ad 1-4: Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unterlassen) und Aussetzung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.21

ZWISCHENENTSCHEID

vom 6. März 2023

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard,

lic. iur. Mia Fuchs und Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger

Beteiligte

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21,

4001 Basel

A____, geb.

[...] Berufungsklägerin

c/o

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigte

Innere

Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

vertreten durch B____,

Advokat,

[...]

C____,

geb. [...] Berufungskläger

c/o

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter

Innere

Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

vertreten durch D____,

Advokatin,

[...]

E____,

geb. [...] Anschlussberufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch F____,

Advokat,

[...]

G____,

geb. [...] Anschlussberufungskläger

c/o

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter

Innere

Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

vertreten durch H____,

Advokat,

[...]

I____

Berufungs- und Privatklägerin

[...]

vertreten durch J____,

Rechtsanwalt,

[...]

K____

Berufungs- und Privatklägerin

Wohnort

unbekannt

vertreten durch L____,

Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung

gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 27. August

2021

betreffend ad 1:

Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung

(durch

Unterlassen) und Aussetzung

ad 2: Freispruch

von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-

lassen) und

Aussetzung

ad 3: Freispruch

von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-

lassen) und

Aussetzung

ad 4: Freispruch

von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch Unter-

lassen) und

Aussetzung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Urteil des Strafdreiergerichts vom 27. August 2021 wurden die Beschuldigten E____,

G____, A____ und C____ jeweils von der Anklage der fahrlässigen Tötung (durch

Unterlassen) und Aussetzung freigesprochen. Den Beschuldigten wurde eine

reduzierte Parteientschädigung sowie in Anwendung von Art. 426 Abs. 2 der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ein Grossteil der sie betreffenden

Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen

dieses Urteil erklärten die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, die

freigesprochenen Beschuldigten A____ und C____ (jeweils hinsichtlich der ihnen

teilweise auferlegten Kosten) sowie I____ und K____ (jeweils in allen Teilen)

Berufung. Mit Schreiben vom 4. April 2022 erklärten sowohl E____ (ergänzt mit

der Eingabe vom 6. April 2022) als auch G____ Anschlussberufung und stellten

hinsichtlich der Berufung der Privatklägerinnen jeweils einen

Nichteintretensantrag.

Mit

verfahrensleitender Verfügung vom 4. Juli 2022 wurde der Antrag der

Staatsanwaltschaft vom 15. März 2022 auf Widerruf der mit Verfügung vom 11.

März 2022 gewährten unentgeltlichen Rechtsvertretung durch zwei verschiedene

Rechtsbeistände abgelehnt. Mit Zwischenentscheid vom 16. August 2022 wurde der

Antrag der Berufungskläger E____ und G____, es sei auf die Berufung der

Privatklägerschaft nicht einzutreten, abgewiesen und das Berufungsverfahren im

Sinne der Erwägungen fortgeführt. Zudem wurde festgehalten, dass die

Kostenverteilung für den Zwischenentscheid mit dem Endentscheid erfolgt.

Die

beiden Privat- und Berufungsklägerinnen haben in ihren Berufungserklärungen im

Hauptbegehren die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und

Rückweisung an das Strafgericht zur Neuaufnahme des Verfahrens beantragt. Im

Zwischenentscheid betreffend Eintreten vom 16. August 2022 hat das

Appellationsgericht bereits angekündigt, dass zu dieser Frage ein weiterer (je

nach Ausgang Zwischen- oder Endentscheid) ergehen werde. Dementsprechend hat

die Verfahrensleitung den Parteien mit Verfügung vom 29. September 2022 die

Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Rückweisung an das Strafgericht zur Neuaufnahme

des Verfahrens zu äussern, allenfalls ergänzend, soweit dazu schon etwas

eingereicht worden war. Zugleich wurden mit Blick auf Art. 436 Abs. 3 der

Strafprozessordnung die Kostennoten für die bisherigen Aufwendungen im

Berufungsverfahren von den Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern

einverlangt.

In

ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2022 hat sich die Staatsanwaltschaft gegen

eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils ausgesprochen. Ebenso haben die

Beschuldigten G____, A____ und C____ durch ihre Verteidiger H____, B____ und

die Verteidigerin D____ in ihren Eingaben vom 31. Oktober sowie 29. und 30.

November 2022 die Fortführung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht unter

Verzicht auf eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils beantragt (Akten S.

