Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.43

BESCHLUSS

vom 6. April

2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, MLaw

Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber MLaw Martin

Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o Gefängnis

Bässlergut, Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 19. November 2021

betreffend Rückweisung

der Strafsache an die Vorinstanz

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 17. Dezember 2020 wurde A____ des Hausfriedensbruchs sowie des

geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl) schuldig erklärt und – unter

Widerruf des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. Juni

2019 – mit einer (Gesamt-)Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.– und

einer Busse von CHF 300.– bestraft (bei schuldhaftem Nichtbezahlen

ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen). A____ wurden sodann die Kosten

des Verfahrens in Höhe von CHF 423.60 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl

erhob A____ am 4. Januar 2021 Einsprache. Nach einer

staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. März 2021 überwies die

Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 8. April 2021 den Strafbefehl an das

Strafgericht.

Die Verhandlung

des Einzelgerichts in Strafsachen wurde auf den 27. Juli 2021 angesetzt. A____

wurde die Vorladung vom 17. Juni 2021 am 21. Juni 2021 an seine

Adresse in Deutschland zugestellt. Mit undatiertem Schreiben (Eingang beim

Strafgericht: 19. Juli 2021) äusserte er «Widerspruch» gegen die

Vorladung. Nachdem A____ zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 nicht

erschienen war, wurde er vom Einzelrichter vom persönlichen Erscheinen

dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem

Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 schuldig und auferlegte ihm überdies die

Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200.–. Das

Urteilsdispositiv konnte A____ nicht zugestellt werden. Am 19. November

2021 erging durch das Einzelgericht in Strafsachen ein Rektifikat, wonach im

(Abwesenheits-)Urteil neu kein Vollzug der Vorstrafe und dadurch keine

Gesamtstrafenbildung vorgenommen wurde. A____ wurde entsprechend mit einer

Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF 30.– und einer Busse von CHF 300.–

bestraft. Mit Eingabe vom 25. November 2021 meldete A____ (nachfolgend:

Berufungskläger) sinngemäss Berufung gegen den Entscheid an. Am 28. März

2021 wurde ihm das schriftlich begründete Urteil zugestellt. Mit Eingabe vom

1. April 2021 erklärte der Berufungskläger – wiederum sinngemäss –

Berufung. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6. April 2022 wurde

dem Berufungskläger gestützt auf Art. 130 lit. c der Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) die amtliche notwendige Verteidigung bewilligt und mit

Verfügung vom 6. Mai 2021 [...] als amtlicher notwendiger Verteidiger

eingesetzt. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch

Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit

Berufungsbegründung vom 22. September 2022 beantragt der Berufungskläger

unter anderem, dass das Urteil des Strafgerichts vom 19. November 2021

aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid aufgrund einer neu

durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen sei, dies unter o/e-Kostenfolge.

Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber in ihrer Berufungsantwort, dass die

Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen sei, dies

unter o/e-Kostenfolge.

Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. November 2022 wurde den

Parteien angekündigt, dass das vorliegende Berufungsverfahren, welches

vorfrageweise die Frage einer Rückweisung zu klären haben werde, gestützt auf

Art. 406 Abs. 2 StPO im schriftlichen Verfahren durchzuführen sei,

falls seitens der Parteien gegen dieses Vorgehen keine Einwände erhoben würden.

Gleichzeitig wurde dem Einzelrichter in Strafsachen, [...], sowie der

Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme betreffend Rückweisung des Verfahrens

an das Strafgericht gesetzt.

Mit

Berufungsantwort II vom 18. November 2022 hat die Staatsanwaltschaft

hierzu Stellung genommen und beantragt, den Antrag auf Rückweisung des

Verfahrens an das Strafgericht abzuweisen. Der Einzelrichter in Strafsachen beantragt

in seiner Stellungnahme vom 29. November 2022, es sei auf die Berufung

nicht einzutreten, eventualiter sei keine Rückweisung vorzunehmen bzw. die

Berufung sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom

13. Januar 2023 auf eine Replik verzichtet. Der Berufungskläger hat demgegenüber

mit Schreiben vom 17. Januar 2023 repliziert.

Die Einzelheiten

des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist im

schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte

zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was

vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88

Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und

hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung,

sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung

legitimiert ist.

