Raufhandel, Hehlerei, geringfügiges Vermögensdelikt (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.50

URTEIL

vom 13.

Juli 2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser, Dr. Andreas

Traub, Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin

MLaw Tamara La Scalea, LL.M.

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...] Beschuldigter

Wohnort unbekannt Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 31. August 2021

betreffend Raufhandel, Hehlerei,

geringfügiges Vermögensdelikt (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie

Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art.

19a des Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Beschuldigter) wurde mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2021 des Raufhandels, der Hehlerei,

des geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise

sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen

Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und

verurteilt zu 150 Tagen Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des

Polizeigewahrsams vom 14. auf den 15. und vom 27. auf den 28. Januar 2021 (2

Tage) sowie der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem

31. Januar 2021, sowie zu einer Busse von 750.– (bei schuldhafter

Nichtbezahlung 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), teilweise als Zusatzstrafe zu den

Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 und der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021. Von der Anklage der

versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels (Ziffer 7 der

Anklageschrift) sowie vom Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG wurde der Beschuldigte freigesprochen. Im

Anklagepunkt 1 wurde das Verfahren bezüglich des Vorwurfs der einfachen

Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags eingestellt. Die am 25.

September 2020 vom Strafgericht bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe im

Umfang von 12 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des

vorzeitigen Strafvollzugs vom 21. September 2019 bis zum 25. September 2020

sowie des Polizeigewahrsams vom 27. bis 28. August 2019 (1 Tag) und vom 17. bis

19. September 2019 (2 Tage), Probezeit 2 Jahre, wurde nicht vollziehbar

erklärt, hingegen wurde die Probezeit um 1 Jahr verlängert. Die durch den

Beschuldigten im Verfahren vor Strafgericht verbüsste Überhaft von 65 Tagen wurde

an den Vollzug der durch Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17.

Januar 2021 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 120 Tagen (abzüglich 2 Tage

Untersuchungshaft, somit 118 Tage) angerechnet. Der Antrag der

Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wurde abgewiesen und es

wurde verfügt, dass der Beschuldigte unverzüglich aus dem vorzeitigen

Strafvollzug zu entlassen sei. Die beschlagnahmten Kleidungsstücke wurden dem

Beschuldigten unter Aufhebung der Beschlagnahme zurückgegeben. Die übrigen

beschlagnahmten Gegenstände und Betäubungsmittel wurden in Anwendung von Art.

69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen. Schliesslich wurden dem

Beschuldigten Verfahrenskosten im Betrag von CHF 2'934.– sowie eine

Urteilsgebühr von CHF 3'000.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag

auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 1'500.–) auferlegt,

die übrigen Verfahrensmehrkosten im Betrag von CHF 6'844.95 gingen zu Lasten

der Strafgerichtskasse. Der amtliche Verteidiger wurde für seinen Aufwand unter

Erwägungen

Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der schweizerischen Strafprozessordnung aus der

Strafgerichtskasse entschädigt.

Am 31. August 2021 wurde der Beschuldigte aus dem vorzeitigen

Strafvollzug entlassen.

Die Staatsanwaltschaft hat am 3. September 2021 Berufung

angemeldet, mit Eingabe vom 19. April 2022 Berufung erklärt und dieselbe mit

Schreiben vom 21. Juni 2022 begründet. Sie beantragt, es sei das Urteil des

Strafgerichts vom 31. August 2021 teilweise aufzuheben und der Beschuldigte sei

zusätzlich zu den anderen Schuldsprüchen der versuchten schweren

Körperverletzung und des Raufhandels gemäss Ziff. 7 der Anklageschrift schuldig

zu sprechen. Es sei weiter der bedingte Vollzug der Vorstrafe vom 25. September

2020.

zu widerrufen und eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren, teilweise

als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25.

September 2020 und der Staatsanwaltschaft vom 17. Januar 2021, auszusprechen. Ferner

sei eine Landesverweisung von 10 Jahren anzuordnen und diese sei im SIS

einzutragen. Schliesslich seien an der Appellationsgerichtsverhandlung B____

und C____ einzuvernehmen sowie die Akten des Jugendgerichts Basel-Stadt in

Sachen B____ beizuziehen.

Der Beschuldigte hat am 9. September 2021 ebenfalls Berufung

angemeldet, diese jedoch mit Schreiben vom 19. April 2022 wieder zurückgezogen.

Vom Beschuldigten ist weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf

die Berufung der Staatsanwaltschaft beantragt worden. Mit Berufungsantwort vom

27.

September 2022 beantragt Advokat [...] namens und auftrags des Beschuldigten,

es sei die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen und das Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2021 vollumfänglich zu bestätigen. Des

Weiteren sei ihm die amtliche Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren

zu bewilligen, dies unter o/e Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft hat mit

Schreiben vom 18. Oktober 2022 auf das Einreichen einer Replik verzichtet.

Mit Verfügung vom 23. August 2022 hat der Verfahrensleiter

die amtliche Verteidigung des Beschuldigten bewilligt. Am 14. Februar 2023 hat er

die Beweisanträge der Staatsanwaltschaft auf Befragung von B____ und C____

abgewiesen. Weiter hat der Verfahrensleiter den Parteien mitgeteilt, dass die

aktuellen Migrationsakten eingeholt worden seien und sich der Beschuldigte

zurzeit in anderer Sache im vorzeitigen Vollzug befinde. Er hat die Einholung

der Akten des Jugendgerichts Basel-Stadt i.S. B____, die Akten der

Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau i.S. C____ sowie die Akten des Verfahrens

SG.2022.147 beim Strafgericht Basel-Stadt verfügt.

Der Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt hat mit

Entscheid vom 29. März 2023 die bedingte Entlassung des Beschuldigten per 4.

Mai 2023 aus dem Justizvollzug, wo der Berufungskläger in anderer Sache weilte,

verfügt. Aufgrund der mit rechtskräftigen Urteilen des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 25. September 2020 und 22. September 2020 angeordneten

Landesverweisung von 7 bzw. 5 Jahren ist der Beschuldigte am 4. Mai 2023 nach

Algerien ausgeschafft worden. Aufgrund dieser Entwicklung hat der

Verfahrensleiter mit Schreiben vom 13. April 2023 die Parteien angefragt, ob

sie mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 406 Abs. 2

lit. a StPO einverstanden seien, was sowohl die Staatsanwaltschaft mit Eingabe

vom 17. April 2023 als auch der amtliche Verteidiger mit Schreiben vom 21.

Dispositiv

April 2023 bejahten. Demnach hat der Verfahrensleiter am 24. April 2023 die

Durchführung des schriftlichen Verfahrens verfügt.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

für den Entscheid von Relevanz – aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der schweizerischen

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile

erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1

StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der

Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und

erklärt worden (Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

1.2 Mit

dem Einverständnis der Parteien kann die Berufung gestützt auf Art. 406 Abs. 2

lit. a StPO in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn die Anwesenheit

der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Vorliegend ist der Beschuldigte

am 4. Mai 2023 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und nach Algerien

ausgeschafft worden. Auf Anfrage des Verfahrensleiters haben die Parteien in

das schriftliche Verfahren eingewilligt (Akten S. 1751, 1763). Darüber hinaus ist

der Beschuldigte im Vorverfahren bzw. im vorinstanzlichen Verfahren umfassend

zur Sache sowie zu seinen persönlichen Verhältnissen befragt und im Ermittlungsverfahren

mit den weiteren beteiligten Personen bzw. im vorinstanzlichen Hauptverfahren

mit C____ rechtsgenüglich konfrontiert worden (Akten S. 722; 739 ff.; 752 ff.;

839 ff; 1563 ff.; 1566 ff.). Für die Beurteilung der mit der Berufung

aufgeworfenen Fragen ist daher keine persönliche Befragung des Beschuldigten

notwendig, zumal auch keine Beweisanträge mehr zu beurteilen sind. Damit kann

die Berufung im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg beurteilt

werden (vgl. BGE 143 IV 483 E. 2 S. 484 ff.; BGer 6B_734/2017 vom 16. März 2018

E. 1.3; Eugster, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 406 StPO N 6).

1.3 Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung

und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.4

1.4.1 Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann daher auf

die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a

und Abs. 4 StPO sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,

erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

1.4.2 Die Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer

Berufung sowohl gegen den Schuldpunkt (Tatsächliches und Rechtliches betreffend

Raufhandels und versuchter schwerer Körperverletzung gemäss Ziff. 7 der

Anklageschrift) als auch gegen die Bemessung der Strafe und die Nichtanordnung

einer Landesverweisung. Demgegenüber sind die Schuldsprüche wegen Raufhandels,

Hehlerei, eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen

Einreise sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR

812.121) und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des BetmG, der Freispruch

vom Vorwurf der Übertretung des BetmG im Anklagepunkt 2 gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG,

die Einstellung des Verfahrens bezüglich des Vorwurfs der einfachen

Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags (Anklagepunkt 1), die

Anrechnung der Überhaft an das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17.

Januar 2021, die Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände sowie das

Honorar der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren nicht

angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen.

2.

2.1 Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft

sei es in den frühen Morgenstunden des 31. Januars 2021 im Bereich [...] in

Basel zu einem zunächst verbalen und später tätlichen Konflikt zwischen dem

Beschuldigten, B____ und C____ gekommen. C____ habe den Beschuldigten

festgehalten, damit B____ ihn schlagen konnte. Schliesslich hätten beide – der

Beschuldigte zuerst – je ein Taschenmesser hervorgezogen, es geöffnet und damit

herumgefuchtelt. Der Beschuldigte habe B____ mehrere Schnittwunden und eine

Stichverletzung zugefügt. Erst in der Folge habe B____ sein Taschenmesser

eingesetzt und dem Beschuldigten ebenfalls mehrere Schnittverletzungen,

allenfalls auch eine Stichverletzung, beigebracht. Danach sei der Beschuldigte

in Richtung [...] geflüchtet, wo es erneut zu einer tätlichen

Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten, B____ und C____ gekommen sei

(Anklageschrift, Akten S. 1262 ff.; Berufungsbegründung, Akten S. 1694).

Die Staatsanwaltschaft wendet sich in materieller Hinsicht

gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschuldigten von der Anklage des

Raufhandels und der versuchten schweren Körperverletzung. Diesbezüglich sei das

Urteil des Strafgerichts aufzuheben und der Beschuldigte sei zusätzlich zu den

übrigen Schuldsprüchen wegen Raufhandels und versuchter schwerer

Körperverletzung schuldig zu sprechen.

2.2 Die

Vorinstanz führt in ihrem Entscheid zum in Frage stehenden Vorfall aus, dass

aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten der Beschuldigte

und B____ sich anlässlich eines Streits mit Messern gegenseitig verletzt hätten.