1753/4, 1773 ff. und 1779 ff.). Der Beschuldigte E____ (vertreten durch F____)

hat dagegen die Kassation des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung des

Verfahrens an die Staatsanwaltschaft beantragt; dies mit dem Argument, das

vorliegende Verfahren sei mit einem Verfahren gegen die von ihm beanzeigte

Gefängnisleitung zusammen zu legen (Akten S. 1787 ff.).

Mit

Eingaben vom 28. November 2022 haben die beiden Privatklägerinnen indessen

ihren Antrag auf Kassation und Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur

weiteren Behandlung zurückgezogen (Akten S. 1768/9 und 1772). Hierauf wurde mit

Verfügung vom 1. Dezember 2022 ein zweiter fakultativer Schriftenwechsel

angeordnet. Die Beschuldigten G____ und C____ wie auch die Privatklägerin I____

haben auf eine Replik verzichtet, wobei die Verteidigerin D____ auf ihre

Stellungnahme vom 29. November 2022 verwiesen hat (Akten S. 1861). Die

Staatsanwaltschaft hat am 13. Dezember 2022 replicando weiterhin die

Fortführung des Berufungsverfahrens ohne kassatorischen Entscheid beantragt

(Akten S. 1855 ff.). Ebenso hat sich die Beschuldigte A____ mit Replik vom 15. Dezember

2022 weiterhin für eine Fortführung des Verfahrens ohne Kassation ausgesprochen

und beantragt, die Privatklägerschaft bei ihrem Verzicht auf die Rückweisung

des Verfahrens zu behaften sowie die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten

des Zwischenentscheids zulasten der Privatklägerschaft oder des Staates zu

verlegen (Akten S. 1871 ff.). Die Privatklägerin K____ (vertreten durch L____)

hat in ihrer Eingabe vom 13. Januar 2023 zwar Sympathien für die Argumentation

des Beschuldigten E____ bzw. seines Verteidigers F____ bekundet, sich jedoch im

Ergebnis nach wie vor zu einer Fortführung des Verfahrens vor Berufungsgericht

bekannt, zumal dem Anliegen, auch die Leitung des Untersuchungsgefängnisses zur

Verantwortung zu ziehen, wohl auch ein aufgeteiltes Verfahren genüge. Der

Vertreter der Privatklägerin hat sich dabei insbesondere zu den von ihm

beantragten Beweisen geäussert, die es durch das Berufungsgericht – auch ohne

Rückweisung des Verfahrens – abzunehmen gelte (Akten S. 1874 ff.). Der

Beschuldigte E____ hat hingegen an seinem Kassations- und Rückweisungsantrag

auch mit Eingabe vom 13. Januar 2023 festgehalten (Akten S. 1880 ff.).

Der

vorliegende Zwischenentscheid zur Frage der Kassation des angefochtenen Urteils

ist im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die

Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

sie für vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 409 Abs. 1

StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache

zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen

Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche

Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt

werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht

bestimme, welche Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen

oder nachzuholen seien.

1.2

Der Berufungskläger,

der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige

Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (vgl. Eugster, in: Basler Kommentar 2. A.

2014, Art. 409 StPO N 2). Die Privat- und Berufungsklägerinnen sind somit

vorliegend korrekt vorgegangen. Die Rückweisung hat durch Beschluss des

Berufungsgerichts, ohne Sachurteil, zu erfolgen. Je nach den konkreten

Umständen drängt sich die Rückweisung bereits aufgrund der Berufungserklärung

auf, so dass die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster, a.a.O.).

Vorliegend ist eine solche

Konstellation mit Bezug auf die Privatklägerinnen gegeben, lässt sich doch die

Frage der Rückweisung wegen der von ihnen geltend gemachten Missachtung von

Verfahrensrechten ohne Weiteres aufgrund der Akten beurteilen. Es rechtfertigt

sich daher, über den Rückweisungsantrag ohne Durchführung einer

Berufungsverhandlung und auf dem Zirkularweg zu entscheiden. In jedem Fall ist

aber den betroffenen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, was vorliegend

durch die Einholung von Stellungnahmen auch geschehen ist.

1.3

Inwieweit auch der

neuerlich gestellte Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die

Staatsanwaltschaft seitens des Beschuldigten E____ prozessual korrekt erfolgt

ist, erscheint dagegen fraglich. Der Beschuldigte E____ hat seinerseits keine

Berufung gegen das vor­instanzliche Urteil erhoben. Er hat sich lediglich im

Rahmen seiner Anschlussberufung gegen die erstinstanzliche Verlegung der Kosten

und die Kürzung seiner Parteientschädigung gewendet, ansonsten aber die

Bestätigung des vor­instanzlichen Urteils beantragt (vgl.