1.2

1.2.2

Der

Einzelrichter in Strafsachen beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. November

2022, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. So sei das Urteil des

Einzelgerichts vom 27. Juli 2021 am 28. Juli 2021 versendet, jedoch

vom Berufungskläger nicht abgeholt worden, obwohl er angesichts des von ihm

anhängig gemachten Einspracheverfahrens und angesichts der Entgegennahme der

Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung mit einer Zustellung seitens

des Strafgerichts habe rechnen müssen. Folglich habe er es verpasst,

fristgerecht Berufung gegen das Urteil anzumelden. Es stelle deshalb ein

widersprüchliches und rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, dass er gegen das

Rektifikat vom 19. November 2021, welches – notabene zu Gunsten des

Berufungsklägers – die Vollziehbarerklärung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt vom 20. Juni 2019 nicht mehr enthalten habe, mit Schreiben vom

25.

November 2021 sinngemäss Berufung anmeldet habe.

1.2.3

Vorliegend

ist dem Einzelrichter in Strafsachen zwar zuzustimmen, dass der Berufungskläger

das am 28. Juli 2021 versendete Urteil des Einzelgerichts vom 27. Juli

2021.

nicht entgegennahm, jedoch bringt der Berufungskläger zurecht vor, dass

das Einzelgericht in Strafsachen das rektifizierte Urteil vom 19. November

2021.

mit einer erneuten Rechtsmittelbelehrung versah und im Begleitschreiben

explizit darauf hinwies, dass Informationen über allfällige Rechtmittel der

darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen seien (vgl. Akten

S. 136 ff.). Ferner wird auch im begründeten vorinstanzlichen

Entscheid aufgeführt, dass der rektifizierte Entscheid eine neue Rechtsmittelfrist

auslöse (s. dortige E. I. 1). Entsprechend kann dem Berufungskläger

kein treuwidriges oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden,

wenn er mit Eingabe vom 25. November 2021 sinngemäss Berufung gegen den rektifizierten

Entscheid anmeldete. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist

daher einzutreten.

2.

2.1

Vorliegend

beantragt der Berufungskläger unter anderem, dass das Urteil des Einzelgerichts

in Strafsachen vom 19. November 2021 aufzuheben und die Sache zum neuen

Entscheid aufgrund einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen

sei. So lebe er in Deutschland und die Vorladung sei ihm aktenkundig per Post

direkt zugestellt worden, weshalb er nach Art. 69 des Bundesgesetzes über

internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) nicht verpflichtet gewesen

sei, zur Verhandlung zu erscheinen. Erscheine eine im Ausland wohnende Person

auf entsprechend zugestellte Vorladung nicht zur Hauptverhandlung, so gelte die

gesetzliche Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) nicht, sondern es sei

in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 StPO das

Abwesenheitsverfahren in Aussicht zu stellen und zu einem zweiten Termin

vorzuladen. Erst wenn die einsprechende Person auch dem zweiten Termin

unentschuldigt fernbleibe, sei bei Vorliegen sämtlicher gesetzlicher

Voraussetzungen ein Abwesenheitsurteil möglich. Eine Fiktion, dass eine

unentschuldigte Abwesenheit ein Gesuch um Dispensation darstelle, existiere

nicht. Eine Dispensation könne nur auf ein tatsächliches Gesuch hin erfolgen.

Der Hinweis in der Vorladung, das unentschuldigte Nichterscheinen gelte als

Dispensationsgesuch, lasse sich mit den Bestimmungen der Strafprozessordnung nicht

vereinbaren. Der entsprechende Hinweis sowie auch die entsprechende angenommene

Fiktion im angefochtenen Urteil und die darauf erfolgte Dispensation mit

anschliessender Durchführung des Abwesenheitsverfahren seien rechtswidrig. Sie

stellten eine widerrechtliche Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zum

Abwesenheitsverfahren dar, welche voraussetzten, dass für ein

Abwesenheitsurteil ein zweites Mal zur Hauptverhandlung zu laden sei. Das

ergangene Abwesenheitsurteil zufolge eines fingierten Dispensationsgesuch sei

entsprechend in Verletzung der strafprozessualen Bestimmungen zum

Abwesenheitsverfahren erfolgt und folglich schon deshalb aufzuheben.

Entsprechend sei die Sache, soweit keine direkte Einstellung und kein direkter

Freispruch erfolgen könne, zum neuen Entscheid im Rahmen einer neuen

Hauptverhandlung an das Strafgericht zurückzuweisen.

