rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt (Urteil BGer 6B_72/2025 vom 29. Oktober 2025)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.5

URTEIL

vom 28. November 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian

Hoenen (Vorsitz), Prof. Dr. Jonas Weber,

lic. iur. Sara Lamm und Gerichtsschreiber MLaw Patrick

Schmid

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o B____, [...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 20. Oktober 2022

betreffend rechtswidrige Einreise

und rechtswidriger Aufenthalt

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 17. November 2021 im Verfahren VT.[...] wurde A____ (nachfolgend

Berufungskläger) der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts

gemäss dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (AIG, SR 142.20) schuldig erklärt und zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 60 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem

Tag, verurteilt. Zudem wurden ihm die Kosten des Verfahrens in der Höhe von

CHF 365.– auferlegt. Mit Eingabe vom 18. November 2021 erhob der Berufungskläger

Einsprache gegen den Strafbefehl. Am 25. Januar 2022 begründete der Berufungskläger

seine Einsprache.

Die

Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl vom 17. November 2021 fest und überwies

die Akten am 31. Januar 2021 dem Strafgericht Basel-Stadt zur Durchführung des

Hauptverfahrens. Mit Entscheid des Strafgerichts [...] vom 20. Oktober 2022

wurde der Berufungskläger der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen

Aufenthalts gemäss AIG schuldig erklärt und zu einer bedingten Freiheitsstrafe

von 50 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, mit

einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt. Dem Berufungskläger wurden die

Verfahrenskosten von 365.– und eine Urteilsgebühr von CHF 200.– auferlegt.

Mit Eingabe vom

26. Oktober 2022 hat der Berufungskläger Berufung gegen den Entscheid des

Strafgerichts vom 20. Oktober 2022 im Verfahren [...] erhoben und um Zustellung

der Urteilsbegründung des strafgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 2022 ersucht.

Das begründete Urteil wurde dem Berufungskläger am 24. Dezember 2022

zugestellt. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 hat der Berufungskläger seine

Berufung begründet und die Anträge gestellt, das strafgerichtliche Urteil vom

20. Oktober 2022 sei aufzuheben und der Berufungskläger sei von Schuld und

Strafe freizusprechen. Eventualiter sei der Berufungskläger zu einer bedingten

Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 10.–, unter Einrechnung von einem Tag

Polizeigewahrsam und Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, zu

verurteilen. Alles unter o/e-Kostenfolge und eventualiter mit Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege für den Berufungskläger mit [...], Advokat, als Rechtsbeistand.

Mit Eingabe vom

2. Oktober 2023 hat die Staatsanwaltschaft ihre Berufungsantwort eingereicht

und die Anträge gestellt, den Berufungskläger unter Abweisung der Berufung der

rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss AIG schuldig

zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen, unter

Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, zu verurteilen, unter

o/e-Kostenfolge.

Mit Eingabe vom

21. Dezember 2023 hat der Berufungskläger zur Berufungsantwort der

Staatsanwaltschaft repliziert und an seinen Anträgen in der Berufungsbegründung

festgehalten. Zudem hat der amtliche Verteidiger die Honorarnote für seinen

Aufwand bis zum 20. Dezember 2023 eingereicht.

In der Folge wurde am 24. Juli 2024 auf den 28. November 2024

zur Berufungsverhandlung vorgeladen. An der Berufungsverhandlung vom 28.

November 2024 waren der Berufungskläger, sein Verteidiger sowie die Zeugin, B____,

anwesend. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft ist nicht erschienen.

Zunächst sind der Berufungskläger und die Zeugin befragt worden, bevor der

Verteidiger zum Vortrag gelangt ist und seine Honorarnote für den Aufwand vom

8. Januar 2024 bis zum 28. November 2024 eingereicht hat. Für sämtliche

Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit für den Entscheid von Relevanz – aus

dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Gemäss Art. 398 Abs. 1 der

Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung

gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder

teilweise abgeschlossen wird, zulässig. Das angefochtene Urteil unterliegt der

Berufung. Das Appellationsgericht ist zuständig für die Beurteilung von

Berufungen gegen Strafurteile (§ 91 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz

[GOG, SG 154.100]). Es beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in

Strafsachen ebenfalls als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Der

Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1

StPO zur Berufung legitimiert ist. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene

Berufung ist einzutreten (Art. 399 Abs. 1 und 3 Strafprozessordnung [StPO, SR

312.0]).

