Vergehen gegen die COVID 19 Verordnung 2

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.16

URTEIL

vom 26.

April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Prof. Dr.

Daniela Thurnherrr Keller,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] Beschuldigter

[...] Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 4. November 2021

betreffend Vergehen gegen die

COVID-19-Verordnung 2

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Beschuldigter) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel‑Stadt

mit Strafbefehl vom 11. Juni 2020 des Vergehens gegen die

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Stand vom 14.

Mai 2020, COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und verurteilt

zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer

Busse von CHF 800.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise eine

Freiheitsstrafe von 8 Tagen. Der Beschuldigte erhob mit Schreiben vom 16.

Juni 2020 Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Mit Urteil des Strafgerichts vom

4. November 2021 wurde er vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung

2 freigesprochen. Stattdessen wurde er der Übertretung gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter

Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen, verurteilt.

Darüber hinaus wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 310.60

und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 200.– (bei Verzicht auf eine

Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen

Urteilsbegründung CHF 100.–) auferlegt. Schliesslich wurde ihm eine reduzierte

Parteientschädigung von CHF 800.– (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer)

zugesprochen.

Gegen dieses

Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 17. November 2021 Berufung angemeldet

und dieselbe mit Eingaben vom 11. Februar 2022 und 31. März 2022 erklärt

und begründet. Sie beantragt, es sei das Urteil des Strafgerichts vom

4. November 2021 aufzuheben und der Beschuldigte des Vergehens gegen die

COVID‑19‑Ver­ordnung 2 schuldig zu sprechen und zu einer Geldstrafe

von 45 Tagessätzen zu CHF 30.–, bei einer Probezeit von 4 Jahren,

sowie zu einer Verbindungsbusse in Höhe von CHF 800.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen

ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 8 Tagen, zu verurteilen, alles

unter o/e‑Kostenfolge. Der Beschuldigte, vertreten durch [...], beantragt

mit Berufungsantwort vom 3. Juni 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung.

Mit Verfügung vom

16. Februar 2023 kündigte der Verfahrensleiter in Anwendung von Art. 406

Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die

Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens an. Mit Eingabe vom 7. März

2023 erklärte sich der Beschuldigte mit der Durchführung eines schriftlichen

Berufungsverfahrens einverstanden. Gleichzeitig reichte er die Honorarnote

sowie ein Zeitungsartikel aus dem Blick ein. Der vorliegende Entscheid ist

aufgrund der Akten und auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der

Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständige Instanz

zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen

ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht. Die

Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von

Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist.

Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden

(Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.2.1

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,

erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.2.2

Die

Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Berufung zwar lediglich gegen den Freispruch

des Beschuldigten vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung

2.

Da der auch vom Beschuldigten unangefochtene Schuldspruch wegen Übertretung

gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 im Falle der Gutheissung der

Berufung durch den Vergehenstatbestand aber verdrängt würde, steht auch dieser

Punkt zur Disposition. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid

vollumfänglich zu überprüfen.

1.3

Im vorliegenden Verfahren steht einzig eine

Rechtsfrage zur Beurteilung. In diesem Fall kann das Berufungsgericht gemäss

Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO die Berufung in einem schriftlichen Verfahren

behandeln. Den Parteien wurde das rechtliche Gehör gewährt. Sie haben keine

Einwände gegen die Anordnung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Das Urteil

ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

2.

Tatsächliches

2.1

Die Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom

11.

Juni 2020 ergibt, wirft dem Beschuldigten zusammenfassend vor, er habe am

14.