Dies sei durch die im IRM-Gutachten festgestellten Verletzungen erstellt. Eines

der verwendeten Messer sei sichergestellt worden. Bei der Aussagenwürdigung

kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Angaben der drei Tatbeteiligten

sowohl in sich äusserst inkonsistent als auch untereinander widersprüchlich

seien. Es sei eher um maximale Selbstentlastung als um wahrheitsgetreue

Schilderung des Tatgeschehens gegangen. Somit sei ihren Einlassungen insgesamt

zweifelhafte Glaubhaftigkeit beizumessen. Die Videoaufzeichnung widerlege

insbesondere die Aussagen von B____ und C____, wonach Letzterer nicht am Streit

beteiligt gewesen sei und sich lediglich darum bemüht habe, die Streitenden zu

trennen. Auf dem Video sei ein sehr dynamisches Geschehen zwischen allen drei

Beteiligten zu erkennen und zeige in der letzten Einstellung, wie C____ dem Beschuldigten

dicht hinterhergerannt sei. Dies stütze die Version des Beschuldigten, wonach er

sowohl von B____ als auch von C____ angegriffen worden sei und wegen ihrer

Übermacht die Flucht ergriffen habe. Weiter sei aufgrund der Motivlage sowie von

Plausibilitätsüberlegungen davon auszugehen, dass B____ und C____ die

inkriminierten Handlungen initiiert hätten. Im Gegensatz zu seinen Kollegen

habe der Beschuldigte bei seiner Freundin D____ übernachten dürfen und er habe

somit weder zu Zorn noch Frustration Anlass gehabt. Nichtsdestotrotz hält die

Vorinstanz fest, dass auch die Darstellungen des Beschuldigten nicht frei von

Unstimmigkeiten seien, was insbesondere für seine lebensfremden Ausführungen

bezüglich seiner Tatwaffe gelte. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschuldigte

das Taschenmesser auf sich getragen habe, als er sich zu seinen beiden Kollegen

auf die Strasse begeben habe. Dieser Umstand ändere allerdings nichts daran,

dass er kein Interesse an einer Eskalation mit seinen Bekannten gehabt und sich

ihnen gegenüber in der Defensive befunden hätte. Unter den gegebenen Umständen

hält die Vorinstanz die Darstellung des Beschuldigten, das Messer eingesetzt zu

haben, um den Messerangriff seines Kollegen abzuwehren, für plausibel und geht

gemäss dem Grundsatz in dubio pro reo davon aus, dass der Beschuldigte in

Notwehr gehandelt habe. Der Messereinsatz sei in Anbetracht der Art und Schwere

des Angriffs, der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer sowie des Risikos,

erheblich verletzt zu werden, zulässig gewesen. Der Beschuldigte sei zudem

berechtigt gewesen, den Angriff mit den gleichen Mitteln abzuwehren, deren sich

seine Angreifer bedient hätten. Verhältnismässig sei schliesslich auch der

konkrete Einsatz des Messers gewesen.

Im Ergebnis sei das Tathandeln des Beschuldigten somit vom

Rechtfertigungsgrund der Notwehr gedeckt und es habe ein Freispruch von der

Anklage der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels zu ergehen

(vorinstanzliches Urteil S. 20 ff.).

2.3 Demgegenüber führt die Staatsanwaltschaft in

ihrer Berufungsbegründung aus, dass weder die Videoaufzeichnung noch die

Motivlage die Version des Beschuldigten stützen würden. So sei auf dem Video nur

der letzte Teil der Auseinandersetzung zu sehen, wo nur noch Faustschläge

ausgeteilt worden seien; Hinweise auf den Anfang der Auseinandersetzung ergäben

sich daraus keine. Bezüglich der Motivlage moniert die Staatsanwaltschaft, dass

entgegen den Ausführungen der Vorinstanz diese nicht per se für die Version des

Beschuldigten spreche. Insbesondere gelte es hier zu bedenken, dass der Beschuldigte

von Anfang an ein Messer dabeigehabt habe und sich die Motivlage während einer

verbalen Auseinandersetzung ändern könne, insbesondere, wenn man vom

Kontrahenten geschlagen oder beschimpft werde. Zudem sei aus den Akten

ersichtlich, dass B____ sowohl mit dem Beschuldigten als auch mit dessen

Freundin in einem freundlichen Ton telefoniert habe (Akten S. 837). Somit könne

nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte kein Interesse an

einer Eskalation des Konflikts gehabt habe.

Die Aussagen von B____ seien gemäss den Ausführungen der

Staatsanwaltschaft glaubhaft. So habe er von Anfang an ausgesagt, dass er und

der Beschuldigte sich gegenseitig mit einem Messer verletzt hätten, und sich

damit auch selbst belastet. Stets habe B____ zudem gesagt, dass der Beschuldigte

das Messer zuerst gezogen habe. Auch diese Aussage sei glaubhaft, zumal die

übrigen Aussagen von B____ mit den objektiven Beweismitteln in Einklang zu

bringen seien. Demgegenüber stünden die Aussagen des Beschuldigten in mehreren

zentralen Punkten den objektiven Beweismitteln entgegen. So habe er

nachweislich selbst ein Messer mit nach unten genommen und nicht, wie von ihm

stets ausgesagt, das Messer auf der Strasse seinem Kontrahenten weggenommen.

Wer ein Messer mitnehme, sei auch bereit, dieses einzusetzen. Zudem habe er

ausgesagt, B____ einzig am Bein verletzt zu haben, was gemäss IRM-Gutachten

ebenfalls nicht den Tatsachen entsprechen würde.

Die Staatsanwaltschaft erachtet es deshalb als nicht

einleuchtend, dass die Vorinstanz den Aussagen des Beschuldigten gefolgt sei

und Notwehr angenommen habe. Vielmehr sei erstellt, dass der Beschuldigte als

Erster sein Messer gezückt, dieses geöffnet und damit B____ gestochen bzw.

geschnitten habe. Erst danach sei der Beschuldigte ebenfalls verletzt worden (Berufungsbegründung,

Akten S. 1694 ff.).

2.4 Die Verteidigung des Beschuldigten verweist in

ihrer Berufungsantwort grundsätzlich auf die aus ihrer Sicht zutreffenden

vorinstanzlichen Ausführungen zum Sachverhalt. Trotz der zahlreichen

Ungereimtheiten in den Aussagen der drei Beteiligten könne es hinsichtlich der

Motivlage keine ernsthaften Zweifel geben. Es sei offensichtlich die Eifersucht

auf den Beschuldigten, welche B____ und C____ zur Tat getrieben habe. Vor

diesem Hintergrund seien denn auch die Ausführungen der Vorinstanz zutreffend,

dass der Beschuldigte kein Interesse an einer Eskalation gehabt habe. Der

Verteidiger des Beschuldigten bemängelt diesbezüglich, dass die

Staatsanwaltschaft das von ihr geltend gemachte Interesse des Beschuldigten an

einer Eskalation nicht erklärt habe, sondern einzig angefügt habe, dass sich

auch im Nachhinein ein Motiv ergeben könne, wenn man beschimpft oder geschlagen

werde. Der Beschuldigte habe allerdings stets angegeben, von C____ festgehalten

worden zu sein, damit B____ ihn schlagen konnte. Dies sei auch von C____

bestätigt worden, allerdings habe er die beiden trennen wollen. Eine Aussage,

die nach Ansicht des Beschuldigten wenig überzeugend sei. Zudem seien bei der

Mobiltelefonauswertung von C____ auch Liebesbekundungen von ihm an D____

gefunden worden, womit auch er ein eigenes Motiv gehabt habe, dem Beschuldigten

Leid zuzufügen. Weiter führt der Beschuldigte aus, dass es somit nicht allein

die Videoaufzeichnung sei, die beweise, dass es sich bei B____ und C____ um die

Aggressoren gehandelt habe.

Zudem rügt die Verteidigung des Beschuldigten, dass weder den

Aussagen von B____ noch C____ eine erhöhte Glaubwürdigkeit zuzusprechen sei.

Unbestritten ist auch nach Angaben der Verteidigung, dass die Aussagen des Berufungsklägers

widersprüchlich seien, allerdings nicht in den zentralen Punkten. So sei es

nicht relevant, ob der Beschuldigte das Messer mitgenommen oder vom Boden

aufgehoben habe.

Schliesslich ist die Verteidigung der Ansicht, dass durch die

bloss oberflächlichen Schnittverletzungen von B____ belegt sei, dass sich der Beschuldigte

nur verteidigt habe, zumal er sich angesichts der Übermacht der beiden

Angreifer auch nicht anders hätte wehren können. Auch seien die

Schnittverletzungen ein Beweis dafür, dass der Beschuldigte nicht gezielt auf

seinen Widersacher losgegangen sei, sondern vielmehr mit dem Messer

herumgefuchtelt habe. Demgegenüber sei aus den Verletzungen des Beschuldigten

in objektiver Hinsicht deutlich zu schliessen, dass die Angreifer eine

Tötungsabsicht oder zumindest die Absicht einer lebensgefährlichen Verletzung verfolgt

hätten, was auch das Video bewiesen habe. Die Intensität der Verletzungen habe

gezeigt, dass der Berufungskläger um sein Leben gekämpft und in

rechtfertigender Notwehr gehandelt habe.

Das Nichterinnern des Beschuldigten an einzelne Schläge bzw.

Stiche erklärt der Verteidiger damit, dass die Beteiligten unter Drogeneinfluss

gestanden seien.

Zusammenfassend hält der Verteidiger fest, dass der Beschuldigte

in Notwehr gehandelt habe und die Abwehrhandlungen angemessen gewesen seien. Es

sei ihm kein milderes Mittel zur Verfügung gestanden als das Messer, zumal er

sich damit nicht länger als notwendig verteidigte und dann die Flucht ergriffen

habe (Berufungsantwort, Akten S. 1709 ff.).

2.5

2.5.1 Gemäss

dem Polizeirapport vom 31. Januar 2021 requirierte D____ gegen 3 Uhr morgens

die Polizei und meldete, dass es zu einer Messerstecherei gekommen sei (Akten

S. 679 ff.). Die Polizei begegnete dem verletzten und blutenden Beschuldigten

in der Liegenschaft und traf im Zuge der Fahndung in der Umgebung sowohl C____

als auch den ebenfalls verletzten und blutenden B____ an. D____ machte im

Polizeirapport Angaben bezüglich der Vorgeschichte, während die drei

Beteiligten sich nur vage zum Vorfall äusserten. Einzig C____ bezog sich in

seinen Angaben auf den Vorfall und gab an, dass sich der Beschuldigte mit B____

gestritten habe und der Beteiligte 2 (gemäss Polizeirapport ist dies B____) den

anderen mit irgendeinem Gegenstand verletzt habe. Er selbst habe nur

schlichtend eingegriffen (Akten S. 683).

2.5.2 Die

Videoüberwachung vom [...] (Zeitstempel geht sieben Minuten vor) zeigt um 2.45

Uhr, wie mindestens zwei Personen in dunkler Kleidung von der [...]strasse her

hintereinander durch den [...] in Richtung [...]strasse rennen. Auf Höhe der

Liegenschaft [...] ist eine dritte, hell gekleidete Person zu erkennen. Es sind

dynamische und enge Bewegungen zu sehen, wobei sich das Geschehen auf die

Strasse und hinter parkierte Autos verlagert. Es ist nicht zu erkennen, was

dort passiert. Kurze Zeit später rennt eine dunkel gekleidete Person mitten auf

der Fahrbahn zurück in Richtung [...]strasse, dicht gefolgt von der zweiten

dunkel gekleideten Person, welche die flüchtende Person zurückhalten kann. Die

eine Person hält die andere Person fest, während die dritte, hell gekleidete

Person mehrfache Schlagbewegungen gegen die festgehaltene Person ausführt.