Anschlussberufungserklärung vom 4. April 2022). Einen Antrag auf Kassation des

erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung des Verfahrens an die

Staatsanwaltschaft hat er dagegen nicht gestellt.

1.3.1

Im Berufungsverfahren

gilt die Dispositionsmaxime (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO

hat die Partei in ihrer schriftlichen Berufungserklärung anzugeben, ob sie das Urteil

vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des

erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie

stellt (lit. c). Dasselbe gilt für die Anschlussberufung, wie sich auch aus dem

Verweis in Art. 401 Abs. 1 StPO ergibt (BGer 6B_1299/2018 vom 28.

Januar 2019 E. 2.3; Sven Zimmerlin,

in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 401 StPO N 1a–3).

Beschränkt der Berufungs- oder Anschlussberufungskläger sein Rechtsmittel auf

bestimmte Teile des Urteils, wie etwa die Kosten- und Entschädigungsfolgen

(Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO), so hat er diese laut Art. 399 Abs. 4 StPO

in der Berufungs- bzw. Anschlussberufungserklärung verbindlich zu bezeichnen.

Soweit in einer Anschlussberufung leidglich die Bestätigung des angefochtenen

Entscheids beantragt wird, liegt darin ein Verzicht auf die Berufung oder

Anschlussberufung (Oberholzer,

Grundzüge des Strafprozessrechts; Bern 2020 Rz 2116). Das Berufungsgericht hat

das erstinstanzliche Urteil gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO denn auch grundsätzlich

nur in den angefochtenen Punkten zu überprüfen (BGer 6B_1320/2020 vom 12.

Januar 2022, nicht publ. in 148 IV 22, E. 2.2; 6B_562/2019 vom 27. November

2019.

E. 2.1). Soweit die Einschränkung der Berufung bzw. Anschlussberufung auf einzelne

Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit

nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht

respektiert werden (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2 m. Hinw.). Der Gegenstand des

Dispositiv

Berufungsverfahrens wird demnach mit der Berufungs- sowie der

Anschlussberufungserklärung fixiert und eine spätere Ausdehnung der Berufung

oder Anschlussberufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung

(zum Ganzen BGer 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022, nicht publ. in 148 IV 22, E.

2.2; 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3; 6B_562/2019 vom 27. November 2019

E. 2.1; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; je m. Hinw.).

Die Anschlussberufung ist nicht auf

den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich

ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (Art. 401 Abs. 2 StPO; BGE 147 IV 36 E 1.4.1, 142 IV 234 E. 1.2). Die Anschlussberufung hat indessen

einen strikt akzessorischen Charakter: Wird die Berufung zurückgezogen oder

wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art.

401 Abs. 3 StPO). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem

erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten,

abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels

verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte

doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere

Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat. Damit soll die Berufungsinstanz

in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts

und insbesondere auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (zum Ganzen: BGE 147 IV 36

E 1.4.1; 147 IV 505 E. 4.4.2;

Zimmerlin, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 401 StPO

N 1; Eugster, in: Basler

Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 401 StPO N 1 und 3).

Vorliegend hat der Beschuldigte E____,

wie erwähnt, selbst keine Berufung gegen das vor­instanzliche Urteil erhoben

und seine Anschlussberufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen

beschränkt. Er hat zugleich Nichteintreten auf die Berufung der

Privatklägerinnen beantragt, welcher Antrag explizit unabhängig von der

Anschlussberufung erfolgt ist (vgl. Eingabe 4. April 2022 S. 1–3) und auch

deshalb nichts am Bestand derselben ändern konnte, weil die Staatsanwaltschaft

unbestrittenermassen bereits als Berufungsklägerin im Verfahren auftrat. Als

Anschlussberufungsgründe nannte der Beschuldigte E____ «sämtliche

Berufungsgründe gemäss Art. 401 Abs. 1 i.V.m. 398 Abs. 3 StPO (...),

mithin also die Rüge von Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und

Missbrauch des Ermessens, gemäss Art. 398 Abs. 3 lit. a StPO, die Rüge der

unvollständigen und unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 393

Abs. 2 lit. b StPO sowie die Rüge der Unangemessenheit, namentlich bei der

Beweiswürdigung, gemäss Art. 393 Abs. 2 lit. c StPO». Zugleich behielt er sich

Beweisanträge explizit vor (vgl. Eingabe vom 4. April 2022 S. 3–5).