Mai 2020 in dem von ihm geführten Barbetrieb «[...]» in der [...] in

Basel zahlreiche Gäste im Aussenbereich bewirtet, ohne sich dabei an das Schutzkonzept

und an die in Art. 6 Abs. 3bis der COVID‑19‑Verordnung

2.

aufgeführten Bedingungen zu halten. Im Rahmen einer Polizeikontrolle um 20:20

Uhr hätten sich ca. 20 Personen im Aussenbereich aufgehalten, wobei ein Teil

davon ihre Getränke entgegen den damals geltend Regeln stehend konsumiert habe,

der Mindestabstand von zwei Metern nicht eingehalten worden sei und zwischen

den verschiedenen Tischen keine Trennwände vorhanden gewesen seien (Akten

S. 30 ff.).

2.2

Die Vorinstanz hat den angeklagten

Sachverhalt unter Würdigung des Polizeirapports vom 15. Mai 2020 (Akten

S. 14 ff.), des anlässlich der Polizeikontrolle aufgenommenen Beweisfotos (Akten

S. 17) sowie der Aussagen des Beschuldigten (Prot. erstinstanzliche HV

S. 3 ff., Akten S. 57) als erstellt erachtet (angefochtenes Urteil

S. 3 f., Akten S. 68 f.).

2.3

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer

Berufung ausdrücklich nicht die durch die Vorinstanz erfolgte Feststellung des

Sachverhalts, sondern lediglich die diesbezüglich vorgenommene rechtliche

Würdigung (Berufungsbegründung S. 1, Akten S. 92). Der Beschuldigte

macht in seiner Berufungsantwort zwar unter anderem geltend, es sei nicht

rechtsgenüglich nachgewiesen, dass seine Gäste stehend konsumiert hätten (Berufungsantwort

S. 2, Akten S. 101). Da die Berufung der Staatsanwaltschaft, wie noch

aufzuzeigen sein wird, auch unter Annahme der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen

abzuweisen ist (vgl. E. 3.2), kann vorliegend aber offenbleiben, ob der

Einwand des Beschuldigten berechtigt ist. Es ist an dieser Stelle immerhin

festzuhalten, dass sich der Beschuldigte mit der Durchführung des schriftlichen

Berufungsverfahrens ausdrücklich einverstanden erklärt hat, nachdem der

Verfahrensleiter ein solches unter dem Hinweis ankündigte, es seien

ausschliesslich rechtliche Fragen zu beurteilen (Akten S. 108).

3.

Rechtliches

3.1

Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,

war am 14. Mai 2020 der Betrieb eines Restaurants bzw. einer Bar untersagt,

sofern nicht über ein entsprechendes Schutzkonzept verfügt und ein solches

umgesetzt wurde (Art. 6 Abs. 3 lit. bbis COVID‑19‑Verordnung 2).

Durch das erarbeitete und umgesetzte Schutzkonzept musste gewährleistet werden,

dass das Übertragungsrisiko für Kundinnen und Kunden sowie die im Betrieb oder

an der Veranstaltung tätigen Personen minimiert wurde (Art. 6a Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2).

Zudem durfte die Konsumation ausschliesslich sitzend erfolgen (Art. 6

Abs. 3bis lit. b COVID‑19‑Verordnung 2).

Unter Annahme der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, namentlich, dass

der Beschuldigte seine Gäste stehend habe konsumieren lassen, ist

offensichtlich von einem Verstoss gegen die soeben zitierten

Verhaltensvorschriften auszugehen.

3.2

Fraglich ist hingegen, ob sich der

Beschuldigte mit diesem Verhalten eines Vergehens schuldig gemacht hat.

3.2.1

Gemäss Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2

(Stand vom 14. Mai 2020) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder

Geldstrafe bestraft, wer sich vorsätzlich Massnahmen nach Artikel 6 widersetzt.