2.2

Die

Staatsanwaltschaft führt mit dem Berufungskläger übereinstimmend aus, dass das

vorinstanzliche Verfahren Mängel aufgewiesen habe. Die Vorladung habe den

Passus «ein unentschuldigtes Nichterscheinen gilt als Dispensationsgesuch und

die Verhandlung wird durchgeführt» enthalten. Die Staatsanwaltschaft stehe

hierbei mit dem Berufungskläger insofern im Einklang, als dass ein

Dispensationsgesuch nicht in der impliziten Form des angeführten Passus

erfolgen könne, sondern vielmehr formell einzureichen und auch zu begründen sei.

Das der Vorinstanz als Antwort auf die Vorladung am 19. Juli 2021

eingereichte Schreiben des Berufungsklägers könne diesen Anforderungen

sicherlich nicht genügen. Darüber hinaus scheine diese implizite Annahme eines

Dispensationsgesuchs auch unter Berücksichtigung des Aspekts, dass der via

Rechtshilfe vorgeladenen und nicht zum Erscheinen verpflichteten Person

keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile durch das Fernbleiben

entstehen dürften, im Hinblick auf die Verfahrensgarantien heikel, wenn nicht

gar widerrechtlich. Ginge man davon aus, es läge ein rechtmässiges

Dispensationsgesuch vor, so hätte die Vorinstanz den Berufungskläger einerseits

formell dispensieren müssen und andererseits hätte sie eine ordentliche

Hauptverhandlung in Abwesenheit des Berufungsklägers anstelle des gewählten Abwesenheitsverfahrens

gemäss Art. 366 ff. StPO durchführen müssen. Dass sie dieses trotzdem

gewählt habe, ergebe sich aus Ziff. I. 1 der Erwägungen des angefochtenen

(begründeten) Urteils vom 19. November 2021. Ginge man weiter davon aus,

dass das Abwesenheitsverfahren vor der Vorinstanz dennoch die richtige Wahl

dargestellt hätte, so litte dieses aus Sicht der Staatsanwaltschaft gleich an

mehreren Formfehlern. Zum einen hätte der Berufungskläger ein zweites Mal

vorgeladen werden müssen, zumal die Bestimmung von Art. 366 Abs. 3 StPO,

wonach bei einer Weigerung der beschuldigten Person kein neuer Termin angesetzt

werden müsse, ausschliesslich auf Haftfälle beschränkt sei. Die formellen

Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines

Abwesenheitsverfahrens seien damit nicht gegeben gewesen. Zum anderen hätte der

Berufungskläger auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam gemacht

(Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der Berufung informiert

werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Wie der dem Urteil (Rektifikat) vom 19. November

2021.

beigefügten Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen sei, seien beide Hinweise

unterblieben. Nichtsdestotrotz sei eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und

die anschliessende Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht nach

Art. 409 Abs. 1 StPO jedoch nur möglich, wenn das erstinstanzliche Verfahren

wesentliche Mängel aufweise, welche im Berufungsverfahren nicht geheilt werden

könnten. Der Berufungskläger lege in seiner Berufungsbegründung nicht dar,

inwiefern der angerufene Mangel (fehlerhaftes Abwesenheitsverfahren) im

Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnte. Aus Sicht der

Staatsanwaltschaft stelle sich hierbei daher die Frage, ob der Berufungskläger

seiner Begründungspflicht genügend nachgekommen sei. Unabhängig davon sei es

für die Staatsanwaltschaft nicht eindeutig, dass die vorerwähnten Mängel so

wesentlich seien und in schwerwiegender Weise in die Rechte des

Berufungsklägers eingriffen, dass sie ohne Verlust einer Instanz im

Berufungsverfahren nicht mehr geheilt werden könnten. Einerseits könne der

Berufungskläger mit der Berufung gegen das Abwesenheitsurteil nämlich auch den

Entscheid anfechten, überhaupt ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt zu haben.

Andererseits habe das Bundesgericht in Urteil 6B_45/2021 vom 27. April

2022.

(E. 1.5) erkannt, dass trotz einer Verletzung von Art. 366 Abs.

