Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) und gewerbsmässiger Diebstahl (Urteil BGer 7B_694/2023 vom 17.09.2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.28

URTEIL

vom 17.

Januar 2023

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz),

Dr. Cordula Lötscher, MLaw Anja

Dillena

und Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 17. Dezember 2021

betreffend Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz (mit

Gefährdung der Gesundheit vieler

Menschen) und gewerbsmässiger

Diebstahl

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 17. Dezember 2021

wurde A____ (nach-folgend Berufungskläger) des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121), mit Gefährdung der Gesundheit

vieler Menschen, des gewerbsmässigen Diebstahls sowie der mehrfachen

Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe

von drei Jahren (unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit

dem 27. Februar 2021), davon 22 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter

Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 100

Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer

Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Alsdann wurde der Berufungskläger

für 8 Jahre des Landes verwiesen (mit Eintrag im Schengener

Informationssystem). Im Übrigen wurde über die beschlagnahmten Gegenstände

verfügt und sind dem Berufungskläger Verfahrenskosten in Höhe von CHF 41'960.50

sowie eine Urteilsgebühr von CHF 5’000.– auferlegt worden. Ferner ist sein

amtlicher Verteidiger unter Rückforderungsvorbehalt aus der Strafgerichtskasse

entschädigt worden.

Der Berufungskläger, vertreten durch [...], hat am 27.

Dezember 2021 Berufung angemeldet, mit Eingabe vom 10. März 2022 Berufung

Erwägungen

erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 1. Juli 2022 begründet. Der Berufungskläger

beantragt, er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz,

mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, sowie vom Vorwurf der

Gewerbsmässigkeit beim Diebstahl freizusprechen und stattdessen des Vergehens

gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen Diebstahls und der Übertretung

gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen. Er sei zu einer

Freiheitsstrafe von 6 Monaten und zu einer Busse von CHF 300.– zu

verurteilen. Darüber hinaus sei ihm eine Genugtuung in Höhe von CHF 200.– pro

Tag für die zu Unrecht erlittene Haft auszurichten. Des Weiteren sei von der

Anordnung einer Landesverweisung und der Eintragung im Schengener

Informationssystem abzusehen. Es sei die erstinstanzliche Kostenverlegung

aufzuheben und es seien die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen

Verfahrens entsprechend dem Ausgang des Verfahrens neu festzusetzen und er sei

von der Rückzahlungsverpflichtung gemäss Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu

befreien, alles unter o/e-Kostenfolge und unter Einsetzung von [...] als

amtlicher Verteidiger für das Berufungsverfahren. Daneben stellte er den

Verfahrensantrag, er sei per 11. März 2022, eventualiter per 27. April 2022,

aus der strafprozessualen Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.

Die Verfahrensleiterin verfügte am 5. April 2022 die Haftentlassung

des Berufungsklägers zu Handen des Migrationsamts per 28. April 2022. Die

Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch einen

Nichteintretensantrag gestellt. Mit Berufungsantwort vom 13. Juli 2022

beantragt sie die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des

Dispositiv

erstinstanzlichen Urteils. Demnach sei der Berufungskläger des Verbrechens

gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen),

des gewerbsmässigen Diebstahls sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a

des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechend und zu einer teilbedingten

Freiheitsstrafe von 3 Jahren (22 Monate bedingt, Probezeit 2 Jahre), zu

einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– (Probezeit 2 Jahre)

sowie zu einer Busse von CHF 300.– zu verurteilen. Über die Zivilklagen und

weiteren Entschädigungsfolgen sowie über Nebenfolgen sei dem erstinstanzlichen

Urteil entsprechend zu befinden, alles unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Berufungskläger

mit Eingabe vom 12. August 2022 repliziert, wobei er an den bisher gestellten

Rechtsbegehren vollumfänglich festhält.

In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 17. Januar

2023 wurde der Berufungskläger befragt. Danach gelangten sein Verteidiger und

die Staatsanwaltschaft zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das

Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem

erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1. Formelles

1.1 Legitimation

Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile

erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht

ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist

vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an

dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung

der Berufung legitimiert ist. Sowohl die Berufungsanmeldung als auch die

Berufungserklärung sind innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1

und 3 sowie Art. 400 Abs. 3 StPO eingegangen. Auf das frist- und

formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2 Kognition

Gemäss Art. 398

Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung

und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die

unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie

Unangemessenheit gerügt werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die

Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil des Berufungsklägers abändern,

wenn das Rechtsmittel nur zu dessen Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio

in peius).

1.3 Teilrechtskraft

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine

Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

Der Schuldspruch

wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes bzw.

die diesbezügliche Verurteilung zu einer Busse in Höhe von CHF 300.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und die

Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände sind vorliegend nicht

angefochten worden und demzufolge im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen.

2. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

2.1 Tatsächliches

2.1.1 Anklage und vorinstanzliche

Sachverhaltsfeststellung

In der

Anklageschrift vom 27. September 2021 (Akten S. 2172 ff.) wird dem Berufungskläger

unter anderem vorgeworfen, er habe sich zwischen spätestens Mitte August 2020

und seiner Festnahme am 27. Februar 2021 am Handel mit Kokain wie auch

Heroin beteiligt, wobei der genaue mengenmässige Umfang der Beteiligung

offenbleiben müsse. Angesichts seines Besitzes von zuletzt 1'803.2 Gramm

Heroin (Reinmenge mindestens ca. 237.3 Gramm) und 487.3 Gramm Kokain (Reinmenge

mindestens ca. 424.8 Gramm) sowie der bekannt gewordenen Verkaufshandlungen an B____

über mindestens 140 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin liege der Berufungskläger

bei seinen Drogenhandelsaktivitäten aber jedenfalls deutlich im mengenmässig

qualifizierten Bereich.

Die Vorinstanz

hat unter Vornahme einer Korrektur hinsichtlich der verkauften bzw.

weitergegebenen Kokainmenge (90 statt 140 Gramm) auf diesen Sachverhalt

abgestellt (angefochtenes Urteil S. 10 ff., Akten S. 2292 ff.). Bei dem

veräusserten und gelagerten Heroin ging sie insgesamt von einer

Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm und beim Kokain von ca.

508 Gramm aus (angefochtenes Urteil S. 15, Akten S. 2297).

2.1.2 Zugeständnisse des Berufungsklägers und objektive

Beweismittel

Der Berufungskläger

stellt wie bereits im Vorverfahren (Einvernahme des Berufungsklägers vom 6. Mai

2021, Akten S. 1312 ff.) und vor Strafgericht (Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256) auch im Berufungsverfahren nicht in

Abrede, Betäubungsmittel besessen und an B____ weitergegeben zu haben

(Berufungsbegründung S. 5, Akten S. 2397; Protokoll Berufungsverhandlung

S. 4, Akten S. 2438). Entsprechendes lässt sich zudem anhand

verschiedener Beweismittel objektivieren: Anlässlich der in der damaligen

Wohnung des Berufungsklägers an der [...] durchgeführten Hausdurchsuchung

wurden gesamthaft 1'803.2 Gramm Heroin (Reinheitsgrad 8‑33%) und

487.3 Gramm Kokain (Reinheitsgrad 93-94%) sowie 5.5 Kilogramm Streckmittel

sichergestellt. Daneben wurden eine Präzisionswaage, diverse kleine Minigrips

und Einweghandschuhe, mit Kokain kontaminiertes Bargeld in deliktstypischer

Stückelung sowie verschiedene Mobiltelefone beschlagnahmt (vgl. Bericht Hausdurchsuchung,

Akten S. 1017 f.; Fotodokumentation, Akten S. 1019 ff.; Beschlagnahmeverzeichnis,

Akten S. 1058 ff. und forensisch‑chemische Gutachten betreffend

Untersuchung auf Betäubungsmittelrückstände und Bestimmung Wirkstoffgehalt je

vom 13. April 2021, Akten S. 1574 f. und 1581 ff.). An verschiedenen

dieser Gegenstände konnte zudem die DNA des Berufungsklägers festgestellt

werden bzw. konnte er als Mitspurengeber im komplexen DNA‑Mischprofil

nicht ausgeschlossen werden (kriminaltechnologischer Untersuchungsbericht vom

12. April 2021, Akten S. 1500 ff., 1549, 1561, 1565 und 1567). Die

Betäubungsmittelweitergaben des Berufungsklägers an B____ ergeben sich sodann

aus dem Whatsapp-Verkehr zwischen den beiden: Demnach bestellte B____ ab Mitte

August 2020 bis Mitte Februar 2021 beim Berufungskläger regelmässig

Betäubungsmittel. Dazu wurden Codewörter verwendet wie z.B. «ich brauche

noch 5 dicke Zigaretten danach» (Akten S. 1184), «Bring mir 5 dicke

Zigaretten, aber ganz dicke» (Akten S. 1224) oder «Heute Abend

brauch ich 5 qebapa [kleine Fleischwürstchen]» (Akten S. 1279). Der Berufungskläger

hat mehrfach eingeräumt, dass «Zigarette» ein Codewort für Kokain sei

(Einvernahme des Berufungsklägers vom 6. Mai 2021, Akten S. 1312; Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256; Protokoll

Berufungsverhandlung S. 4, Akten S. 2438). Die Vorinstanz geht zudem

zu Recht davon aus, dass es sich auch bei «Fleischwürstchen» und «a»

um Codewörter für Betäubungsmittel handelt (angefochtenes Urteil S. 13, Akten

S. 2295). Der Berufungskläger behauptete an der heutigen Berufungsverhandlung

zwar, mit «Fleischwürstchen» sei eine Essensspezialität aus seinem

Heimatland gemeint (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5, Akten

S. 2439), doch ergibt sich aus dem Gesamtkontext und den darauffolgenden

Antwortnachrichten wie «Ja ich habe weder Geld noch Fleischwürstchen,

vielleicht 3 nur [statt 5]» und «Ich gebe dir eins von zuhause»

(vgl. Akten S. 1447 ff.), dass es sich auch bei diesen Textnachrichten um Betäubungsmittel

dreht.

2.1.3 Gehandelte Menge und Preis

Hinsichtlich der

an B____ weitergegebenen Betäubungsmittel bestehen indes gewisse Unklarheiten

betreffend die genaue Menge sowie die Höhe des von diesem geleisteten Entgelts.