3.2.2

Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, dass

die Strafbestimmung von Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2

den Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage nicht entspreche

und sie somit nicht anzuwenden sei. Gemäss der Rechtsprechung und herrschenden

Lehre sei ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich, wenn Freiheits- oder

Geldstrafe angedroht würden. Der Bundesrat dürfe Geld- oder Freiheitsstrafen

auf Verordnungsstufe nur dann vorsehen, wenn ihn eine Delegationsnorm dazu

ermächtige. Eine solche Ermächtigung sei vorliegend nicht gegeben, zumal diese

weder aus Art. 7 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) noch aus Art. 185

Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV,

SR 101) abgeleitet werden könne. In der vorliegenden Konstellation bestehe

mit dem Epidemiengesetz ein Gesetz im formellen Sinn, welches die Sanktion

allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates bereits

definiere. Es bleibe damit kein Raum, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen

vorzusehen (angefochtenes Urteil S. 4 f., Akten S. 69 f.; vgl. dazu auch

Berufungsantwort S. 3 f., Akten S. 102 f.).

3.2.3

Die Staatsanwaltschaft bringt dagegen

zusammenfassend vor, der Bund könne auch bei schweren Grundrechtseingriffen

ausnahmsweise auf eine formell‑gesetzliche Grundlage verzichten, wenn er

die Eingriffe auf Polizeinotverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV

stütze. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten auf diese Weise

auch Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorgesehen werden. Die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

stütze sich explizit zwar auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel sei indes

lediglich deklaratorischer Natur und wiederhole auf Gesetzesstufe die

verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. Wenn

sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stütze,

kämen ihm – sofern es um die Bekämpfung von Epidemien gehe – die gleichen

Kompetenzen zu wie nach Art. 185 Abs. 3 BV. Dies gelte auch für den Erlass von

Strafbestimmungen. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die

Straftatbestände des Epidemiengesetzes abschliessenden Charakter hätten. So

regle Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Verstösse gegen Massnahmen,

welche während einer normalen oder besonderen Lage erlassen worden seien.

Demgegenüber sei die Situation in ausserordentlichen Lagen anders: Der

Bundesrat könne alle Massnahmen anordnen, die notwendig seien und den Zwecken

des Epidemiengesetzes und der Bekämpfung der Epidemie dienen würden. Die

Strafbestimmungen des Epidemiengesetzes könnten hier wegen des strengen

Analogieverbots keine Anwendung finden. Gleichzeitig sei es erforderlich, dass

der Bundesrat die Massnahmen in einer ausserordentlichen Lage ebenso unter

Strafe stellen könne. Die COVID‑19‑Verordnung 2 verletze somit das

Legalitätsprinzip nicht. Schliesslich sei die Strafbestimmung angesichts der

konkreten Gefahr der Coronapandemie auch verhältnismässig gewesen

(Berufungsbegründung, Akten S. 92 ff.).

3.2.3.1

Eine Strafe oder Massnahme darf gemäss Art. 1

des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nur wegen einer Tat verhängt

werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der

Legalität («nulla poena sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 der Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)

ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9

und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn

jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz

überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten

unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender

Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert

werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird,

die rechtlich keinen Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips

verlangt das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine

hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so

präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die

Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad

an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 513 E. 2.3.1, 144 I 242 E. 3.1.2,

mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip soll unter anderem gewährleisten, dass

die grundsätzliche Entscheidung über die Pönalisierung eines Verhaltens in

einem von der Behandlung eines Einzelfalls losgelösten und

Allgemeinverbindlichkeit beanspruchenden Verfahren durch den Gesetzgeber

getroffen wird (Popp/Berkemeier,

in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 1 N 3 f.; Wohlers, in: Wohlers et al. [Hrsg.],

StGB Handkommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, Art. 1 N 1).

3.2.3.2

Auf welcher Stufe die Strafnorm verankert sein

muss, geht aus Art. 1 StGB nicht hervor. Grundsätzlich ist gemäss der

neueren bundesgerichtlichen Praxis jedenfalls ein Gesetz im formellen Sinn

erforderlich, wenn die Strafe einen Freiheitsentzug mit sich bringt (BGE 124 IV 23 E. 1, 118 Ia 305 E. 7a, 112 Ia 107 E. 3b, mit Hinweisen). Nach der

herrschenden Lehre gilt dies auch für Geldstrafen. Eine Ausnahme solle nur für

die Fälle gelten, in denen der Bundesrat sich auf die Notverordnungskompetenz

des Art. 185 Abs. 3 BV stütze (Donatsch,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 1

N 26; Popp/Berkemeier,

a.a.O., Art. 1 N 28; Trechsel/Fateh‑Moghadam,

in: Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2021, Art. 1 N 13). Gemäss dieser

Bestimmung kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, wenn die

Wahrung der Interessen des Landes dies erfordert (vgl. zu den Voraussetzungen

unten E. 3.2.4.5).