1.

und 2 StPO nicht zwingend ein kassatorischer Entscheid zu fällen sei, dies

insbesondere, wenn – wie in casu – die in Art. 366 Abs. 4 StPO

genannten materiellen Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren erfüllt gewesen

seien. In Anbetracht der genannten Aspekte sei die Staatsanwaltschaft der

Ansicht, dass die aufgeführten Mängel trotz deren Vorhandenseins nicht derart

wesentlich gewesen seien, dass sie im Berufungsverfahren nicht geheilt werden

könnten und deshalb von einer Rückweisung nach Art. 409 Abs. 1 StPO

abzusehen und ein reformatorischer Entscheid zu fällen sei.

2.3

Der

Einzelrichter in Strafsachen führt in seiner Stellungnahme aus, dass es einer

gefestigten und bis zum Entscheid SB.2021.27 des Appellationsgerichts vom 8. Juli

2021.

(Erstpublikation am 10. August 2021) unangefochtenen Praxis des

Strafgerichts entsprochen habe, so wie im vorliegenden Fall – und mithin zu

Gunsten der einsprechenden Person – vorzugehen und nicht in Anwendung von

Art. 356 Abs. 4 StPO den Rückzug der Einsprache wegen

unentschuldigten Nichterscheinens zur Hauptverhandlung anzunehmen. Das

Strafgericht sei folglich im Zeitpunkt seines Urteils am 27 Juli 2021 und

insbesondere in Unkenntnis des vorgenannten Entscheids des Appellationsgerichts

von der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen. Dieser lasse sich deshalb

nicht rückwirkend, sondern lediglich pro futuro anwenden.

2.4

2.4.1

Nach

Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene

Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung

und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück,

wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im

Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu

fest, dass das Berufungsgericht bestimmt, welche Verfahrenshandlungen im Falle

einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen sind. Der Berufungskläger,

der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige Berufungserklärung

im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (Eugster, in: Basler Kommentar, 2.

Auflage, Basel 2014, Art. 409 StPO N 2). Der – zu diesem Zeitpunkt

noch nicht anwaltlich vertretene – Berufungskläger erklärte mit seiner Berufungserklärung

sinngemäss, dass er mit dem Urteil des Strafgerichts nicht einverstanden sei,

was einer vollumfänglichen Anfechtung gleichkommt. Sodann beantragte auch der

notwendige amtliche Verteidiger nach seiner Einsetzung im Rahmen der

Berufungsbegründung die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids

und stellte den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gemäss Art. 409

StPO. Dieses Vorgehen kann dem Berufungskläger aufgrund der erst im Rahmen des

Berufungsverfahrens eingesetzten notwendigen amtlichen Verteidigung in

prozessualer Hinsicht nicht zu seinem Nachteil gereichen.

2.4.2

Rückweisungen

nach Art. 409 StPO ergehen in Form eines Beschlusses des Berufungsgerichts

nach Art. 80 Abs. 1 StPO; ein Sachurteil wird nicht gesprochen (Schmid/Jositsch,

StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 409 N 4; Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO

N 2). Je nach den konkreten Umständen lässt sich über die Rückweisung

bereits aufgrund der Berufungserklärung entscheiden, so dass die Durchführung

einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster, a.a.O). Dies ist vorliegend der Fall. Wie zu zeigen

Dispositiv

sein wird, kann über die beantragte Rückweisung aufgrund der Akten entschieden

werden. Gegen die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zu dieser Frage

haben schliesslich auch die Parteien keine Einwände vorgebracht (vgl. die

Verfügung vom 7. Dezember 2022, Akten S. 235).

2.5

2.5.1 Vorliegend

ergibt sich aus den Akten, dass der Berufungskläger – nachdem er gegen den

Strafbefehl rechtzeitig Einsprache erhoben hatte – mit eingeschriebenem Brief

vom 13. April 2021 (Akten S. 112) darauf aufmerksam gemacht wurde,

dass die Durchführung einer Gerichtsverhandlung geplant sei. Er wurde zudem

aufgefordert, allfällige Beweisanträge innert Frist einzureichen. In diesem

Schreiben – sowie in der Vorladung vom 17. Juni 2021 (Akten S. 113) –

findet sich auch folgender Hinweis: «Falls Sie an der Verhandlung nicht

persönlich teilnehmen wollen, können Sie ein Gesuch um Dispensation stellen.