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, geht aus den Whatsapp‑Nachrichten

teilweise nicht zweifelsfrei hervor, ob tatsächlich mehrere Verkäufe erfolgt

sind oder aber bloss eine einzelne Verkaufshandlung stattgefunden hat, und ob

es zur Übergabe gekommen oder lediglich beim Anstaltentreffen geblieben ist

(vgl. angefochtenes Urteil S. 13, Akten S. 2295). Da die Vorinstanz unter

Berücksichtigung der Zugeständnisse des Berufungsklägers zu dessen Gunsten von

einer veräusserten Menge von 90 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin

ausging (angefochtenes Urteil S. 13, Akten S. 2295), wird vorliegend ebenfalls zu

seinen Gunsten auf diese Menge abgestellt. Gleiches gilt für die von der

Vorinstanz dadurch ermittelte Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm

Heroin und ca. 508 Gramm Kokain (vgl. angefochtenes Urteil S. 15, Akten S.

2297).

Ähnliche Unklarheiten

ergeben sich bei dem Preis der veräusserten Betäubungsmittel: Aus den Whatsapp-Nachrichten

ergibt sich zwar, dass fortlaufend Geldzahlungen durch B____ an den Berufungskläger

geleistet wurden. So schrieb B____ dem Berufungskläger am 1. Oktober 2020

beispielsweise: «[…] bring mir noch 10 Zigaretten und danach bin ich total 2

Tausend. Ich gebe dir am Samstag 1 Tausend und noch ein Tausend am nächsten

Samstag.» (Akten S. 1253). Ob alle in den Whatsapp‑Nachrichten

aufgeführten Geldzahlungen stets Gegenleistungen für die gelieferten

Betäubungsmittel darstellten, kann aber nicht zweifelsfrei festgestellt werden.

Der Berufungskläger gab mehrfach an, es seien damit (auch) anderweitige

Schulden beglichen worden (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai 2021,

Akten S. 1312 f.; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung

S. 5, Akten S. 2256) und für die Betäubungsmittel hätten B____ und er

keinen festen Preis vereinbart (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai

und 3. Juni 2021, Akten S. 1313 und 1331; Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256; Protokoll Berufungsverhandlung

S. 4, Akten S. 2438). Während er anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung noch von einem Gesamtbetrag von CHF 100 bis 200.– sprach (Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 5, Akten S. 2256), gab er an der

heutigen Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht zu Protokoll: «vielleicht

habe ich mal CHF 50.– bekommen oder so» (Protokoll

Berufungsverhandlung S. 4, Akten S. 2438). Da der gewerbsmässige

Handel nicht angeklagt ist, kann die genaue Höhe dieser Gegenleistungen indessen

offengelassen werden. Aufgrund der Whatsapp-Nachrichten sowie den Angaben des Berufungsklägers

ist jedenfalls erstellt, dass B____ im Austausch gegen die Betäubungsmittel Geldzahlungen

leistete.

2.1.4 Herkunft der Betäubungsmittel

2.1.4.1 In

Bezug auf die Herkunft der Betäubungsmittel macht der Berufungskläger geltend,

er habe sie nicht von Hintermännern zwecks Weiterverkauf erhalten, sondern bei

der Sanierung einer ehemals von einem Drogenabhängigen gemieteten Wohnung

gefunden und mitgenommen. Im Einzelnen gab er an, er sei mit Aufräum- bzw.

Sanierungsarbeiten an dieser Wohnung beauftragt worden und habe im Schlafzimmer

die besagten Betäubungsmittel, das Streckmittel, diverse Mobiltelefone sowie

sämtliches Verpackungsmaterial vorgefunden und an sich genommen. Anschliessend

habe er das Material bei sich zuhause im Keller deponiert. Erst ungefähr zwei

Jahre später habe er den Keller aufgeräumt und dabei die Drogen wieder

aufgefunden. Er habe sodann davon probiert und B____ informiert, um mit diesem

gemeinsam zu konsumieren (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 28. Februar, 22.

April und 6. Mai 2021, Akten S. 878 ff., S. 1100 ff., S. 1164 ff.; Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4 ff., Akten S. 2255 ff.; Protokoll

Berufungsverhandlung S. 4 ff., Akten S. 2438 ff.).

2.1.4.2 Die

Vorinstanz hat den Einwand des Berufungsklägers, er habe die Betäubungsmittel

zufällig bei der Räumung einer Junkiewohnung gefunden, in Übereinstimmung mit

der Staatsanwaltschaft als Schutzbehauptung qualifiziert. Es sei zwar

unbestritten, dass der Berufungskläger gemeinsam mit C____ im Auftrag von D____

die Wohnung an der [...] saniert habe. Doch seien die Behauptungen des Berufungsklägers

zur Herkunft der Betäubungsmittel wenig glaubhaft, zumal er sich hinsichtlich

des genauen Zeitpunkts der Sanierung sowie des konkreten Standorts der

sanierten Wohnung in Widersprüche verstrickt habe. Überdies stünden dessen

Schilderungen in klarem Widerspruch zu den glaubhaften Angaben von C____,

wonach sich in der Wohnung mit Sicherheit keine Drogen befunden hätten. Ferner

seien in den mit Betäubungsmitteln gefüllten Tragtaschen mehrere Gratiszeitschriften

jüngeren Datums (August und September 2020) sowie Zettel mit albanischen

Wörtern zum Vorschein gekommen. Die Mobiltelefonauswertung habe zudem ergeben,

dass der Berufungskläger offenbar über einschlägige Kontakte in der Drogenszene

verfüge. Schliesslich erscheine es als gänzlich lebensfremd, dass ein schwer

Drogensüchtiger in seiner Wohnung nicht portionierte Betäubungsmittel in dieser

Menge, von dieser Qualität und diesem Wert lagere (angefochtenes Urteil S. 11

f., Akten S. 2293 f.).

2.1.4.3 Fest

steht und unbestritten ist, dass die besagte Wohnung an der [...] durch den Berufungskläger

geräumt und saniert und vormals von einer schwer drogensüchtigen Person bewohnt

wurde (vgl. Hinweis der Staatsanwaltschaft in der Einvernahme des

Berufungsklägers vom 6. Mai 2021, Akten S. 1167; Einvernahme D____ vom 27.

April 2021, Akten S. 1114; Einvernahme C____ vom 3. Mai 2021, Akten S.

1155 ff.). Insofern vermögen die – Details betreffenden – Ungenauigkeiten in

den Aussagen des Berufungsklägers hinsichtlich der Adresse der Wohnung und des

Zeitraums der Sanierung keine relevanten Zweifel an dessen Glaubhaftigkeit zu

erwecken, zumal die Einvernahmen rund drei Jahre nach der Sanierung erfolgten

und der Berufungskläger stets gewisse Unsicherheiten diesbezüglich offenlegte (Einvernahmen

des Berufungsklägers vom 28. Februar und 22. April 2021, Akten S.

878, S. 1100). Auch, dass in den mit Betäubungsmitteln gefüllten

Tragtaschen Gratiszeitschriften jüngeren Datums sowie Zettel mit albanischen

Wörtern zum Vorschein gekommen sind, schliesst die Wahrhaftigkeit der Aussagen

des Berufungsklägers nicht aus. Schliesslich behauptet er nicht, dass er die

Tragtaschen seither nicht mehr geöffnet habe. Vielmehr gibt er zu, dass er

seither von den darin enthaltenen Betäubungsmitteln konsumiert und an B____

weitergegeben habe. Ähnliches gilt für die in seinem Mobiltelefon gespeicherten

Kontakte zu Personen in der Drogenszene, welche per se nichts über die Herkunft

der Drogen zu besagen vermögen. Weiter gilt es festzuhalten, dass die Aussagen

des Berufungsklägers hinsichtlich der Herkunft der Drogen seit der ersten

Einvernahme konstant sind und über einen gewissen Detailreichtum verfügen. So

gab er stets an, die Betäubungsmittel und die weiteren Utensilien im

Schlafzimmer gefunden zu haben (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 6. Mai

2021, Akten S. 1173; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4,

Akten S. 2255; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5, Akten S. 2439). Zudem

erscheint aufgrund seiner Aussagen und denjenigen von C____ auch glaubhaft,

dass der Berufungskläger die Wohnung grösstenteils selber geräumt hat, was die

Aussage von C____, wonach sich in der Wohnung mit Sicherheit keine Drogen

befunden hätten, erheblich relativiert (Einvernahme des Berufungsklägers vom 6.

Mai 2021, Akten S. 1173; Konfrontationseinvernahme C____, Akten S. 1156; Protokoll

erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 4, Akten S. 2255). Auch die Tatsache,

dass die vom Berufungskläger angeführte Sanierung der Wohnung im Zeitpunkt

seiner Einvernahme bereits drei Jahre zurücklag und seine stets gleichbleibende

Darstellung des angeblichen Funds derart speziell anmutet, spricht nach Ansicht

des Gerichts gegen eine grundsätzliche Unglaubhaftigkeit dieser Schilderung: So

scheint einerseits nicht naheliegend, dass er sich für das Zurechtlegen einer

Schutzbehauptung einen Umstand aussuchen würde, der derart lange zurückliegt.

Andererseits scheinen die Schilderungen derart weit hergeholt, dass sie gerade

wieder plausibel sein könnten. Zusammengefasst ist jedenfalls nicht völlig

auszuschliessen, dass sich der vom Berufungskläger geschilderte Sachverhalt in

diesem Punkt so zugetragen haben mag. Letztlich kann aber offengelassen werden,

ob die beim Berufungskläger sichergestellten Betäubungsmittel tatsächlich aus

der durch ihn sanierten Wohnung an der [...] stammen, da bereits der Besitz der

Betäubungsmittel den in Frage stehenden Tatbestand erfüllt (vgl.

E. 2.2.3), die Qualifikation der Bandenmässigkeit nicht angeklagt ist und

die Herkunft der Drogen vorliegend auch bei der Strafzumessung nicht (erschwerend)

berücksichtigt wird.

2.1.5 Verwendungszweck der Betäubungsmittel

Der Berufungskläger

macht in tatsächlicher Hinsicht weiter geltend, er habe die Betäubungsmittel an

B____ nur zwecks (gemeinsamen) Eigenkonsums abgegeben. Er sei zu keinem

Zeitpunkt davon ausgegangen, dass B____ das Kokain für andere Zwecke als dessen

Eigenkonsum gebraucht habe. Dass gegen B____ kein Strafverfahren laufe bzw.

dieser noch nicht verurteilt worden sei, unterstreiche diese Tatsache (Berufungsbegründung

S. 5 f., Akten S. 2397 f.; Replik S. 1, Akten S. 2406; Plädoyer

AV, Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f., Akten S. 2440 f.).

Die Vorinstanz

leitet aus der Menge pro Lieferung, der Qualität der übergebenen Betäubungsmittel,

der Regelmässigkeit der Übergaben sowie einzelnen Whatsapp‑Nachrichten indes

richtigerweise Gegenteiliges ab. Dabei verweist sie auf folgende

Textnachrichten (angefochtenes Urteil S. 14, Akten S. 2296): «Komm

schnell», «Ich brauche es», «warum?», «ok. Sie warten ja

mach dir keine Sorgen», «Nein, sonst gehen sie», «da 5 warten»,

«gut, kannst du zum [...] rauskommen, ich komme mit dem Auto» (Akten S.