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO überprüft das Berufungsgericht

das erstinstanzliche Strafurteil mit voller Kognition, das heisst es können mit

der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch

des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige

oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Im Rechtsmittelverfahren gilt die

Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine

Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Im

vorliegenden Fall hat der Berufungskläger das erstinstanzliche Urteil

vollumfänglich angefochten. Folglich ist das ganze Urteil zu überprüfen und

nichts ist in Rechtskraft erwachsen.

2.

Sachverhalt

gemäss Anklage und Vorinstanz

2.1

Mit Strafbefehl vom 17. November 2021, der

nach Art. 356 Abs. 1 StPO zur Anklageschrift wurde, wird dem Berufungskläger

vorgeworfen, er habe gegen ein rechtskräftiges, mindestens bis zum 3. März 2022

gültiges Einreiseverbot in die Schweiz verstossen, indem er gemäss eigenen

Angaben am 15. November 2021 von Italien her kommend illegal in die Schweiz eingereist

sei, wo er sich bis zu seiner polizeilichen Kontrolle am 16. November 2021 um

20.50

Uhr am [...] in Basel rechtswidrig aufgehalten habe. Die Vorinstanz erachtete

den Sachverhalt gemäss dem Strafbefehl im Wesentlichen als erstellt.

2.2

Der Berufungskläger stellt nicht in Abrede,

dass er trotz eines rechtskräftigen Einreiseverbots, das ihm am 5. März 2019

eröffnet wurde und bis zum 3. März 2022 galt, am 15. November 2021 in die

Schweiz einreise und sich von dann an bis zu seiner Festnahme am 16. November 2021

um 20.50 Uhr in der Schweiz aufhielt.

2.3

Es steht somit fest, dass der Berufungskläger

trotz eines rechtskräftigen und gültigen Einreiseverbots am 15. November 2021 in

die Schweiz eingereist ist und vom 15. November 2021 bis zum 16. November 2021

in der Schweiz verweilte.

3.

Rechtliche

Würdigung

3.1

Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen

von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d und Art. 115

Abs. 1 lit b AIG korrekt dargelegt und ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass

der Berufungskläger den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser

Strafbestimmungen erfüllt hat. Hierauf wird verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Auch

der Berufungskläger bestreitet nicht, mit seiner Einreise in die Schweiz und

seinem Aufenthalt vom 15. November 2021 bis zum 16. November 2021 den

objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in

Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt

zu haben.

3.2

In seiner Berufungsbegründung vom 26. Juli

2023, seiner Replik vom 21. Dezember 2023 und seinem Parteivortrag anlässlich

der Hauptverhandlung vom 28. November 2024 macht der Berufungskläger den

aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen

geltend. Er bringt im Wesentlichen vor, dass das durch Art. 115 AIG geschützte

Rechtsgut, die Kontrolle über die territoriale Integrität der Schweiz, unter

den gegebenen Umständen dem Recht auf Heirat und dem Recht auf Familienleben

nachgehe. Nach der bundesgerichtlichen Praxis rechtfertige der

aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen die

Einreise einer staatenlosen Person in die Schweiz unter Verwendung von

gefälschten Reisepapieren, um hier die Eheschliessung mit einer Schweizerin

vorzubereiten, nachdem alle anderen Bemühungen zum Eheschluss erfolglos

geblieben seien (BGE 117 IV 170). Dieser Rechtfertigungsgrund legitimiere die

rechtswidrigen Handlungen des Berufungsklägers. Das Strafgericht sei bei der

Beurteilung der Aufenthaltsdauer des Berufungsklägers zu Recht davon

ausgegangen, dass der Berufungskläger in die Schweiz eingereist sei, um hier Formalitäten

seiner Heirat zu erledigen, die nötigen Schritte für die Eheschliessung

einzuleiten und um seine Verlobte zu besuchen. Der Berufungskläger und seine damalige

