schwere Körperverletzung (Versuch) sowie Beschimpfung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.58

BESCHLUSS

vom 16.

Mai 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian

Hoenen (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline

Frossard, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

Wohnort unbekannt

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

B____ Berufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat, Opfer

(Privatkläger)

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 21. Januar 2022

betreffend schwere

Körperverletzung (Versuch) sowie Beschimpfung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil vom 21. Januar 2022 des Strafdreiergerichts

des Kantons Basel-Stadt der versuchten schweren Körperverletzung sowie der

Beschimpfung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 2

Jahren und einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, jeweils mit

bedingtem Vollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren. Die am

1. März 2019 von der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft bedingt

ausgesprochene Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.– wurde für nicht

vollziehbar erklärt, A____ jedoch verwarnt. Des Weiteren wurde er für 5 Jahre

des Landes verwiesen und die Landesverweisung in das Schengener Informationssystem

eingetragen. Zudem wurde A____ zur Zahlung von CHF 55.20 Schadenersatz und

CHF 3'000.– Genugtuung, jeweils zuzüglich 5 % Zins seit dem

23. September 2020, an B____ verurteilt. Die

Schadenersatzmehrforderung im Betrag von CHF 344.80 wurde auf den Zivilweg

verwiesen und die Genugtuungsmehrforderung im Betrag von CHF 2'000.–

abgewiesen. Die beschlagnahmte Trainerjacke und die beschlagnahmten

Glassplitter wurden eingezogen und die beigebrachten Datenträger bei den Akten

behalten. Schliesslich wurden A____ die Verfahrenskosten von CHF 6'990.10

sowie eine Urteilsgebühr von CHF 6'000.– auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger),

vertreten durch [...], mit Eingabe vom 10. Mai 2022 Berufung erklärt

und dieselbe mit Schreiben vom 25. November 2022 begründet. Der

Berufungskläger beantragt zusammengefasst, das erstinstanzliche Urteil vom

21. Januar 2022 sei aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen.

Für den Fall eines Schuldspruchs sei auf die Aussprache einer Landesverweisung

und eine Verwarnung bezüglich der Vorstrafe vom 1. März 2019 zu

verzichten. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge und unter

Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Mit Berufungsantwort vom

19. Dezember 2022 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der

Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. B____ (nachfolgend:

Privatkläger), vertreten durch Advokat [...], verlangt mit Berufungsantwort vom

6. Februar 2023 ebenfalls die Abweisung der Berufung und die

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Alles unter o/e-Kostenfolge und unter

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Eingabe vom 22. Januar 2024 hat der

Rechtsvertreter des Privatklägers darüber informiert, dass sich im Rahmen eines

im Kanton Basel-Landschaft hängigen Zivilverfahrens herausgestellt habe, dass

der Aufenthalt des Berufungsklägers unbekannt sei. Der Verfahrensleiter hat die

Parteien mit Verfügung vom 23. Januar 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen

und festgestellt, dass die Berufung als zurückgezogen gelte, sofern die

Vorladung dem Berufungskläger nicht zugestellt werden könne und auch dessen Verteidiger

seine Adresse nicht kenne. Daraufhin teilte der Verteidiger mit, dass der Berufungskläger

über keine gültige Adresse verfüge, er mit ihm jedoch bis anhin per E-Mail in

Kontakt gestanden sei und ihm den Verhandlungstermin per E-Mail mitgeteilt

habe. Am 8. Februar 2024 liess der Verfahrensleiter den

Berufungskläger zur Aufenthaltsausforschung ausschreiben. Mit Eingabe vom

4. Mai 2024 hat der Rechtsvertreter des Privatklägers mitgeteilt,

dass ein an den Berufungskläger adressierter Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt zufolge dessen unbekannten Aufenthaltsorts im Kantonsblatt publiziert

worden sei. Mit Verfügung vom 6. Mai 2024 hat der Verfahrensleiter

den Parteien mitgeteilt, dass die Vorladung dem Berufungskläger mangels

bekannter Adresse nicht habe zugestellt werden können. Werde der

Berufungskläger nicht zur Verhandlung erscheinen, werde spätestens dann die

Rückzugsfiktion greifen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 16. Mai 2024

ist der Berufungskläger nicht erschienen. Für sämtliche Ausführungen wird auf

das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte

zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was

vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88

Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der

Berufungskläger ist als beschuldigte Person vom angefochtenen Urteil berührt

und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung,

sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung der Berufung

legitimiert ist. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss

eingereicht worden.