1242 ff.); «Kannst du morgen vor 11 Uhr zu mir kommen, ich brauche 10. 8

Sorry. Hast du?», «Du Kuh nur 5, da ich noch die anderen getroffen habe»

(Akten S. 1259 ff.); «Gibt es was oder nicht?», «Wir brauchen es

jetzt», «Aber gib mir Bescheid wenn du weisst, ok? Es warten 2 Freunde»

(Akten S. 1283 ff.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung gab der Berufungskläger

auf Vorhalt einer solchen Nachricht zu Protokoll, B____ habe das Kokain vor dessen

Arbeitsbeginn für sich selber gebraucht. Bei den wartenden Personen handle es

sich um Leute von dessen Arbeit (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4 f., Akten

S. 2438 f.). Dabei handelt es sich indes offensichtlich um eine

Schutzbehauptung: So ergibt sich wiederum aus dem Gesamtkontext und den jeweils

nachfolgenden Textnachrichten, dass die anderen Personen im Zusammenhang mit

den Betäubungsmitteln stehen, andernfalls es beispielsweise keinen Sinn ergeben

würde, dass B____ darin die genaue Anzahl Personen nennt, welche auf ihn warten

würden, und dass «[sie] sonst gehen», wenn er das Kokain vom Berufungskläger

nicht schnell erhalte. In einer Einvernahme der Staatsanwaltschaft antwortete der

Berufungskläger zudem auf die Frage, ob er auch direkt den Kunden von B____

verkaufe oder immer nur über diesen: «Nein, ich habe es ihm [B____] einfach

gegeben, den Rest habe ich keine Ahnung.» (Einvernahme des Berufungsklägers

vom 3. Juni 2021, Akten S. 1334). Hätte er B____ die Betäubungsmittel

ausschliesslich zwecks Eigenkonsums abgegeben, gäbe es folgerichtig keinen «Rest»,

von dem er «keine Ahnung» haben könnte. Wie die Staatsanwaltschaft

anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung bestätigte und sich zudem aus den

Akten ergibt, ist gegen B____ entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers denn

auch ein Verfahren im Zusammenhang mit einer Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz eröffnet worden (Protokoll Berufungsverhandlung

S. 6, Akten S. 2440; Berufungsantwort S. 2, Akten S. 2403; Einvernahme

B____ vom 22. Juni 2021, Akten S. 1335 ff.). Aus den genannten Gründen ergibt

sich, dass der Berufungskläger nicht davon ausgegangen ist, dass die an B____

veräusserten bzw. abgegebenen Betäubungsmittel ausschliesslich zu dessen

Eigenkonsum bestimmt waren. Wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. unten E. 2.2.3.4),

spielt es aufgrund der Natur der vorgeworfenen Straftat als abstraktes

Gefährdungsdelikt zudem ohnehin keine Rolle, ob B____ die Betäubungsmittel

tatsächlich auch an Dritte weiterverkauft hat und somit erst recht nicht, ob er

dafür verurteilt wird.

2.2 Rechtliches

2.2.1 Vorinstanzliche Würdigung

In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz erwogen, der Berufungskläger

habe durch den Besitz bzw. das Lagern von rund 500 Gramm Kokain- sowie 1'800

Gramm Heroingemisch den Grundtatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG

erfüllt. Hinzu komme der Verkauf – bzw. das Anstaltentreffen hierzu – von mindestens

90 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c

und g BetmG. Da der vom Bundesgericht festgelegte Grenzwert für einen

mengenmässig qualifizierten Fall mit der Reinsubstanzmenge von ca. 237 Gramm

Heroin und ca. 508 Gramm Kokain jeweils um mindestens das 20-fache

überschritten worden sei, ergäben sich betreffend das Qualifikationsmerkmal der

grossen Gesundheitsgefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a

BetmG aus rechtlicher Sicht keine Probleme.

2.2.2 Vorbringen des Berufungsklägers

Der Berufungskläger

beanstandet den vorinstanzlichen Schuldspruch hinsichtlich des Grundtatbestands

nach Abs. 1 nicht, sondern wehrt sich mit seinen Ausführungen gegen die

Subsumtion als qualifizierten Fall nach Abs. 2. Er wendet diesbezüglich ein,

die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie für die Annahme der

Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG einzig auf die

qualifizierende Menge abgestellt habe. Im angefochtenen Urteil würden sich

keinerlei Ausführungen dazu finden, inwiefern die Gesundheit vieler Menschen

mittelbar oder unmittelbar hätte in Gefahr gebracht werden können. Allein durch

den Besitz der Betäubungsmittel könne vorliegend weder in objektiver noch

subjektiver Hinsicht auf eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der

Gesundheit vieler Menschen i.S.v. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG geschlossen

werden. Die zutreffende Feststellung der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger

ausschliesslich B____ mit den Betäubungsmitteln beliefert habe, stehe einer

unmittelbaren Gesundheitsgefährdung vieler Menschen entgegen. Aus dem Umstand,

dass gegen B____ kein Verfahren wegen eines Verbrechens gegen das BetmG

eingeleitet worden sei, müsse – zumindest in dubio – geschlossen werden, dass

auch eine mittelbare Gesundheitsgefährdung vieler Menschen nicht gegeben sei.

Ausserdem enthalte das erstinstanzliche Urteil keinerlei Ausführungen dazu,

inwiefern er gewusst habe oder hätte annehmen müssen, mit der Widerhandlung

gegen das Betäubungsmittelgesetz die Gesundheit vieler Menschen mittelbar oder

unmittelbar zu gefährden (Berufungsbegründung S. 4 ff., Akten

S. 2396 ff.).

2.2.3 Rechtliche Grundlagen

2.2.3.1 Mit

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel

unter anderem unbefugt lagert oder befördert (Art. 19 Abs. 1 lit. b

BetmG), veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in

Verkehr bringt (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG), unbefugt besitzt oder aufbewahrt

(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sowie Anstalten zu einer solchen

Widerhandlung trifft (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Der Täter wird mit einer

Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr – womit eine Geldstrafe verbunden werden

kann – bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar

oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19

Abs. 2 lit. a BetmG).

2.2.3.2 In

objektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a

BetmG eine direkte oder indirekte Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen. In

subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter von dieser Gefährdung

wusste oder hätte wissen müssen. Die objektive und die subjektive Voraussetzung

müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1; BGer 6B_894/2020

vom 26. November 2020 E. 1.1, je mit Hinweisen). Eine Gefährdung der

Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer Ko­kainmenge von 18 Gramm bzw. einer

Heroinmenge von 12 Gramm vor, wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend

ist (BGE 145 IV 312, Regeste und E. 2.1.1 und 2.1.3, 138 IV 100 E. 3.2,

120 IV 334 E. 2a, 109 IV 143 E. 3b; BGer 6B_1424/2019 vom 15. September

2020 E. 2.4.5, je mit Hinweisen). Werden verschiedene Betäubungsmittelarten

sichergestellt, sind nicht die Mengen der einzelnen Arten massgebend, sondern

die Gesamtmenge aller Drogen. Die Grenze zu einem schweren Fall kann somit auch

überschritten werden, wenn die einzelnen Betäubungsmittelarten die von der

Rechtsprechung festgelegten Grenzwerte nicht erreichen (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1

und 2.1.3 mit Hinweisen). Während der frühere Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ausdrücklich

auf den Begriff «Menge der Betäubungsmittel» Bezug nahm, ist dies in der

aktuellen, seit 1. Juli 2011 geltenden Fassung dieser Bestimmung nicht mehr der

Fall. Somit können bei der Beurteilung der Gefährdung vieler Menschen weitere Elemente,

wie etwa die besonderen Risiken, die mit besonders reinen Drogen (Risiko einer

Überdosis) oder mit gefährlichen Mischungen verbunden sind, berücksichtigt

werden. Die Betäubungsmittelmenge stellt somit nicht das einzige, jedoch nach

wie vor ein zentrales Kriterium dar (BGE 145 IV 312 E. 2.1.2 mit

Hinweisen; BGer 6B_1428/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1.2; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, in: BetmG

Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 176).

2.2.3.3 Art.

19 Abs. 2 lit. a BetmG gelangt auch zur Anwendung, wenn die Drogen noch nicht

an Dritte abgegeben wurden, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt waren. Bereits

der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge kann daher eine (ausreichende)

Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begründen (BGer

6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.2; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019

E.4.3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

a.a.O., Art. 19 N 190). Von einem schweren Fall geht das

Bundesgericht etwa aus, wenn der Täter bereits Anstalten getroffen hat, um die

bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Betäubungsmittel zu veräussern (BGer

6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 2.3.2; 6B_932/2018 vom 24. Januar

2019 E. 1.2.4) oder wenn anderweitig feststeht, dass die Drogen für die Abgabe

an Dritte bestimmt waren (BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.3 mit

Hinweisen). Erwirbt bzw. besitzt der Täter Betäubungsmittel sowohl zum Zweck

des Verkaufs als auch zum Eigenkonsum, darf die für den persönlichen Konsum

bestimmte Menge für die Annahme eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs.

2 lit. a BetmG nicht berücksichtigt werden (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1 mit

Hinweisen; BGer 6B_1428/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1.2).

2.2.3.4 Bei

Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG handelt es sich um ein abstraktes

Gefährdungsdelikt. Es kommt daher nicht darauf an, wie viele Personen durch die

abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet worden sind, sondern allein darauf,

wie viele hätten gefährdet werden können. Desgleichen spielt keine Rolle, ob

durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen

erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Der

Nachweis, dass die Gefahr tatsächlich eingetreten oder vom Täter gewollt

gewesen ist, ist nicht erforderlich (BGE 118 IV 200 E. 3f, 117 IV 58

E. 2, 111 IV 31 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Albrecht,

Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3.

