Schliesslich handelt es sich bei einer

Observation um eine «Ermittlungstätigkeit, bei welcher Vorgänge und Personen in

der Öffentlichkeit systematisch und während einer gewissen Dauer beobachtet und

registriert werden, um die Ergebnisse für die Strafverfolgung auszuwerten» (Thomas/Umberto, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020, Art. 282 N 1). Typisch für

eine Observation ist damit, dass über einen längeren Zeitraum beobachtete und

dokumentierte Vorgänge betreffend eine oder mehrere Personen in ihrer

Gesamtauswertung einen bestehenden Tatverdacht erhärten (oder auch nicht

erhärten). Das kurze Nachfahren einer Person bis zum geeigneten Moment für eine

die anderen Verkehrsteilnehmenden nicht störende Anhaltung und Durchführung

einer Personenkontrolle erfüllt die Kriterien einer Observation nicht.

5.5 Die

Vornahme von Ermittlungshandlungen zur Verhütung künftiger Straftaten – und vor

Bestehen eines Tatverdachts – ist eine klassische präventive polizeiliche

Tätigkeit. Das kantonale Polizeirecht regelt deshalb auch, mit welchen Mitteln

Straftaten verhindert werden können oder ihre erstmögliche Begehung

festgestellt werden kann (BGE 143 IV 27 E. 2.5; 140 I 353 E. 5.1, 140 I 353 E. 5.1 BGer 6B_1061/2020 vom

26. Oktober 2022; ). In

§ 34 PolG wird der Polizei die Befugnis eingeräumt, im Zuge einer

Fahndung, zur Abwehr einer Gefahr, zur Durchsetzung der Rechtsordnung oder

unter den Voraussetzungen von § 2 Abs. 2 PolG zum Schutz privater Rechte die

Identität einer Person festzustellen und abzuklären, ob nach ihr oder nach

Fahrzeugen oder anderen Sachen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet

wird oder sie die Rechtsordnung verletzt hat. Dieses Vorgehen einer

Personenkontrolle vor Ort beschreibt gewissermassen die unterste Stufe einer

polizeilichen Intervention. Nächste Stufe wäre die in § 35 PolG geregelte

Anhaltung und Verbringung auf eine Dienststelle oder die Anwendung von

unmittelbarem Zwang nach § 46 PolG (vgl. AGE BES.2015.120 vom 5. Januar

2017 E. 2.1, 5.1; SK.2010.17 vom 17. Dezember 2010 E.3.3.2 i). Mit seiner sehr

offenen Formulierung schliesst der wenig eingriffsintensive § 34 PolG lediglich Kontrollen aus, die

völlig anlassfrei erfolgen und geht damit nicht über die Schranken der Willkür

und der Unverhältnismässigkeit hinaus, wie sie allgemein zu gelten haben (s. oben

E. 5.3). Die Kontrolle im Hinblick auf eine allfällige Tätigkeit als

Drogendealer kann sich folglich auf § 34 PolG stützen, solange sie

aufgrund sachlicher Kriterien und in verhältnismässiger Weise erfolgte sowie im

Konkreten die Grundrechte des Betroffenen nicht unzulässig verletzte.

5.6 All dies ist vorliegend erfüllt. Wachtmeisterin

a.i. B____ gab anlässlich ihrer Einvernahme vom 17. Juni 2021 zu Protokoll, sie

sei zusammen mit Polizisten und Polizistinnen in Ausbildung im

Patrouillenfahrzeug gewesen und habe die Anordnung gegeben, dem «jungen Mann auf

einem E-Roller» zu folgen, da sie ihn «wegen Verdacht auf Betäubungsmittel» habe

kontrollieren wollen (act. 74 f.). Erfahrungsgemäss habe es im damaligen Zeitraum viele Marihuana-Dealer

gegeben, welche auf solchen Fahrzeugen unterwegs gewesen seien (act. 78).