Anschliessend trennen sich die drei Personen, wobei die dunkel gekleideten

Männer hintereinander herrennen (Akten S. 773 ff., USB Sticks bei den Akten).

2.5.3 Die Sichtung des Mobiltelefons von C____ hat

ergeben, dass er D____ am 30. Januar 2021 um 20.48 Uhr per Facebook

kontaktierte, sie den Anruf jedoch nicht entgegennahm. Im Chat sind ausserdem

Liebesbekundungen zwischen C____ und D____ dokumentiert sowie Fotos vom 16./17.

Januar 2021 von C____ und B____ zusammen mit D____ (Akten S. 808 ff.).

2.5.4 Die Telefonauswertung von B____ belegt, dass

der Kontakt «D____» zweimal in der Nacht des 30. Januar 2021 und einmal um

00.34 Uhr am 31. Januar 2021 angerufen wurde, die Anrufe jedoch nicht

abgenommen wurden. Auch diverse Sprachnachrichten an denselben Kontakt wurden

festgestellt, bei einer sagt eine männliche Stimme auf Französisch: «ich komme

in 10 Minuten. Ich bitte um eine Zigarette. Ich will mit Dir reden. Bitte

antworte mir». Zudem hat B____ am 31. Januar 2021 um 3.13 Uhr, also kurz

nach der Tat, den Beschuldigten kontaktiert und ihm eine Sprachnachricht auf

Arabisch gesendet in der er sinngemäss sagt: «Hey Bruder. Hör zu. Wir sind bei

dir. Wir sind unten beim Eingang. Hab erbarmen. Ich werde nach Hause gehen und

komme dann zurück. Das wäre nett von dir» (Akten S. 786 ff., S. 837).

2.5.5 Unbestritten

und erstellt ist, dass es zwischen dem Beschuldigten, B____ und C____ zu einem

Streit gekommen ist, weil der Beschuldigte den beiden anderen eröffnete, dass

sie nicht bei D____ übernachten dürften. Gemäss übereinstimmender Aussagen der

Beteiligten ist zudem erstellt, dass der Beschuldigte und B____ sich

gegenseitig Verletzungen mit einem Messer zugefügt haben, was denn auch durch

die Feststellungen des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) objektiviert wird

(Akten S. 872 ff.; S. 884 ff.). Bezüglich der Schwere der Verletzungen hält das

IRM-Gutachten fest, dass weder der Beschuldigte noch B____ lebensgefährlich

verletzt worden seien, im Rahmen eines dynamischen Geschehens Intensität und

Lokalisation des Zustechens allerdings nur bedingt steuerbar seien und bei

tieferem Eindringen und anderer Lokalisation potentiell lebensbedrohliche

Verletzungen hätten entstehen können (Akten S. 873; S. 885). Der Beschuldigte

wies insofern schwerwiegendere Verletzungen auf, als er operiert werden musste

und die Verletzungen nicht nur oberflächlicher Natur waren. So wird

festgehalten, dass er unterhalb des linken Auges, an der linken Hüfte, an der

Brust, am linken Oberarm sowie an der linken Hand Schnitt- und

Stichverletzungen erlitten habe. Die Schnittverletzung an der Brust sei ca. 10

cm lang. Die Brust-, Oberarm- und Handrückenverletzung hätten mit tief

verlaufenden Hautnähten versorgt werden müssen. Die Schnittverletzung am linken

Handrücken habe eine komplette Durchtrennung der Strecksehne des Mittelfingers

sowie eine fast komplette Durchtrennung der Strecksehne des Ringfingers zur

Folge gehabt. Beide Sehnen hätten via Sehnennaht operativ vernäht werden müssen.

Für die Wundbehandlung im Gesicht, an den Daumenballen und an der linken Hüfte

hätten oberflächliche Nähte ausgereicht. Demgegenüber wurden bei B____

oberflächliche Schnitt- und Stichverletzungen am linken Oberschenkel, an der

linken Wange, an der Brust, am linken Gesäss sowie am rechten Zeigefinger festgestellt.

Bis auf die Verletzungen an Brust und Zeigefinger hätten sie mit Hautnähten

versorgt werden müssen. C____ habe zwar keine Stich- oder Schnittverletzungen

gehabt, doch habe man bei ihm eine Hautrötung über dem Brustbein sowie

oberflächliche Hautabschürfungen am Unterbauch, am linken Handgelenk und an den

Beinen festgestellt (Akten S. 893 ff.). Auch die kriminaltechnischen

Untersuchungsberichte betreffend die Kleider der drei Beteiligten sowie

betreffend des am Tatort aufgefundenen Schweizer Taschenmessers und die

entsprechenden Fotodokumentationen objektivieren die tätliche

Auseinandersetzung (Akten S. 899 ff., 943 ff., 952 ff., 1079 ff.). Die

DNA-Auswertung des am Tatort aufgefundenen Messers hat zudem ergeben, dass der

Beschuldigte Mitspurengeber der (Misch)profile war, welche am Griff, an der

rechten Klingenseite und an der Folie eines Tablettenblisters gefunden wurden.

Sodann wurde die DNA von B____ an der Klingenspitze sowie beider Beteiligten an

der linken Klingenseite sichergestellt (Akten S. 1036 ff.).

2.5.6 All diese aufgeführten objektiven Beweismittel

belegen zwar, dass es zu Verletzungen aufgrund eines Streits mit einem Messer

gekommen ist und geben Hinweise über die Vorgeschichte und den Streit in der

zweiten Phase, doch können sie isoliert betrachtet noch keinen Aufschluss über

die aufgeworfene Frage, wer das Messer zuerst hervorgeholt und ob die

Vorinstanz den Beschuldigten zu Recht wegen Vorliegens von Notwehr von den

Vorwürfen des Raufhandels und der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen

hat, geben. Dazu müssen die Aussagen der beteiligten Personen herangezogen

werden und auf ihre Plausibilität sowie Vereinbarkeit mit den aufgeführten

objektiven Beweismitteln sowie der Motivlage geprüft werden.

2.5.6.1 D____ hat zu den inkriminierten Vorfällen zwar

keine Angaben gemacht, da sie das Geschehen nicht beobachtet hat, doch sind

ihre Depositionen bezüglich der Motivlage und der Vorgeschichte von Bedeutung.

Sie gibt an, am Vorabend der Tat B____ beim Spaziergang mit ihrem Hund begegnet

zu sein. Er habe ihr erzählt, dass C____ keinen Ort zum Schlafen habe. Sie habe

ihm gesagt, dass ihr dies egal sei, da sie mit ihm einen Streit gehabt habe,

weil er zu ihren Kindern frech gewesen sei. Als sie wieder ins Haus gegangen

sei, habe B____ den Fuss in die Türe gehalten und sie aufgefordert, ihn

trotzdem reinzulassen. Sie habe ihm gesagt, er solle verschwinden. Er habe sie

daraufhin per Facebook und WhatsApp angerufen. Sie sei nicht rangegangen,

sondern habe dem Beschuldigten das Telefon gegeben und er habe B____ eine

Sprachnachricht hinterlassen und danach mit ihm telefoniert. Ihr Freund, der

Beschuldigte, habe dann seine Jacke genommen und sei mit Zigaretten nach unten

gegangen. 10 bis 15 Minuten später habe er sie schwer atmend angerufen und

erzählt, dass er von den beiden mit einem Messer angegriffen worden sei. Sie gibt

an, nicht zu wissen wie es zu der Auseinandersetzung gekommen sei und ob der Beschuldigte

sein Messer bei sich gehabt habe (Akten S. 713 ff.).

2.5.6.2 B____ machte anlässlich des Vorverfahrens in

seiner Einvernahme vom 1. Februar 2021 geltend, sich mit dem Beschuldigten am

Telefon wegen der Unterkunft gestritten, und Tabletten eingenommen zu haben.

Der Beschuldigte sei dann zu ihm gekommen und sie hätten sich zunächst

unterhalten und dann beschimpft, weil der Beschuldigte ihm seine Unterkunft

nicht habe verraten wollen. Dies habe dann in eine Schlägerei umgeschlagen und

schliesslich seien die Messer dazugekommen (Akten S. 752 ff.). Als sie die

Polizei gehört hätten, seien sie weggelaufen. Die Schlägerei habe angefangen,

weil der Berufungskläger ihm nicht habe sagen wollen, wo er übernachte. Er gab

an, sich nicht mehr erinnern zu können, wer beim Streit noch dabei gewesen sei,

und verneinte auch auf mehrmalige Nachfrage und auf Vorlage eines Fotos, C____

zu kennen. Erst als ihm gesagt wurde, dass C____ selbst angegeben habe, ihn und

den Beschuldigten getrennt zu haben, erinnerte er sich an ihn und bestätigte

dessen Angabe. Auf die Frage, wie die Schlägerei exakt abgelaufen sei

wiederholte er, es habe mit dem Austausch von Worten begonnen und sei danach

mit Faustschlägen weitergegangen, bis jeder von ihnen ein Messer herausgezogen

habe (Akten S. 757). An den genauen Ablauf mit den Messern könne er sich nicht

erinnern, einzig, dass er die Klinge herausgenommen und mit dem Messer in der

Hand hin und her gefuchtelt habe. Es habe sich um ein Schweizer Messer

gehandelt, das er beim Weglaufen verloren habe (Akten S. 758). Er habe den Beschuldigten

im Gesicht getroffen, er wisse jedoch nicht wie fest, wie oft und wohin sonst

noch. Der Beschuldigte habe auch ein Schweizer Messer gehabt und ihn am Gesicht

und am linken Oberschenkel verletzt. Auf die konkrete Nachfrage, wer das Messer

zuerst gezückt habe, antwortete er schliesslich, der Beschuldigte habe zuerst

das Messer gezogen, er wisse jedoch weder warum noch was für Bewegungen der Beschuldigte

mit dem Messer gemacht habe (Akten S. 760 ff.). C____ habe sie getrennt, als

der Beschuldigte bei den Faustschlägen stärker gewesen sei. Als die Messer

eingesetzt worden seien, sei C____ weiter weg von ihnen gestanden. Auf

Konfrontation mit den Aussagen des Beschuldigten bezeichnet er diese als ganz

falsch und ergänzte, dass der Beschuldigte sein eigenes Messer dabeigehabt und

ihn zuerst geschlagen und verletzt habe. Es sei auch nicht korrekt, dass er und

C____ sich zusammengetan hätten, C____ habe sie nur getrennt. In der

Konfrontationseinvernahme vom 5. Februar 2021 bestätigte B____ seine Version zunächst

insofern, als er angab, sich mit dem Beschuldigten zuerst verbal, dann mit den

«Händen» und schliesslich mit Messern gestritten zu haben, jeder habe ein

Messer dabeigehabt. C____ habe sie getrennt, als sie mit den «Händen»

gestritten hätten, ein Messer habe dieser nicht dabeigehabt, und auch sonst

habe er nichts mit dem Streit zwischen ihm und dem Beschuldigten zu tun gehabt.