Aufl., Bern 2016, Art. 19 N 227 ff.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht

gemäss Bundesgericht einzig dann, wenn eine Konstellation vorliegt, bei der die

Drogen lediglich an eine bereits süchtige nahe Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen

Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewissheit besteht, dass diese

die Drogen selber konsumiert und nichts an Dritte weitergibt. Nur diesfalls kann

die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbestimmt vieler,

unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachlässigt werden. Im

betreffenden Fall ging es um die Weitergabe von Drogen an die betäubungsmittelabhängige

Freundin des Täters im Bestreben, ihr aus ihrer verfahrenen Situation

herauszuhelfen, und in der Hoffnung, sie mittels allmählicher Reduzierung der

Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich

dieser Fall wesentlich von der Tätigkeit des gefährlichen Drogenhändlers

unterscheide, der – sei es aus ausschliesslich finanziellen Motiven oder auch,

um mit dem Erlös seine eigene Sucht zu befriedigen – gegen Entgelt an mehrere oder

gar unbestimmt viele Konsumenten Drogen verkaufe. Diesen wolle der Gesetzgeber mit

der Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG treffen. Wo aber der Partner eines

(drogensüchtigen) Paares Stoff für den Konsum des andern besorge, erfülle die Weitergabehandlung

den schweren Fall hingegen nicht, auch wenn die weitergegebene Menge die Grenze

des schweren Falles überschreite (BGE 120 IV 334 E. 2; vgl. zum Ganzen auch

OGer ZH SB210225 vom 15. Februar 2022 E. 1.3.1; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 191).

2.2.4 Anwendung auf den vorliegenden Fall

Im vorliegenden

Fall überschreitet die vom Berufungskläger zum Teil veräusserte und zum Teil

noch besessene Reinsubstanzmenge von insgesamt ca. 237 Gramm Heroin und

ca. 508 Gramm Kokain die genannte Schwelle des qualifizierten Falles für

Heroin von 12 Gramm bzw. für Kokain von 18 Gramm deutlich. Hinsichtlich

der besessenen Betäubungsmittel ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung

zu verweisen, wonach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG auch dann zu Anwendung

gelangt, wenn die Drogen noch nicht an Dritte abgegeben wurden, aber zur Abgabe

an solche bestimmt waren. In solchen Konstellationen kann bereits der Besitz

einer qualifizierten Drogenmenge eine ausreichende Gefährdung einer Vielzahl

von Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begründen (BGer 6B_1440/2019

vom 25. Februar 2020 E. 2.3.1, 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2;

je mit Hinweisen). Vorliegend hat der Berufungskläger nachweislich bereits

grössere Mengen Betäubungsmittel an B____ veräussert. Selber konsumierte er gemäss

eigenen Angaben nur gelegentlich an Wochenenden Kokain (vgl. Einvernahme des

Berufungsklägers vom 22. April 2021, Akten S. 1103; Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 3, Akten S. 2254). In Anbetracht der beträchtlichen

Betäubungsmittelmengen von 487.3 Gramm Kokain- und 1803.2 Gramm Heroingemisch,

welche sich im Besitz des Berufungsklägers befunden haben, ist der allfällige zum

persönlichen Konsum des Berufungsklägers bestimmte Teil vernachlässigbar

gering. Somit waren die besessenen Betäubungsmittel zur Abgabe an Dritte

bestimmt und hat die Vor­instanz bei der Berechnung der für den qualifizierten

Fall relevanten Reinsubstanzmenge zurecht auch die sich im Besitz des Berufungsklägers

befindlichen Betäubungsmittel berücksichtigt. Nach dem Gesagten sind die

objektiven Voraussetzungen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.

a BetmG erfüllt. Daran ändert – entgegen der Vorbringen des Berufungsklägers –

auch der Umstand nichts, dass er die Betäubungsmittel einzig an B____

weitergegeben hat. Ein Ausnahmefall wie im zuvor unter E. 2.2.3.4 genannten

Bundesgerichtsentscheid liegt hier nämlich nicht vor. Zwar kannten sich der Berufungskläger

und B____ schon länger bzw. pflegten ein freundschaftliches Verhältnis. Es ist aber

keineswegs so, dass der Berufungskläger anhand dessen die Gewissheit gehabt hätte,

dass dieser die bei ihm gekauften Drogen nur selber konsumiere und nicht an

weitere Personen weitergeben würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den Chat‑Protokollen,

dass der Berufungskläger nicht von einem ausschliesslichen Eigenkonsum von B____

ausgegangen ist (vgl. oben E. 2.1.5) und er demzufolge wusste, dass die Betäubungsmittel

an weitere Personen gelangten oder zumindest die Gefahr dafür bestand. Schliesslich

ist davon auszugehen, dass dem Berufungskläger auch bewusst war, dass es sich

bei Heroin und Kokain um harte Drogen handelt, die zu Abhängigkeit führen und

die Gesundheit anderer Menschen gefährden können. Zum einen ist dies heutzutage

allgemein bekannt. Zum andern ergibt sich dies aus seinen Aussagen, er habe

gewusst, dass es sich um «etwas Schlimmes» handle (vgl. Einvernahme des

Berufungsklägers vom 28. Februar 2021, Akten S. 879 f.). Mit der regelmässigen

Weitergabe der Betäubungsmittel an B____ über einen Zeitraum von gut sieben

Monaten sowie der besessenen und für die Weitergabe bestimmten erheblichen Drogenmenge

nahm der Berufungskläger mithin eine Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2

lit. a BetmG zumindest in Kauf. Entsprechend ist auch der subjektive Tatbestand

erfüllt.

2.2.5 Fazit

Nach dem

Gesagten ist der Tatbestand des qualifizierten Falls erfüllt. Der Berufungskläger

ist mithin des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art.

19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig

zu sprechen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.

3. Gewerbsmässiger Diebstahl

3.1 Tatsächliches

In der

Anklageschrift vom 27. September 2021 (Akten S. 2172 ff.) wird dem Berufungskläger

weiter vorgeworfen, zwischen dem 16. Januar 2021 und dem 27. Februar 2021 elf Diebstähle

zum Nachteil der [...] AG an der [...] in Basel begangen zu haben. Dabei soll

er jeweils verschiedene Warenartikel behändigt, sich zur Selfscanningkasse

begeben, alle Artikel eingescannt, einen Teil davon wieder storniert, sodann

lediglich den übrig gebliebenen Teil bezahlt und anschliessend dennoch mit

allen Waren das Geschäft wieder verlassen haben. Insgesamt soll er auf diese

Weise Waren im Gesamtwert von CHF 2'761.50 erbeutet haben. Der Berufungskläger

hat die ihm vorgeworfenen Ladendiebstähle von Beginn weg im gesamten Verfahren

und auch an der heutigen Hauptverhandlung zugestanden (Einvernahmen des Berufungsklägers

vom 28. Februar und 15. April 2021, Akten S. 876 ff., S. 907 ff.; Polizeirapport

vom 27. Februar 2021, Akten S. 854; Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5,

Akten S. 2439). Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, lässt sich dieses

Zugeständnis zudem durch diverse Beweismittel, namentlich durch Videoaufnahmen

der Überwachungskamera (Akten S. 893 ff.), den Polizeirapport (Akten

S. 850 ff.), die vom Berufungskläger unterzeichnete

Ladendiebstahlserklärung (Akten S. 857), die Festnahme des Berufungsklägers

am Tatort (Akten S. 161 ff.), die Liste der gesuchten Transaktionen

der [...] AG (Akten S. 942, S. 949, S. 956, S. 964, S. 972, S.

980, S. 988, S. 996, S. 1004, S. 1012), die Fotodokumentation (Akten

S. 335 ff.) sowie durch die Sicherstellung einzelner Deliktsgegenstände (Akten

S. 330 ff., S. 396 ff. und S. 504 ff.) objektivieren.

Hinsichtlich der

(beabsichtigten) Verwendung des Diebesguts macht der Berufungskläger geltend, als

Handwerker sei er bereits mit allen Werkzeugen der Marke [...] ausgestattet,

weshalb er die gestohlenen Gegenstände gar nicht gebraucht habe. Er wisse

nicht, wieso er die Werkzeuge gestohlen habe. Verkaufen habe er sie nicht

wollen. Vielleicht habe er einen Koffer mit gewissen Deliktsgegenständen in den

Kosovo geschickt oder anderweitig verschenkt, aber das wisse er nicht mehr

genau. Die Polizei habe einige der gestohlenen Gegenstände mitgenommen, andere

seien bei ihm Zuhause verblieben (Einvernahmen des Berufungsklägers vom 28. Februar

und 15. April 2021, Akten S. 876 ff., S. 932 f.; Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.; Protokoll Berufungsverhandlung S. 5,

Akten S. 2439). Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, ist der genaue

Verwendungszweck, namentlich ob er die Werkzeuge für den eigenen Gebrauch

gestohlen hat oder sie verschenken bzw. weitveräussern wollte, für die

Qualifikation der Gewerbsmässigkeit nicht entscheidend (vgl. E. 3.2.2.2),

womit diese Frage offenbleiben kann. Es ist an dieser Stelle immerhin

festzuhalten, dass der Berufungskläger den ersten Diebstahl zum Nachteil der [...]

AG gemäss eigenen Angaben spontan begangen hat, nachdem er die gestohlenen Waren

eigentlich habe kaufen wollen (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 7,

Akten S. 2258). Insofern dürfte er zumindest an diesen Gegenständen

entgegen seinen Behauptungen ein eigenes Interesse gehabt haben, womit der

Diebstahl ohne weiteres einer Einsparung gleichkommt. Dass er bei jedem

Diebstahl auch gewisse Waren bezahlte, spricht ebenfalls dafür, dass er in der

ein oder anderen Weise an der Beschaffung der Gegenstände interessiert war. Naheliegender

Weise hat er die stornierten Gegenstände sodann nach deren Preis ausgesucht und

nicht danach, welche davon er eigentlich gar nicht brauchte.

3.2 Rechtliches

3.2.1 Vorbringen des Berufungsklägers

Der Berufungskläger

bringt vor, die Vorinstanz sei in Bezug auf die zugestandenen Diebstähle fälschlicherweise

vom Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 des

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) ausgegangen. Im Vergleich zu seinen

finanziellen Verhältnissen spreche der Deliktsbetrag von CHF 2'761.50

gegen die Annahme eines namhaften Beitrags an seinen Lebenshaltungskosten.

Zudem handle es sich beim Deliktsgut mehrheitlich um Werkzeuge, wobei das

teuerste einen Verkaufspreis von CHF 415.– gehabt habe. Für die

Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten hätte er das Deliktsgut erst noch

weiterverkaufen müssen, wobei ein deutlich geringerer Erlös zu erwarten gewesen

wäre. Angesichts der kleinen Menge an Deliktsgut und der zu erwartenden Erlöse

bei ohnehin schlechten Verkaufschancen müsse von der Gewerbsmässigkeit

abgesehen werden (Berufungsbegründung S. 6, Akten S. 2398).

3.2.2 Rechtliche Grundlagen

3.2.2.1 Gewerbsmässigkeit setzt voraus, dass der Täter

die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein

Erwerbseinkommen zu erlangen und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden

muss, er sei zu einer Vielzahl von Diebstählen bereit gewesen. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt der Ansatzpunkt für die Definition der

Gewerbsmässigkeit im berufsmässigen Handeln. Der Täter handelt berufsmässig,

wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit

aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten

Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er

die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E.