Die sachlichen Kriterien für die Kontrolle waren demnach das jugendliche Alter

des Berufungsklägers sowie der Umstand, dass er auf einem E-Scooter fuhr. Dabei

ist die Eindämmung des Drogenhandels zweifellos eine zulässige Aufgabe im

Bereich der präventiven polizeilichen Tätigkeit (vgl.§ 2 Abs. 1 Ziff. 4 PolG).

Wenn die Polizistin nach wiederholtem Nachhaken des Verteidigers, was

genau der Verdacht gewesen sei, auf «mein Bauchgefühl und meine Erfahrung»

verwies sowie auf den in ihrem Team bestehenden Schwerpunkt auf die Kontrolle

von E-Scootern (act. 78), ändert dies nichts am Vorliegen der sachlichen

Kriterien als Auslöser der Kontrolle. Das genannte «Bauchgefühl», auf dem der

Verteidiger so insistiert, meint im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich

nichts anderes als eine gewisse polizeiliche Intuition, die sich aus den – im

gleichen Zug genannten – Erfahrungen aus dem Polizeialltag und aus den

Erkenntnissen zahlreicher Beobachtungen und Wahrnehmungen speist und die bei

der polizeilichen Tätigkeit durchaus willkommen ist. Mancher Fahndungserfolg

und manches aufgedeckte Verbrechen lässt sich nur damit erklären, dass

erfahrene Fachpersonen am Werk sind, welche ein Sensorium für Verdachtsmomente

entwickelt haben, das dem unbedarften Passanten fehlt. Wenn der Verteidiger die

Worte der Polizistin aus dem Kontext reisst, um so eine willkürliche

Vorgehensweise zu konstruieren, erscheint dies vornehmlich unbehelflich.

5.7 Ebenso

unbehelflich, weil durch nichts untermauert, ist die zusätzliche Rüge des «racial profiling». Sie nährt sich

offenbar aus dem Umstand, dass die Polizistin als eines der Erkennungsmerkmale,

weshalb man den Berufungskläger nach dem Betreten und Verlassen des

Supermarktes eindeutig als den Lenker des E-Scooters, dem der Polizeiwagen

gefolgt war, habe wiedererkennen können, dessen mutmasslich «dunklen Teint» erwähnte.

Dies antwortete sie auf die wiederholte Nachfrage der Verteidigung, «welche

weiteren Merkmale (des Berufungsklägers), abgesehen von den roten Hosen» sie

sich vom Rollerfahrer habe merken können. Daraufhin gab sie (nebst der

als wahrscheinlich erachteten Erinnerung an einen «dunklen Teint») auch an,

diese Person sei zum E-Scooter zurückgekehrt und habe ihre Einkäufe auf diesen gelegt.

Zudem seien vier weitere Polizisten der Ansicht gewesen, es handle sich bei der

Person um den E-Scooter-Fahrer, dem sie gefolgt seien (act. 78 f.). Die

Verteidigung übersieht mit ihrer Rüge, dass das Personenmerkmal einer dunklen

Hautfarbe ein objektives (Wieder)erkennungsmerkmal darstellen kann. Mit dem als

diskriminierend erkannten «racial profiling» ist aber die Kontrolle einer

Person allein gestützt auf ein äusserliches Merkmal (wie etwa die Hautfarbe)

gemeint, ohne jeglichen anderen Grund bzw. Anlass. Das Wiedererkennen einer

Person unter anderem auch wegen ihrer Hautfarbe (und vorliegend eben auch wegen

der roten Hosen und der Inbesitznahme des E-Scooters), ist, bei Vorliegen von sachlichen

Gründen für die Vornahme einer Kontrolle dieser Person, hingegen nicht diskriminierend.

5.8 Dass

die Kontrolle selbst in unverhältnismässiger Weise erfolgte oder einen

unzulässigen Eingriff in die Grundrechte des Berufungsklägers darstellte, wird

von ihm nicht geltend gemacht. Auch aus den Akten ergeben sich keine Hinweise

auf ein irgendwie unverhältnismässiges Verhalten der Beamten und Beamtinnen.

Ohnehin war der Berufungskläger offenbar kooperativ (Polizeirapport vom 12.