Eine Umwandlung der Berufung oder

Anschlussberufung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist ausgeschlossen, und

zwar unabhängig von prozesstaktischen Interessen (vgl. BGE 147 IV 36

E. 2.4.3); der Berufungs- oder Anschlussberufungskläger hat sich mit

anderen Worten auf seinem ergriffenen Rechtsmittel behaften zu lassen und es im

Falle der Anschlussberufung aufgrund ihres akzessorischen Charakters somit

insbesondere auch gegen sich gelten zu lassen, wenn der Berufungskläger –

allenfalls unerwartet – sein Rechtsmittel zurückzieht. Das gilt auch dann, wenn

der Anschlussberufungskläger in seiner Anschlussberufung über den Umfang der

Hauptberufung hinausgegangen ist. «Späte Reue» erfährt hier keinen Schutz.

1.3.2 In der vorliegenden

Konstellation hatte der Beschuldigte E____ offenkundig kein Interesse, das

Urteil in den ihn freisprechenden Punkten anzufechten. Insoweit ist seine

Beschränkung der Anschlussberufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolge

logisch vorgegeben und wäre eine Ausdehnung auf den Schuld- und Strafpunkt

widersinnig gewesen. Es erscheint auch konsequent, dass der Beschuldigte E____

bzw. sein Verteidiger angesichts der bevorstehenden erneuten Aufrollung der

Sach- und Rechtsfragen explizit «sämtliche Berufungsgründe» geltend gemacht und

Beweisanträge vorbehalten hat; all dies wäre ihm freilich zur Abwehr der

Berufung und Verteidigung seines Freispruchs ohnedies zugestanden, nachdem u.a.

die Staatsanwaltschaft Schuldsprüche beantragt hatte.

Mit seinem Antrag auf Rückweisung

des gesamten Verfahrens an die Staatsanwaltschaft geht er aber darüber hinaus

und es ist kein (schützenswerter) Grund ersichtlich, weshalb er diesen Antrag

nicht bereits mit der Anschlussberufungserklärung gestellt hat. Es war ihm

bereits zu jenem Zeitpunkt klar, dass mit der Berufung jedenfalls der

Staatsanwaltschaft, deren Legitimation ausser Frage stand, das erstinstanzliche

Urteil beseitigt und das Verfahren für einen neuen Entscheid des

Berufungsgerichts, einschliesslich ergänzender oder zusätzlicher

Beweiserhebungen, geöffnet war. Hat er es unter diesen Umständen für angezeigt

gehalten – wie er es heute geltend macht – das Verfahren wieder zurück an die

Staatsanwaltschaft zu senden, so hätte er den entsprechenden Antrag bereits in

der Anschlussberufungserklärung vorbringen können und müssen. Das hat er

unterlassen und sich stattdessen eventualiter, für den Fall des Einbezugs der

Privatklägerinnen in das Verfahren, explizit auch gegen deren

Rückweisungsantrag gestemmt. In seiner Stellungnahme vom 6. April 2022

begründet er dies damit, «dass der Berufungsbeklagte bereits ein äusserst

belastendes erstinstanzliches Hauptverfahren mit schweizweiter medialer

Aufmerksamkeit über sich ergehen lassen musste. Eine Kassation und Rückweisung

des vor­instanzlichen Urteils wäre für den Berufungsbeklagten und sicherlich

auch für die übrigen Beschuldigten absolut unzumutbar» (vgl. Stellungnahme vom

6. April 2022, S. 3–4). Worauf der Sinneswandel des Beschuldigten E____

gründet, muss offen bleiben, zumal er seinen neuen Antrag mit keinerlei neuen

Erkenntnissen begründet (dazu nachfolgend). Jedenfalls erscheint es

widersprüchlich, sich zunächst auf ein Berufungsverfahren einzulassen und mit

Nachdruck gegen eine Rückweisung und «unzumutbare» Verzögerung des Verfahrens

zu argumentieren, um dann sich und den Mitbeschuldigten nicht nur die

Rückweisung an die Vorinstanz, sondern gar eine Rückweisung an die

Staatsanwaltschaft zumuten zu wollen. Im Ergebnis führt das zuvor Ausgeführte

dazu, dass sich der vom Beschuldigten E____ nunmehr gestellte Antrag auf

Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft als prozessual unzulässig

erweisen dürfte. Selbst unabhängig davon ist er aber auch in der Sache nicht

begründet, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.

2.