4). Dabei kann eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit genügen. Wesentlich

für die Annahme der Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter, wie aus den gesamten

Umständen geschlossen werden muss, sich darauf eingerichtet hat, durch

deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an

die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche

soziale Gefährlichkeit gegeben (BGE 129 IV 253 E. 2.1 mit Hinweis, 119 IV 129

E. 3a, 116 IV 319 E. 4c; BGer 6B_409/2021 vom 19. August 2022

E. 2.2.2, 6B_259/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 5.1, 6B_550/2016 vom 10.

August 2016 E. 2.3). Subjektiv setzt Gewerbsmässigkeit insbesondere

eigennütziges Handeln voraus und kommt bei fremdnützigem Handeln nur in

Betracht, wenn der Täter zumindest mittelbar auch eigene finanzielle Vorteile

anstrebt (BGer 6B_3/2016 vom 28. Oktober 2016; AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021

E. 4.2.1).

3.2.2.2 Das

in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines «Erwerbseinkommens»

gerichteten Absicht ist nicht dahingehend zu verstehen, dass gewerbsmässig nur

handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warendiebstähle in der Absicht

begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis

kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen.

Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines

Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur

Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt

nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener

handelt. Zudem erschiene es stossend, einen Täter, der regelmässig Geld

stiehlt, um bestimmte Waren zu kaufen, wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu

bestrafen, nicht aber einen Täter, der diese Waren regelmässig direkt stiehlt (BGE 110 IV 30 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 6B_1153/2014 vom 16. März 2015 E. 1.1,

6B_299/2014 E. 4.3).

3.2.3 Anwendung auf den vorliegenden Fall

3.2.3.1 Wie

bereits erwähnt, sind die in der Anklageschrift vom 27. September 2021 aufgeführten

Diebstähle erstellt und vom Berufungskläger zugestanden. Insofern sind für die

Beurteilung der Gewerbsmässigkeit insgesamt 11 Diebstähle zum Nachteil der [...]

AG im Zeitraum zwischen dem 16. Januar und dem 27. Februar 2021

massgebend. Aufgrund dieser Anzahl von Diebstählen ist die Voraussetzung des

mehrfachen Delinquierens offenkundig erfüllt.

3.2.3.2 Hinsichtlich

der Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, zeigt sich in Anbetracht des

unbestrittenen Sachverhalts, dass der Berufungskläger innerhalb von 6 Wochen

Waren im Wert von CHF 2'761.50 erbeutet hat. Mithin ist eine hohe

Deliktsfrequenz innert weniger Wochen gegeben, wobei ein nicht unbeträchtlicher

Deliktsbetrag resultierte. Gemäss der zitierten Rechtsprechung des

Bundesgerichts ist dabei nicht von Belang, dass der Berufungskläger die Waren

(noch) nicht weiterverkaufte bzw. ob er dies überhaupt beabsichtigte. Entscheidend

ist vielmehr, dass er durch den nicht bezahlten Kaufpreis einen

Vermögensvorteil erwirkte. Ob die Waren für ihn aus seiner Sicht nützlich waren

oder nicht, darf keine Rolle spielen. Für die Gewerbsmässigkeit vorausgesetzt

ist lediglich, dass die deliktischen Einkünfte einen Beitrag an die Kosten zur

Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen, nicht aber, dass sich die

jeweilige Lebensgestaltung als sinnvoll oder gar nötig erweist. Die

Argumentation des Berufungsklägers, er sei als Handwerker bereits vollständig

und mit Werkzeugen besserer Qualität ausgestattet gewesen, verfängt insofern

nicht. Ohnehin sei diesbezüglich anzumerken, dass für einen Handwerker auch

Ersatzgeräte und ‑werkzeuge einen Mehrwert darstellen können. Die

Vorinstanz hat zudem zu Recht erwogen, dass der Beitrag an die Kosten zur

Finanzierung seiner Lebensgestaltung auch in der gesparten Unterstützung an

seine Familie liegen könne, sollte der Berufungskläger tatsächlich einen Koffer

mit Deliktsgegenständen in den Kosovo geschickt haben. Insofern hätte er

zumindest mittelbar auch eigene finanzielle Vorteile daraus erlangt. Somit ist

unabhängig von der (beabsichtigten) Verwendung durch den Berufungskläger von

einem Deliktsbetrag in Höhe von CHF 2'761.50 auszugehen. Immerhin gilt es

dem Berufungskläger zugute zu halten, dass die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich

seines Einkommens etwas kurz greifen. So geht aus seinen Lohnausweisen zwar hervor,

dass er im Dezember 2020 und im Februar 2021 kein Einkommen erzielte. Im Januar

2021 – und somit ebenfalls im relevanten Deliktszeitraum – sowie in den Monaten

vor Dezember 2020 hatte der Berufungskläger jedoch ein seinen Angaben

entsprechendes Einkommen von ca. CHF 6'000.– (vgl. Akten

S. 105 f.). Dass er im fraglichen Zeitraum auch einer legalen

Erwerbstätigkeit nachging, steht der Qualifikation seiner deliktischen

Tätigkeit als berufsmässiges Handeln nach dem Gesagten aber nicht entgegen.

Insbesondere in Anbetracht seiner damaligen finanziellen Situation, namentlich

den Schulden in Höhe von knapp CHF 16'000.– (Akten S. 10), stellten

die durch die Diebstähle erwirkten Ersparnisse trotz seines Einkommens einen

namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung dar. Damit

handelte der Berufungskläger in der Absicht, durch seine Delinquenz ein

regelmässiges Erwerbseinkommen zu erzielen. Dies ist insbesondere deshalb zu

bejahen, da nicht vorausgesetzt ist, dass die deliktische Tätigkeit die einzige

oder auch nur die hauptsächliche Einnahmequelle des Berufungsklägers bildet, zumal

ein Nebenerwerb genügt.

3.2.3.3 Schliesslich

ist auch das Erfordernis der Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von

Delikten der fraglichen Art erfüllt, namentlich aufgrund der Anzahl der vom Berufungskläger

begangenen Diebstähle, des geringen zeitlichen Abstands zwischen den einzelnen Delikten

sowie der Art und Weise seines Vorgehens und seines Aussageverhaltens anlässlich

der Einvernahmen. So sagte er selber aus, dass er beinahe täglich und ohne

bestimmten Grund gestohlen habe. Er habe Stress gehabt und sei traurig gewesen

und habe sich unter anderem mit den Diebstählen beschäftigen wollen (Protokoll erstinstanzliche

Hauptverhandlung S. 7 f., Akten S. 2258 f.). Unter Berücksichtigung dessen

ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger ohne seine Festnahme am 27.

Februar 2021 gleichartig weiterdelinquiert hätte.

3.2.4 Fazit

Zusammenfassend

sind die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit erfüllt, weshalb sich der Berufungskläger

des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB schuldig

gemacht hat und die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist.

4. Strafzumessung

4.1 Grundsätze

An die

Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss

einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein

Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits

transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein

(Legitimation durch Verfahren; vgl. dazu Trechsel/Seelmann,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 47 N 6).

Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das

Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die

persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des

Verschuldens wird in Art. 42 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass

dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen

Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen

des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und

äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu

vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die

einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

4.2 Strafart

Vorliegend kommt

für das am schwersten wiegende Delikt, das Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen),

aufgrund des Strafrahmens (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr) nur eine

Freiheitsstrafe in Betracht. Für den gewerbsmässigen Diebstahl ist indes eine

Geldstrafe auszufällen, zumal nur der Berufungskläger Berufung erhoben hat und

aufgrund des Verbots der reformatio in peius mithin weder die vom

Strafgericht gewählte Sanktionsart der Geldstrafe noch die Gewährung des

bedingten Vollzugs zu überprüfen (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO), sondern lediglich

über die Anzahl Tagessätze sowie die Höhe der Geldstrafe zu befinden ist (vgl. SB.2021.32

vom 29. Oktober 2021 E. 6, SB.2018.140 vom 27. Oktober 2020 E.

5.2).

4.3 Konkrete Strafzumessung

4.3.1 Strafrahmen

Hinsichtlich des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

sieht Art. 19 Abs. 2 BetmG als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe nicht unter

einem Jahr vor. Die für den gewerbsmässigen Diebstahl auszufällende Geldstrafe

beträgt gemäss Art. 139 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 StGB

nicht unter 90 und höchstens 180 Tagessätze.

4.3.2 Tatkomponente

4.3.2.1 Ausgangspunkt

der Strafzumessung bildet das Tatverschulden. Dieses orientiert sich an der

Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestands und

ist somit relativ. Auch das Tatverschulden eines Mörders kann innerhalb des

Tatbestands, dessen Strafrahmen mindestens zehn Jahre Freiheitsstrafe vorsieht,

vergleichsweise leichter wiegen, was nicht mit einem leichten strafrechtlichen

Vorwurf gleichzusetzen ist (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4.1,

SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 4.3.1).

4.3.2.2 Die

objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren

Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt sich

insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des Tatvorgehens,

die Deliktssumme respektive Betäubungsmittelmenge und die Folgen der Tat (AGE

SB.2020.54 vom 21. März 2022 E. 9.4.2). Obwohl die Menge der Drogen bzw. deren Wirkstoffgehalt

im Rahmen der Strafzumessung «nur» eines von mehreren Elementen zur

Bestimmung des objektiven Verschuldens darstellt (BGE 121 IV 193 E. 2b/aa;

BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 [nicht publiziert in BGE 132 IV 132]), muss zunächst berücksichtigt werden, dass die vom Berufungskläger

besessenen und an B____ veräusserten Betäubungsmittel eine Reinsubstanzmenge

von ca. 237 Gramm Heroin und 508 Gramm Kokain aufwiesen und die

bundesgerichtlichen Schwellenwerte zur Bejahung der grossen

Gesundheitsgefährdung von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain somit um ein

Vielfaches überschritten sind. Insofern konnte der Berufungskläger über eine

erhebliche Drogenmenge mit einem hohen Reinheitsgrad mit grossem

gesundheitsgefährdenden Potential verfügen, was zu einer Erhöhung des

objektiven Verschuldens führt. Ihm diesbezüglich zugutezuhalten ist, dass die

gehandelte Betäubungsmittelmenge in Anbetracht der deutlich grösseren Menge,

die sich in seiner Wohnung befand, noch relativ gering erscheint. Entgegen

seinen Behauptungen wusste er jedoch, dass B____ die von ihm bezogenen

Betäubungsmittel an weitere Personen veräusserte. Sodann zu berücksichtigen ist

der Umstand, dass die Drogenhandelsaktivitäten lediglich aufgrund der Festnahme

des Berufungsklägers ein Ende fanden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass

er aus eigenem Antrieb seine Aktivitäten eingestellt hätte. Des Weiteren hat

auch die Verwerflichkeit des Handelns des Berufungsklägers in die

Verschuldenswertung einzufliessen. Dabei gilt es etwa zu berücksichtigen, wie

intensiv er seinen Plan verfolgte, welche Mittel er einsetzte und welchen Aufwand

er betrieb («kriminelle Energie») und wie raffiniert er vorging (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2.