März 2021[act. 49 ff.], wonach der Berufungskläger die Fragen der Polizei vor

Ort beantwortete und ohne spezielle Vorkommnisse für weitere Abklärungen auf

die Polizeiwache Kannenfeld verbracht werden konnte), weshalb die Ausübung von

polizeilichem Zwang (§ 46 PolG) zur Durchführung der Kontrolle gar nicht

notwendig war, mithin die Kontrolle friedlich verlief. Dass die Polizei dem

Berufungskläger zunächst eine Weile mit dem Polizeiwagen folgte, vermochte

Wachtmeisterin a.i. B____ mit der Verkehrslage zu erklären, die eine frühere Anhaltung

und Kontrolle nicht möglich gemacht habe (act. 72). Das leuchtet ein und

gibt ebenfalls keinen Hinweis auf ein irgendwie willkürlich geartetes Vorgehen

der Polizei.

Insgesamt

erweist sich somit die Kontrolle des Berufungsklägers als zulässige Massnahme

im Rahmen der präventiven polizeilichen Tätigkeit gemäss § 34 PolG.

6.

6.1 Den

vorgehenden Ausführungen folgend kontrollierte die Polizei den Berufungskläger

zwar im Hinblick auf eine allfällig strafrechtlich relevante Tätigkeit als

Drogendealer, brachte diesen Sachverhalt in der Folge aber nicht zur Anzeige,

sondern beschränkte sich auf die Meldung einer Widerhandlung gegen das SVG bzw.

einer diesbezüglichen Überweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft. Es ist

somit zu prüfen, ob die Erkenntnisse der polizeilichen Anhaltung und Kontrolle

auch als Beweismittel für die zusätzlich festgestellte, schliesslich aber

relevante Verkehrsregelverletzung zulässig ist.

6.2 Für

die Beurteilung dieser Frage ist ein Blick auf die die rechtliche Behandlung

von Zufallsfunden hilfreich. Um einen Zufallsfund handelt es sich, wenn durch

eine Überwachungs- oder sonstige Massnahme eine andere Straftat bekannt wird

als die mit der Massnahme anvisierte; dabei kann es sich um eine bereits begangene,

aber den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannte Tat handeln oder aber um eine

neue Tat, das heisst eine solche, welche im Zeitpunkt der Anordnung einer

Massnahme noch gar nicht begangen worden war (Maeder/Stadler,

Strafprozessuale Videoüberwachung und informationelle Selbstbestimmung –

Anmerkungen zu BGE 145 IV 42, in: forumpoenale 2019, S. 396, 398). Die

Behandlung von Zufallsfunden aufgrund von geheimen (genehmigten) Überwachungen

wird in Art. 278 StPO geregelt. Werden andere Straftaten bekannt als die in der

Überwachungsanordnung aufgeführten, so können diese Erkenntnisse gemäss Art.

278 Abs. 1 StPO gegen den Betroffenen verwendet werden, wenn sie ebenfalls eine

geheime Überwachung gerechtfertigt hätten. Eine vergleichbare Regelung enthält

Art. 296 Abs. 1 StPO für Zufallsfunde im Rahmen einer verdeckten Ermittlung. In

Bezug auf Zufallsfunde bei Durchsuchungen und Untersuchungen schreibt Art. 243

StPO vor, dass zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der

abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere

Straftat hinweisen, sicherzustellen (Abs. 1) und der Verfahrensleitung mit

einem Bericht zu übermitteln sind (Abs. 2). Das Bundesgericht hat sich zur

Verwertbarkeit von solchen Zufallsfunden in einem jüngeren Entscheid geäussert

und betont, dass ein dergestalt entdeckter Zufallsfund ohne Einschränkungen

Anlass zur Eröffnung eines neuen Verfahrens geben und in diesem als

Beweismittel gelten kann, soweit die ursprüngliche Massnahme rechtmässig war

(BGer 6B_24/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.3). Eine weitere