3.2.3.3

Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei

der COVID‑19‑Verordnung 2 überhaupt um eine Verordnung im

Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden

Fassung vom 14. Mai 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf

sein Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG.

Danach kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die

notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert.

Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat

stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185

Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr

Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung

der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV

und Art. 7 EpG um zwei von-einander unabhängige Rechtsgrundlagen und die

COVID‑19‑Ver­ord­nung 2 stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und

strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 − Ein Panorama der

Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die Androhung einer

Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem Gesagten grundsätzlich

von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz des

Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte

Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der

«ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae,

Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4.

Aufl., Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre

aber nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann,

Problemstellungen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und

verwaltungsrechtlicher Sicht, in: COVID‑19 − Ein Panorama der

Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 19 Rz. 9; Wohlers/Heneg­han/Peters, Strafrecht in Zeiten der

Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli,

Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom

16.

April 2020; vgl. auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021

E. 7.2.3). Die Botschaft zum Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre

sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin nur deklaratorischen Charakter zu.

M.a.W. handle es sich um einen deklaratorischen Verweis auf die in

Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten Kompetenzen (Botschaft EpG,

in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Will­helm/Uhl­mann,

Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.;

Burrichter/Vischer, Der

Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Ver­ordnung

2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle,

Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter

Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die

Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch

auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen

zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten

Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand

hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

3.2.3.4

In BGE 123 IV 29 hat das Bundesgericht die

Zulässigkeit der Bestimmung einer Bundesratsnotverordnung bejaht, gemäss

welcher jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis oder Busse bis zu

CHF 100’000 bestraft werden konnten, wenn sie in der Öffentlichkeit eine

Schusswaffe trugen oder mit sich führten. Dabei hielt das Bundesgericht fest,

der Bundesrat könne in Notverordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von

formellen Gesetzen träten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert

angemessen seien, der in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und

Verbote liege, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot

des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch

jugoslawische Staatsangehörige solle die angesichts der Konflikte im ehemaligen

Jugoslawien erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen

Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz

vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das

verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet

würden, sei die Androhung einer Gefängnisstrafe alternativ zur Busse angemessen

(BGE 123 IV 29 E. 4c).

3.2.3.5

Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf die

vorliegende Konstellation rechtfertigt sich allerdings nicht. So gilt es

zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall

der polizeilichen Generalklausel im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und

grundsätzlich den gleichen Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient

mithin der Gefahrenabwehr und die darauf gestützten Massnahmen müssen unter

anderem geeignet und erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli, in: Waldmann/Belser/Epiney

[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 185

N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen Systems, dass die

Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur Anwendung gelangen

können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen, insbesondere positivierten

Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument zur Lagebewältigung auch

nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem Weg der ordentlichen oder

dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler Kommentar zur

Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185 N 87). In

Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht behandelten

Konstellation – anders als in der vorliegenden – kein Gesetz gab, das die

konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche

Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der

Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im

formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon

den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates

definierte. So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse

bestraft, wer sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Ist die

eingetretene Situation in einem formellen Gesetz bereits geregelt, darf in der

Regel kein Raum bleiben, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen

(vgl. BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3; Bezirksgericht

Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.3.3; a.A. Graf, a.a.O., Art. 1 N 5). In

diesem Zusammenhang wird in der Literatur nämlich berechtigterweise

vorgebracht, mit Geld- und Freiheitsstrafen könnten – anders als mit

aufsichtsrechtlichen bzw. administrativen Massnahmen – keine akuten Gefahren

unmittelbar abgewendet werden. Vielmehr werde damit ein bestimmtes Verhalten

nachträglich sanktioniert. Die mit der Strafbestimmung allenfalls verbundene

generalpräventive Wirkung könne offensichtlich nicht genügen, um eine auf dem

Verordnungsweg angedrohte Freiheits- oder Geldstrafe zu legitimieren. Insofern

würden solche Strafandrohungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der