Aufl., Basel 2019, Rz. 89 ff.). Diesbezüglich gilt es anzumerken, dass die

Vorgehensweise des Berufungsklägers keine grössere Professionalität erkennen

lässt. So handelt es sich bei der ehemaligen Wohnung des Berufungsklägers auch

nicht um eine klassische Depotwohnung, was insofern zu einem gewissen Grad auch

mit seiner Darstellung hinsichtlich der Herkunft der Betäubungsmittel bzw. der

weiteren Drogenhandelsutensilien übereinzustimmen scheint. Mithin ist das

objektive Verschulden trotz der grossen Betäubungsmittelmengen etwas tiefer zu

veranschlagen.

Daneben sind aber

auch die subjektiven Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur Tat) zu berücksichtigen

(AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5 vom 11. September

2020 E. 4.3). In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Berufungskläger

während der Deliktsperiode erwerbstätig war und sich nicht in einer

finanziellen Notlage befand. Zudem war er selber nicht drogensüchtig. Selbst

wenn die Herkunft der Betäubungsmittel sowie der genaue Preis für die an B____

veräusserten Betäubungsmittel unklar bleibt, ist mithin davon auszugehen, dass

der Berufungskläger rein monetäre Interessen verfolgte. Im Ergebnis wirken sich

die subjektiven Tatkomponenten weder zu Gunsten noch zu Lasten des Berufungsklägers

aus.

In Anbetracht

des sehr weiten Strafrahmens von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe ist das

Tatverschulden nach dem Gesagten vergleichsweise noch als eher leicht

einzustufen, wobei dafür eine hypothetische Strafe von drei bis fünf Jahren als

der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend erachtet wird (AGE SB.2018.33 vom 27. November

2018 E. 5.2.4). Unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in

peius ist die hypothetische Strafe mithin in Übereinstimmung mit der

Vorinstanz auf 3 Jahre Freiheitsstrafe festzusetzen. Diese Strafe erweist

sich auch im Vergleich mit anderen Fällen verschuldensangemessen respektive nicht

als zu hoch (vgl. AGE SB.2021.40 vom 22. Februar 2022 E. 3.1.4, SB.2018.81

vom 19. August 2019 E. 6.1.1, SB.2018.33 vom 27. November 2018 E. 5.2,

SB.2018.34 vom 20. November 2018 E. 5.4; OGer ZH SB200491 vom 5. Juli 2021 E.

3).

4.3.2.3 Sodann

gilt es das Tatverschulden des Berufungsklägers betreffend den gewerbsmässigen

Diebstahl zu bestimmen. Zwar ist die Anzahl Diebstähle in einem Zeitraum von 6

Wochen erheblich und zeugt die gewählte Vorgehensweise, namentlich der Weg über

die Selfscanningkasse, von einer gewissen Dreistigkeit. Doch sind die einzelnen

Ladendiebstähle grundsätzlich im Bagatellbereich anzusiedeln und selbst der

Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände ist mit CHF 2'761.50 in Anbetracht

des kurzen Deliktszeitraums zwar nicht unbedeutend, aber für einen gewerbsmässigen

Diebstahl noch im unteren Bereich. Hinzu kommt, dass sämtliche Diebstähle zum

Nachteil einer einzigen juristischen Person erfolgten, was hinsichtlich der

sozialen Gefährlichkeit weniger schwer wiegt als andere denkbare Tatvarianten. Zudem

ist auch diesbezüglich kein besonderes Mass an Professionalität ersichtlich. Der

Berufungskläger gab an, er sei sich sogar bewusst gewesen, dass irgendwann eine

Rechnung oder die Polizei komme, zumal er mit seiner Karte bezahlt habe

(Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 8, Akten S. 2259). Weiter ist

zu berücksichtigen, dass ihm keine konkrete Weiterveräusserungsabsicht

nachzuweisen ist und die Mehrheit der gestohlenen Waren unter seiner Mitwirkung

der Geschädigten zurückgegeben werden konnten (vgl. Akten S. 388, 854). Im

Ergebnis ist daher nur von einem leichten Verschulden auszugehen, was zu einer

verschuldensangemessenen Geldstrafe von 100 Tagessätzen führt.

In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz und unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio

in peius ist der Tagessatz auf CHF 30.– festzusetzen, zumal der Berufungskläger

keine Gründe geltend macht – und solche auch nicht ersichtlich sind –, welche

eine Unterschreitung dieses Mindestansatzes rechtfertigen würden.

4.3.3 Täterkomponente

Schliesslich sind die allgemeinen Täterkomponenten noch

miteinzubeziehen. Mit Blick darauf ist festzuhalten, dass der kinderlose Berufungskläger

am [...] im Kosovo geboren und dort aufgewachsen ist. Gemäss seinen Angaben an

der heutigen Hauptverhandlung reiste er im Alter von 21 Jahren nach

Deutschland, wo er mit einem Onkel auf dem Bau gearbeitet habe. Im Jahr 2014 sei

er in die Schweiz gekommen, um seine damalige Freundin zu heiraten. In der

Folge hat er eine Aufenthaltsbewilligung erhalten (B‑Bewilligung, vgl.

Akten S. 3, S. 115 ff.). In der Zwischenzeit wurde die Ehe geschieden. Seine

neue Freundin, welche laut dem Berufungskläger in Deutschland wohnhaft ist, war

an der heutigen Berufungsverhandlung anwesend. Die Eltern, zwei Schwestern und

ein Bruder leben gemäss den Angaben des Berufungsklägers im Kosovo, ein anderer

Bruder sei ebenfalls hier in der Schweiz. Im August 2022 sei er das letzte Mal

ferienhalber im Kosovo gewesen (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f.,

Akten S. 2436 f.). Seit Juli 2018 bis zu seiner Verhaftung am 27. Februar

2021 arbeitete er temporär als Plattenleger über die [...] GmbH bei der Firma [...]

AG (Akten S. 100 ff.). Nach seiner Entlassung aus dem vorzeitigen

Strafvollzug habe er zwischenzeitlich eine Festanstellung bei einer anderen

Firma gehabt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f., Akten S. 2436 f.). Aus

dem an der heutigen Verhandlung eingereichten Zwischenzeugnis ergibt sich, dass

er nun wieder temporär über die [...] GmbH bei der Firma [...] AG arbeitet (Zwischenzeugnis

vom 2. Januar 2023, Akten S. 2434; Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f.,

Akten S. 2436 f.). Er verdiene dabei ca. CHF 6'200.– pro Monat. Seine

Schulden hätten sich aus haftbedingten Gründen aber etwas vergrössert (Protokoll

Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437). Der Berufungskläger ist

zweifach wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln vorbestraft

(Strafregisterauszug vom 19. Dezember 2022, Akten S. 2416), jedoch

bezüglich der vorliegend in Frage stehenden Delikte nicht einschlägig, womit

sich diese Einträge auch nicht negativ auswirken. Im laufenden Verfahren hat

sich der Berufungskläger zwar mehrfach zur Sache geäussert, entgegen den

Ausführungen seiner Verteidigung (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f.,

Akten S. 2440 f.) kann ihm indes weder eine Selbstanzeige noch ein

wirkliches Geständnis zugutegehalten werden. Nach der Rechtsprechung kann ein

Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens nämlich nur dann zugunsten

des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht

oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über

den eigenen Tatanteil hinaus beiträgt, ansonsten verhält es sich neutral (BGE 121 IV 202 E. 2d; BGer 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 5.4). Die

Vorinstanz relativierte seine Zugeständnisse in Anbetracht der erdrückenden

Beweislage zu Recht (angefochtenes Urteil S. 19, Akten S. 2301). Zwar muss dem Berufungskläger

zugutegehalten werden, dass er anlässlich seiner Verhaftung sofort erklärte, in

seinem Fahrzeug und seiner Tiefgarage befänden sich noch weitere gestohlene

Gegenstände (Polizeirapport vom 27. Februar 2021, Akten S. 854). Seine

Sachverhaltsdarstellungen blieben indes bis zuletzt von Inkonsistenzen

durchzogen. So bestreitet der Berufungskläger trotz dem diesbezüglich eindeutigen

Whatsapp‑Verkehr mit B____ bis heute, von potenziellen weiteren Abnehmern

gewusst zu haben. Auch seine an der heutigen Berufungsverhandlung abgegebene Erklärung

betreffend das Codewort «Fleischwürstchen» zeugt nicht von einer

umfassenden Geständnisbereitschaft. Auch wenn ihm keine völlige

Einsichtslosigkeit vorgeworfen werden kann, reichen seine Reuebekenntnisse

somit jedenfalls nicht für eine Strafminderung aus. Insgesamt ist aufgrund der

persönlichen Verhältnisse weder eine Strafminderung, noch eine Straferhöhung

vorzunehmen.

4.3.4 Modalitäten des Vollzugs

Zusammenfassend

wird der Berufungskläger damit zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und

einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Dem Berufungskläger

ist – auch hier in Anwendung des Verbots der reformatio in peius – der

teilbedingte (für die 3-jährige Freiheitsstrafe) bzw. der bedingte (für die

Geldstrafe) Vollzug zu gewähren, wobei seine Legalprognose ohnehin positiv zu

beurteilen ist. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der unbedingt zu

vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf 14 Monate festzusetzen. Für den

Restanteil von 22 Monaten kann dem Berufungskläger der bedingte Vollzug, unter

Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden (Art. 44

Abs. 1 StGB). An die Freiheitsstrafe wird die ausgestandene Haft bzw. der

vorzeitige Strafvollzug in Anwendung von Art. 51 StGB angerechnet.

5. Landesverweisung

Die Vorinstanz hat den Berufungskläger in Anwendung von

Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von 8 Jahren des Landes verwiesen.

Des Weiteren wird gemäss dem vor­instanzlichen Entscheid die Landesverweisung

gemäss Art. 20 der N‑SIS‑Verordnung im Schengener

Informationssystem eingetragen. Der Berufungskläger beantragt, von einer Landesverweisung

abzusehen.