Verhältnismässigkeitsprüfung zwischen der Intensität der Massnahme und den

Delikten, welche anhand der Zufallsfunde entdeckt werden, sehe das Gesetz nicht

vor. Auch laut Botschaft ist die Verwertung von Zufallsfunden bei

Hausdurchsuchungen sowie weiteren Unter- oder Durchsuchungen ausdrücklich

erlaubt. Die Ergebnisse der Massnahme bedürften nicht zwingend eines Bezugs

zwischen derjenigen Straftat, die die Unter- oder Durchsuchung ausgelöst habe,

sondern können sich auf ein anderes Delikt der beschuldigten Person oder von

Dritten beziehen, welches möglicherweise bereits (ebenfalls) verfolgt werde

oder noch unbekannt sei (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts

vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1085, 1237 Ziff. 2.5.4.1). Da das

Bundesgericht im zitierten Fall die ursprüngliche Massnahme für rechtmässig

erachtete, bejahte es die Verwertbarkeit der dadurch zutage geförderten Zufallsfunde

(welche im zu beurteilenden Fall ebenfalls auf SVG-Delikte hinwiesen) ohne

weitere Prüfung (zum Ganzen: BGer 6B_24/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.4, m.w.H.).

Indem das Gesetz die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus Durchsuchungen und

Untersuchungen grundsätzlich bejaht und indem die Praxis dies grosszügig zur

Anwendung bringt, wird eine Lücke geschlossen, die sonst in der Beweiskette

entstehen würde, da die erforderlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit

einer Massnahme sich naturgemäss nicht auf Straftaten beziehen können, die bei

der Anordnung der Massnahme noch gar nicht bekannt waren.

6.3 Freilich

handelt es sich vorliegend nicht um einen Zufallsfund im eigentlichen Sinn. Die

Figur des in der StPO geregelten Zufallsfundes spielt einzig im Bereich der

strafprozessualen, nicht der präventiven polizeilichen Tätigkeit eine Rolle. Zufallsfunde

stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen, dem

namentlich ein genügender Anfangsverdacht und teilweise noch weitergehende

Anforderungen, wie etwa die Schwere eines Delikts, zugrunde lagen (BGE 137 I 218 E. 2.3.2, m.w.H.; vgl. auch Ruckstuhl,

Die strafprozessuale Verwertung von Dashcam-Aufnahmen, in: Schaffhauser

[Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2018, Zürich 2018, S. 117 ff.). Im

Rahmen der präventiven polizeilichen Tätigkeit ist ein Anfangsverdacht im

strafprozessualen Sinn dagegen, wie gesehen (s. oben E. 5.2), nicht

notwendig. Es genügt im Falle einer blossen Kontrolle, dass diese willkürfrei

(namentlich aus sachlichen Gründen) und verhältnismässig erfolgt ist.

Demzufolge rechtfertigt es sich aber auch, im vorliegenden Fall die präventive

Kontrolle zur Erfassung von Drogendealertätigkeiten ebenso für die Erfassung

des Verkehrsdelikts gelten zu lassen. Mit anderen Worten ausgedrückt, bedeutet

dies: War die Anhaltung und Kontrolle des Berufungsklägers mit Blick auf eine

allfällige Dealertätigkeit als (präventive) polizeiliche Massnahme rechtmässig,

so war damit grundsätzlich auch die (zufällig erlangte) Erkenntnis über das

Fahren unter Drogeneinfluss verwertbar. Dass dies der heute gängigen Auffassung

entsprechen dürfte, legt Ruckstuhl

anhand eines Beispiels zu einem (echten) Zufallsfund recht anschaulich dar:

«Geht man […] davon aus, dass die Polizei während einer Kontrollfahrt auf der

Autobahn feststellt, dass sich beispielsweise ein Auto mit hoher

Geschwindigkeit von hinten nähert, darf sie das Videogerät einschalten, um die

vermutete Geschwindigkeitsüberschreitung festzustellen und zu dokumentieren.

Wenn sie dabei zufällig noch ein Rechtsüberholmanöver filmt, ist das ein

Zufallsfund im Sinne von "Kommissar Zufall", eben die zufällige

Feststellung einer Straftat im Rahmen einer rechtmässigen Polizeiaktion, gegen

die keine Verwertungshindernisse bestehen»

(Ruckstuhl, a.a.O., S. 117, 126).