1.2

Für die Abschreibung des Verfahrens infolge

Gegenstandslosigkeit ist grundsätzlich die Verfahrensleitung zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG). Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber primär auf zivil- und

verwaltungsrechtliche Verfahren zugeschnitten (Ratschlag zum GOG vom 27. Mai

2014.

S. 40) und gilt in Strafverfahren, so lange das Kollegialgericht nicht zum

Entscheid zusammentritt. Indessen ergeht nach der Rechtsprechung ein

Abschreibungsbeschluss des Kollegialgerichts, wenn dieses eine mündliche

Verhandlung und Beratung durchgeführt hat (AGE ZB.2021.4 vom 2. Juli 2021

E. 1, SB.2018.117 vom 26. Mai 2020, SB.2012.73 vom 11. Juni 2013). Ein

durch das Kollegium gefasster Abschreibungsbeschluss entspricht auch der Praxis

zur strafprozessualen Rückzugsfiktion in anderen Kantonen (BGE 148 IV 362,

149.

IV 259, 141 IV 269). Allen vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheiden

liegen kantonale Kollegialbeschlüsse zu Grunde (vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.113

vom 30. Mai 2023 E. 1.2).

Da das Berufungsgericht vorliegend für die

Berufungsverhandlung zusammengetreten ist, ist es mithin für die Abschreibung

des Verfahrens zuständig.

2.

Der Berufungskläger ist zur Berufungsverhandlung nicht

erschienen. Es stellt sich entsprechend die Frage, ob ein Rückzug seiner

Berufung anzunehmen ist.

2.1

Der Verteidiger stellt sich auf den

Standpunkt, der Berufungskläger sei informiert und wisse vom Verfahren. Es sei

daher ein Entscheid in der Sache zu fällen.

2.2

2.2.1

Gemäss der neueren bundesgerichtlichen

Rechtsprechung greift die Rückzugsfiktion unter anderem, wenn der

Berufungskläger (sogar) für seine Verteidigung unerreichbar ist und diese daher

nicht instruiert werden konnte (BGE 149 IV 259). Ein derartiges Verhalten sei

widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. «Er kann nicht die

Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die

Mitwirkung daran verweigern […], indem er sogar für seinen Verteidiger

unerreichbar bleibt. Ein solches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.1). So unterscheide sich das Berufungsverfahren

wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, das vornehmlich auf ein materielles

Urteil ausgerichtet sei. Dagegen unterliege das Rechtsmittelverfahren

weitgehend der Disposition der Parteien. Es reiche nicht aus, wenn die

beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen

Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. «Vielmehr muss der

Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt, während des

Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.2).

Dadurch sei auch nicht der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires

Verfahren verletzt. Namentlich hindere die Europäische Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) eine beschuldigte Person nicht daran, aus freien Stücken auf

ein kontradiktorisches Verfahren zu verzichten; dies könne ausdrücklich oder

stillschweigend geschehen. Verlangt werde nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), dass der Verzicht

unzweideutig zum Ausdruck komme und von einem Mindestmass an Garantien, die

seiner Bedeutung gerecht würden, begleitet werde. Dies setze voraus, dass die

beschuldigte Person von der gegen sie erhobenen Anklage und vom

Verhandlungstermin gewusst habe und die Folgen eines Verzichts habe vorhersehen

können. Dem Verzicht dürften ferner keine wesentlichen Allgemeininteressen

entgegenstehen (BGE 149 IV 259 E. 2.4.3).

2.2.2

Sodann sei eine Rückzugsfiktion auch in jedem

Fall anzunehmen, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer Anstrengungen nicht

ordnungsgemäss vorgeladen werden könne. Dabei sei es «unerheblich [...], ob er

tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt

in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen

dafür erfüllt sind.» Dies gelte selbst dann, wenn die Verteidigung einst

Kontakt mit dem Berufungskläger gehabt habe, denn es reiche auch hier nicht

aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des

erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei.

Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht

erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein (siehe schon

vorstehend E. 2.2.1). Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen

könne, werde fingiert, dass kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung

als zurückgezogen gelte (BGE 148 IV 362 E. 1.9.2). Daran ändere sich auch

nichts, wenn die Rechtsvertretung zur Berufungsverhandlung erscheine, da «Art.

407.