5.1 Katalogdelikt

Das Gericht

verweist unter anderem einen Ausländer, der wegen Verbrechen gegen das

Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG oder gewerbsmässigen

Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB verurteilt wird, unabhängig

von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c

und o StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im

Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von

der konkreten Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3). Keine Rolle

spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die Strafe

bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1,

144 IV 168 E. 1.4.1; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E.

2.4.1).

Der Berufungskläger

ist kosovarischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion stehenden

Delikte zwischen August 2020 und Februar 2021, mithin nach am 1. Oktober

2016 in Kraft getretenen und in Art. 66a ff. StGB geregelten Landesverweisung,

verübt. Er wird auch zweitinstanzlich wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19

Abs. 2 BetmG und gewerbsmässigen Diebstahls, Katalogtaten gemäss Art. 66a

Abs. 1 lit. c und o StGB, verurteilt. Somit sind die Voraussetzungen einer

obligatorischen Landesverweisung erfüllt.

5.2 Härtefallklausel

5.2.1 Von

der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden,

wenn sie kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen

(Art. 66a Abs. 2 StGB; vgl. zum Prüfungsschema de Weck, OFK

Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34). Die

Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.

Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]; BGE 144 IV 332 E. 3.1.2,

E. 3.3.1; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2). Sie ist

restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 145 IV 364 E. 3.2,

144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra 2019 S. 698, 707). Die strafrechtliche

Landesverweisung führt nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer klaren

Verschärfung der bisherigen ausländerrechtlichen Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3).

Zur kriteriengeleiteten

Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB lässt sich der

Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen

Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer 6B_689/2019 vom

25. Oktober 2019 E. 1.7). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad

der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse,

unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen

Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand

und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Spielt sich

das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen

des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen

Integration. Ebenso ist eine erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine

Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu

decken vermag (BGer 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019

vom 12. September 2019 E. 2.3.2, 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Weiter

sind strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist der Rückfallgefahr,

wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen

(vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl. de Weck,

a.a.O., Art. 66a StGB N 21). Ein besonderes Gewicht hat bei der

Abwägung auch der Umstand, dass eine Person in der Schweiz geboren und

aufgewachsen ist («Secondo»), auch wenn diese Tatsache nicht per se die

Landesverweisung unverhältnismässig macht (BGE 144 IV 342 E. 3.3.3). Auch ist

gemäss ausländerrechtlicher Rechtsprechung des Bundesgerichts nach rund

zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer regelmässig davon auszugehen, dass

die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine

Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich

freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übriglassen (BGE 144 I 266 E. 3.9; BGer 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.2.1, 8.5,

6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9. August 2019

E. 2.6). In diesem Zusammenhang gilt, wie das Bundesgericht betont: «Die

Landesverweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. […] Ein langjähriger

Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder private Verhältnisse bilden

keinen Freipass für Straftaten […]» (BGer 6B_48/2019 vom 9. August

2019 E. 2.6, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2, E. 1.4).

Namentlich bei

Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz «hat sich das

Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten

zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt. Eine

qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz insbesondere aus

rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht. Das öffentliche

Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten ist als stark zu gewichten»

(BGer 6B_1375/2019 vom 19. November 2020 E. 3.3.1, 6B_1424/2019 vom 15.

September 2020 E. 3.4.10 m.w.H.); diese Strenge bekräftigte der

Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. «Drogenhandel» führt von

Verfassungswegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV);

vgl. BGer 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.1.1, 6B_994/2020 vom 11. Januar

2021 E. 2.1.1). Selbst ein geringes Risiko für einen Rückfall ist nicht

hinzunehmen (BGer 2C_914/2017 vom 24. August 2018 E. 2.3), besteht doch

ein erhebliches Interesse, Drogenhändler von der Schweiz fernzuhalten (BGer

2A.605/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.4 ff.).

5.2.2 Ob

eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach Schweizer Recht. Ist

nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich

gegebenenfalls noch die Frage, ob ein völkerrechtlicher Vertrag einen

Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_177/2020 vom 2.

Juli 2020 E. 2.4.5, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019 vom 3.

April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Art.

66a StGB ist so etwa EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen

der Härtefallklausel hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach

Art. 8 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(SR 0101, EMRK) zu orientieren (BGer 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020 E.

2.1.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist mithin primär

die Rechtsprechung des EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M.

gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach diesem Urteil

haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen die

Niederlande vom 18. Oktober 200, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien

leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27. September

2019 E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Diese Kriterien der

EMRK werden regelmässig bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein. Einen

weiteren Hinderungsgrund kann sodann das Abkommen zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)

darstellen.

5.2.3 Aus

dem bereits zu den persönlichen Verhältnissen im Rahmen der Strafzumessung

Erwogenen (vgl. oben E. 4.3.3) ist an dieser Stelle hervorzuheben, dass der Berufungskläger

erst im Alter von 24 Jahren in die Schweiz gekommen ist. Er wuchs mithin weder

hier auf, noch machte er in der Schweiz seine Ausbildung. Den grösseren Teil

seines Lebens sowie seine prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbrachte er im

Kosovo. Auch heute befindet sich der Grossteil seiner Familie noch im Kosovo. Über

sein soziales Leben hier in der Schweiz ist wenig bekannt. Fest steht, dass

seine mittlerweile geschiedene Ehe kinderlos blieb. Zwar hat er sich beruflich

und sprachlich gut integriert, doch gehen aus dem Betreibungsregisterauszug vom

6. Juli 2021 Schulden in Höhe von knapp 16'000.– hervor, welche sich

gemäss den Angaben des Berufungsklägers seither noch vergrössert haben, was die

grundsätzlich gelungene wirtschaftliche Integration des Berufungsklägers relativiert.

Was eine berufliche (Wieder-)Eingliederung im Kosovo anbelangt, so verfügt er

über genügend Verwandte im Kosovo, die ihm auch bei der beruflichen

Wiedereingliederung in seinem Heimatland behilflich sein können. Dass die

wirtschaftlichen Aussichten im Kosovo grundsätzlich weniger günstig sein mögen

als in der Schweiz, vermag nicht zu einer anderen Einschätzung zu führen. Das

oftmals gegebene Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der

Schweiz bzw. allenfalls die hiesigen Sozialleistungen nutzen respektive in

Anspruch nehmen zu können, vermag die Interessenabwägung regelmässig nicht zu

Gunsten der betroffenen Person ausgehen zu lassen (BGE 139 II 393 E. 6;

BGer 2C_187/1010 vom 21. April 2010 E. 3.2.4). Auch ist ihm der Aufbau

einer neuen Existenz im Kosovo zumutbar, da er, wie bereits erwähnt, dort seine

schulische Ausbildung abgeschlossen hat, die Sprache problemlos beherrscht und

ein Grossteil seiner Familie dort lebt. Seine enge Bindung zum Kosovo ergibt

sich unter anderem auch aus seinen regelmässigen Ferienaufenthalten dort sowie

den Unterstützungsleistungen an seine Familie (Einvernahme des Berufungsklägers

vom 29. April 2021, Akten S. 1145; Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung

S. 2, Akten S. 2253; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437).

Nach Prüfung der

relevanten Kriterien erscheint somit bereits die Annahme eines Härtefalls und

damit der Verzicht auf die obligatorische Landesverweisung abwegig. Auch die in

einem zweiten Schritt zu prüfende Abwägung der öffentlichen Interessen an der

Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Berufungsklägers am

Verbleib in der Schweiz fällt zum Nachteil des Berufungsklägers aus.

5.2.4 Das

öffentliche Interesse ist vor allem in Anknüpfung an die Schwere der Straftat

und die bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu

bestimmen (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Aufl.,

Basel 2019, Art. 66a StGB N 127). Wie bereits erwähnt, hat der Berufungskläger

vorliegend zugleich zwei Katalogtaten begangen und ist er unter anderem wegen

einem Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 3

Jahren zu verurteilen, was ein erhebliches öffentliches Interesse an der

Landesverweisung begründet. Gemäss konstanter Rechtsprechung des EGMR ist es

bei Betäubungsmitteldelikten, insbesondere in der Form des Handeltreibens,

gerechtfertigt, dass die Vertragsstaaten gegen Ausländer, die zur Verbreitung

dieser «Plage» beziehungsweise «Geissel der Menschheit»

beitragen, entschlossen durchgreifen (vgl. Urteile des EGMR Kissiwa Koffi

gegen Schweiz vom 15. November 2012, Nr. 38005/07, §§ 65 ff. und 71, Mehemi

gegen Frankreich vom 26. September 1997, Nr. 25017/94, § 37; vgl. auch

BGE 139 I 145 E. 2.5). Auch das Bundesgericht hat sich bei Straftaten von

Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks

Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit

stets rigoros gezeigt. Angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter ist nur

ein geringes Risiko bezüglich einer Wiederholungstat vertretbar. Ein solches

ist bei dem Berufungskläger nicht hinreichend auszuschliessen. Nicht

einmal seine bereits zum Tatzeitpunkt bestehenden stabilen beruflichen

Verhältnisse haben ihn davon abgehalten, aus vornehmlich monetären Interessen Betäubungsmittel

in Umlauf zu bringen.

Auf der anderen

Seite sind beim Berufungskläger keine derart gewichtigen privaten Interessen an

seinem Verbleib in der Schweiz zu erkennen. Wie bereits erwähnt, kann er keine

schützenswerten sozialen Beziehungen zu Personen in der Schweiz aufweisen. Wenn

der Berufungskläger die Schweiz nun verlassen muss, mag ihm das unliebsam und

vorübergehend mit gewissen Entbehrungen verbunden sein. Indes würde ihn diese

Massnahme nicht unverhältnismässig treffen. Insbesondere ist nicht ersichtlich,

dass er in der Schweiz, wo sein soziales Netz – sofern es denn vorhanden ist –

ihn nicht vor Delinquenz und Verschuldung abhalten konnte, aussichtsreiche

Perspektiven hätte, während er sich umgekehrt in seinem Heimatland durch einen

Neustart voraussichtlich entsprechende Chancen erarbeiten kann.

Im Ergebnis

überwiegt somit das Interesse der Öffentlichkeit, vor den Folgen der sich

wiederholenden Straffälligkeit des Berufungsklägers bewahrt zu werden gegenüber

seinem privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz.

5.2.5 Da

sich der Berufungskläger als kosovarischer Staatsangehöriger nicht auf das FZA

berufen kann (Art. 1 FZA) und die Vorgaben der EMRK bereits im Rahmen der

Härtefallprüfung berücksichtigt wurden, stehen der Landesverweisung auch keine

völkerrechtlichen Vorgaben entgegen.