Der Beschuldigte habe hingegen ein Messer dabeigehabt und ihn damit am Bein und

im Gesicht geschnitten. Daraufhin habe er den Beschuldigten ebenfalls im

Gesicht verletzt. Der Vorfall habe sich nur an einer Stelle abgespielt. Mit den

Videoaufnahmen konfrontiert, korrigierte B____ seine Aussagen dahingehend, als

das Video den letzten Teil zeige, der erste Teil habe vorher stattgefunden. In

der einen Sequenz sehe man zuerst den Beschuldigten, gefolgt von C____, und

dann sei er zu sehen (Akten S. 850). Die Verletzungen im Gesicht habe er dem Beschuldigten

hinter dem Auto zugefügt.

2.5.6.3 C____ wurde am 31. Januar 2021 das erste Mal

einvernommen und am 5. Februar 2021 mit den beiden anderen Beteiligten

konfrontiert. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. August

2021 wurde C____ ein weiteres Mal befragt. Im Vorverfahren war er sehr wortkarg

und machte einzig geltend, die beiden getrennt zu haben. Zu Dauer, Örtlichkeit

und Tathergang wisse er nichts mehr. Er könne sich aber daran erinnern, dass sich

die beiden beschimpft hätten. Auch erst auf konkrete Nachfrage räumte er die

Vorgeschichte mit der nicht gewährten Übernachtungsgelegenheit ein. Eine Waffe

habe er nicht gesehen, und ohnehin habe er niemanden geschlagen oder mit einem

Gegenstand verletzt. Ohne sein Eingreifen wäre wahrscheinlich einer der beiden

gestorben (Akten S. 730). Auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme

äusserte sich C____ dahingehend, den Beschuldigten nur gehalten zu haben, um

die beiden Streitenden zu trennen. Was gesprochen worden sei, habe er nicht

genau verstanden, und plötzlich hätten sie mit Messern zu streiten begonnen. Er

habe den Beschuldigten weder gehalten, damit B____ ihn schlagen konnte, noch

habe er ein Messer dabeigehabt, geschweige denn den Beschuldigten mit einem

Messer im Gesicht geschnitten (Akten S. 728 f.). Vor dem erstinstanzlichen

Gericht bestätigte er, dass der Auslöser für den Streit die nicht gewährte

Übernachtung bei D____ gewesen sei. Er habe den Streit zwischen B____ und dem Beschuldigten

schlichten wollen. Der Beschuldigte sei ausserdem schon immer wütend auf B____

gewesen und habe ihn schlagen wollen. Erst nachdem der Beschuldigte sein Messer

gezogen habe, habe es ihm B____ gleichgetan, und sie hätten beide mit dem

Messer gefuchtelt und Stichbewegungen gemacht, bis der Beschuldigte B____ mit

dem Messer im Gesicht getroffen habe. Er habe nicht gesehen, ob auch der Beschuldigte

Verletzungen davongetragen habe. Angesprochen auf die Videoaufnahme und den

Umstand, dass ersichtlich sei, dass er dem Beschuldigten nachgerannt sei, machte

C____ Nichterinnern geltend (erstinstanzliches Protokoll, Akten S. 1566 ff.).

2.5.6.4 Der Beschuldigte wurde insgesamt dreimal

befragt. In der Einvernahme vom 1. Februar 2021 schilderte er die Vorgeschichte

dahingehend, dass ihn die beiden Mitbeteiligten nach der Absage bezüglich der

Übernachtungsstätte bei seiner Freundin D____ um Zigaretten gebeten hätten.

Daraufhin sei er mit Zigaretten nach unten gegangen und sie hätten ihn erneut

bedrängt, bei D____ übernachten zu wollen. Als er dies abgelehnt habe, hätten

sie ihn zuerst geschlagen und dann mit einem Messer gestochen. C____ habe ihn

festgehalten, damit B____ ihn schlagen könne, es sei ihm dann aber gelungen, B____

das Messer zu entwenden und ihn ins Bein zu schneiden. Dabei sei er weggerannt.

Da sei ihm das Messer aus der Hand gefallen und einer seiner beiden Verfolger

habe ihn im Gesicht geschnitten. Auf seiner weiteren Flucht habe er seine

Freundin angerufen und gesagt, sie solle ihm die Türe aufmachen. C____, der für

ihn wie ein Bruder sei, sei die ganze Zeit bei der Auseinandersetzung dabei

gewesen und habe ihn von hinten festgehalten und als das Messer runtergefallen sei,

habe er es genommen und ihn (den Beschuldigten) unter dem linken Auge

geschnitten. Das Messer könne er nicht beschreiben, da er es nicht gesehen habe.

Es seien zwei Messer im Spiel gewesen, C____ habe ein Messer gehabt und B____

auch. Das Messer von C____ sei ein Schweizer Messer gewesen. Sein Messer habe

er zu Hause gelassen, er sei nicht hinuntergegangen, um mit ihnen zu streiten.

Eine Schlägerei mit den Händen habe es nicht gegeben. Er habe B____ in der

Hoffnung gestochen, dass er aufhöre; es seien ein oder zwei Stiche gegen das

Bein gewesen. Er habe vor dem Vorfall Kokain konsumiert. Das auf der Strasse

gefundene rote Schweizer Taschenmesser könne seines sein, er habe nicht gewusst,

dass er ein Messer dabeigehabt habe, er glaube allerdings nicht (Akten S. 739

ff.). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 5. Februar 2021 blieb der Beschuldigte

äusserst vage und bestätigte zunächst lediglich, dass es zu einem Streit

zwischen ihm und B____ gekommen sei. C____ sei dazwischen gegangen und habe «seinen

Körper auf ihn draufgetan», so habe B____ ihn mit dem Messer schlagen können.

Das Messer habe er C____ weggenommen. Angesprochen auf seine Aussage in der

ersten Einvernahme, selbst gestürzt und das zuvor entrissene Messer an C____

verloren zu haben, der ihn damit ins Gesicht geschnitten habe, wollte er sich

zunächst nicht mehr erinnern, um sich auf Nachfrage dann plötzlich sicher zu

sein, dass C____ ein Messer in der Hand gehabt und ihn damit geschnitten habe –

er habe nämlich geblutet und B____ sei zu weit weg gestanden, um ihm diese

Verletzung zuzufügen. Ob er beim Vorfall sein eigenes Messer dabeigehabt habe,

wollte der Beschuldigte nicht kommentieren (Akten S. 843 ff.). Bei der

Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung schilderte er die

Vorgeschichte gleich wie im Vorverfahren. Bezüglich des Kerngeschehens gab er

an, dass er sich habe verteidigen wollen, die beiden aber nicht überwältigen konnte

und geflüchtet sei. Auf Nachfrage führte er aus, dass er zuerst mit C____

gesprochen habe und B____ dann das Messer herausgezogen und ihn in den

Oberschenkel gestochen habe. Anders als im Vorverfahren gab er an, sich

verteidigt zu haben und das Messer gezogen zu haben, weil er die beiden nicht

überwältigen konnte. Auf Nachfrage der Gerichtspräsidentin korrigierte er seine

Aussage dahingehend, dass er ein am Boden liegendes Messer aufgehoben und damit

Stichbewegungen gegen B____ ausgeführt habe. B____ habe ihn am Arm und am

Oberschenkel getroffen, danach habe er sich losreissen können und sei

geflüchtet. C____ habe ihn dann aber wieder eingeholt. Zuerst gab er zur

zweiten Phase an, von beiden geschlagen und mit dem Messer verletzt worden zu

sein, wenig später sagte er jedoch, er sei nur von C____ mit dem Messer im

Gesicht getroffen worden. Bei weiteren Fragen bezüglich des Auffindens und des

Einsatzes des Messers machte er Nichterinnern geltend oder blieb äusserst vage,

auch könne er sich nicht mehr erklären, woher C____ das Messer gehabt habe (vorinstanzliches

Protokoll, Akten S. 1563 ff.).

2.6

2.6.1 Gemäss Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerten Unschuldsvermutung

ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die wegen einer

strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz

«in dubio pro reo» abgeleitet (BGE 127 I 38 E. m.H.). Dieser Grundsatz kommt

zur Anwendung, wenn die Beweislage nicht eindeutig ist, also Zweifel bestehen,

ob die vorliegenden Beweise für die Feststellung einzelner rechtserheblicher

Tatsachen oder für einen Schuldspruch ausreichen oder nicht. Das Gericht wird

im Urteilszeitpunkt diesem Grundsatz entsprechend angewiesen, bei Vorliegen

unüberwindlicher Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der

angeklagten Tat seinem Urteil die für die beschuldigte Person günstigere

Sachlage zugrunde zu legen (Tophinke,

in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 10 StPO N 76 ff.).

Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» darf der angeklagten

Person ein Sachverhalt nur angelastet werden, wenn er mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Dabei darf sich das Gericht im

Rahmen der Beweiswürdigung nicht von einem für die angeklagte Person

ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung

ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In

Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von «unüberwindlichen» Zweifeln.

Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind freilich nicht massgebend, weil

solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann.

Vielmehr muss genügen, dass das Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und

lebenserfahrenen Beobachters über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist;

insbesondere genügt es, wenn verschiedene Indizien in ihrer Gesamtheit

beweisbildend sind (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 138 V 74 E. 7, 124 IV

86 E. 2a, je m.H. sowie ausführlich: Tophinke,

in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 10 StPO N 82 ff.). «Der in

dubio-Grundsatz wird erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden

Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit

stellt er keine Beweiswürdigungsregel dar» (BGer 6B_651/2018 vom 17. Oktober

2018 E. 1.3.3; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1 und 2.2.3.2). So hat das Gericht bei

sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für die angeklagte

Person günstigeren Beweis abzustellen. Mit anderen Worten enthält der Grundsatz

«in dubio pro reo» keine Anweisung, welche Schlüsse aus dem einzelnen

Beweismittel zu ziehen sind (vgl. statt vieler: BGer 6B_699/2018 vom

7. Februar 2019 E. 2.3.2; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1). Vielmehr gilt der

Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2

StPO), wonach das Gericht die Beweise frei von Beweisregeln würdigt und nur

nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung aufgrund

gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheidet, ob es eine

Tatsache für bewiesen hält (BGE 127 IV 172 E. 3a; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020,

Art. 10 N 25 ff.).

Nachfolgend ist in Berücksichtigung dieser Grundsätze und

unter Einbezug der oben dargelegten objektiven Beweismittel und der Aussagen

der beteiligten Personen zu prüfen, ob das Vorliegen von Notwehr im

erstinstanzlichen Urteil zu Recht bejaht worden ist.

