Vergehen gegen die COVID 19 Verordnung 2

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.39

URTEIL

vom 26.

April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] Beschuldigter

[...]

Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 24. November 2021

betreffend Vergehen gegen die

COVID‑19‑Verordnung 2

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Beschuldigter) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit

Strafbefehl vom 16. April 2020 des mehrfachen Vergehens gegen die

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Stand vom 21. März

2020, COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und

verurteilt zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 290.–, mit

bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie

zu einer Busse von CHF 1’500.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung ersatzweise

eine Freiheitsstrafe von 15 Tagen. Der Beschuldigte erhob mit Schreiben

vom 22. April 2020 Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Mit Urteil des

Strafgerichts vom 24. November 2021 (das schriftlich begründete Urteil

wurde wohl versehentlich auf den 1. Dezember 2021 datiert) wurde er vom

Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

freigesprochen. Stattdessen wurde er der Übertretung gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 300.–, bei schuldhafter

Nichtbezahlung ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen, verurteilt.

Darüber hinaus wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 314.60

und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 600.– (bei Verzicht auf eine

Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen

Urteilsbegründung CHF 300.–) auferlegt. Schliesslich wurde ihm eine reduzierte

Parteientschädigung von CHF 4'000.– (inklusive Spesen) zuzüglich 308.–

Mehrwertsteuer zugesprochen.

Gegen dieses

Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 26. November 2021 Berufung angemeldet

und dieselbe mit Eingaben vom 24. März und 6. Mai 2022 erklärt und

begründet. Sie beantragt, es sei der Beschuldigte des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung

2 schuldig zu sprechen und infolgedessen zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen

zu CHF 290.–, bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer

Verbindungsbusse in Höhe von CHF 500.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen

ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, zu verurteilen. Im

Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen und dem Beschuldigten die

Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Beschuldigte, vertreten durch [...],

beantragt mit Berufungsantwort vom 9. Juni 2022 die kostenfällige Abweisung der

Berufung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat er den Antrag gestellt, es sei

die vorliegende Berufung im schriftlichen Verfahren zu behandeln. Die

Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 17. Juni 2022 auf eine Replik zu den

Ausführungen in der Beschwerdeantwort verzichtet. Gleichzeitig hat sie sich mit

der Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden erklärt.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten und auf dem Zirkulationsweg

ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den

Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen

Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständige Instanz

zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen

ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Dreiergericht. Die

Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von

Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist.

Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden

(Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.2.1

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399

Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine

Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.2.2

Die

Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Berufung zwar lediglich gegen den Freispruch

des Beschuldigten vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung

2.

Da der auch vom Beschuldigten unangefochtene Schuldspruch wegen Übertretung

gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2 im Falle der Gutheissung der

Berufung durch den Vergehenstatbestand aber verdrängt würde, steht auch dieser

Punkt zur Disposition. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich

zu überprüfen.

1.3

Im vorliegenden Verfahren steht einzig eine

Rechtsfrage zur Beurteilung. In diesem Fall kann das Berufungsgericht gemäss

Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln.

Den Parteien wurde das rechtliche Gehör gewährt. Sie haben keine Einwände gegen

die Anordnung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Das Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

2.

Tatsächliches

2.1

Die Anklage, die sich aus dem Strafbefehl vom

16.

April 2020 ergibt, wirft dem Beschuldigten zusammenfassend vor, er

habe am 24. und 26. März 2020 in seiner Zahnarztpraxis in der [...]

in Basel nicht dringend angezeigte Behandlungen durchgeführt, obwohl solche

infolge der Coronapandemie zu dieser Zeit verboten gewesen seien (Akten

S. 36 ff.).

2.2

Die Vorinstanz hat unter Würdigung des

Polizeirapports vom 26. März 2020 (Akten S. 25 ff.), der Stellungnahme der

Kantonszahnärztin [...] (Akten S. 53 ff.), der E-Mails der

Praxisangestellten [...] und [...] an die Kantonszahnärztin und der Aussagen

der beiden Zeuginnen anlässlich der Hauptverhandlung (Akten S. 107 ff.;

Prot. erstinstanzliche HV S. 5 ff., Akten S. 180 ff.) sowie der

Aussagen des Beschuldigten (Prot. erstinstanzliche HV S. 2 ff., Akten

S. 177 ff.) erwogen, es sei im Ergebnis lediglich erstellt, was der

Beschuldigte selbst eingeräumt habe. Dies sei einerseits die dentalhygienische

Behandlung seiner Ehefrau am 24. März 2020 durch die Praxisangestellte [...]

und andererseits die gleichentags erfolgten Behandlungen von zwei Patienten

durch ihn selbst sowie die Behandlung eines weiteren Patienten am 26. März

2020.