2.1 Die Berufung ist

grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem neuen Urteil

führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). In den von

Art. 409 StPO geregelten Fällen kommt der Berufung aber kassatorische Wirkung

zu. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung an das erstinstanzliche

Gericht ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens

somit die Ausnahme. Sie rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des

erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte

des Beschuldigten oder anderer Parteien eingegriffen wird, so dass die

Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines

Instanzenverlusts, unumgänglich ist (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1; 143 IV 408 E.

6.1; BGer vom 14. September 2022 E. 1.3; 6B_776/2022

6B_105/2021 vom 29.

November 2021 E. 2.2.1). Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des

Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung,

Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung oder die unterbliebene

Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte. In

solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen

Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein «fair

trial» i.S. von Art. 6 EMRK widersprechen würde (zum Ganzen: BGE 143 IV 408 E.

6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1; Eugster, in: Basler Kommentar 2. A. 2014, Art. 409 StPO N

1). Betroffen von einer Rückweisung sind damit grundsätzlich Fälle, in denen keine

ordnungsgemässe Hauptverhandlung stattfand bzw. kein ordnungsgemässes oder kein

vollständiges Urteil ergangen ist, der Mangel also i.d.R. derart schwer wiegt,

dass die Wesentlichkeit in diesem selbst gründet und er auch nicht heilbar ist.

Damit einhergehend ist nicht zwingend erforderlich, dass sich der Mangel auf

den Entscheid ausgewirkt hat (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1).

2.2 Es ist mit Zwischenentscheid

vom 16. August 2022 festgestellt worden, dass die beiden Opferangehörigen sich

gültig als Privatklägerinnen konstituiert haben. Damit kommen ihnen sämtliche

der Privatklägerschaft gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO zustehenden

Parteirechte zu, insbesondere der Anspruch auf Akteneinsicht und rechtliches

Gehör nach Art. 101 Abs. 1 und 107 StPO sowie Art. 29 Abs. 2 BV, auf

das Einreichen von Eingaben und Anträgen nach Art. 109 und 331 Abs. 2 StPO

sowie auf Teilnahme an Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) und an der Hauptverhandlung

(Art. 331 Abs. 4 StPO).

2.3 Eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit

erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung

ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs

auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz

abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf

und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung

gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137

I 195 E. 2.3.2; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3, je m. Hinw.).

2.4 Der moderne

Strafprozess geht von der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten,

grundsätzlich aber auch der Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung aus. Die Privatklägerschaft ist zur Hauptverhandlung immer

vorzuladen (Art. 331 Abs. 4 StPO) und kann lediglich auf ihr Gesuch hin – nicht

von Amtes wegen – von einer persönlichen Teilnahme dispensiert werden, wenn

ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 338 Abs. 1 StPO; vgl. Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler

Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 338 StPO N 1). Auch die der Privatklägerschaft

zu gewährenden sonstigen Parteirechte geniessen hohen Schutz. So dürfen

Beweise, die unter Verletzung der von Art. 147 StPO gewährleisteten

Teilnahmerechte erhoben worden sind, gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung nicht

zulasten der abwesenden Partei verwertet werden, und zwar auch nicht zum

Nachteil der Privatklägerschaft, welche dann negativ betroffen ist, wenn sie

aufgrund der Verwertung des Beweises mit ihrer Straf- oder Zivilklage

unterliegt. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass sich eine

Einstellungsverfügung auf dergestalt unverwertbare Beweise stützt. Davon sind

unstreitig jedenfalls die Fälle erfasst, in denen das Anwesenheitsrecht

überhaupt nicht gewährleistet war (zum Ganzen: Wohlers,

in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 147 StPO N 10).

2.5 Aus dem Ausgeführten

erhellt, dass der Einbezug der Privatklägerschaft in ein strafgerichtliches

Verfahren unter Gewährung ihrer Parteirechte und insbesondere der Möglichkeit

zur Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein grundlegendes

strafprozessuales Recht darstellt. Die Durchführung eines gesamten

erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und einer erstinstanzlichen

Hauptverhandlung, ohne dass die Privatklägerschaft überhaupt darüber in Kenntnis

gesetzt worden ist, stellt grundsätzlich einen schwerwiegenden Eingriff in

deren Rechte dar. Die Staatsanwaltschaft verneint ein Rechtsschutzinteresse der

Privatklägerinnen, weil diese bei einem Einstieg erst im Berufungsverfahren

keinen erheblichen, unersetzlichen Verlust prozessualer Ansprüche erleiden

würden. Schliesslich sei das Urteil sowieso von allen an die Berufungsinstanz

weitergezogen worden, deswegen würde «ein anderslautendes erstinstanzliches

Urteil, das Ansprüche der Strafklägerinnen mitberücksichtigt hätte, zur genau

gleichen Situation führen, wie sie nun vorliegt. Die Strafklägerinnen hätten

ihre Ansprüche im Berufungsverfahren geltend zu machen. Sie erleiden, so

betrachtet, durch die Nichtbeteiligung am vorinstanzlichen Verfahren keinen

Verlust, den sie nicht ohnehin erlitten hätten» (vgl. S. 6 der

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 15. März 2022). In der Stellungnahme