Verlobte, B____, würden seit dem Frühjahr 2018 eine Fernbeziehung führen. Im

Sommer 2020 hätten sie beschlossen zu heiraten. Das Paar habe zunächst versucht,

in Italien zu heiraten, der Heiratsprozess sei indessen kompliziert gewesen. B____

habe seit August 2020 fast monatlich mehrere E-Mails an verschiedene

involvierte Behörden geschickt, namentlich an das Schweizerische Konsulat in

Mailand, Italien, und an die Schweizerische Botschaft in Dakar, Senegal. Die damaligen

Verlobten hätten alles unternommen, um das Vorbereitungsverfahren am

italienischen Wohnsitz des Berufungsklägers abzuschliessen. Dies sei jedoch

nicht möglich gewesen. Nachdem das Vorbereitungsverfahren bereits mehr als 16

Monate gedauert und sich weiterhin kein Abschluss des Heiratsverfahrens

abgezeichnet habe, sei dem Berufungskläger ein weiteres Zuwarten in Italien

nicht zumutbar gewesen. Er sei im November 2021 in die Schweiz eingereist, um

das Verfahren hier weiterzuführen und mit seiner zukünftigen Ehefrau

zusammenzuleben. Unter diesen Umständen habe der Berufungskläger mit seiner

Einreise sein Recht auf Heirat und auf Familienleben und damit überwiegende

Interessen wahrgenommen, die einen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund

darstellten. Diesem Ergebnis könne auch nicht entgegengehalten werden, dass sich

der Berufungskläger eine Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe hätte ausstellen

lassen können. Eine solche hätte der Berufungskläger nicht erhalten.

Voraussetzung dafür sei die Bescheinigung des Zivilstandsamts, dass eine Heirat

innert nützlicher Frist erfolgen könne. Dies hätte das Zivilstandsamt dem

Berufungskläger nicht bescheinigt, da er noch nicht in Besitz von beglaubigten

Personenstandsdokumenten gewesen sei. Aus der Rückschau zeige sich, dass der

Berufungskläger mit seiner illegalen Einreise subsidiär gehandelt habe. Das

Ehevorbereitungsverfahren habe insgesamt drei Jahre und sechs Monate gedauert.

Eine Bewilligung zur Ehevorbereitung habe erst am 6. Februar 2023, rund

zweieinhalb Jahre nach den ersten Bemühungen, ausgestellt werden können. Eine

solch lange Wartezeit sei unzumutbar.

3.3

Die Staatsanwaltschaft hält den Ausführungen

des Berufungsklägers in ihrer Berufungsantwort vom 2. Oktober 2023 entgegen,

dass die Absicht zu heiraten den Berufungskläger im November 2021 nicht

berechtigt habe, das nur noch bis zum 3. März 2022 geltende Einreiseverbot

zu missachten. In diesem Zeitraum sei die Anwesenheit des Berufungsklägers

nicht erforderlich gewesen, um das Verfahren der Eheschliessung in irgendeiner

Weise zu beschleunigen. Es sei dem Berufungskläger ohne weiteres zumutbar

gewesen, diese knapp vier Monate im Ausland abzuwarten, ohne dass die Beziehung

zu seiner Verlobten Schaden genommen hätte. Zudem sei davon auszugehen, dass der

Entschluss, in der Schweiz zu heiraten, im November 2021 noch nicht feststand.

Erst am 27. Juni 2022 habe B____ in einer E-Mail erwähnt, dass die damaligen

Verlobten beschlossen hätten, in der Schweiz zu heiraten und das Verfahren in

der Schweiz weiterzuführen. Hinzu komme, dass der Berufungskläger anlässlich seiner

Anhaltung am 16. November 2021 gegenüber der Polizei zunächst angegeben habe, er

sei davon ausgegangen, dass die Einreisesperre nicht mehr gelte. Die

Behauptung, der Berufungskläger sei in die Schweiz gereist, um zu heiraten, sei

klar widerlegt. Im Gegensatz zum von der Verteidigung ins Feld geführten

Entscheid BGE 117 IV 170 habe gegen den Berufungskläger (zum wiederholten Male)

ein zum Tatzeitpunkt gültiges, mehrjähriges Einreiseverbot für die Schweiz

bestanden, wobei wegen seiner Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit bereits

mehrfach verwaltungsrechtliche Fernhaltemassnahmen hätten angeordnet werden müssen.