2.6.2 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass

aufgrund der in sich inkonsistenten und von Widersprüchen untereinander

geprägten Aussagen sowie der deutlich auf Selbst- und Fremdentlastungen

ausgerichteten Angaben den Depositionen der Beteiligten insgesamt eine geringe

Glaubhaftigkeit zuzuschreiben ist. Selbstverständlich hat eine beschuldigte

Person – vorliegend wurden alle drei Beteiligten als beschuldigte Personen

einvernommen – gemäss Art. 113 StPO keine Mitwirkungspflichten. So muss sie

sich weder selbst belasten noch hat sie eine Aussage- oder Wahrheitspflicht.

Allerdings muss sie es dulden, dass gemachte Aussagen auf ihre Plausibilität

überprüft werden und als Beweismittel gegen sie verwendet werden können (Engler, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,

Basel 2014, Art. 113 StPO N 2 ff.).

2.6.3

2.6.3.1 Entgegen der Vorinstanz stuft die

Staatsanwaltschaft die Aussagen von B____ als glaubwürdiger ein als diejenigen des

Beschuldigten. Sie hebt hervor, dass B____ von Anfang an gesagt habe, dass er

und der Beschuldigte sich gegenseitig mit einem Messer verletzt hätten. Auch

habe er sich selbst belastet, in dem er zugab, mit dem Messer herumgefuchtelt zu

haben, und er habe bekundet, dass der Beschuldigte das Messer zuerst gezückt

habe. Seine Version lasse sich nicht nur mit den objektiven Beweismitteln wie

dem Verletzungsbild des Beschuldigten und der Eigentümerschaft des

aufgefundenen Messers, sondern auch mit den Aussagen von C____ vereinbaren. So

habe C____ zumindest in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt, dass

der Beschuldigte das Messer zuerst gezückt habe.

Es ist korrekt, dass B____ zumindest teilweise geständig ist

und unumwunden zugibt, in eine Messerstecherei involviert gewesen zu sein. Doch

spricht dieser Umstand seinen Angaben noch keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu,

zumal dies aufgrund des Verletzungsbildes des Beschuldigten sowie des Umstands,

dass ein Streit mit Messereinsatz von keinem der Beteiligten in Abrede gestellt

wird, auch objektiviert ist. Vielmehr hat er vor diesem Hintergrund ein

erhöhtes Interesse daran, seine Handlungen in ein möglichst gutes Licht zu

rücken. Dass er sich nur insoweit selbst belastet, als er keine andere Wahl

hat, zeigt sich auch anderswo deutlich: So versucht B____ seinen Kollegen C____

offensichtlich zu schützen. In der ersten Einvernahme hat er eine Beteiligung

und eine Bekanntschaft mit C____ selbst auf Vorlage eines Fotos solange

bestritten, bis er darüber informiert wurde, dass C____ selbst ausgesagt habe,

die Streitenden getrennt zu haben (Akten S. 755 f.; S. 761). Erst da

bestätigte er diese Aussage und auch dessen Anwesenheit. Immer noch machte er

allerdings geltend, dass dieser nur schlichtend eingewirkt habe. Dies wiederum

wird durch die Videosequenz widerlegt, wo deutlich zu sehen ist, wie C____ hinter

dem Beschuldigten herrennt und ihn festhält. Zudem ist die Aussage von B____

bezüglich des fraglichen ersten Messereinsatzes nicht so eindeutig, wie die

Staatsanwaltschaft es in ihrer Berufungsbegründung geltend macht. So sind seine

Aussagen diesbezüglich nicht konsistent. In freier Rede gab er mehrere Male an,

dass sowohl er als auch der Beschuldigte ein Messer hervorgeholt hätten, und

erst auf konkrete Nachfrage führte er aus, dass der Beschuldigte das Messer

zuerst gezückt habe (Frage: Wer hat das Messer zuerst gezückt? Antwort: Er hat

das Messer zuerst herausgenommen [Akten S. 760]). Anlässlich der

Konfrontationseinvernahme konnte er sich nicht mehr erinnern, wer zuerst zum

Messer gegriffen habe. Auch die Aussagen von C____ bezüglich der Frage, wer das

Messer zuerst eingesetzt habe, können nicht zur Aufklärung herangezogen werden,

da er im Vorverfahren weder in der ersten Einvernahme noch in der

Konfrontationseinvernahme davon gesprochen hat. Bis zur Hauptverhandlung hat er

stets geltend gemacht, dass beide Beteiligten ein Messer hervorgeholt hätten,

er selbst habe auf keinen Fall ein Messer dabeigehabt und ohnehin nur

schlichtend eingegriffen. Wenn er anlässlich der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung nun plötzlich feststellt, dass der Beschuldigte das Messer als

Erster hervorgezogen habe, spricht dies gerade nicht für seine Glaubwürdigkeit,

wäre eine derartige Beschuldigung vielmehr schon zu einem früheren Zeitpunkt zu

erwarten gewesen, zumal bereits in der Konfrontationseinvernahme klar wurde,

dass der Beschuldigte sowohl B____ als auch C____ beschuldigte, zu zweit gegen

ihn gekämpft zu haben (Protokoll vorinstanzliche HV, Akten S. 1567 f.).

2.6.3.2 Die Staatsanwaltschaft wendet zudem ein, dass

die Angaben des Beschuldigten in mehreren Punkten den objektiven Beweismitteln

widersprächen würden. Bezüglich der Aussagen des Beschuldigten hinsichtlich der

Tatwaffe ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass diese nicht nur in sich

äusserst widersprüchlich sind, sondern auch den objektiven Beweisen

entgegenstehen. Die Vorinstanz führte dazu zutreffend aus, dass die Aussagen des

Beschuldigten diesbezüglich lebensfremd und wenig plausibel sind. So beschränkt

sich der Beschuldigte hinsichtlich des Mitführens des Messers nicht auf eine

Variante, sondern macht er einmal geltend, das Messer vom Boden aufgehoben zu

haben, um ein anderes Mal anzugeben, er habe es dem Kontrahenten entwunden. Wenig

nachvollziehbar ist denn auch seine Annahme, dass das von ihm am Boden

gefundene Messer C____ gehört habe. Bereits aus all diesen Gründen sind seine diesbezüglichen

Depositionen nicht glaubhaft. Hinzu kommen schliesslich objektive Beweismittel,

die die Version des Beschuldigten in diesem Punkt widerlegen. So wurde am Griff

des am Tatort aufgefundenen Messers ausschliesslich die DNA des Beschuldigten

gefunden (Akten S. 1036), und insbesondere kann nur er möglicher Mitspurengeber

des Mischprofils sein, welches auf dem im Hohlraum des Messers versteckten

Tablettenblisters festgestellt wurde. Mit der Vorinstanz ist somit davon

auszugehen, dass der Beschuldigte ein Messer auf sich trug, als er zu B____ und

C____ auf die Strasse gegangen ist.

Als weiteren Beleg für die Unglaubhaftigkeit der Aussagen des

Beschuldigten führt die Staatsanwaltschaft an, dass der Beschuldigte stets

sagte, B____ lediglich am Bein verletzt zu haben, was offensichtlich dem

IRM-Gutachten widersprechen würde. Obwohl der Beschuldigte hier seine

Tatbeteiligung bagatellisiert, kann daraus nicht geschlossen werden, dass seine

Angaben insgesamt nicht glaubhaft seien. Nicht nur ist es in einem dynamischen Geschehen

und beim Herumfuchteln mit einem Messer nachvollziehbar, dass man sich nicht an

jede Verletzung erinnert, sondern es finden sich in den Depositionen des Beschuldigten

entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft auch Angaben, die durch objektive

Beweismittel untermauert werden. So belegt die Videoaufnahme der zweiten Phase

die Version des Beschuldigten, wonach er von C____ gehalten worden ist und auf

ihn eingeschlagen wurde. Es ist auf den Bildern ersichtlich, wie eine dunkel

gekleidete Person die andere Person mit dunkler Jacke hält und eine weitere

Person schlagende Bewegungen macht. Dass es sich dabei um den Beschuldigten und

C____ sowie B____ handelt, wurde anlässlich der Konfrontationseinvernahme bestätigt

(Akten S. 848 f.). Somit hat C____ nachweislich keine rein schlichtende Rolle

eingenommen, wie im Übrigen auch die Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau in ihrem

rechtskräftigen Entscheid vom 15. Juli 2022 festgehalten hat (Akten

Jugendanwaltschaft Aargau, JA.2021.1609_Entscheid, S. 1 ff.). Auch die Aussage,

dass der Beschuldigte vor den beiden anderen Beteiligten davongerannt ist,

lässt sich anhand des Videos objektivieren.

2.6.3.3 Die Staatsanwaltschaft macht schliesslich

geltend, dass die Motivlage nicht dafür spreche, dass der Beschuldigte in

Notwehr gehandelt habe. Jemand, der ein Messer einpacke, wolle nicht einfach

nur schlichten, sondern habe durchaus Interesse an einer Auseinandersetzung,

zumal es ja auch etwas zu klären gegeben habe. Zudem könne sich ein Motiv auch

während einer Auseinandersetzung ändern. Das Appellationsgericht ist mit der

Vorinstanz einig, dass alleine aus dem Mitführen eines Messers noch kein

Interesse an einer Eskalation abgeleitet werden kann. Einen Hinweis darauf,

dass sich die Motivlage des Beschuldigten während der verbalen

Auseinandersetzung geändert haben könnte, ergibt sich zudem weder aus den

objektiven Beweismitteln noch aus den Depositionen der Beteiligten. Entgegen

der Ansicht der Staatsanwaltschaft kann daraus auch nicht abgeleitet werden,

dass der Beschuldigte sein Messer als Erster gezückt habe. Vielmehr spricht die

dargelegte und notabene auch unbestrittene Vorgeschichte dafür, dass der Beschuldigte

im Gegensatz zu seinen vergeblich bei D____ um Übernachtung bittenden Kollegen

keinen Grund zur Wut oder Frustration hatte. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte

den beiden anderen Zigaretten gebracht hat, spricht eher für eine Beschwichtigung

als für den Wunsch nach einer Auseinandersetzung und zeigt, dass er kein

Interesse an einer Eskalation gehabt hatte. Aufgrund der Telefonauswertungen

ist zudem erstellt, dass C____ und B____ einen näheren Kontakt zu D____

pflegten (Akten S. 808 f.). Auch vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel,

dass sie es waren, die wütend auf den Beschuldigten gewesen sind, da nun

offenbar er bei D____ ein- und ausgehen durfte.

2.6.3.4 In Erwägung all dieser Punkte, namentlich der

objektiven Beweismittel in Verbindung mit einer Plausibilitätsprüfung der

insgesamt als inkonsistent und von Selbstentlastung geprägten Aussagen der

Beteiligten, sowie unter Berücksichtigung der Motivlage, ist getreu dem

Grundsatz «in dubio pro reo» davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte

gegenüber seinen Bekannten in der Defensive befunden hat und er sein Messer

erst zückte, als er angegriffen wurde.