Bekräftigung der gesellschaftlichen Wertvorstellungen dienen, für die in einem

Rechtsstaat einzig der Gesetzgeber zuständig sei (Peters/Heneghan, Nr. 42 Bezirksgericht Dietikon,

Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom 16. Februar 2021 i.S.

Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis gegen B. – GB200022-M, in: forumpoenale

6/2021 S. 456, 460; Niggli,

Corona-Krise: Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom

16.

April 2020; Roos/Fingerhuth,

a.a.O., § 26 N 51; Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 89; Wohlers,

strafrechtlicher Zwang, Rz. 24). In diesem Kontext nicht zutreffend

erscheint die von Burrichter/Vischer

vertretene Auffassung, eine Busse sei nicht ausreichend, da diese bei grossen

Umsatzvolumen je nach Geschäft einkalkuliert werden könne (Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 303). Sie

lässt nämlich einerseits die einschneidende Möglichkeit der Durchsetzung mit

unmittelbarem polizeilichem Zwang ausser Acht und verkennt anderseits, dass dem

Ordnungsbussenverfahren eher noch (general-)präventiver Charakter zukommt als

dem beim Vergehenstatbestand in der Regel anzuwendenden Strafbefehlsverfahren

(Bezirksgericht Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff.,

E. C.2; Peters/Heneghan,

a.a.O., S. 460 f.). Ob die Androhung von Freiheits- und Geldstrafen auf

dem Weg der Notverordnung mithin entgegen der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nie zulässig sein sollte, kann letztlich offenbleiben. Wenn aber

das formelle Gesetz – wie vorliegend das Epidemiengesetz – (die

eingetretene Notlage antizipierend) für ein bestimmtes Verhalten bereits eine

Busse vorsieht, darf die Regierung diese nicht mittels Polizeinotverordnung in

eine Geld- oder Freiheitsstrafe wandeln.

3.2.3.6

Soweit die Staatsanwaltschaft mit Verweis auf Burrichter/Vischer und Ege/Eschle geltend macht, die

ausserordentliche Lage werde im Epidemiengesetz nicht speziell geregelt, womit

die darin enthaltenen Strafbestimmungen aufgrund des Analogieverbotes keine

Anwendung fänden und das Epidemiengesetz nicht per se herangezogen

werden könne, um die Zulässigkeit von Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2

infrage zu stellen (vgl. Burrichter/Vischer,

a.a.O., S. 302 f.; Ege/Eschle,

a.a.O. S. 285), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 83

Abs. 1 lit. j EpG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer sich

Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Auch wenn in dieser Bestimmung

in der abschliessenden Klammer lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird,

umfasst die Übertretungsbestimmung aufgrund ihres klaren Wortlauts («Massnahmen

gegenüber der Bevölkerung») nach Auffassung des Bundesgerichts auch Massnahmen

des Bundesrats – und zwar sowohl die während der besonderen als auch die

während der ausserordentlichen Lage angeordneten (BGer 6B_1433/2021 vom

3.

März 2022 E. 3.3; vgl. auch AGE SB.2022.48 vom 28. September

2022.

E. 4.1.2). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft regelt

Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG somit auch Widerhandlungen gegen Massnahmen,

welche der Bundesrat – wie vorliegend – in einer ausserordentlichen Lage

angeordnet hat. Entsprechend ist die Zulässigkeit der Strafbestimmungen in der

COVID‑19‑Ver­ordnung 2 durchaus unter Berücksichtigung der

bereits im Epidemiengesetz enthaltenen Strafbestimmungen zu prüfen.