vom 4. Oktober 2022 verweist die Staatsanwaltschaft dann noch auf BGE 137 I 195, der Ausnahmen von einer Kassation auch bei schwerwiegender Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör vorsehe. Dann nämlich, wenn eine Rückweisung zu

einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen

würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen

Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären

(Stellungnahme Ziff. 3).

Die Staatsanwaltschaft verweist zudem

auf den Entscheid des Appellationsgerichts SB.2021.88 vom 4. April 2022, in

welchem das Appellationsgericht «keine inhaltliche Prüfung der Frage

vorgenommen [habe], ob die Wiederholung der erstinstanzlichen Verhandlung zu

einem formalistischen Leerlauf verkommen könnte» (Stellungnahme Ziff. 3).

Für den vorliegenden Fall kommt die Staatsanwaltschaft zum Schluss, eine

Wiederholung der erstinstanzlichen Verhandlung würde zu keinem inhaltlich

relevanten Vorteil für die Angehörigen führen. Es handle sich um einen

formalistischen Leerlauf (Ziff. 8–16). Das Interesse der Angehörigen

(recte wohl zumindest auch: der Beschuldigten) an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache dürfte denn auch klar dasjenige an einer Wiederholung

überwiegen (Ziff. 17). Die Beschuldigten G____, A____ und C____ schliessen

sich dieser Argumentation im Wesentlichen an (vgl. Stellungnahme G____ vom 28.

Oktober 2022 sowie C____ und A____ vom 29. November 2022). Sie betonen dabei

insbesondere auch die Unzumutbarkeit für die Beschuldigten aufgrund der sehr

starken psychischen Belastung bzw. des «nur schwer aushaltbaren» Zustandes

durch das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren (vgl. Stellungnahme

[...] Ziff. 25–28, [...] Ziff. 3). Diese Argumentation erscheint indessen

fraglich. Die Privatklägerinnen erleiden beim Verzicht auf eine Rückweisung

zweifellos einen erheblichen Verlust: Den Verlust einer Instanz nämlich. Sie

könnten mit Fug argumentieren, dass mithilfe ihrer Intervention im

erstinstanzlichen Verfahren vielleicht ein anderes erstinstanzliches Urteil

herausgekommen wäre; etwa ein durch die nun geforderte eingehendere Befragung

des Experten oder das verlangte psychiatrische Gutachten so überzeugend

hinterlegtes und begründetes Urteil, dass es die Beschuldigten akzeptiert oder

aber mit ihrer Berufung einen schweren Stand im Berufungsverfahren gehabt

hätten. Freilich lässt sich immer fragen, wozu der Anspruch auf einen

Instanzenzug effektiv dienlich sein soll bzw. argumentieren, solange ein oberes

Gericht über einen Fall nochmals mit voller Kognition urteile, spiele es

eigentlich keine Rolle, ob und welche Rechte den Beteiligten in der unteren

Instanz gewährt wurden. Das ist aber offenkundig nicht die Meinung des

Gesetzgebers, der den kantonalen Instanzenzug mit Beteiligungsrechten der

Parteien in jeder Instanz explizit vorsieht und im Strafrecht etwa keinen

«Sprungrekurs» an die nächsthöhere Instanz zulässt. Ausserdem wäre nach der

Lesart der Staatsanwaltschaft letztlich der ganze Art. 409 Abs. 1

StPO obsolet, welcher die Rückweisung an die erste Instanz bei wesentlichen

Mängeln, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, vorsieht. Denn

wenn selbst der völlige Ausschluss einer Teilnahme im erstinstanzlichen

Verfahren durch das Berufungsverfahren geheilt werden könnte, wären kaum noch

«wesentliche Mängel» denkbar, die einer Heilung nicht zugänglich wären. Wie

zuvor erörtert, ist in Lehre und Praxis den auch anerkannt, dass der gänzliche

Verlust einer Instanz für sich betrachtet in aller Regel einen schweren

Nachteil darstellt und grundsätzlich die Kassation des Urteils zur Folge haben

muss.