2.7

2.7.1 Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss nach

der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen (BGE 136 IV 49 E.

3.2). Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den

Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und

dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 65 E. 2a). Die Angemessenheit

der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der

rechtswidrig Angegriffene zum Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht

nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der

Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden

Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 136 IV 49 E. 3.1 f., 107 IV 12

E. 3a; BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 1.1.3, 6B_135/2017 vom 20.

November 2017 E. 2.3.1). Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung

gefährlicher Werkzeuge zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren

Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich

bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger

gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter

womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des

gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung

vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter

unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der

erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein (BGE 136 IV 49 E.

3.3; BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 1.1.3, 6B_1211/2015 vom 10.

November 2016 E. 1.4.1).

2.7.2 Vorliegend erweist sich die Reaktion des Beschuldigten

als verhältnismässig. Der Beschuldigte wurde von zwei Personen angegriffen und

war somit zahlenmässig und körperlich einer Übermacht ausgesetzt. Hinzu kommt,

dass zumindest der eine Angreifer ein Messer auf sich getragen hat und bereit

war, dieses einzusetzen. Dem Messereinsatz ist zudem bereits eine tätliche

Auseinandersetzung vorausgegangen, wobei der Beschuldigte von der einen Person

gehalten worden war. Der Angriff war somit erheblich, und die Befürchtung des Beschuldigten,

aufgrund von weiteren Einwirkungen auf seinen Körper schwer verletzt zu werden,

berechtigt. Gerade aufgrund des Messereinsatzes und der zahlenmässigen

Übermacht der Widersacher musste er aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung

damit rechnen, schwer oder gar lebensgefährlich verletzt zu werden. Beim

Einsatz gefährlicher Werkzeuge wie Messern ist bei der Bejahung von Notwehr besondere

Zurückhaltung geboten. Doch musste der Beschuldigte vorliegend den Angriff mit

einem Messer nicht mit blossem Körpereinsatz abwehren, sondern das Notwehrrecht

erlaubt die Abwehr des Angriffs mit gleichen Mitteln. Auch der konkrete Einsatz

des Messers lässt nicht auf eine unverhältnismässige Abwehr schliessen. So

fuchtelte der Beschuldigte mit dem Messer herum und fügte B____ daher oberflächliche

Verletzungen zu. Auch wehrte er sich mit dem Messer nur gegenüber B____, der

ebenfalls ein Messer hatte, und nicht gegen C____, der ihn «nur» festgehalten

hatte. Somit erweist sich die Abwehr vorliegend als angemessen und die Tat des Beschuldigten

durch Notwehr als gerechtfertigt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der

Beschuldigte somit von der versuchten schweren Körperverletzung und des

Raufhandels freizusprechen.

3.

3.1 Es kommt demnach zu einem Freispruch vom

Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels. Es bleibt

die Strafzumessung an den bereits in Rechtskraft erwachsenen Straftatbeständen

vorzunehmen. Dies sind Raufhandel, Hehlerei, geringfügiger Diebstahl, rechtswidrige

Einreise sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache

Übertretung nach Art. 19a BetmG.

3.2 Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des

Freispruchs eine Freiheitsstrafe von 150 Tagen und eine Busse von CHF 750.– für

Raufhandel, Hehlerei, geringfügigen Diebstahl, rechtswidrige Einreise sowie

Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art.

19a des Betäubungsmittelgesetzes ausgesprochen. Die Staatsanwaltschaft verlangt

in ihrer Berufungsbegründung, die Strafe entsprechend der geforderten zusätzlichen

Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Raufhandels zu

erhöhen. So sei für die versuchte schwere Körperverletzung im Zusammenhang mit

dem Raufhandel eine Einsatz-Freiheitsstrafe von 20 Monaten festzusetzen und

diese für die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche um 6 Monate zu erhöhen

(für den Raufhandel vier Monate, für die Hehlerei 1 Monat, für die Vergehen

gegen das BetmG und das Ausländer- und Integrationsgesetz je 15 Tage). Zudem

sei der bedingte Teil der Vorstrafe zu widerrufen und unter Berücksichtigung

von Art. 49 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren auszusprechen. Dies

teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom 25. September 2020 und vom 17.

Januar 2021. Die Höhe der Busse sei gerechtfertigt. Der Beschuldigte beantragt

demgegenüber die Abweisung der Berufung und die Bestätigung der vorinstanzlichen

Strafzumessung.

3.3 Gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuches (StGB,

SR 311.0) misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens

nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben,

seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben

(Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung

oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des

Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen

Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen

(Tatkomponenten, Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei

allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe

führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten

(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch

überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann, Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich

2021, Art. 47 N 6; Wiprächtiger/Keller,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die

Strafzumessung ist einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1

S. 20; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3; Eugster/Frisch­knecht,

Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014 S. 327 ff., 332; zum

Ganzen AGE SB.2020.51 vom 16. September 2022 E. 3.1.1).

3.4

3.4.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere

Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so

verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht

diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um

mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der

Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach

Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das (abstrakt) schwerste

Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat

innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Von derjenigen Straftat auszugehen,

die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht, erscheint nur dann

sinnvoll, wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen

sind. Geht es um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen

enthalten, aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, ist die höchste

Mindeststrafe massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2.

Auflage, Basel 2019, Rz. 485). Die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann

demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung

zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem

zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten

zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der

Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der

Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die

allgemeinen Täter- bzw. Täterinnenkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013

vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4;

AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E. 5.3.1).

3.4.2 Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe

in Betracht fallen, sind bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien

die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter

und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen

(BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der

Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in

deren Anwendungsbereich die Hauptsanktion dar (Art. 34 StGB).

Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen

Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine

Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen

oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der

Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und

hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige

gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen

eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe

grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt

(vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2).

3.4.3 Vorliegend sehen gleich mehrere vom Beschuldigten

verwirklichte Straftatbestände eine Freiheits- oder Geldstrafe vor. So kann für

die Hehlerei eine Freiheitsstrafe bis 5 Jahre oder eine Geldstrafe

ausgesprochen werden, der Raufhandel und das Vergehen gegen das BetmG werden

mit Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder Geldstrafe geahndet und für die

rechtswidrige Einreise sieht das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR

142.20) eine Freiheitsstrafe bis 1 Jahr oder Geldstrafe vor. Wie die Vorinstanz

richtig ausführt, bietet sich beim Beschuldigten eine Geldstrafe jedoch nicht

an. So ist der Beschuldigte mehrfach einschlägig vorbestraft und es wurde mit

einem früheren Urteil bereits eine (unterdessen gar noch eine weitere)

Landesverweisung angeordnet. Zudem haben ihn auch offene Verfahren nicht von

der Begehung weiterer Delikte abgehalten und eine Geldstrafe erweist sich aus

spezialpräventiven Gesichtspunkten als nicht zweckmässig. Schliesslich wäre

eine Geldstrafe bei ihm als mittellosem, von Nothilfe lebendem abgewiesenem

Asylbewerber auch nicht einbringlich. Somit ist es notwendig, für die Hehlerei,

den Raufhandel, das Vergehen gegen das BetmG und die rechtswidrige Einreise der

Freiheitsstrafe gegenüber der Geldstrafe den Vorzug zu geben. Für die mehrfache

Übertretung gegen das BetmG und den geringfügigen Diebstahl sind unabhängig

davon Bussen auszusprechen.

3.5

3.5.1 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der

Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so

bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer

bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden

wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49

Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz

gewährleisten (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Dabei ist der

Zweitrichter im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe

bzw. der Zusatzstrafenbildung nicht befugt, die Art, Dauer und Vollzugsform der

Grundstrafe des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (a.a.O., E. 2.3.2

und 2.4.2 mit Hinweisen). Zwar hat das Gericht sich in die Lage zu versetzen,

in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrundeliegenden

Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu

bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen

Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen

festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen

beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende

Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht

beurteilten Taten auszusprechenden Strafe (a.a.O., E. 2.4.2 mit

Hinweisen).

Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der

Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der

Zusatzstrafenbildung dem Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB

Rechnung zu tragen, hat das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die

von ihm für die neu zu beurteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den

Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die

Strafe der (abstrakt) schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Dabei ist zu

unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die

schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall – wie vorliegend – ist die

Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte

angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten

Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt

umgekehrt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die

schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu

erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen

Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen

und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu

zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der

bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation

durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung

tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4).

3.5.2 Der Beschuldigte hat den Raufhandel vor dem

Erlass des Urteils des Strafgerichts vom 25. September 2020 und die Hehlerei

vor dem gegen ihn erlassenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom

17. Januar 2021 begangen. Diesbezüglich liegt ein Fall von teilweiser

retrospektiver Konkurrenz gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vor. Gemäss präzisierter

neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Delikte vor dem Ersturteil

bzw. den Ersturteilen und die Delikte nach dem Ersturteil bzw. den Ersturteilen

getrennt zu beurteilen. Für die neuen Taten, d.h. diejenigen, welche nach

Rechtskraft der ersten Verurteilung begangen wurden, ist eine unabhängige

Strafe festzulegen. Art. 49 Abs. 1 StGB kommt im Verhältnis der beiden

Tatkomplexe nicht mehr zum Tragen (Mathys,

a.a.O., Rz. 550). Gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB und in Anwendung des

Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist daher zunächst eine Zusatzstrafe

zur rechtskräftigen Grundstrafe festzulegen. Anschliessend sind die neuen, nach

den Ersturteilen begangenen Straftaten – wiederum nach dem Grundsatz der

Asperation – zu ahnden (vgl. Bommer,

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum materiellen Strafrecht im Jahr 2019,

ZBJV 156/2020 S. 504). Schliesslich ist die für die vor dem Ersturteil

begangenen Straftaten festgelegte Zusatzstrafe oder zu kumulierende Strafe zu

derjenigen für die neuen Taten hinzuzuaddieren (BGE 145 IV 1 E. 1).

3.5.3

3.5.3.1 Den Raufhandel hat der Beschuldigte vor dem

rechtskräftigen Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020

begangen. Mit diesem rechtskräftigen Urteil wurde er wegen Übertretung des

BetmG, Raufhandels, einfachen Diebstahls (teilweise Versuch), Missachtung der

Ein- oder Ausgrenzung, geringfügigen betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage, Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung zu

einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten, davon 12 Monate bedingt bei einer

Probezeit von 2 Jahren (und einer Busse von CHF 450.–) verurteilt. Da in diesem

Entscheid auch ein einfacher Diebstahl zu beurteilen war, enthält die

Grundstrafe die schwerste Straftat. Während der Raufhandel gemäss Art. 133 Abs.

1 StGB einen Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 3 Jahre

vorsieht, ist der Strafrahmen von Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB

Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Somit ist die Grundstrafe von 21

Monaten angemessen zu erhöhen und von der gedanklich festgelegten Gesamtstrafe

abzuziehen.