Dass es sich bei der Behandlung seiner Ehefrau nicht um einen Notfall

gehandelt habe, sei offensichtlich. Bei den anderen Behandlungen sei im Zweifel

indes zu Gunsten des Beschuldigten von Notfällen auszugehen. Im Ergebnis sei

somit lediglich die Dentalbehandlung der Ehefrau des Beschuldigten als nicht

notfallmässig bzw. dringend nachgewiesen (angefochtenes Urteil S. 3 ff.,

Akten S. 197 ff.).

2.3

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer

Berufung ausdrücklich nicht die durch die Vorinstanz erfolgte Feststellung des

Sachverhalts, sondern lediglich die diesbezüglich vorgenommene rechtliche

Würdigung (Berufungserklärung S. 1, Akten S. 218; Berufungsbegründung

S. 1, Akten S. 227). Auch der Beschuldigte beanstandet die

tatsächlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht (Berufungsantwort S. 2,

Akten S. 234). Folglich kann ohne Weiteres auf die zutreffenden Feststellungen

der Vorinstanz abgestellt werden.

Im Folgenden zu beurteilen gilt es somit einzig, ob sich der

Beschuldigte aufgrund der am 24. März 2020 an seiner Ehefrau durchgeführten

dentalhygienischen Behandlung durch seine Praxisangestellte [...] des Vergehens

gegen die COVID‑19‑Verordnung 2 schuldig gemacht hat.

3.

Rechtliches

3.1

Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,

war es am 24. März 2020 unter anderem Zahnarztpraxen untersagt, nicht dringend

angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien

durchzuführen (Art. 10a Abs. 2 COVID‑19‑Verordnung 2,

Stand vom 21. März 2020). Als nicht dringend angezeigt galten gemäss

Abs. 3 namentlich Eingriffe, die zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt

werden können, ohne dass bei der betroffenen Person Nachteile zu erwarten sind,

die über geringe physische und psychische Beschwerden und Beeinträchtigungen

hinausgehen (lit. a) oder überwiegend oder vollständig ästhetischen

Zwecken, der Steigerung der Leistungsfähigkeit oder dem Wohlbefinden dienen

(lit. b). Am 23. März 2020 habe der Kantonszahnärztliche Dienst die

in Basel praktizierenden Ärzte, darunter auch den Beschuldigten, darüber

informiert, dass nur noch absolute Notfälle behandelt werden dürften (Akten

S. 73 ff). Mit der Vornahme einer nicht dringlichen

Dentalhygienebehandlung durch seine Praxisangestellte [...] am 24. März 2020 habe

der Beschuldigte somit in offensichtlicher Weise vorsätzlich gegen das

gesetzliche Verbot verstossen (angefochtenes Urteil S. 6, Akten

S. 200). Diese rechtlichen Ausführungen werden dabei weder von der

Staatsanwaltschaft noch vom Beschuldigten bestritten.

3.2

Umstritten und vorliegend in Frage steht

hingegen, ob sich der Beschuldigte aufgrund seines fehlbaren Verhaltens eines

Vergehens schuldig gemacht hat.

3.2.1

Gemäss Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Verordnung 2

(Stand vom 21. März 2020) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder

Geldstrafe bestraft, wer sich vorsätzlich Massnahmen nach Artikel 6 widersetzt.