3.2.3.7

Das Gericht schliesst sich somit der Vorinstanz

an, wonach mit Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2

(Stand vom 14. Mai 2020) keine ausreichende gesetzliche Grundlage vorliegt, um

gegen den Beschuldigten eine Geldstrafe auszusprechen. Die Berufung der

Staatsanwaltschaft ist daher abzuweisen.

3.2.4

Da die Berufung der Staatsanwaltschaft

abzuweisen ist und der Beschuldigte auf eine Anschlussberufung verzichtet hat,

ist der Schuldspruch wegen Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG zu bestätigen. Es

kann dafür vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen

werden (angefochtenes Urteil S. 4, Akten S. 69).

4.

Strafzumessung

Auch betreffend die Strafzumessung ist auf die

vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 6, Akten

S. 71). Die diesbezüglichen Vorbringen der Staatsanwaltschaft erübrigen

sich aufgrund des Freispruchs hinsichtlich des Vergehenstatbestands nach

Art. 10f Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2. Der

Beschuldigte ist somit zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen.

5.

Kosten

5.1

Nach

dem Gesagten ist die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Der

Beschuldigte hat gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO für das erstinstanzliche

Verfahren sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom

13.

März 2015 E. 1.4). Da der Beschuldigte auch im zweitinstanzlichen Verfahren

der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig gesprochen

wird, sind ihm nach dem Verursacherprinzip die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr aufzuerlegen.

Demgemäss trägt er die vorinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten von CHF 310.60

und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.–.

5.2

Die

Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach

Obsiegen oder Unterliegen der Parteien verlegt (BGer 6B_1025/2014 vom

9.

Februar 2015 E. 2.4.1). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser

Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor

der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020

vom 10. März 2021 E. 10.3.1 m.H.). Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen

im Berufungsverfahren vollständig, wohingegen die Staatsanwaltschaft mit ihrer

Berufung unterliegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen

entsprechend zu Lasten des Staates.

5.3

5.3.1

Der

Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfolge der beschuldigten Person

(BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2).

Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, die Entschädigungsfrage folge den

gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO;

Art. 436 Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 i.V. mit Art. 430 Abs. 2 und

428.

Abs. 2 StPO). Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine

Entschädigung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die

Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (BGer

6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.5 unter Verweis auf BGE 137 IV 352 E.

2.4.2). Im Falle einer teilweisen Kostenauflage ist eine entsprechend gekürzte

Entschädigung zuzusprechen (so und zum Ganzen: BGer 6B_115/2019 vom

15.

Mai 2019 E. 5.2).

5.3.2

Nachdem

die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren bestätigt wurden (vgl.

E. 5.1), ist auch die vom Strafgericht zugesprochene reduzierte

Parteientschädigung zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist dem

Beschuldigten eine Parteientschädigung in der Höhe des von seiner Verteidigerin

geltend gemachten Aufwands gemäss der Honorarnote vom 7. März 2023 zuzusprechen.

Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird der Widersetzung gegen

Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse

von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung

mit Art. 7 und Art. 40 des Epidemiengesetzes und Art. 6

Abs. 3 lit. b und Art. 6a der COVID‑19‑Verordnung 2

(Stand vom 14. Mai 2020) sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Vom Vorwurf des

Vergehens gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 (Stand vom 14. Mai

2020) wird der Beschuldigte in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft

freigesprochen.

Der

Beschuldigte trägt die Kosten von CHF 310.60 und eine reduzierte

Urteilsgebühr von CHF 100.– für das erstinstanzliche Verfahren. Für das

zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche

Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 800.–

(einschliesslich MWST und Auslagen) und für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 2'384.40 (einschliesslich MWST und Auslagen)

aus der Gerichtskasse entrichtet.

Mitteilung an:

- Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Bundesamt für Gesundheit

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für

die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.