Bezüglich des Raufhandels hat die Vorinstanz bezüglich der

objektiven Tatkomponente zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass die

angeklagten Handgreiflichkeiten im Empfangszentrum ausgetragen wurden, wo sich

auch belastete und leidgeprüfte Familien mit entsprechendem Schutzbedürfnis

befinden, ins Gewicht falle. Das Sicherheitsgefühl wird durch solche

Gewaltvorfälle ernsthaft und dauerhaft erschüttert. Dass der Beschuldigte das

Opfer festgehalten hat, damit dieses von weiteren Personen geschlagen werden

kann, ist feige und darf keinesfalls bagatellisiert werden. Sodann fällt in

subjektiver Hinsicht erschwerend ins Gewicht, dass sich der Vorfall aus einer

verbalen Streitigkeit bei der Wäscheabgabe und somit aus einem nichtigen Grund

zu einer Handgreiflichkeit entwickelte. In Würdigung sämtlicher

verschuldensrelevanten Umstände und eines insgesamt nicht mehr ganz leichten

Verschuldens rechtfertigt sich eine hypothetische Freiheitsstrafe von vier

Monaten. Wären jedoch sämtliche Delikte gemeinsam beurteilt worden, wäre die

Grundstrafe infolge Asperation auf 24 Monate bemessen worden. Zieht man die

festgelegte Grundstrafe davon ab, ist die teilweise Zusatzstrafe für den

Raufhandel auf 3 Monate zu bemessen.

3.5.3.2 Die Hehlerei hat der Beschuldigte vor dem

Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 begangen, weshalb

auch zu diesem Urteil eine teilweise Zusatzstrafe auszusprechen ist. Mit diesem

Urteil wurde er wegen Sachbeschädigung und Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe

von 120 Tagen verurteilt. Sowohl der im Strafbefehl beurteilte Diebstahl als

auch die vorliegend zu beurteilende Hehlerei sind mit einer Geldstrafe oder

einer Freiheitsstrafe bis fünf Jahre bedroht, wobei der Diebstahl konkret

schwerer wiegt als die vorliegend im eher untersten Verschuldensbereich

liegende Hehlerei.

Bezüglich der Hehlerei ist hinsichtlich der objektiven

Tatkomponenten festzuhalten, dass es sich um eine erkennbar teure Armbanduhr

handelt, die der Beschuldigte einem Kollegen für CHF 50.– auf der

Dreirosenanlage abkaufte. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist das

objektive Verschulden des Beschuldigten demnach als nicht ganz leicht zu

werten. Was die subjektive Tatkomponente anbelangt, ist festzuhalten, dass der

Beschuldigte im Wissen um die deliktische Herkunft der Armbanduhr und somit mit

direktem Tatvorsatz handelte. Es ging ihm aber nicht primär darum, für die Uhr

einen noch höheren Erlös zu erzielen, sondern hat er sie offenbar für sich

selbst erworben, da er sie zumindest bis zu seiner Verhaftung am Handgelenk

getragen hat. Das subjektive Tatverschulden entspricht insgesamt der objektiven

Tatschwere und ist insgesamt als nicht mehr ganz leicht einzustufen. In Würdigung

der Umstände erscheint in Übereinstimmung mit der Vorinstanz eine hypothetische

Freiheitsstrafe von 30 Tagen für die Hehlerei als schuldangemessen.

Aufgrund der Bildung einer (teilweisen) Zusatzstrafe, ist

diese Freiheitsstrafe aber nicht einfach an die Grundstrafe von 120 Tagen anzurechnen.

Wären sämtliche Delikte gemeinsam beurteilt worden, hätte eine Strafe von 140

Tagen resultiert, weshalb die teilweise Zusatzstrafe zum erwähnten Urteil für

die Hehlerei auf 20 Tage festzusetzen ist.

3.5.3.3 Zusammenfassend ist demnach eine

Freiheitsstrafe von 90 Tagen als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 25.

September 2020 sowie eine Freiheitsstrafe von 20 Tage als teilweise

Zusatzstrafe zum Urteil vom 17. Januar 2021 auszusprechen.

3.5.4 Zur Bildung der Gesamtstrafe hinsichtlich der

nach den Ersturteilen ergangenen Straftaten ist erneut von der abstrakt

schwersten Straftat auszugehen. Es sind nun die Strafen für das Vergehen gegen

das Betäubungsmittelgesetz und die rechtswidrige Einreise festzulegen. Während

das Vergehen gegen das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG mit

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht ist, sieht Art. 115

AIG für die rechtswidrige Einreise Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder

Geldstrafe vor. Das abstrakt schwerste Delikt ist vorliegend das Vergehen gegen

das BetmG und es gilt für dieses eine Einsatzstrafe zu bilden.

3.5.4.1 Beim Vergehen gegen das BetmG handelt es sich

um den Verkauf von 2,2 Gramm Haschisch. Es ist der Vorinstanz zu folgen,

wenn sie das Verschulden des Beschuldigten als leicht bewertet. Nicht nur

handelt es sich in objektiver Hinsicht um eine sehr kleine Menge Haschisch,

einer zudem weichen Droge, sondern auch um einen einmaligen Verkauf. In

subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Verkauf aus

finanziellen Motiven tätigte. Die Einsatzstrafe ist – wie es die Vorinstanz

getan hat – auf 7 Tage festzusetzen.

3.5.4.2 Was schliesslich die rechtswidrige Einreise

anbelangt, sind die Ausführungen des Strafgerichts unbestritten. Es ist auch

hier der Vorinstanz zu folgen und das Verschulden als im unteren Bereich

anzusiedeln, so handelt es sich um eine einmalige Einreise mit dem Tram ohne

Reisedokumente. In Bezug auf die subjektive Tatkomponente ist anzumerken, dass

der Beschuldigte zumindest theoretisch wissen musste, dass er die Schweiz ohne

gültige Reisedokumente weder verlassen noch einreisen durfte. In

Berücksichtigung dieser Umstände ist die hypothetische Freiheitsstrafe auf 20

Tage festzulegen.

3.5.4.3 Bei

der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbständigen

Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind namentlich

das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre

grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit

der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der

Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen,

wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang

stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; Ackermann, in Basler Kommentar,

4. Aufl., Basel 2019, Art. 49 StGB N 122a).

3.5.4.4 Vorliegend besteht zwischen den Delikten kein

enger zeitlicher, sachlicher oder situativer Konnex. Zudem werden bei den in

Frage stehenden Delikten unterschiedliche Rechtsgüter verletzt. All dies ist im

Rahmen der Gesamtstrafenbildung stärker zu gewichten. Hinzu kommt, dass die

Einsatzstrafe vorliegend geringer ist als die zweite Strafe, was dazu führt,

dass ein Grossteil der Erhöhungsstrafe anzurechnen ist (Mathys, a.a.O., Rz.502 ff.).

3.5.4.5 Es rechtfertigt sich daher in Anwendung des

Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB eine nur geringe Reduktion der oben

dargelegten angemessenen hypothetischen (Freiheits-) Strafen. Zu beachten ist

weiter, dass in Bezug auf diese beiden Delikte eine weitere Zusatzstrafe

auszusprechen ist. Das Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27.

September 2021 erging zwar nach dem erstinstanzlichen Urteil in dieser Sache vom

31. August 2021, doch wurde die in diesem Urteil beurteilte Tat am 7. Januar

2021 und somit vor dem erstinstanzlichen Urteil begangen. Der Beschuldigte

wurde damals wegen einfachen Diebstahls und Sachbeschädigung zu einer

Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Wiederum ist das Grunddelikt, der

einfache Diebstahl, die schwerste Straftat, und somit ist mit der Zusatzstrafe

die Grundstrafe von 60 Tagen Freiheitsstrafe angemessen zu erhöhen. Bei

einer Beurteilung sämtlicher Delikte wäre die Grundstrafe infolge Asperation

auf 70 Tage festzusetzen. Somit ist die Zusatzstrafe für diese beiden Delikte

auf 10 Tage zu bemessen.

3.5.6 Kumuliert man demgemäss sämtliche drei

(teilweisen) Zusatzstrafen ergibt dies eine Freiheitsstrafe von 120 Tagen.

3.5.7 In Bestätigung der – unangefochten gebliebenen

– vorinstanzlichen Erwägungen ist im Übrigen für den geringfügigen Diebstahl

und die Übertretung nach Art. 19a des BetmG in Anwendung des

Asperationsprinzips eine dem geringen Verschulden und den persönlichen,

insbesondere finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessene Busse

in der Höhe von CHF 750.– auszusprechen, welche bei Nichtbezahlen in 8 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist (erstinstanzliches Urteil, S. 33

f.).

3.6

3.6.1 Schliesslich sind die allgemeinen

Täterkomponenten miteinzubeziehen. Die Täterkomponenten umfassen die

persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, vor allem frühere Strafen oder

Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren,

insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BSK STGB I-Wiprächtiger-Keller, Art. 47 N 90 ff.).

Was das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten

angeht, so wurde er 1996 in [...], Algerien geboren und ist mit zwei

Geschwistern bei den Eltern aufgewachsen. Nach der Schule hat er eine

Ausbildung zum Gebäudeelektriker gemacht, aber nicht auf diesem Beruf

gearbeitet. Er hat Mobiltelefone verkauft, bevor er Algerien Ende 2018

verlassen hat, um sich dem Militärdienst zu entziehen. Wie die Vorinstanz zutreffend

ausführt, sind seine Angaben bezüglich seines Gesundheitszustands

widersprüchlich (vorinstanzliches Urteil, S. 33). So machte er anlässlich der

erstinstanzlichen Hauptverhandlung «nur» Schmerzen am Arm geltend, obwohl er im

Vorverfahren noch ab und zu unter Asthmaanfällen und Stimmenhören gelitten

haben will und er angegeben hat, Rivotril und Pregabalin einnehmen zu müssen.

Auch bezüglich seiner Familienverhältnisse sind die Angaben unterschiedlich: gemäss

der Befragung zur Person im Strafverfahren aus dem Jahr 2019 war er Vater

zweier Kinder, von welchen er nun nicht mehr spricht (Akten S. 10, S. 14). Auch

wenn diese Widersprüche irritieren, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass sich

in seinem Vorleben und den aktuellen Lebensverhältnissen keine nennenswerten

be- oder entlastenden Momente finden. Ein Geständnis oder Reue im eigentlichen

Sinn kann dem Beschuldigten nicht zu Gute gehalten werden, doch wirkt sich auch

dies neutral aus. Verschuldenserhöhend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte

unbeeindruckt von mehreren, teilweise einschlägigen und erst kurz vor dem

erstinstanzlichen Urteil ausgesprochene Vorstrafen hartnäckig weiter

delinquierte und dass ihn auch bereits absolvierte Gefängnisstrafen nicht

beeindruckten. Dabei ist selbstverständlich zu berücksichtigen, dass aufgrund

der auszusprechenden (teilweisen) Zusatzstrafen, dieser Faktor auch bereits bei

früheren Täterkomponenten miteinbezogen wurde. Hinzu kommt aber, dass auch

während der Hängigkeit des vorliegenden Verfahrens mehrere, teilweise

einschlägige, Strafen hinzugekommen sind. Dies ist nicht mehr nur leicht

verschuldenserhöhend zu berücksichtigen. Während die Vorinstanz die Strafe

aufgrund der Täterkomponente noch um 20 Tage erhöht hat, erachtet das Appellationsgericht

wegen der erneuten Delinquenz und der bemerkenswerten Uneinsichtigkeit eine

Erhöhung um insgesamt 30 Tage als angemessen. Dies führt zu einer

Freiheitsstrafe von 150 Tagen.