Der Berufungskläger und seine damalige Verlobte hätten im Vergleich zum

Sachverhalt im zitierten Bundesgerichtsentscheid zudem kein Kind, zu dem der

Berufungskläger eine Beziehung aufbauen oder pflegen müsse. Keines der vom

Berufungskläger geltend gemachten Interessen überwiege daher das staatliche

Interesse an der Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Fernhaltemassnahmen.

3.4

Die Wahrung berechtigter Interessen gilt als

gewohnheitsrechtlich anerkannter Grund zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit (Niggli/Göhlich, in: Basler Kommentar, 4.

Auflage 2019, Vor Art. 14 StGB N 66). Nach diesem aussergesetzlichen

Rechtfertigungsgrund kann eine tatbestandsmässige Handlung zur Wahrung

verfassungsmässiger Rechte oder zur Herstellung eines sozial erwünschten

Zustandes gerechtfertigt sein (vgl. Donatsch/Tag,

Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Auflage, Zürich 2022, S. 264 ff.). Anders

als bei den anderen Rechtfertigungsgründen geht es nicht um Abwehr, sondern um

die Ausübung von Freiheitsrechten (Trechsel/Geth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],

Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, Art. 14 N 13). Das Bundesgericht, das den

Rechtfertigungsgrund anerkennt, weist darauf hin, dass unter dem Titel der

Wahrnehmung berechtigter Interessen die Gefahr bestehe, dass unter pauschaler

Berufung auf schutzbedürftige private oder öffentliche Interessen der

strafrechtliche Rechtsgüterschutz ausgehöhlt und unterlaufen werden könnte (BGE 129 IV 6 E. 3.3; vgl. auch Niggli/Göhlich,

a.a.O., N 66, welche die Existenzberechtigung des Rechtfertigungsgrunds

der Wahrung berechtigter Interessen in Frage stellen). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Rechtfertigungsgrund der Wahrung

berechtigter Interessen gegeben, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes

Mittel zur Erreichung des berechtigten Ziels darstellt, sie sich insoweit als

der einzig mögliche Weg präsentiert und offenkundig weniger schwer wiegt als

die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 134 IV 216 E. 6.1; 127 IV

122.

E. 5c; 127 IV 166 E. 2b; 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen). Weiter ist

notwendig, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und

ausgeschöpft wurde (BGE 129 IV 6 E. 3.3) und dass das geltende Recht den Interessenskonflikt

nicht bereits abschliessend normiert hat (BGE 120 IV 208 E. 3a). Hinzukommend

muss die beschuldigte Person mit ihrer Tat die Erreichung des berechtigten

Ziels anstreben und ihre Handlung muss vom Willen getragen sein, ihre

Interessen zu wahren. Dies steht im Einklang mit der Lehre von den

Rechtfertigungsgründen, wonach ein tatbestandsmässiges Verhalten nur dann für

rechtmässig erklärt werden kann, wenn das Unrecht sowohl in objektiver als auch

in subjektiver Hinsicht entfällt (zum Ganzen Payer,

a.a.O., S. 189).

3.5

3.5.1

Der Berufungskläger macht in seiner Berufung

geltend, dass sein tatbestandsmässiges Handeln durch sein Recht auf Privat- und

Familienleben und sein Recht auf Ehe und Familie gerechtfertigt sei. Das Recht

auf Privat- und Familienleben wird durch Art. 13 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gewährleistet und das Recht auf Ehe

durch Art. 14 BV und Art. 12 EMRK garantiert. Das Recht auf Ehe schützt die

Eheschliessung, wohingegen das nachfolgende Eheleben als Familienleben vom

Recht auf Familienleben gewährt wird. Die Rechtsprechung und die Lehre anerkennen,

dass nicht nur Ehepaare, sondern auch Personen, die im Konkubinat leben,

Familien im Sinne von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK sind (BGE

103.