3.2.2

Die Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit den Vorbringen

des Beschuldigten zum Ergebnis gelangt, dass die Strafbestimmung von Art. 10d

Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 den Anforderungen an eine

ausreichende gesetzliche Grundlage nicht entspreche und sie somit nicht

anzuwenden sei. Gemäss der Rechtsprechung und herrschenden Lehre sei ein Gesetz

im formellen Sinn erforderlich, wenn Freiheits- oder Geldstrafe angedroht

würden. Der Bundesrat dürfe Geld- oder Freiheitsstrafen auf Verordnungsstufe nur

dann vorsehen, wenn ihn eine Delegationsnorm dazu ermächtige. Eine solche

Ermächtigung sei vorliegend nicht gegeben, zumal diese weder aus Art. 7 des

Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) noch aus Art. 185 Abs. 3 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101)

abgeleitet werden könne. In der vorliegenden Konstellation bestehe mit dem

Epidemiengesetz ein Gesetz im formellen Sinn, welches die Sanktion allfälliger

Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates bereits definiere. Es bleibe

damit kein Raum, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen. Bei den in der

COVID‑19-Verordnung 2 erlassenen Vorschriften und Beschränkungen handle

es sich um Massnahmen im Sinne von Art. 40 Abs. 2 EpG. Für Verstösse gegen

derartige Massnahmen sehe das Epidemiengesetz aber einzig eine

Übertretungsbusse als Sanktion vor (angefochtenes Urteil S. 6 ff., Akten

S. 200 ff.; Berufungsantwort, Akten S. 233 ff.).

3.2.3

Die Staatsanwaltschaft bringt dagegen zusammenfassend

vor, der Bund könne auch bei schweren Grundrechtseingriffen ausnahmsweise auf

eine formell‑gesetzliche Grundlage verzichten, wenn er die Eingriffe auf

Polizeinotverordnungen im Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV stütze. Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten auf diese Weise auch

Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vorgesehen werden. Die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

stütze sich explizit zwar auf Art. 7 EpG. Dieser Artikel sei indes

lediglich deklaratorischer Natur und wiederhole auf Gesetzesstufe die

verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Art. 185 Abs. 3 BV. Wenn

sich der Bundesrat beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 auf Art. 7 EpG stütze,

kämen ihm – sofern es um die Bekämpfung von Epidemien gehe – die gleichen

Kompetenzen zu wie nach Art. 185 Abs. 3 BV. Dies gelte auch für den Erlass von

Strafbestimmungen. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die

Straftatbestände des Epidemiengesetzes abschliessenden Charakter hätten. So

regle Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG lediglich Verstösse gegen Massnahmen,

welche während einer normalen oder besonderen Lage erlassen worden seien. Demgegenüber

sei die Situation in ausserordentlichen Lagen anders: Der Bundesrat könne alle

Massnahmen anordnen, die notwendig seien und den Zwecken des Epidemiengesetzes

und der Bekämpfung der Epidemie dienen würden. Die Strafbestimmungen des Epidemiengesetzes

könnten hier wegen des strengen Analogieverbots keine Anwendung finden.

Gleichzeitig sei es erforderlich, dass der Bundesrat die Massnahmen in einer

ausserordentlichen Lage ebenso unter Strafe stellen könne. Die COVID‑19‑Verordnung

2.

verletze somit das Legalitätsprinzip nicht. Zudem seien die einschlägigen

Normen in der COVID‑19‑Ver­ordnung 2 gesamthaft hinreichend präzise

formuliert, weshalb das Bestimmtheitsgebot dadurch nicht verletzt werde.

Schliesslich sei die Strafbestimmung angesichts der konkreten Gefahr der

Coronapandemie auch verhältnismässig gewesen (Berufungsbegründung, Akten

S. 227 ff.).

3.2.3.1

Der Beschuldigte macht in seiner

Berufungsantwort neben dem bereits Erläuterten (vgl. E. 3.2.1) geltend, in

Art. 6 der COVID-19-Verordnung 2 sei nicht geregelt, dass Zahnarztpraxen keine

nicht dringend angezeigten Behandlungen hätten durchführen dürfen. Der Verweis

in der Strafnorm von Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2

umfasse das Behandlungsverbot somit nicht, womit ein Verstoss auch nicht unter

Strafe gestellt sei. Insofern liege entgegen den Ausführungen der

Staatsanwaltschaft eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes vor

(Berufungsantwort S. 5, Akten S. 237).