3.6.2 Aufgrund einer weiteren Zusatzstrafe hat sich

die Gesamtstrafe vor Einbezug der Täterkomponente im Vergleich zum

vorinstanzlichen Urteil reduziert. Aufgrund der Täterkomponente und der dort

höher gewichteten hartnäckigen Delinquenz des Beschuldigten beträgt die dem

objektiven und subjektiven Tatverschulden entsprechende Gesamtfreiheitsstrafe, unter

Berücksichtigung der Zusatzstrafen, entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil jedoch

nach wie vor 150 Tage.

3.7

3.7.1 Das Gericht schiebt gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB

den Vollzug einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in

der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den

Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Bei einem

Täter, der innert der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe

von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde, ist gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB die

Gewährung des bedingten Vollzugs nur bei Vorliegen von besonders günstigen

Umständen zulässig.

3.7.2 Wie das Strafgericht zutreffend festhält,

wurde der Beschuldigte in den letzten fünf Jahren vor den vorliegenden Delikten

mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 zu einer

Freiheitsstrafe von 21 Monaten, wovon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug,

verurteilt. Somit müssten «besonders günstige Umstände» vorliegen, was vorliegend

nicht der Fall ist. Unbeeindruckt von der offenen Probezeit delinquierte der Beschuldigte

weiter. Mit dieser hartnäckigen Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit gegenüber

der Rechtsordnung kann ihm kein bedingter Strafvollzug gewährt werden. Die

Freiheitsstrafe ist unbedingt auszusprechen.

3.8 Die Staatsanwaltschaft beantragt zudem den

Widerruf der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 bedingt

ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 12 Monaten, da die Straftaten zumindest

teilweise in die zweijährige Probezeit fallen. Da diese Vorstrafe bereits mit

rechtskräftigem Urteil vom 22. September 2022 des Strafgerichts Basel-Stadt

vollziehbar erklärt wurde, ist dieser Antrag gegenstandslos.

4.

4.1 Strittig ist auch die Anordnung einer

Landesverweisung. Die Staatsanwaltschaft verlangt im Falle eines Schuldspruchs

wegen versuchter schwerer Körperverletzung die Aussprechung einer

obligatorischen Landesverweisung. Allerdings kommt es nun auch zweitinstanzlich

zu einem Freispruch von diesem Vorwurf, weshalb keine Katalogtat vorliegt und

die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB zu

prüfen ist.

4.2

4.2.1 Die Vorinstanz hat auf das Aussprechen einer

fakultativen Landesverweisung verzichtet, da der Beschuldigte bereits mit

Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 in Anwendung

von Art. 66abis StGB für die Dauer von 7 Jahren des Landes verwiesen

wurde (Akten S. 1383). Zur Begründung wird angeführt, dass vorliegend die

Landesverweisung kaum höher ausgefallen wäre, wenn der Raufhandel und die

weiteren vorliegend beurteilten, nicht sonderlich schwerwiegenden Straftaten

bei der damals verfügten Landesverweisung mitberücksichtigt worden wären. Eine

erneute Landesverweisung rechtfertige sich daher nicht.

4.2.2 Der Argumentation der Vorinstanz ist

zuzustimmen, doch führt das bei Landesverweisungen anwendbare

Absorptionsprinzip dazu, dass sich mehrere ausgesprochene Landesverweisungen

nicht kumulieren, sondern dass sie gleichzeitig zum Vollzug kommen, was dazu

führt, dass eine beurteilte Person das Land jeweils für die längere Dauer von

mehreren angeordneten Landesverweisungen verlassen muss (dazu BGE 146 IV 311,

E. 3.7 und BGE 117 IV 229 E. 1c und E. 1d). Folglich kann eine Landesverweisung

im Dispositiv ausgewiesen werden, auch wenn sie kürzer ausfällt als die bereits

rechtskräftig ausgesprochene.

4.3 Gemäss Art. 66abis StGB kann das

Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahren des Landes verweisen, wenn er wegen

eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu

einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 69-61

oder 64 StGB angeordnet wird. Systematisch ist die Landesverweisung eine

«andere Massnahme» und darf deshalb nur dann angeordnet werden, wenn sie

verhältnismässig ist und insbesondere notwendig erscheint. Dies ist nur dann

der Fall, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen

der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen

Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz

überwiegen (Zurbrügg/Hruschka in: Basler

Kommentar Strafrecht, 4. Auflage, 2019, Art. 66abis N 6). Bei der

Prüfung der Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des

Einzelfalls zu beachten, insbesondere sind den öffentlichen Interessen die

privaten Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen

(Zurbrügg/Hruschka a.a.O., Art.

66abis N 8).

4.4 Anders als die Vorinstanz ist das Appellationsgericht

vorliegend der Ansicht, dass eine fakultative Landesverweisung nach Art. 66abis

StGB auszusprechen ist. Der Beschuldigte kam im Jahr 2019 in die Schweiz,

um hier Asyl zu beantragen, welches ihm jedoch nicht gewährt wurde (Akten S.

45). Somit kann er kein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz geltend

machen. Er hat in der Schweiz weder Familie noch sonst enge Bezugspersonen. Zudem

geht aus den Migrationsakten hervor, dass er einer Rückkehr nach Algerien

positiv gegenübersteht (Migrationsakten, S. 229). Stellt man seinen privaten

Interessen an einem Verbleib die öffentlichen Interessen gegenüber, ist

festzuhalten, dass der Beschuldigte seit seiner Ankunft in der Schweiz bereits

sieben Mal rechtskräftig verurteilt wurde, weshalb seine offenkundige

Missachtung der hiesigen Rechtsordnung als hoch einzustufen ist. Demnach ist

eine Landesverweisung vorliegend verhältnismässig und notwendig. Aufgrund der

vorliegend zu beurteilenden Delikte, die allesamt verschuldensmässig eher im

unteren Bereich liegen, ist die Dauer der Landesverweisung im unteren Drittel

anzusiedeln und auf 5 Jahre festzusetzen.

Da der Beschuldigte kein Angehöriger eines Vertragsstaates

des Schengener Abkommens ist, hat auch eine Eintragung der Landesverweisung im

Schengener Informationssystem (SIS) zu erfolgen.

5.

5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern

keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO

sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März

2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden somit nach dem Verursacherprinzip

auferlegt.

5.2 Da der erstinstanzliche Schuldspruch

grundsätzlich bestätigt wird, sind auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu

bestätigen. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten Verfahrenskosten im Betrage

von CHF 2'934.– auferlegt, während die Kosten für die versuchte schwere

Körperverletzung und den Raufhandel im Anklagepunkt 7 in Höhe von CHF 6'844.95 aufgrund

des Freispruchs zu Lasten der Strafgerichtskasse gingen. Die Urteilsgebühr

wurde auf CHF 3'000.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag auf

eine schriftliche Urteilsbegründung auf CHF 1'500.–) festgesetzt. Da vorliegend

nur die Staatsanwaltschaft Berufung erklärt hat, beträgt die dem Beschuldigten

aufzuerlegende Urteilsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren CHF 1'500.–.

5.3 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens

kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne

dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass

ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer

6B_601/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 2.2 mit Hinweisen). Der Beschuldigte obsiegt

mit seinem Antrag auf Abweisung der staatsanwaltschaftlichen Berufung zu 80%, da

der vorinstanzliche Freispruch zwar bestätigt, aber eine Landesverweisung

ausgesprochen wurde. Es rechtfertigt sich deshalb, ihm die Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer um 80% reduzierten

Urteilsgebühr von CHF 300.– (ausgehend von CHF 1'500.–, inklusive Kanzleiauslagen,

zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

6. Für die zweite Instanz werden dem

Verteidiger [...] für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein

Honorar von CHF 3'421.90 und ein Auslagenersatz von CHF 82.30, zuzüglich 7,7%

MWST von insgesamt CHF 269.80, somit total CHF 3’774.– aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Da dem Beschuldigten eine um 80% reduzierte

Urteilsgebühr auferlegt wird, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des

Honorars seines amtlichen Verteidigers im Falle seiner wirtschaftlichen

Besserstellung 20% des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende

Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 20. Januar 2021 mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Schuldsprüche wegen Raufhandels, Hehlerei, eines geringfügigen

Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie des Vergehens

gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a

des Betäubungsmittelgesetzes, in Anwendung von Art. 133 Abs. 1, 160 Ziff. 1

Abs. 1, 139 Ziff. 1 i.V.m. 172ter Abs. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 115

Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes,

Art. 19 Abs. 1 lit. c und 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes;

-

Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im

Anklagepunkt 2 gemäss Art. 19b Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes;

-

Einstellung des Verfahrens bezüglich des Vorwurfs der einfachen

Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags (Anklagepunkt 1);

-

die Anrechnung der verbüssten Überhaft von 65 Tagen an den Vollzug der durch

Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 ausgesprochenen

Freiheitsstrafe von 120 Tagen (abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft, somit 118

Tage), in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches;

-

Rückgabe der beschlagnahmten Kleidungsstücke (Verz. [...], Pos.

3001-3006);

-

Einziehung des beschlagnahmten Taschenmessers und der Blisterfolie sowie

der Betäubungsmittel (Verzeichnis [...], Pos. 3007 und 3008), in Anwendung von

Art. 69 Abs.1 des Strafgesetzbuches;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche

Verfahren.

A____ wird – in teilweiser Abweisung der

staatsanwaltschaftlichen Berufung – von der Anklage der versuchten schweren

Körperverletzung und des Raufhandels in Anwendung von Art. 15 und 133 Abs. 2

des Strafgesetzbuches freigesprochen.

Für die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wird A____

verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen, unter Einrechnung des

Polizeigewahrsams vom 14./15. und vom 27./28. Januar 2021 (2 Tage) sowie der

Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs vom 31. Januar 2021 bis

31. August 2021 (212 Tage), sowie zu einer Busse von CHF 750.– (bei

schuldhafter Nichtbezahlung 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), als (teilweise) Zusatzstrafe

zu den Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020, der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 und der Staatsanwaltschaft

Basel-Landschaft vom 27. September 2021, in Anwendung von Art. 41 Abs. 1, 49

Abs. 1 und 2, 51 und 106 StGB.

Der Beurteilte wird in Anwendung von Art. 66abis des

Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20

der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten im Betrage

von CHF 2'934.– sowie eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1'500.– für das

erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens

mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl.

Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die

zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'421.90 und ein Auslagenersatz von CHF

82.30, zuzüglich 7,7% MWST von insgesamt CHF 269.80, somit total CHF 3’774.–,

aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung

bleibt im Umfang von 20% vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser MLaw

Tamara La Scalea, LLM

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).