Ein unentschuldigtes Nichterscheinen an der Verhandlung gilt als Dispensationsgesuch

und die Verhandlung wird durchgeführt». Nachdem der Berufungskläger nicht

zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 erschien, wurde er vom Einzelrichter

vom persönlichen Erscheinen dispensiert. Das Einzelgericht in

Strafsachen begründete dies damit, dass der Berufungskläger trotz

ordnungsgemässer Vorladung ferngeblieben sei. Aufgrund seines ausländischen

Wohnsitzes sei sein Nichterscheinen als Dispensation im Sinne von Art. 336

Abs. 3 StPO gewertet worden und es sei in vorliegender Sache ein Abwesenheitsurteil

ergangen. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem

Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 in einem Abwesenheitsurteil schuldig und

auferlegte ihm überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von

CHF 200.–.

2.5.2 Bei

beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz gelten besondere Regeln. So

ist die sich im Ausland aufhaltende beschuldigte Person nicht verpflichtet,

eine Vorladung in die Schweiz zu befolgen. Leistet sie der Vorladung keine

Folge, darf sie keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile erleiden. Die

Vorladung kommt damit in der Sache einer Einladung gleich. Zwang darf damit

nicht ausgeübt werden (BGE 140 IV 86 E. 2.3 f.). Diesbezüglich liegt eine

einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Rückzugsfiktion im

Einspracheverfahren bei der Staatsanwaltschaft vor (Art. 355 Abs. 2 StPO),

welche auch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht Geltung beansprucht

und somit auch für Art. 356 Abs. 4 StPO gilt (BGer 6B_282/2019 vom

5. April 2019 E. 3). Demnach ist die Rückzugsfiktion im

Einspracheverfahren bei beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz

grundsätzlich nicht zulässig. Um diese Verfahren gleichwohl zu einem Abschluss

zu bringen, besteht einerseits gemäss Art. 336 Abs. 3 StPO die

Möglichkeit, die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen

Erscheinen zu dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend macht und ihre

Anwesenheit an der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist. Andererseits

schreibt die StPO in Art. 336 Abs. 4 vor, dass die Vorschriften über

das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind, wenn die beschuldigte Person der

Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt. Letzterenfalls kann eine neu

angesetzte Hauptverhandlung in Abwesenheit der beschuldigten Person

durchgeführt werden (Schwarzenegger,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 356 N 3; vgl. auch KGer LU, in: LGVE

2017 Nr. 18 E. 5.3.2.2; OGer ZH SU210020 vom 23. September 2021

E. 2.1). Einen direkten Aktenentscheid sieht das Bundesgericht

grundsätzlich nicht vor (vgl. BGE 140 IV 86).

Diese

Rechtsprechung ist auch beim Vorgehen der Vorinstanz bei der Vorladung des Berufungsklägers

zu berücksichtigen. So drohte sie diesem in der Vorladung vom 17. Juni 2021

an, es werde bei unentschuldigtem Nichterscheinen von einem Dispensationsgesuch

ausgegangen und mithin eine Verhandlung durchgeführt. Eine solche «Androhung»

stellt jedoch eine unzulässige Zwangsausübung im Sinne der obgenannten

Rechtsprechung dar.

Des Weiteren

kann aus den Eingaben des Berufungsklägers nicht auf ein Desinteresse am

weiteren Gang des Verfahrens geschlossen werden, bei welchem gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung eine Rückzugsfiktion und demnach auch ein Aktenentscheid

zulässig gewesen wäre. Ein solches Desinteresse kann nur zum Tragen kommen,

wenn die beschuldigte Person hinreichend über die Folgen des unentschuldigten

Fernbleibens informiert wurde und sich aus seinem gesamten Verhalten der Schluss

aufdrängt, er verzichte am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf seinen

Rechtsschutz (BGE 140 IV 86 E. 2.6). Der Berufungskläger äusserte sich während

des gesamten Verfahrens sinngemäss dahingehend, dass er den Strafbefehl nicht

akzeptiere und dagegen vorgehen wolle. Davon scheint auch die Vorinstanz

auszugehen, wenn sie aus dem Nichterscheinen des Berufungsklägers zur

Verhandlung vom 27. Juli 2021 nicht auf den Rückzug der Einsprache geschlossen

hat. Das Einzelgericht in Strafsachen hat das Nichterscheinen des

Berufungsklägers jedoch als Dispensationsgesuch interpretiert und die

Verhandlung durchgeführt, ohne den Berufungskläger angehört zu haben. Eine

solche Zwangsdispensation ist jedoch unzulässig. So hat eine beschuldigte

Person an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestützt auf Art. 336

Abs. 1 StPO zwingend persönlich teilzunehmen, wenn – wie vorliegend – unter

anderem ein Vergehen behandelt wird. Eine Dispensation kann nach Art. 336

Abs. 3 StPO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die beschuldigte Person

wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist. Eine

Zwangsdispensation aufgrund unentschuldigten Nichterscheinens sieht das Gesetz

hingegen nicht vor. Im Gegenteil legt Art. 336 Abs. 4 StPO fest, dass in

diesem Fall die Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind.