Ia 293 E. 4a; Diggelmann, in:

Basler Kommentar, 1. Auflage 2015, Art. 13 BV N 18; Müller/Schefer,

Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 229). Das

voreheliche Zusammenleben als Verlobte kann Teilgehalt des Rechts auf Familien-leben

sein (EGMR, Hofmann/Deutschland, Urteil vom 23. Februar 2010, 1289/09). Die

Beziehung muss allerdings tatsächlich gelebt werden und eine gewisse Intensität

und Stabilität aufweisen (Biaggini,

OFK-Kommentar BV, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 13 N 6; Breitenmoser, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die

schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich/St.

Gallen 2014, Art. 13 N 38).

3.5.2

Der Berufungskläger macht zunächst geltend, er

sei im November 2021 in die Schweiz eingereist, um in der Schweiz das

Ehevorbereitungsverfahren weiterzuführen. Das Ehevorbereitungsverfahren in

Italien habe sich über Monate hingezogen und es habe sich kein Abschluss

abgezeichnet. Er habe unter diesen Umständen mit dem Recht auf Eheschliessung

überwiegende Interessen wahrgenommen. B____ und er hätten schliesslich Ende

Dezember 2023 in der Schweiz geheiratet.

Anlässlich der Verhandlung vor dem Strafgericht reichte der

Berufungskläger diverse E-Mail-Verläufe ein, die den Ehevorbereitungsprozess

dokumentieren. Namentlich aus dem E-Mail-Verkehr zwischen B____ und dem Schweizer

Generalkonsulat in Mailand vom Dezember 2021 und März 2022 geht hervor, dass

der Berufungskläger und B____ im Zeitpunkt der Einreise des Berufungsklägers

weiterhin beabsichtigten, in Italien zu heiraten (Akten S. 127). B____

korrespondierte nach der Anwesenheit des Berufungsklägers in der Schweiz im November

2021.

weiterhin mit einem Mitarbeiter des Schweizerischen Generalkonsulats in Mailand

(Akten S. 88 ff., 127, 146). Am 8. Juni 2022 erkundigte sich B____ beim

Zivilstandsamt Basel-Stadt, ob es möglich sei, den Heiratsprozess von Italien

in die Schweiz zu übertragen (Akten S. 160). Nachdem sie eine Zusage erhalten

hatte, teilte sie im Juni 2022 der Schweizerischen Botschaft in Dakar und im

Juli 2022 dem Schweizerischen Generalkonsulat in Mailand mit, dass sie und der

Berufungskläger nun entschieden hätten, in der Schweiz zu heiraten und den

Prozess dort weiterzuführen (Akten S. 105, 88). Diese Korrespondenz deutet

darauf hin, dass der Entscheid, in der Schweiz und nicht in Italien zu heiraten,

nicht bereits im November 2021, sondern erst im Sommer 2022 gefällt wurde. Dieser

Zeitablauf steht auch im Einklang mit den Aussagen des Berufungsklägers in der

Hauptverhandlung vor dem Strafgericht, wo er auf die Nachfrage nach dem Grund

seiner Einreise und dem Zweck seines Aufenthaltes in der Schweiz antwortete, er

habe seine Verlobte besuchen wollen, die Ehevorbereitung jedoch nicht erwähnte.

Zudem deckt sich dieser zeitliche Ablauf auch mit den Aussagen B____s in der

Verhandlung vor dem Berufungsgericht, wonach im November 2021 keinerlei

konkrete Handlungen zur Ehevorbereitung vorgenommen worden seien, da die damaligen

Verlobten ohnehin auf beglaubigte Unterschriften aus Dakar hätten warten müssen,

um den Heiratsprozess weiterzuführen. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich

der Berufungskläger nicht zwecks Ehevorbereitung in der Schweiz aufgehalten hat.

Der Berufungskläger beabsichtigte nicht, während seines Aufenthalts in der Schweiz

hier zu heiraten, und seine Anwesenheit diente auch nicht der Vorbereitung

einer Heirat in Italien. Die dem Berufungskläger vorgeworfenen Straftaten sind

somit nicht durch das berechtigte Interesse am Recht auf Ehe gemäss Art. 14 BV und

Art. 12 EMRK gerechtfertigt.