Eine Ausnahme von dieser Folge

liesse sich allenfalls in speziellen Konstellationen mit

Verhältnismässigkeitserwägungen begründen: Wenn ein einzelner Privatkläger mit

einer offensichtlich untergeordneten persönlichen Betroffenheit und geringen

finanziellen Ansprüchen einen umfangreichen Prozess mit zahlreichen weit

schwerer Involvierten zu Fall bringen würde, erscheint der Verzicht auf eine

Kassation des Urteils aus Verhältnismässigkeitsgründen und im Interesse der

weit schwerer betroffenen anderen Parteien – insbesondere der Beschuldigten – wohl

gerechtfertigt. Deren Anspruch auf einen beförderlichen Fortgang des Verfahrens

könnte dann dem Anspruch des Privatklägers auf einen vollständigen Instanzenzug

vorgehen. Vorliegend handelt es sich aber bei den Privatklägerinnen um die am

schwersten Betroffenen auf der Opferseite, die einen der schwersten denkbaren

Verluste erlitten haben. Ihre Interessen, sich am Verfahren sowohl als Straf-

wie auch als Zivilklägerinnen zu beteiligen, erscheinen alles andere als

marginal. Dies alles würde für eine Kassation des erstinstanzlichen Urteils

sprechen.

Nachdem nun aber die

Privatklägerinnen ihrerseits den Antrag auf Rückweisung an die Vor­instanz zurückgezogen

haben, stellt sich die Lage anders dar. Wie vorstehend (vgl. E. 1.3.1) erörtert,

untersteht das Berufungsverfahren der Dispositionsmaxime. Den Privatklägerinnen

ist es unbenommen, ihre Berufung ganz zurückzuziehen oder einzuschränken. Das

umfasst auch den Verzicht auf einzelne Anträge. Die Einschränkung der Berufung

ist, zumal wenn eindeutig und nicht sinnentstellend, für das Berufungsgericht

verbindlich (BGE 147 IV 93 E. 1.5.2 m. Hinw.). Diese Voraussetzungen sind

vorliegend gegeben. Es ist mithin kein Grund ersichtlich, weshalb das

Appellationsgericht entgegen dem expliziten Verzicht der Privatklägerinnen auf

ihre Rückweisungsanträge auf Kassation des vor­instanzlichen Urteils und

Rückweisung an die 1. Instanz erkennen sollte. Dass dadurch das Recht der

Privatklägerinnen, im Berufungsverfahren Beweisanträge zu stellen,

eingeschränkt werden sollte, wie es die Beschuldigten geltend zu machen

scheinen, leuchtet nicht ein. Im Übrigen unterliefe dieses Vorbringen just die

Argumentation, welche die Beschuldigten und die Staatsanwaltschaft gegen eine

Kassation unterbreitet haben: Man kann nicht einerseits eine erneute

Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens als Leerlauf bezeichnen,

andererseits aber bei einem Verzicht darauf die Möglichkeiten der Privatklägerschaft

im zweitinstanzlichen Verfahren beschneiden wollen.

3.

Der Beschuldigte E____ kann aus dem

Gesagten sodann nichts für sich ableiten. Was für die im erstinstanzlichen

Verfahren überhaupt nicht miteinbezogenen Privatklägerinnen gilt, trifft auf

ihn nicht zu. Er kam vor Strafgericht in den Genuss eines vollständigen und

rechtskonformen Verfahrens. Was fehlte, war einzig die Mitwirkung der

Privatklägerinnen als Gegenspielerinnen mit allenfalls eigenen

(Beweis)anträgen. Dass solche Anträge nun erstmals und nur im

Berufungsverfahren Eingang finden, haben die Beschuldigten hinzunehmen. Es ist

in der Strafprozessordnung angelegt, dass auch in der zweiten Instanz noch

Beweise – zusätzlich oder ergänzend – erhoben werden können, sei es von Amtes

wegen oder auf Antrag einer Partei (Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO). Das gilt auch

für Beweismittel, welche die Beschuldigten allenfalls belasten. Eine

differenzierte Sichtweise käme eventuell in Frage, wenn etwa die neu in

Erscheinung getretenen Privatklägerinnen zugleich zentrale Belastungszeuginnen

wären oder ein komplett neues, unerwartetes Beweismittel vorlegen könnten,

sodass sich die Beweislage vor der Berufungsinstanz völlig anders präsentieren

würde als im erstinstanzlichen Verfahren. Zu denken wäre hier beispielsweise an

Konstellationen, in welchen in einem Prozess plötzlich ein neuer Kronzeuge

auftaucht, welcher nachweislich bei der ganzen Tat dabei war, oder wenn unvermittelt

das Tatwerkzeug in den Prozess eingebracht wird. In solchem Falle könnte ausnahmsweise

den bisher regulär miteinbezogenen Beschuldigten ein eigenständiges Interesse

an der Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens zugebilligt werden.