Danach darf selbst bei einer ersten unentschuldigten Abwesenheit der

beschuldigten Person noch kein Abwesenheitsverfahren durchgeführt werden,

sondern muss das Gericht diese ein zweites Mal vorladen und eine erneute Hauptverhandlung

ansetzen (Art. 366 Abs. 1 StPO; vgl. auch AGE SB.2021.27 vom 8. Juli

2021 E. 3.4). Selbst wenn man vorliegend nun von einem rechtmässigen

Dispensationsgesuch ausginge, ist die Vorinstanz nicht korrekt vorgegangen, da

sie einerseits das Verfahren aufgrund eines Dispensationsgesuches sowie andererseits

das Abwesenheitsverfahren miteinander vermischt. So führt das Einzelgericht in

E. I. 1 aus, dass das «Nichterscheinen als Dispensation im Sinne

von Art. 336 Abs. 3 StPO gewertet und […] in vorliegender Sache ein Abwesenheitsurteil

ergangen [ist] (vgl. Art. 366 Abs. 2 und 4 StPO)». Eine solche

Vermischung ist jedoch nicht möglich: Wurde eine beschuldigte Person auf Gesuch

hin dispensiert, findet eine Hauptverhandlung statt und kein

Abwesenheitsverfahren gestützt Art. 366 ff. StPO (Wyder, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,

Basel 2014, Art. 336 StPO N 19; Fingerhuth/Gut,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 336 N 12). Ein korrekt

durchgeführtes Abwesenheitsverfahren hätte jedoch bedingt, dass der

Berufungskläger gemäss Art. 366 Abs. 1 StPO ein zweites Mal hätte vorgeladen

werden müssen. Dies ist vorliegend jedoch unterblieben, weshalb die formellen

Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines

Abwesenheitsverfahren nicht gegeben waren. Wie schliesslich die

Staatsanwaltschaft auch in diesem Punkt zutreffend darlegt, hätte der

Berufungskläger sodann auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam

gemacht (Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der

Berufung informiert werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Auch diese

beiden Hinweise sind jedoch unterblieben. Im Ergebnis wurde das

«Abwesenheitsverfahren» mithin in rechtswidriger Weise durchgeführt.

2.5.3 Die

Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem neuen

Urteil führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO).

In den von Art. 409 StPO geregelten Ausnahmefällen kommt der Berufung aber

kassatorische Wirkung zu. Dies rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln

des erstinstanzlichen Verfahrens, durch welche in schwerwiegender Weise in die

Rechte der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird und die

im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden

können. Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts,

fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von

Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung, das Abstützen des Urteils auf

unverwertbare Beweise oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller

Anklagepunkte. In solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich

unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch

auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 der Konvention zum Schutze

der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) widersprechen würde

(zum Ganzen: Eugster, a.a.O.,

Art. 409 StPO N 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 409 N 2 f.;

BGE 129 I 361 E. 2.1; AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 E. 3.5; vgl.

auch BGer 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.1.1, 6B_630/2012 vom

15. Juli 2013 E. 2.5). Indem die Vorinstanz erstens in der Vorladung ins

Ausland rechtliche/tatsächliche Nachteile androhte sowie daraufhin auf ein

unentschuldigtes Fernbleiben bzw. auf ein Dispensationsgesuch entschied und

einen (Abwesenheits-)Entscheid fällte, verletzte sie die grundlegenden

Parteirechte des Berufungsklägers – insbesondere auf Teilnahme an der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung – gleich in mehrfacher Weise. Hinzu kommt, dass der