3.5.3

Der Berufungskläger macht weiter geltend, dass

sein Aufenthalt in der Schweiz im November 2021 durch das Recht auf

Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK), als Wahrnehmung eines

überwiegenden Interessens, gerechtfertigt sei.

Der Berufungskläger und B____ führten seit dem Jahre 2018

eine Beziehung. Im Sommer 2020 hätten sie sich entschlossen, zu heiraten. Im

Dezember 2023 haben sie in der Schweiz geheiratet (Akten S. 345). Der

Berufungskläger und seine Verlobte wohnten im November 2021 zwar nicht zusammen,

lebten aber dennoch in einer stabilen Beziehung mit einer gewissen Intensität.

Ausdruck davon war der gemeinsame Plan zu heiraten, der im Dezember 2023 in Tat

umgesetzt wurde. B____ besuchte den Berufungskläger des Öfteren in Italien, und

das Paar lebte während der Aufenthalte des Berufungsklägers in der Schweiz gemeinsam

in der Wohnung von B____ (Akten S. 17, 200, 345). Dort wohnen sie auch jetzt, nach

der Heirat (Akten S. 344). Die mehrjährige Beziehung der damaligen Verlobten im

November 2021 war vom Recht auf Familienleben gemäss Art. 13 BV und Art. 8

EMRK geschützt

Das Recht auf Familienleben kann im Einzelfall Verstösse

gegen migrationsrechtliche Strafbestimmungen rechtfertigen (BGE 117 IV 170, E.

3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Rechtfertigungsgrund

der Wahrung berechtigter Interessen allerdings nur mit grosser Zurückhaltung

anzuerkennen und darf nicht zu einer Aushöhlung und Umgehung des

strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes führen. Insbesondere muss die Tat

erforderlich sein, um das zu schützende Interesse auch tatsächlich wahrzunehmen,

und bei einer Gesamtabwägung müssen die Interessen der beschuldigten Person jene

des Staates offenkundig überwiegen.

Dem Berufungskläger ist darin zuzustimmen, dass er im

November 2021 keine Möglichkeit hatte, legal in die Schweiz einzureisen. Eine

Aufenthaltsbewilligung hätte er unter den gegebenen Umständen nicht erhalten. Die

Tat war notwendig, um sein Recht auf Familienleben wahrzunehmen. Um eine

Straftat zu rechtfertigen, muss die Tathandlung jedoch nicht nur ein notwendiges,

sondern auch ein angemessenes Mittel zur Erreichung seines Interessens sein und

dieses bei einer Gesamtabwägung jene des Staates offenkundig überwiegen. Das

Recht auf Familienleben ist als verfassungsmässiges Recht in der Normenhierarchie

höher anzusiedeln als das gesetzlich normierte staatliche Interesse an der

Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung

mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Busse bedroht ist. Allein die höhere

Normstufe reicht jedoch nicht für die Annahme der Angemessenheit und

Rechtfertigung der rechtswidrigen Handlung. Vielmehr muss das

verfassungsmässige Recht im konkreten Einzelfall unter Beachtung der

Gesamtumstände den widerstreitenden Interessen offenkundig überwiegen. Im

vorliegenden Fall spielt insbesondere die zeitliche Dimension eine wichtige

Rolle. Das Einreiseverbot des Berufungsklägers ist am 3. März 2022, somit

dreieinhalb Monate nach der rechtswidrigen Einreise und dem darauffolgenden

Aufenthalt, verfallen. Ab diesem Zeitpunkt hätten wieder persönliche Kontakte zu

seiner Verlobten in der Schweiz stattfinden können. In den wenigen Wochen zwischen

der Einreise und dem Ablauf der Einreisesperre hätte der Berufungskläger den

Kontakt zu seiner Verlobten mittels digitaler Kommunikationsmittel

aufrechterhalten können. Dies erscheint umso eher zumutbar, als die Verlobten bereits

in den Jahren zuvor eine Fernbeziehung gelebt hatten. Da der Berufungskläger

sein Interesse innert vernünftiger Frist auf legalem Wege hätte erreichen

können, rechtfertigt das Recht auf Familienleben seine unrechtmässige Einreise

in die Schweiz im November 2021 nicht. Dahingehend unterscheiden sich auch die

Interessen des Berufungsklägers von denjenigen des Beschwerdeführers in BGE 117 IV 170. Der Beschwerdeführer in BGE 117 IV 170 schien keine zeitnahe