3.2.4

3.2.4.1

Eine Strafe oder Massnahme darf gemäss Art. 1 des

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) nur wegen einer Tat verhängt werden,

die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Der Grundsatz der Legalität («nulla

poena sine lege») ist ebenfalls in Art. 7 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ausdrücklich

verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164

Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens

strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar

bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm

subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung

nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann, oder wenn

jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen

Bestand hat. Als Teilgehalt des Legalitätsprinzips verlangt das

Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine hinreichend genaue

Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein,

dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten

Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen

kann (BGE 145 IV 513 E. 2.3.1, 144 I 242 E. 3.1.2, mit Hinweisen). Das

Legalitätsprinzip soll unter anderem gewährleisten, dass die grundsätzliche

Entscheidung über die Pönalisierung eines Verhaltens in einem von der

Behandlung eines Einzelfalls losgelösten und Allgemeinverbindlichkeit

beanspruchenden Verfahren durch den Gesetzgeber getroffen wird (Popp/Berke­meier, in: Basler Kommentar

StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 1 N 3 f.; Wohlers,

in: Wohlers et al. [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Aufl., Zürich 2020,

Art. 1 N 1).

3.2.4.2

Auf welcher Stufe die Strafnorm verankert sein

muss, geht aus Art. 1 StGB nicht hervor. Grundsätzlich ist gemäss der

neueren bundesgerichtlichen Praxis jedenfalls ein Gesetz im formellen Sinn

erforderlich, wenn die Strafe einen Freiheitsentzug mit sich bringt (BGE 124 IV 23 E. 1, 118 Ia 305 E. 7a, 112 Ia 107 E. 3b, mit Hinweisen). Nach der

herrschenden Lehre gilt dies auch für Geldstrafen. Eine Ausnahme solle nur für

die Fälle gelten, in denen der Bundesrat sich auf die Notverordnungskompetenz

des Art. 185 Abs. 3 BV stütze (Donatsch,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 1

N 26; Popp/Berkemeier, a.a.O.,

Art. 1 N 28; Trechsel/Fateh‑Moghadam,

in: Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2021, Art. 1 N 13). Gemäss dieser

Bestimmung kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, wenn die

Wahrung der Interessen des Landes dies erfordert (vgl. zu den Voraussetzungen

unten E. 3.2.4.5).

3.2.4.3

Es fragt sich somit zunächst, ob es sich bei

der COVID‑19‑Ver­ord­nung 2 überhaupt um eine Verordnung im

Sinne von Art. 185 Abs. 3 BV handelt. In der in Frage stehenden Fassung

vom 21. März 2020 stützt sich der Bundesrat im Ingress nämlich nicht auf sein

Notverordnungsrecht aus der Bundesverfassung, sondern auf Art. 7 EpG. Danach

kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die

notwendigen Massnahmen anordnen, wenn es eine ausserordentliche Lage erfordert.

Auch in weiteren Fassungen der Covid-19-Verordnung 2 hat sich der Bundesrat

stets auf die Art. 6 und 7 EpG gestützt und nicht auf Art. 185

Abs. 3 BV. Der Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundlagen und ihr

Verhältnis zueinander ist in der Lehre umstritten. Würde im Sinne der Minderheitsmeinung

der Lehre davon ausgegangen, es handle sich bei Art. 185 Abs. 3 BV

und Art. 7 EpG um zwei voneinander unabhängige Rechtsgrundlagen und die COVID‑19‑Ver­ord­nung 2

stütze sich auf letztere (vgl. Roos/Fingerhuth,

COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: COVID-19 −

Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, § 26 N 51), so wäre die

Androhung einer Geld- oder Freiheitsstrafe auf Verordnungsebene nach dem

Gesagten grundsätzlich von Vornherein nicht gestattet oder müsste die erwähnte Ausnahmekompetenz

des Bundesrates auf Art. 7 EpG erweitert werden, so dass dieser als sogenannte

Delegationsnorm den Erlass von Strafnormen dennoch zuliesse (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der

«ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber‑Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae,

Rz. 22; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsverfahren, 4. Aufl.,

Bern 2019, Rz. 891). Letzteres ist gemäss der überzeugenden Lehre aber

nicht der Fall (Trümpler/Uhlmann, Problemstellungen

und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht,

in: COVID‑19 − Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise,

§ 19 Rz. 9; Wohlers/Heneg­han/Peters,

Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 88; Niggli, Corona-Krise: Warum der

Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April 2020; vgl.

auch BStGer SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3). Die Botschaft zum

Epidemiengesetz sowie die herrschende Lehre sprechen Art. 7 EpG hingegen ohnehin

nur deklaratorischen Charakter zu. M.a.W. handle es sich um einen

deklaratorischen Verweis auf die in Art. 185 Abs. 3 BV bereits statuierten

Kompetenzen (Botschaft EpG, in: BBl 2011 S. 311, 364 f.; Brunner/Will­helm/Uhl­mann, Das

Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 6/2020, S. 685, 693 f.; Burrichter/Vischer, Der

Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der COVID‑19‑Ver­ordnung

2, forumpoenale 4/2020, S. 300, 302 f.; Ege/Eschle,

Das Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, S. 279, 284; Graf, in: Graf [Hrsg], StGB Annotierter

Kommentar, 2020, Art. 1 N 5, je mit Hinweisen). In diesem Fall wäre die

Androhung einer Freiheits- oder Geldstrafe nach dem Gesagten grundsätzlich auch

auf Verordnungsebene möglich. Es bliebe indes zu prüfen, ob die Voraussetzungen

zum Erlass eines Vergehenstatbestandes auf dem Notverordnungsweg im konkreten

Fall vorgelegen haben, andernfalls die Strafbestimmung rechtlich keinen Bestand

hat und daher nicht anzuwenden ist. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

3.2.4.4

In BGE 123 IV 29 hat das Bundesgericht die

Zulässigkeit der Bestimmung einer Bundesratsnotverordnung bejaht, gemäss

welcher jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis oder Busse bis zu

CHF 100’000 bestraft werden konnten, wenn sie in der Öffentlichkeit eine

Schusswaffe trugen oder mit sich führten. Dabei hielt das Bundesgericht fest,

der Bundesrat könne in Notverordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von

formellen Gesetzen träten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert

angemessen seien, der in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und

Verbote liege, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot

des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch

jugoslawische Staatsangehörige solle die angesichts der Konflikte im ehemaligen

Jugoslawien erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen

Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz

vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das

verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet

würden, sei die Androhung einer Gefängnisstrafe alternativ zur Busse angemessen

(BGE 123 IV 29 E. 4c).

3.2.4.5

Bereits die Vorinstanz befasste sich mit

dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts, erachtete sie für die vorliegende

Konstellation aber richtigerweise als nicht anwendbar (vgl. angefochtenes Urteil

S. 7 f., Akten S. 201 f.). So gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass

Art. 185 Abs. 3 BV ein Anwendungsfall der polizeilichen Generalklausel im

Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ist und grundsätzlich den gleichen

Anwendungsvoraussetzungen unterliegt. Er dient mithin der Gefahrenabwehr und

die darauf gestützten Massnahmen müssen unter anderem geeignet und

erforderlich, m.a.W. verhältnismässig sein (Künzli,

in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015,

Art. 185 N 31 ff.). Es liegt in der Natur des notrechtlichen

Systems, dass die Massnahmen von Art. 185 Abs. 3 BV erst dann zur

Anwendung gelangen können, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen,

insbesondere positivierten Massnahmen vorsieht und das gesetzliche Instrument

zur Lagebewältigung auch nicht im Sinne der zeitlichen Dringlichkeit auf dem

Weg der ordentlichen oder dringlichen Gesetzgebung geschaffen werden kann (Saxer, in: St. Galler

Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 185

N 87). In Bezug darauf hervorzuheben ist, dass es in der vom Bundesgericht

behandelten Konstellation – anders als in der vorliegenden – kein Gesetz gab,

das die konkrete Bedrohungssituation antizipiert und bereits diesbezügliche

Strafandrohungen festgelegt hätte (vgl. BGE 123 IV 29 E. 4d). In der

Covid-Krise bestand mit dem Epidemiengesetz hingegen bereits ein Gesetz im

formellen Sinne, welches die damalige Situation vorwegnahm und damit auch schon

den Unwert allfälliger Widerhandlungen gegen Anordnungen des Bundesrates definierte.