Vorliegend trifft dergleichen aber nicht zu, weshalb dieser Punkt nicht näher

diskutiert werden muss.

4.

Schliesslich erscheint auch der

Antrag des Beschuldigten E____ auf gänzliche Rückweisung des Verfahrens an die

Staatsanwaltschaft als nicht gerechtfertigt, selbst wenn er denn in prozessual

zulässiger Weise eingereicht worden wäre. Wie die Privatklägerin K____ durch

ihren Vertreter richtigerweise geltend gemacht hat, könnte das Ziel, die

Verantwortlichkeiten der Leitung des Untersuchungsgefängnisses strafrechtlich

zu untersuchen, auch in einem aufgeteilten Verfahren erreicht werden. Sodann

ist es umgekehrt für die Beurteilung des Verhaltens der Beschuldigten nicht von

entscheidender Bedeutung, welche Verantwortlichkeiten allenfalls die

Gefängnisleitung nicht wahrgenommen und inwieweit sie ungenügend – namentlich

betreffend Suizidalität der Verstorbenen – kommuniziert hat. Eine

mangelnde Kenntnis hierüber dürfte sich jedenfalls nicht zu Lasten der

Beschuldigten im vorliegenden Verfahren auswirken. Angemerkt sei, dass der

Antrag, das gegen die Beschuldigten E____ und Konsorten angehobene

Strafverfahren zwecks Zusammenlegung mit jenem Verfahren betreffend die

Gefängnisleitung zu sistieren, bereits im erstinstanzlichen Verfahren,

insbesondere auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestellt

und vom Strafgericht mit Zwischenentscheid vom 24. August 2021 abgelehnt worden

ist (vgl. Protokoll der erstinstanzlichen HV S. 11–16, vgl. auch

instruktionsrichterliche Verfügung vom 22. Juli 2021). Ebenso wurde ein

erneuter Sistierungsantrag des Beschuldigten E____ vom 11. September 2021 durch

die Verfahrensleitung der ersten Instanz abgewiesen (Akten S. 1822), ohne dass

dies angefochten oder, wie erwähnt, zunächst im Berufungsverfahren thematisiert

worden wäre.

5.

5.1 Nachdem als

Konsequenz der obigen Erwägungen das Verfahren vor Berufungsgericht

weitergeführt wird, sind die Kosten erst mit dem Endentscheid zu verteilen. Es

wird aber auch dann zu beachten sein, dass die Kosten des vorliegenden

Zwischenentscheids letztlich keiner der Parteien – mit Ausnahme allenfalls der

Staatsanwaltschaft – anzulasten sind, denn es erscheint legitim, dass die

Privatklägerinnen zunächst den Antrag auf Kassation gestellt haben und es kann

ihnen nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt darauf

zurückgekommen sind. Die Gerichtskosten für das Verfahren zum Zwischenentscheid

werden daher auf die Staatskasse zu nehmen sein.

5.2 In Anwendung von

Art. 436 Abs. 3 StPO wurden im Instruktionsverfahren die Honorarnoten der

Rechtvertreterinnen und Rechtsvertreter für ihre bisherigen Aufwendungen

eingeholt. Auch über die Parteientschädigungen wird indessen erst mit dem

Endentscheid abschliessend zu befinden sein. Entsprechend dem soeben

Ausgeführten hat der Staat grundsätzlich für die zusätzlichen Aufwendungen im

Verfahren zum Zwischenentscheid aufzukommen und werden die Parteien hierfür

somit gemäss ihren Honorarnoten, soweit angemessen, aus der Gerichtskasse zu

entschädigen sein.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag des

Anschlussberufungsklägers und Beschuldigten E____ auf Kassation und Rückweisung

des Verfahrens an die Vorinstanz wird abgewiesen und das Berufungsverfahren im

Sinne der Erwägungen fortgeführt.

Die Kostenverteilung für den

vorliegenden Zwischenentscheid erfolgt mit dem Endentscheid.

Mitteilung an:

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Berufungsklägerin

- Berufungskläger

- Anschlussberufungskläger

- Privatklägerschaft

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic.

iur. Eva Christ lic. iur.

Marius Vogelsanger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen

diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.