Aus dem

Ausgeführten folgt, dass die aus der Kontrolle des Berufungsklägers gewonnenen

Erkenntnisse betreffend sein Fahren unter Drogeneinfluss grundsätzlich

verwertbar sind.

7.

7.1 Die

Verteidigung macht geltend, es sei wenig glaubhaft, dass etwas anderes als die

Angaben des Berufungsklägers zu seinem Marihuanakonsum und das von ihm der

Polizei ausgehändigte Marihuana Anlass für die polizeilichen Abklärungen

betreffend Substanzgebrauch gewesen seien. Dieses Vorgehen sei nicht korrekt,

da der Berufungskläger von der Polizei nicht über seine Rechte und Pflichten aufgeklärt

worden sei. Die Annahme der Vorinstanz, die polizeilichen Abklärungen seien aus

anderen Gründen eingeleitet worden, sei wenig glaubhaft.

7.2 Auch

in diesem Punkt ist den Ausführungen des Verteidigers nicht zuzustimmen. Aus

dem Polizeirapport vom 12. März 2021 betreffend «Fahren im angetrunkenen

Zustand und/oder unter Drogen-/Medikamenteneinfluss» (act. 49 ff.) ergeht,

dass die Polizei bei der Anhaltung beim Berufungskläger Symptome eines

möglichen Drogenkonsums feststellen konnte. Diese hielt sie im Rapport unter

dem Erfassungspunkt «Drogen-/Medikamentensymptome» fest, namentlich notierte

sie: «gerötete Bindehäute», «verlangsamte Pupillenadaption» und «gleichgültiges

Verhalten» (act. 50). Unter «Sachverhalt» wurde rapportiert: « […] Bei der

Kontrolle des Beschuldigten konnten Hinweise darauf erlangt werden, dass der

Lenker unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln steht. Zudem gab der

Beschuldigte im Zuge einer Abtastung vor Ort durch den Schreibenden auf die

Frage, ob er etwas Verbotenes mit sich führe, ein Minigrip mit einer geringen

Menge Marihuana heraus. Es konnten keine weiteren polizeilich relevanten

Gegenstände gefunden werden. […] Der Beschuldigte wurde zwecks Durchführung

weiterer Abklärungen zur Polizeiwache Kannenfeld verbracht […].» (act. 51 f.).

Folglich standen die eigenen Wahrnehmungen der Polizei betreffend den Verdacht

auf Drogenkonsum am Anfang der Kontrolle. Dies erscheint auch lebensnah,

schliesslich fallen typische Rauschsymptome in den Augen und im Verhalten einer

Person unmittelbar bei der Kontaktaufnahme auf, umso mehr als es sich bei

Polizeibeamten und -beamtinnen um auf solche Anzeigen geschulte Personen

handelt. Dies überzeugt schliesslich auch, da die kontrollierenden Beamten und

Beamtinnen die Kontrolle wie dargelegt durchführten, weil sie den zu dieser

Zeit offenbar stattfindenden Drogenhandel durch E-Scooter-Fahrer im Visier

hatten. Dass Kleindealer häufig auch selber Betäubungsmittel konsumieren ist

bekannt, weshalb glaubhaft ist, dass die Polizeibeamten und -beamtinnen bei der

Kontaktaufnahme mit dem Berufungskläger ein kritisches Auge auf allfällige

Anzeichen von Konsum hatten. Die in der Folge dieser Wahrnehmungen angeordnete

Urinprobe als Betäubungsmittelvortest (act. 50 f.) und die nach

Erhalt des positiven Testresultats der Urinprobe durch den Jugendanwalt

angeordneten vertieften Blut- und Urinanalysen durch das Universitätsspital waren

sodann ebenfalls zulässig (Art. 306 StPO). Insoweit ist der Einwand

unbehelflich, dass der Berufungskläger ohne Belehrung befragt worden sei und es

kann unbeantwortet bleiben, ob die Angaben des Berufungsklägers diesfalls

verwertbar wären oder nicht. Sie hatten, wie die Vorinstanz zutreffend

festhält, offensichtlich keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die Anordnung der

Urin- und Blutanalysen.