So wird gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft, wer

sich Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Ist die eingetretene

Situation in einem formellen Gesetz bereits geregelt, darf in der Regel kein

Raum bleiben, auf Verordnungsstufe schärfere Strafen vorzusehen (vgl. BStGer

SK.2021.7 vom 19. November 2021 E. 7.2.3; Bezirksgericht Dietikon, in:

forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.3.3; a.A. Graf, a.a.O., Art. 1 N 5). In

diesem Zusammenhang wird in der Literatur nämlich berechtigterweise

vorgebracht, mit Geld- und Freiheitsstrafen könnten – anders als mit

aufsichtsrechtlichen bzw. administrativen Massnahmen – keine akuten Gefahren

unmittelbar abgewendet werden. Vielmehr werde damit ein bestimmtes Verhalten

nachträglich sanktioniert. Die mit der Strafbestimmung allenfalls verbundene

generalpräventive Wirkung könne offensichtlich nicht genügen, um eine auf dem

Verordnungsweg angedrohte Freiheits- oder Geldstrafe zu legitimieren. Insofern

würden solche Strafandrohungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der

Bekräftigung der gesellschaftlichen Wertvorstellungen dienen, für die in einem

Rechtsstaat einzig der Gesetzgeber zuständig sei (Peters/Heneghan, Nr. 42 Bezirksgericht Dietikon,

Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom 16. Februar 2021 i.S.

Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis gegen B. – GB200022-M, in: forumpoenale

6/2021 S. 456, 460; Niggli, Corona-Krise:

Warum der Bundesrat keine Strafen erlassen darf, in: NZZ vom 16. April

2020; Roos/Fingerhuth, a.a.O.,

§ 26 N 51; Wohlers/Heneg­han/Peters,

a.a.O., S. 89; Wohlers, strafrechtlicher

Zwang, Rz. 24). In diesem Kontext nicht zutreffend erscheint die von Burrichter/Vischer vertretene

Auffassung, eine Busse sei nicht ausreichend, da diese bei grossen

Umsatzvolumen je nach Geschäft einkalkuliert werden könne (Burrichter/Vischer, a.a.O., S. 303). Sie

lässt nämlich einerseits die einschneidende Möglichkeit der Durchsetzung mit unmittelbarem

polizeilichem Zwang ausser Acht und verkennt anderseits, dass dem

Ordnungsbussenverfahren eher noch (general-)präventiver Charakter zukommt als

dem beim Vergehenstatbestand in der Regel anzuwendenden Strafbefehlsverfahren (Bezirksgericht

Dietikon, in: forumpoenale 6/2021, S. 456 ff., E. C.2; Peters/Heneghan, a.a.O., S. 460

f.). Ob die Androhung von Freiheits- und Geldstrafen auf dem Weg der

Notverordnung mithin entgegen der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nie

zulässig sein sollte, kann letztlich offenbleiben. Wenn aber das formelle Gesetz

– wie vorliegend das Epidemiengesetz – (die eingetretene Notlage

antizipierend) für ein bestimmtes Verhalten bereits eine Busse vorsieht, darf

die Regierung diese nicht mittels Polizeinotverordnung in eine Geld- oder

Freiheitsstrafe wandeln.

3.2.4.6

Soweit die Staatsanwaltschaft mit Verweis auf Burrichter/Vischer und Ege/Eschle geltend macht, die

ausserordentliche Lage werde im Epidemiengesetz nicht speziell geregelt, womit die

darin enthaltenen Strafbestimmungen aufgrund des Analogieverbotes keine

Anwendung fänden und das Epidemiengesetz nicht per se herangezogen

werden könne, um die Zulässigkeit von Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2

infrage zu stellen (vgl. Burrichter/Vischer,

a.a.O., S. 302 f.; Ege/Eschle,

a.a.O. S. 285), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 83

Abs. 1 lit. j EpG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer sich

Massnahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt. Auch wenn in dieser Bestimmung

in der abschliessenden Klammer lediglich auf Art. 40 EpG verwiesen wird,

umfasst die Übertretungsbestimmung aufgrund ihres klaren Wortlauts («Massnahmen

gegenüber der Bevölkerung») nach Auffassung des Bundesgerichts auch Massnahmen

des Bundesrats – und zwar sowohl die während der besonderen als auch die

während der ausserordentlichen Lage angeordneten (BGer 6B_1433/2021 vom 3. März

2022.

E. 3.3; vgl. auch AGE SB.2022.48 vom 28. September 2022

E. 4.1.2). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft regelt

Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG somit auch Widerhandlungen gegen Massnahmen,

welche der Bundesrat – wie vorliegend – in einer ausserordentlichen Lage

angeordnet hat. Entsprechend ist die Zulässigkeit der Strafbestimmungen in der COVID‑19‑Ver­ordnung 2

durchaus unter Berücksichtigung der bereits im Epidemiengesetz enthaltenen Strafbestimmungen

zu prüfen.