Abs. 1 lit. a StPO denklogisch erst in Spiel kommt, wenn die Partei gültig

vorgeladen werden konnte» (BGE 148 IV 362 E. 1.7.2). Wenn die Partei, welche

Berufung erklärt hat, somit nicht vorgeladen werden kann, tritt die

Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO

sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung der

allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die Zustellung

durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung unmöglich ist

(BGE 148 IV 362 E. 1.6.2; vgl. AGE SB.2023.83 vom 28. Februar 2024,

SB.2022.45 vom 24. Oktober 2023).

2.3

Vorliegend macht der Verteidiger geltend, er

sei in Kontakt mit dem Berufungskläger gestanden: «Der Kontakt mit mir ist in

dem Sinne nicht abgebrochen, dass ich die Nachrichten zurückbekommen habe. Also

er sollte an sich informiert sein» (Verhandlungsprotokoll S. 2 [Akten

S. 716]).

Aus den Ausführungen des Verteidigers ergibt sich einzig,

dass die E-Mail-Adresse des Berufungsklägers den Empfang von Nachrichten

erlaubt. Offen ist hingegen, ob der Berufungskläger die Nachrichten seines

Verteidigers auch zur Kenntnis genommen hat. Umso weniger ist ersichtlich, dass

der Berufungskläger auf die Nachrichten seines Verteidigers reagiert hätte. Nichts

anderes ergibt sich auch aus der eingereichten Honorarnote (vgl. Akten

S. 707 ff.). Aus dem Umstand, dass die Kommunikation zwischen dem Verteidiger

und dem Berufungskläger einseitig verlaufen ist, lässt sich folgern, dass keine

ausreichende Instruktion des Verteidigers durch den Berufungskläger erfolgt ist

und der Wille des Berufungsklägers, eine Überprüfung des vorinstanzlichen

Urteils durch das Berufungsgericht vornehmen zu lassen, während des

Rechtsmittelverfahrens nicht fortlaufend gegeben war.

Eine solche Annahme verletzt den Anspruch des

Berufungsklägers auf ein faires Verfahren nicht. So war er über die gegen ihn

erhobenen Anklagevorwürfe unbestrittenermassen im Bild. Er nahm denn auch

persönlich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teil. Im Anschluss daran

liess er durch seinen Verteidiger Berufung erheben. Im Laufe des

Berufungsverfahrens reagierte er jedoch nicht mehr auf die Kontaktversuche

seines Verteidigers. Der Berufungskläger hätte ohne Weiteres die Möglichkeit

gehabt, die Rechtmässigkeit des erstinstanzlichen Urteils vom Berufungsgericht

überprüfen zu lassen. Sein gesamtes Verhalten lässt unzweideutig auf einen

konkludenten Verzicht auf eine Beurteilung durch ein Berufungsgericht

schliessen. Er hat selbst zu verantworten, dass keine Überprüfung des

erstinstanzlichen Urteils erfolgt. Solches ist auch nicht zwingend

erforderlich, zumal das Berufungsverfahren weitgehend in der Disposition der

Parteien liegt. Das Verfahren ist mithin als fair anzusehen.

2.4

2.4.1

Der Verteidiger macht geltend, der

Berufungskläger leide an einer schweren Angststörung und sei deshalb von der

Teilnahme an der Hauptverhandlung zu dispensieren (Verhandlungsprotokoll

S. 2 [Akten S. 716]). Dafür verweist er auf ein Schreiben der

Psychiatrie Baselland vom 8. Mai 2022 (Akten S. 645). Darin wird

berichtet, der Berufungskläger befinde sich in ambulanter

psychiatrisch-therapeutischer Behandlung. Es hätten insgesamt drei Termine

stattgefunden, zuletzt am 29. März 2022. Es seien eine

posttraumatische Belastungsstörung und eine mittelgradige depressive Episode

diagnostiziert worden.

Dieses Vorbringen ist im Rahmen der Frage zu berücksichtigen,

ob ein Entschuldigungsgrund für die Säumnis des Berufungsklägers vorliegt. Wird

das Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes verneint, erübrigt sich die Prüfung,

ob eine Dispensation von der Berufungsverhandlung zu erlauben wäre, da

ansonsten auf Umwegen ein Wille des Berufungsklägers konstruiert würde,

was dem Prinzip der Rückzugsfiktion zuwiderlaufen und zu dessen Umgehung führen

würde (vgl. AGE SB.2022.45 vom 24. Oktober 2023

E. 2.5.2).

2.4.2

Als säumig gilt unter anderem, wem eine

Vorladung nicht zugestellt werden kann (Keller,

in Basler Kommentar, 3. Aufl. Basel 2023, Art. 407 StPO

N 3b). Die säumige Partei ist verpflichtet, die sie entschuldigenden

Gründe glaubhaft vorzubringen, ansonsten das Gericht nicht verpflichtet ist,

Nachforschungen anzustellen (vgl. Jositsch/Schmid StPO

Praxiskommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 368 N 6). Die Partei ist aber

nicht zum Nachweis des Entschuldigungsgrundes verpflichtet (Keller, a.a.O., Art. 407 StPO

N 1).