Berufungskläger schon zu jenem Zeitpunkt hätte notwendig verteidigt werden

müssen, bestand aufgrund seiner Eingaben sowie der staatsanwaltschaftlichen

Einvernahme doch die grosse Wahrscheinlichkeit, dass er nicht in der Lage war,

seine Verfahrensinteressen ausreichend zu wahren. Entgegen den Ausführungen der

Staatsanwaltschaft ist auch der von ihr aufgeführte BGer 6B_45/2021 vom

27. April 2022 nicht einschlägig, da der dortige Beschwerdeführer –

entgegen dem vorliegenden Fall – erstens nicht in Abrede

stellte,

dass die in Art. 366 Abs. 4 StPO formulierten Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren

erfüllt waren, er zweitens anwaltlich vertreten war und drittens die

Vorinstanzen jeweils mehrere Verhandlungstermine ansetzten (vgl. dortige

E. 1.6). Entsprechend leidet das vorinstanzliche Verfahren an einem insgesamt

schweren Mangel, welcher im Berufungsverfahren nicht behoben werden kann, ohne

dass der Berufungskläger einer Instanz verlustig ginge (vgl. auch OGer ZH

SU210020 vom 23. September 2021 E. 2.3).

Sofern der

Einzelrichter in Strafsachen vorbringt, dass das Einzelgericht in Unkenntnis

des Entscheids des Appellationsgerichts AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 von

der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen sei, weshalb sich dieser nicht

rückwirkend, sondern lediglich pro futuro anwenden lasse, so ist dem Folgendes

entgegenzuhalten: Erstens richtet sich der vorliegende Entscheid nicht gegen

die Praxis des Strafgerichts, von einer Anwendung von Art. 356 Abs. 4

StPO betreffend den Rückzug der Einsprache wegen unentschuldigten

Nichterscheinens zur Hauptverhandlung bei beschuldigten Person mit

ausländischem Wohnsitz abzusehen – diese Praxis wird denn auch vom

Bundesgericht gestützt (vgl. vorne E. 2.5.2). Vielmehr geht es vorliegend

darum, dass beim ausländischen Berufungskläger einerseits bei Nichterscheinen

nicht von einem impliziten Dispensationsgesuch ausgegangen werden kann und

andererseits das Abwesenheitsverfahren korrekt durchzuführen ist. Zweitens wirkt

sich die neue Rechtsprechung des Appellationsgerichts – in den soeben erwähnten

Punkten – zugunsten des Berufungsklägers aus, weshalb eine rückwirkende

Anwendung auch unter strafrechtlichen resp. strafprozessualen Gesichtspunkten

problemlos zulässig wäre. Zudem würde die h.L. und Praxis die Geltung des

Rückwirkungsverbotes sogar für belastende

Rechtsprechungsänderungen

verneinen (vgl. BGE 77 IV 7 E. 3; BGer vom 18. Januar 1983, in: Pra 1983,

Nr. 69, E. 2b; BStGer CA.2019.7 vom 28. Mai 2020 E. 1.1.4.6.2;

Popp/Berkemeier, in: Basler

Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 2 StGB N 17; Trechsel/Vest,

in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2

N 1).

3.

Nach dem

Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach

Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches –

aufgrund drohender Verjährung zeitnah – eine neue Hauptverhandlung unter

Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues

Urteil zu fällen hat. Hierbei wird sich die Vorinstanz auch mit dem Einwand des

Berufungsklägers auseinanderzusetzen haben, es fehle an einem rechtsgültigen

Strafantrag in Bezug auf den Hausfriedensbruch.

4.

4.1 Dem

Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben.

4.2 Für

die zweite Instanz ist [...], Advokat, für seine Bemühungen im Rahmen der

amtlichen Verteidigung aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mangels

eingereichter Honorarnote wird sein Aufwand auf 8 Stunden geschätzt. Somit sind

ihm ein Honorar von CHF 1'600.–, ein Auslagenersatz von 3 %, d.h.

CHF 48.–, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 126.90, somit

total CHF 1'774.90 auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Urteil des Einzelgerichts in

Strafsachen vom 19. November 2021 wird aufgehoben. Die Anklage wird an das

Strafgericht zurückgewiesen mit der Weisung, eine neue Hauptverhandlung unter

Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues

Urteil zu fällen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Für die zweite Instanz werden [...], Advokat, für

seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein Honorar von

CHF 1'600.– und ein Auslagenersatz von CHF 48.–, zuzüglich 7,7 % MWST

von insgesamt CHF 126.90, somit total CHF 1'774.90 aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Liselotte Henz MLaw Martin

Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für

die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre

Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b

der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).