3.2.4.7

Das Gericht schliesst sich somit der

überzeugenden Argumentation der Vor­instanz an, wonach mit Art. 10d Abs. 1

COVID‑19‑Ver­ordnung 2 (Stand vom 21. März 2020) keine

ausreichende gesetzliche Grundlage vorlag, um gegen den Beschuldigten eine

Geldstrafe auszusprechen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist daher

abzuweisen.

3.2.4.8

Mithin kann offenbleiben, ob der Wortlaut des

Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2 den

Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot genügt.

3.2.5

Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen

Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung gemäss Art. 83

Abs. 1 lit. j EpG ist vollumfänglich auf die zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 8, Akten

S. 202), zumal diese weder vom Beschuldigten noch von der

Staatsanwaltschaft beanstandet werden. Der Beschuldigte ist somit in

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der Widersetzung gegen Massnahmen

gegenüber der Bevölkerung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG

schuldig zu sprechen.

4.

Strafzumessung

Auch betreffend die Strafzumessung ist auf die

vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (angefochtenes Urteil S. 9, Akten

S. 203). Die diesbezüglichen Vorbringen der Staatsanwaltschaft erübrigen

sich aufgrund des Freispruchs hinsichtlich des Vergehenstatbestands nach

Art. 10d Abs. 1 COVID‑19‑Ver­ordnung 2. Der

Beschuldigte ist somit zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen.

5.

Kosten

5.1

Nach

dem Gesagten ist die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Der

Beschuldigte hat gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO für das erstinstanzliche

Verfahren sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom

13.

März 2015 E. 1.4). Da der Beschuldigte auch im zweitinstanzlichen Verfahren

der Widersetzung gegen Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig gesprochen

wird, sind ihm nach dem Verursacherprinzip die erstinstanzlichen

Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr aufzuerlegen.

Demgemäss trägt er die vorinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten von CHF 314.60

und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 300.–.

5.2

Die

Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach

Obsiegen oder Unterliegen der Parteien verlegt (BGer 6B_1025/2014 vom

9.

Februar 2015 E. 2.4.1). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser

Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor

der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020

vom 10. März 2021 E. 10.3.1 m.H.). Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen

im Berufungsverfahren vollständig, wohingegen die Staatsanwaltschaft mit ihrer

Berufung unterliegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen entsprechend

zu Lasten des Staates.

5.3

5.3.1

Der

Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfolge der beschuldigten Person

(BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2).

Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, die Entschädigungsfrage folge den

gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Art. 436

Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 i.V. mit Art. 430 Abs. 2 und 428 Abs. 2

StPO). Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine

Entschädigung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die

Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (BGer

6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.5 unter Verweis auf BGE 137 IV 352 E.

2.4.2). Im Falle einer teilweisen Kostenauflage ist eine entsprechend gekürzte

Entschädigung zuzusprechen (so und zum Ganzen: BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai

2019.

E. 5.2).

5.3.2

Nachdem

die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren bestätigt wurden (vgl.

E. 5.1), ist auch die vom Strafgericht zugesprochene reduzierte

Parteientschädigung zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist dem

Beschuldigten eine Parteientschädigung in der Höhe des von seiner Verteidigerin

geltend gemachten Aufwands gemäss der Honorarnote vom 13. März 2023 zuzusprechen.

Für die genauen Beträge wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird der Widersetzung gegen

Massnahmen gegenüber der Bevölkerung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Busse

von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung

mit Art. 7 und Art. 40 des Epidemiengesetzes und Art. 6

Abs. 1, 2 und 3 lit. m und Art. 10a Abs. 2 und 3 der COVID‑19‑Verordnung 2

(Stand vom 21. März 2020) sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches.

Vom Vorwurf des Vergehens gegen die COVID‑19‑Ver­ordnung 2

(Stand vom 21. März 2020) wird der Beschuldigte in Abweisung der Berufung der

Staatsanwaltschaft freigesprochen.

Der Beschuldigte trägt die Kosten von CHF 314.60 und eine reduzierte

Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche Verfahren. Für das

zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche

Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4’308.– (einschliesslich

MWST und Auslagen) und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'764.25

(einschliesslich MWST und Auslagen) aus der Gerichtskasse entrichtet.

Mitteilung an:

- Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Bundesamt für Gesundheit

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.