Möglichkeit zu haben, um legal in die Schweiz einzureisen. Überdies hatte der

Beschwerdeführer im Gegensatz zum Berufungskläger mit seiner Verlobten ein

Kind, zu welchem er eine Beziehung aufrechterhalten wollte. Die Interessenslage

des Beschwerdeführers in BGE 117 IV 170 war somit gewichtiger als diejenige des

Berufungsklägers.

Aufgrund des Gesagten ist das angefochtene Urteil im Schuldpunkt

zu bestätigen. Der Berufungskläger hat sich der rechtswidrigen Einreise sowie

des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht.

4.

Strafzumessung

4.1

Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein

Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein

Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere

der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Tatkomponenten,

Abs. 2; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 m.H.). An eine «richtige»

Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit

gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und

dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar

Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die

Strafzumessung ist einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E.

2.1; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3).

4.2

Das

Gericht fällt einen Schuldspruch unter gleichzeitigem Strafverzicht, wenn

sowohl Schuld als auch Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB; BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135; Riklin,

Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 52 StGB N 19). Der Grad des

Verschuldens des Täters bemisst sich nach den in Art. 47 StGB genannten

Strafzumessungskriterien (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135; Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB

N 15).

4.3

4.3.1

Die

Vorinstanz machte zutreffende Ausführungen zum abstrakten Strafrahmen von Art.

115.

Abs. 1 lit. a und b AIG, darauf wird verwiesen.

4.3.2

Der

Berufungskläger reiste im November 2021 in die Schweiz ein, um seine Verlobte

zu besuchen. Auch wenn dieses Interesse im vorliegenden Fall seine Straftat

nicht zu rechtfertigen vermag, ist zu berücksichtigen, dass er damit ein schutzwürdiges

Interesse, nämlich das Recht auf Familienleben, verfolgt hat. Der

Berufungskläger und seine Verlobte versuchten während mehrerer Monate in

Italien zu heiraten und dadurch eine Grundlage für ein Aufenthaltsrecht des

Berufungsklägers in der Schweiz zu bewirken. Ihre Bemühungen blieben erfolglos.

Der Verlobten des Berufungsklägers ging es im Jahre 2021 psychisch sehr

schlecht und es war für sie eine grosse Belastung, vom Berufungskläger getrennt

zu sein (Akten S. 345). Ihre psychische Verfassung erlaubte es ihr nicht mehr,

nach Italien zu reisen und den Berufungskläger an seinem Wohnort in Italien zu

besuchen. Die Einreise des Berufungsklägers war für die Verlobten der einzig

mögliche Weg, um zusammen zu sein. Dieses Tatmotiv ist unter den geschilderten

Umständen entlastend, und das Verschulden des Berufungsklägers ist geringfügig.

Bei den von Art. 115 AIG geschützten Rechtsgütern handelt es sich um

Allgemeinrechtsgüter wie insbesondere die territoriale Integrität sowie die

öffentliche Ordnung und den Arbeitsmarkt (Nägeli/Schoch,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 22.14).

Der Berufungskläger ist einzig in die Schweiz eingereist, um seine Verlobte zu

besuchen, nicht aus wirtschaftlichen Interessen, und auch die öffentliche

Ordnung hat er nicht gefährdet. Insgesamt erweisen sich auch die Tatfolgen als

geringfügig.