5.3 Dauer der Landesverweisung

5.3.1 Die Landesverweisung beträgt mindestens 5 und

höchstens 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre bis lebenslänglich (Art. 66b

StGB; BGE 146 IV 311 E. 3.5.1; Schlegel,

in: Wohlers et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4.

Aufl., Zürich 2020, Art. 66a N 6). Deren Rechtsfolge ist aufgrund des

Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (BGer

6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.4). Die Dauer der ausgesprochenen

Landesverweisung muss verhältnismässig sein. Dabei ist namentlich einer aus

einer langen Anwesenheit in der Schweiz folgenden Härte Rechnung zu tragen

(BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.2, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.5,

6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.8). Dem Sachgericht kommt bei der

Festlegung der Dauer der Landesverweisung ein weites Ermessen zu (vgl. BGer

6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.3, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.5,

6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.2.3, 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5;

vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.62 vom 26. August 2021 E. 7.3).

5.3.2 Auch

wenn es für den Berufungskläger einschneidend ist, des Landes verwiesen zu

werden, stellt er aufgrund seiner Delinquenz ein Sicherheitsrisiko für die

öffentliche Ordnung dar. So hat er vorliegend zugleich zwei Katalogtaten

begangen. Die für seine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auszusprechende

mehrjährige Freiheitsstrafe drückt zudem ein, in Anbetracht des breiten

Strafrahmens zwar noch eher leichtes, doch nicht zu verharmlosendes Verschulden

aus. Er hat die Drogenmenge für die Annahme einer grossen Gesundheitsgefährdung

um ein Vielfaches übertroffen. Unter Berücksichtigung sämtlicher in den

vorgehenden Erwägungen geschilderten Umstände scheint eine Landesverweisung von

8 Jahren als angemessen. Diese Dauer der Landesverweisung erweist sich

denn auch unter Abwägung der privaten Interessen des Berufungsklägers an einer

Wiedereinreise gegen das öffentliche Interesse an seiner Entfernung und

Fernhaltung in Bezug auf die durch ihn begangenen Rechtsgutverletzungen als

verhältnismässig.

5.4 Eintrag im Schengener Informationssystem

5.4.1 Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 146 IV 172 E. 3) darf eine

Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit. d

SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und

die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation; ABl. L

381 vom 28. Dezember 2006, S. 4) im SIS gemäss dem in Art. 21

SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur dann vorgenommen

werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies

rechtfertigen. Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale

Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz

(Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht (Art. 24 Ziff. 1

SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung

auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale

Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden

Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24

Ziff. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die

betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt

wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist

(Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete

Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete

Hinweise bestehen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsgebiet eines

Mitgliedstaates plant (Art. 24 Ziff. 2 lit. b SIS-II-Verordnung; vgl. zum Ganzen

auch Schneider/Gfeller,

Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, in: Sicherheit &

Recht 1/2019, S. 9; Zurbrügg/Hruschka,

in: Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, vor Art. 66a-66d StGB N 96; Progin-Theuer­kauf/Zoeteweij-Turhan/Turhan,

Interoperabilität der Informationssysteme im Migrationsbereich – digitale

Grenzkontrollen 2019, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für

Migrationsrecht 2018/2019, Bern 2019, S. 13). Sind die Voraussetzungen von

Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung erfüllt, besteht eine

Pflicht zur Eintragung im SIS.

Die

Ausschreibung der Landesverweisung im SIS bewirkt, dass der betroffenen Person

die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten grundsätzlich

untersagt ist (Art. 6 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des

Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das

Überschreiten der Grenzen durch Personen; ABl. L 77 vom 23. März 2016, S. 1;

vgl. auch Art. 32 Abs. 1 lit. a des Visakodexes [Verordnung [EG] Nr.

810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen

Visakodex der Gemeinschaft; ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1]). Die

übrigen Schengen-Staaten können die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall

aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund

internationaler Verpflichtungen indes dennoch bewilligen (Art. 6 Abs. 5 lit. c

Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 lit. a Visakodex; BGE 146 IV 172 E. 3.2.3 S. 178 f.). Gegebenenfalls haben die betroffenen

Schengen-Mitgliedstaaten ein Konsultationsverfahren nach Art. 25 Abs. 2

des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239

vom 22. September 2000, S. 19) durchzuführen (OGer ZH SB190022 vom 26. November

2019 E. 4.3, 4.5; BVGer F-1367/2020 vom 10. Juni 2020 E. 5.1, F‑6623/2016

vom 22. März 2018 E. 10.2, C-329/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.3, je mit

Hinweisen).

5.4.2 Der

Berufungskläger ist als kosovarischer Staatsbürger Drittstaatsangehöriger und

somit Angehöriger eines Staates, der nicht der Europäischen Union oder der

Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) angehört. Durch die Verurteilung wegen

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist die

vorgeschriebene Mindestfrist von einem Jahr Freiheitsstrafe klarerweise erfüllt

(Art. 24 Ziff. 2 lit. a der SIS-II-Verordnung; BGE 147 IV 340 E. 4.6). Die

vorliegend auszusprechende dreijährige Freiheitsstrafe liegt zudem deutlich

über der Jahresschwelle von einem Jahr, welche gemäss der vorweggenommenen

Interessenabwägung in Art. 24 Ziff. 2 lit. a der SIS-II-Verordnung als

Eintragungsfall gilt. Es ist zudem nicht ersichtlich – und vom Berufungskläger

auch nicht dargelegt worden – aus welchen Gründen auf einen Eintrag im N-SIS zu

verzichten wäre. So bestehen insbesondere keine Hinweise dafür, dass der Berufungskläger

besondere Beziehungen zu einem Schengenstaat aufweist, die gegen eine

Ausschreibung sprechen. Auch die an der heutigen Verhandlung anwesende Freundin

des Berufungsklägers, welche ihren Wohnsitz in Deutschland habe (Protokoll

Berufungsverhandlung S. 3, Akten S. 2437), vermag keine solche besondere

Beziehung zu begründen. Die Landesverweisung ist demnach im Schengener

Informationssystem SIS einzutragen.

5.5 Auswirkungen der Landesverweisung auf die

Strafzumessung

Ob und wie sich

eine Landesverweisung auf die Strafzumessung auswirkt, ist in der Lehre

umstritten (vgl. Brun/Fabbri, Die

Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in:

recht 2017, S. 231, 233; Fiolka/ Vetterli,

Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in:

plädoyer 2016, S. 83; Germanier,

Einige Ungereimtheiten der Landesverweisung [Art. 66a ff. StGB], in: Jusletter

vom 21. November 2016, Rz. 15; Zurbrügg/Hrusch­ka,

a.a.O., vor Art. 66a StGB N 56, jeweils m.H.) Gemäss der neueren

bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht bei der Landesverweisung nicht der

Straf- sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund. So ist die

heutige Landesverweisung systematisch unter dem Zweiten Kapitel «Massnahmen»

im Zweiten Abschnitt «Andere Massnahmen» eingeordnet. Sie ist damit als

Institut des Strafrechts und nach der Intention des Gesetzgebers («Ausschaffungsinitiative»)

primär als sichernde Massnahme zu verstehen (BGer 6B_1031/2019 vom 1. September

2020 E. 3.7, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2). Diese Ausführungen

sind dahin zu deuten, dass das Bundesgericht einem direkten Einfluss der

Landesverweisung auf die Strafzumessung kritisch, wenn nicht sogar ablehnend

gegenübersteht (vgl. auch AGE SB.2019.86 vom 1. November 2022 E. 8.10, SB.2019.68

vom 21. August 2020 E. 7.11).

Aber auch wenn

eine Landesverweisung in die Strafzumessung miteinzubeziehen wäre, wären die

Wirkungen nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, namentlich nach der

Dauer der Landesverweisung und nach den Auswirkungen auf das Leben der Täterin

gemessen an der Art und der Enge seiner Bande zur Schweiz (vgl. AGE SB.2018.33

vom 27. November 2018 E. 5.4.5). Im vorliegenden Fall lässt sich unter

Berücksichtigung dieser Aspekte (vgl. oben E. 5.2) sagen, dass eine zusätzliche

Anrechnung der Landesverweisung an das Strafmass entfällt und aufgrund des das

Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz betreffenden Verschuldens des Berufungsklägers

nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen würde.

6. Kostenfolgen

6.1 Erstinstanzliche Verfahrenskosten

Die schuldig

gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen –

gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen

(BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden

demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

Da der Berufungskläger

(auch) im Berufungsverfahren wegen eines Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz und gewerbsmässigen Diebstahls schuldig gesprochen wird,

sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche

Urteilsgebühr zu belassen. Demgemäss trägt der Berufungskläger für das

erstinstanzliche Verfahren Kosten in Höhe von CHF 41'960.50 und eine

Urteilsgebühr von CHF 5’000.‒.

In Bezug auf die

in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das

erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO daher im Umfang von 100

% vorbehalten.

6.2 Kosten des Rechtsmittelverfahrens

Für die Kosten

des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw.

inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt

davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge

gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1).

Der Berufungskläger

unterliegt vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inklusive

Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden

(Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements

[GGR, SG 154.810]).

6.3 Entschädigung der amtlichen Verteidigung

Dem amtlichen

Verteidiger, [...], wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung gemäss seiner

Aufstellung, zuzüglich 3 Stunden für die heutige Berufungsverhandlung

(inklusive Nachbesprechung), ausgerichtet. Für den genauen Betrag wird auf das

Urteilsdispositiv verwiesen.

Da der Berufungskläger

vollumfänglich unterliegt, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des

Honorars seiner amtlichen Verteidigerin im Falle seiner wirtschaftlichen

Besserstellung 100 % des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom

17. Dezember 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

die Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1

des Betäubungsmittelgesetzes und die diesbezügliche Verurteilung zu einer Busse

von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe);

-

die Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände;

-

die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für die erste Instanz.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung – neben

den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen – des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) sowie des

gewerbsmässigen Diebstahls schuldig erklärt.

A____ wird verurteilt zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, unter

Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen

Strafvollzugs vom 27. Februar 2021 bis 28. April 2022, davon 22 Monate mit

bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie

zu Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g und

Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 139 Ziff. 1 und 2

sowie Art. 42 Abs.1, 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des

Strafgesetzbuches.

Der Antrag auf Zusprechung einer Haftentschädigung

wird abgewiesen.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des

Strafgesetzbuches für 8 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20

der N‑SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

A____ trägt die Kosten von CHF 41'960.50 und eine

Urteilsgebühr von CHF 5’000.– für das erstinstanzliche Verfahren

sowie

die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr

von CHF 1’500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die

zweite Instanz für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein

Honorar von CHF 3'658.35 und ein Auslagenersatz von CHF 67.50, zuzüglich

7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 286.90, somit total

CHF 4'012.75, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia

Schmid MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).