Das Vorgehen der

Polizei erweist sich somit insgesamt als korrekt und die Ergebnisse daraus sind

verwertbar.

8.

Den gegen ihn

erhobenen Strafvorwurf wird vom Berufungskläger nicht bestritten, vielmehr hat

er sich auf die formellen Rügen beschränkt, allerdings in seiner Einvernahme

vom 26. April 2021 wie auch in der Verhandlung vor dem Jugendgericht von seinem

Schweigerecht Gebrauch gemacht. Von ihm zugestanden ist folglich einzig das

Lenken eines Leichtmotorfahrrads im inkriminierten Zeitraum. Dass sich der

Berufungskläger dabei in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a

Verkehrsregelverordnung (VRV, SR 741.11) und Art. 34 lit. a Verordnung des

ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA, SR 741.013.1) befand,

ist hingeben mit den Ergebnissen der Urin- und Blutprobe ohne Weiteres

rechtsgenügend erstellt (s. Rechtsmedizinisches Gutachten vom 8. April 2021,

act. 64 ff.). Die rechtliche Würdigung des so erstellten Sachverhalts wirf

keine Fragen auf, weshalb auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden

kann (act. 147 f.).

9.

Mit dem

angefochtenen Entscheid ist der Berufungskläger zu einer bedingt vollziehbaren

Busse von CHF 60.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 12 Monaten, verurteilt

worden. Das Jugendgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass es den Bussbetrag

zwar als niedrig erachte, aufgrund des Wohlverhaltens des Berufungsklägers seit

der Tat sowie dessen finanziellen Verhältnissen an der Sanktion gleichwohl

festhalte (S. 8, act. 200). Diese Feststellungen gelten immer noch, wobei

aufgrund der reformatio in peius eine Erhöhung des Bussbetrages ohnehin nicht

in Frage kommt und die Busse einzig reduziert werden könnte. Angesichts des

bereits geringen Bussbetrages, welcher auch eine sich noch in Ausbildung

befindliche Person kaum nachhaltig belastet, drängt sich dies nicht auf.

10.

Damit unterliegt

der Berufungskläger mit seiner Berufung vollständig, weshalb er die Berufungsverfahrenskosten

zu tragen hat (Art. 44 Abs 2 JStPO i.V.m. Art. 428 Abs. 1 StPO). Gleichzeitig

besteht kein Anlass für eine Abänderung der ihm erstinstanzlich auferlegten Kosten.

Für die Kosten des Berufungsverfahrens haften die Eltern des Beschwerdeführers

solidarisch (Art. 44 Abs. 3 JStPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO). Für die

Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Inhalt des Urteils des

Dreiergerichts des Jugendgerichts vom 1. Dezember 2021 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen ist:

- der Einzug und die Vernichtung

der sichergestellten Betäubungsmittel (1 Minigrip mit 1,5 g Marihuana [brutto]

sowie 1 Grinder) gemäss Art. 69 StGB.

In Abweisung der Berufung wird der Berufungskläger, A____,

der Widerhandlung gegen das SVG schuldig erklärt und zu Busse von CHF 60.–,

mit bedingtem Strafvollzug und unter Auferlegung von einer Probezeit von 12

Monaten, verurteilt;

in Anwendung von Art. 91 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 31

Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a VRV und Art. 34 lit a VSKV-ASTRA,

Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 2 sowie Art. 29 Abs. 1 JStGB.

Der Berufungskläger trägt die reduzierten

Kosten von CHF 50.– und eine Urteilsgebühr von CHF 100.– für das

erstinstanzliche Verfahren. Der Berufungskläger und seine Eltern tragen

in solidarischer Haftung die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss

einer Urteilsgebühr von CHF 500.– (inklusive Kanzleiauslagen und zuzüglich

allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

-

Jugendgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic.

iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.