4.3.3

Wie

die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist der Berufungskläger mehrfach

vorbestraft. Die Vorstrafen des Berufungsklägers sind allesamt Delikte gegen

migrationsrechtliche Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen. Weitere Straftaten

sind dem Berufungskläger nicht nachgewiesen. Insbesondere lässt sich aus dem

von der Staatsanwaltschaft eingereichten Polizeirapport von 21. Juni 2023 keine

strafbare Handlung ableiten. Das Einreiseverbot des Berufungsklägers ist seit

dem 3. März 2022, somit nunmehr fast drei Jahren, abgelaufen. Mittlerweile

hat der Berufungskläger in der Schweiz geheiratet. Er wohnt mit seiner Ehefrau

zusammen und hat eine Aufenthaltsbewilligung. Der Berufungskläger kann wegen

seines gesicherten Aufenthaltsrechts in der Schweiz zukünftig nicht mehr gegen Art.

115.

Abs. 1 lit. a und b AIG verstossen, vorausgesetzt, dass sein Aufenthalt

bewilligt bleibt. Aufgrund seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin kann davon

ausgegangen werden, dass der Berufungskläger auch im Zukunft Anspruch auf einen

Aufenthalt in der Schweiz haben wird. Das von den Vorstrafen und der vorliegend

zu beurteilenden rechtswidrigen Einreise und dem rechtswidrigen Aufenthalt

betroffene Rechtsgut der territorialen Integrität kann der Berufungskläger

nicht mehr verletzen oder gefährden.

4.3.4

Da

der Berufungskläger rechtswidrig in die Schweiz eingereist ist und sich hier

rechtswidrig aufgehalten hat, um sein Recht auf Familienleben wahrzunehmen und

dieses Interesse schutzwürdig ist, die Tat geringfügige Tatfolgen nach sich zog

und weil er als Aufenthaltsberechtigter nicht mehr gegen Einreise und

Aufenthaltsbestimmungen verstossen kann, ist von einer Bestrafung des

Berufungsklägers abzusehen. Sein Handeln bedarf keiner Vergeltung und auch muss

nicht einer zukünftigen wiederholenden Delinquenz vorgebeugt werden. Das

Gericht sieht deshalb von einer Bestrafung ab.

5.

Kosten

5.1

Gemäss

Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn

sie verurteilt wird. Als Folge des Umstands, dass im Fall eines gerichtlichen

Entscheids in Anwendung von Art. 52 StGB ein Schuldspruch – wenn auch

ohne Aussprechung von Sanktionen – erfolgt, muss der Betroffene grundsätzlich

wie jede verurteilte beschuldigte Person die Verfahrenskosten bezahlen. Da der

Strafbefreiungsgrund allerdings schon im Vorverfahren hätte berücksichtigt

werden müssen, hat es der Staat zu vertreten, dass ein Gerichtsverfahren

durchgeführt worden ist. Deshalb sind dem Staat die Kosten im Sinne von

Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO aufzuerlegen (Domeisen, in: Basler Kommentar, 3.

Dispositiv

Auflage 2023, Art. 426 StGB N 7). Demnach gehen die Verfahrenskosten von

CHF 365.– und die Urteilsgebühr von CHF 200.– für das erstinstanzliche

Verfahren zulasten des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden

keine Kosten erhoben.

5.2 Dem

amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, ist für das zweitinstanzliche Verfahren ein

Honorar gemäss seinen Honorarnoten, jedoch zum Stundenansatz der amtlichen

Verteidigung von 200.– (§ 20 Abs. 2 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), somit

CHF 4'466.–, und ein Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85

und 8,1 % auf CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der

Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung von A____ wird

teilweise gutgeheissen.

A____ wird der rechtswidrigen Einreise sowie des

rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt; von einer Bestrafung wird

abgesehen,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs.

1 lit. d und 115 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen

und Ausländer und über die Integration sowie Art. 52 des Strafgesetzbuches.

Die Verfahrenskosten von CHF 365.– und die

Urteilsgebühr von CHF 200.– für das erstinstanzliche Verfahren gehen zulasten

des Staates. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für

das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 4'466.– und ein

Auslagenersatz von CHF 52.95, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt

CHF 353.45 (7,7 % auf CHF 3'146.85 und 8,1 % auf

CHF 1'372.10), somit total CHF 4'872.40, aus der Gerichtskasse

zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung kommt nicht zur

Anwendung.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen MLaw

Patrick Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.