2.4.3

Aufgrund der kurzen Behandlungsdauer und dem

Umstand, dass das Schreiben der Psychiatrie Baselland bereits über zwei Jahre

alt ist, kommt ihm nur geringe Aussagekraft zu. Dass der Berufungskläger

weiterhin in Behandlung wäre, ist sodann nicht ersichtlich und wird auch nicht

geltend gemacht. Weiter liegt die Angststörung beim Berufungskläger gemäss dem eingereichten

Schreiben bereits seit über zwei Jahren vor und hätte daher bereits viel früher

vorgebracht werden können.

Nach dem Dargelegten ist kein Entschuldigungsgrund glaubhaft

gemacht und es ist nicht angezeigt, weitere Nachforschungen anzustellen –

namentlich Abklärungen in Form eines psychiatrischen Gutachtens vornehmen zu

lassen (vgl. Jositsch/Schmid StPO

Praxiskommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 368 N 6).

2.5

Zusammenfassend ist kein

Abwesenheitsverfahren durchzuführen und ist das Verfahren zufolge Rückzugs der

Berufung als erledigt abzuschreiben, womit das Urteil des Strafgerichts vom

21.

Januar 2022 in Rechtskraft erwächst.

2.6

Selbst wenn man nicht von einer Anwendung der

Rückzugsfiktion ausgehen sollte, wäre vorliegend auf die Berufung des

Berufungsklägers gestützt auf Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO nicht einzutreten, da

die Instruktion der Verteidigung durch den Berufungskläger eine

Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. AGE SB.2023.83 vom

23.

Februar 2024 E. 3.1.2, SB.2022.45 vom

20.

September 2023 E. 2.4, SB.2012.73 vom 13. November 2014;

KGer SG ST.2016.7/8 vom 2. Juli 2019 E. 2a; vgl. auch BGer 6B_876/2013 vom 6.

März 2014 E. 2.4.1).

3.

3.1

Der Rückzug eines Rechtsmittels ist mit Bezug

auf die Verteilung der Kosten nach Art. 428 Abs. 1 StPO wie dessen Abweisung zu

behandeln, woraus folgt, dass grundsätzlich der Berufungskläger die

Verfahrenskosten zu tragen hat. Auf die Erhebung einer Abstandsgebühr wird im

vorliegenden Fall jedoch umständehalber verzichtet.

3.2

Der amtliche Verteidiger ist für seinen

Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die eingereichte Kostennote ist

nicht zu beanstanden und mit einer Stunde für die Berufungsverhandlung zu

ergänzen.

3.3

Die eingereichte Honorarnote des

Rechtsbeistands des Privatklägers ist ebenfalls nicht zu beanstanden und mit

einer Stunde für die Verhandlung und einer halben Stunde für die Nachbereitung

zu ergänzen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Dispensationsgesuch wird abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

Das Berufungsverfahren von A____ wird zufolge Rückzugs

der Berufung als erledigt abgeschrieben.

Auf das Erheben einer Abstandsgebühr für das

Berufungsverfahren wird umständehalber verzichtet.

Dem amtlichen Verteidiger, Advokat [...], werden für

die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'153.30 und ein Auslagenersatz von

CHF 177.75, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 415.55 (7,7 %

auf CHF 4'071.15 sowie 8,1 % auf 1'259.90), somit total

CHF 5'746.60, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Dem Vertreter des Privatklägers im Kostenerlass,

Advokat [...], wird für die zweite Instanz in Anwendung von Art. 136 in

Verbindung mit Art. 426 Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von

CHF 2'300.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 179.45

(7,7 % auf CHF 1'720.– sowie 8,1 % auf CHF 580.–), somit

total CHF 2'479.45, aus der Gerichtskasse zugesprochen. A____ hat dem

Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen

Verhältnisse erlauben, in Anwendung von Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art.

135.

Abs. 4 der Strafprozessordnung.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger (Dispo und RMB auch auf Tigrinya)

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

(Opfer) Privatkläger

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen MLaw

Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.