versuchte vorsätzliche Tötung (Urteil BGer 6B_889/2024 vom 12.02.2025)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

SB.2023.71

URTEIL

vom 8.

August 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz), Dr.

phil. und MLaw Jacqueline Frossard ,

Dr. Andreas Traub , Prof. Dr. Ramon

Mabillard , MLaw Anja Dillena

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger

Beteiligte

A____, geb. [...]

Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch B____,

Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

C____, geb. [...]

Privatkläger

[...]

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil

des Strafgerichts

vom 12. April 2023

betreffend versuchte vorsätzliche

Tötung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 12. April 2023

wurde A____ der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt und zu 7

Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, dies unter Einrechnung der Untersuchungshaft

seit dem 16. Juli 2022. Des Weiteren wurde A____ in Anwendung von Art. 66a Abs.

1 des Strafgesetzbuchs für 10 Jahre des Landes verwiesen, wobei die angeordnete

Landesverweisung nicht im Schengener Informationssystem (SIS) eingetragen

wurde. Ferner wurde der Beschuldigte zur Bezahlung von CHF 976.– Schadenersatz

und einer Genugtuung von CHF 12'000.– (zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Juli

2022) an den Privatkläger C____ verurteilt. Die weitere Schadenersatzforderung

wurde auf den Zivilweg verwiesen und die Genugtuungsmehrforderung im Betrage

von CHF 13'000.– abgewiesen.

Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte, vertreten

durch Rechtsanwalt B____, nach Eröffnung des Urteilsdispositivs des

Strafgerichts fristgerecht die Berufung an. In seiner Berufungserklärung

vom 12. September 2023 liess der Verteidiger beantragen, in Abweichung des

erstinstanzlichen Urteilsspruchs sei A____ vom Vorwurf der versuchten

vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit

Art. 22 Abs. 1 sowie Art. 51 des Strafgesetzbuchs vollumfänglich

freizusprechen. Zudem sei gegenüber A____

keine Landesverweisung auszusprechen, die Schadenersatz- und

Genugtuungsforderung vollumfänglich abzuweisen, und die Verfahrenskosten sowie

die erstinstanzlichen Gerichtskosten vollumfänglich dem Staat aufzuerlegen. Mit Berufungsbegründung vom 12. Februar 2024 hielt der

Beschuldigte an seinen mit Berufungserklärung vom 12. September 2023 gestellten

Rechtsbegehren fest.

Was die

wesentlichen verfahrensleitenden Verfügungen des Appellationsgerichts betrifft,

so wurden mit den Verfügungen vom 26. April und 26. Juni 2024 die Beweisanträge

auf Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens abgewiesen. Mit Verfügung

vom 6. Juni 2024 wurde die Justizvollzugsanstalt Lenzburg gebeten, einen

aktuellen Arztbericht über den Beschuldigten einzureichen. Zudem wurde das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit

Verfügung vom 26. Juni 2024 in Gutheissung des betreffenden Antrags der

Verteidigung gebeten, eine medizinische Einzelfallabklärung bezüglich Kenia

sowie nochmals eine abschliessende Einordnung bezüglich Familiennachzug

vorzunehmen. Ferner wurde mit Verfügung vom

26. Juni 2024 das Migrationsamt Basel-Stadt gebeten, das in den Migrationsakten

erwähnte Dossier für Familiennachzug ([...], Abteilung Einreisen) umgehend

einzureichen.

Anlässlich der heutigen Verhandlung vor dem

Appellationsgericht erscheinen der Beschuldigte mit seinem Vertreter B____

sowie [...] als Vertreter der Staatsanwaltschaft.

Sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft

halten an den bereits gestellten Anträgen fest.

Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung

gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz

oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der

Berufungskläger ist als Beschuldigter vom angefochtenen Urteil berührt und hat

ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass

er zur Berufungserhebung berechtigt ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf das form-

und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 91 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) eine Kammer des

Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss

Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren

gilt die Dispositionsmaxime. Erfolgt lediglich eine Teilanfechtung, erwachsen

die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Aufgrund der von den Parteien

eingereichten Rechtsschriften sowie der anlässlich der heutigen

zweitinstanzlichen Hauptverhandlung gehaltenen Plädoyers stehen sämtliche Teile

des angefochtenen Urteils des Strafgerichts zur Disposition, mit den folgenden

Ausnahmen:

-

Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände an den Privatkläger C____;

-

Rückgabe des beschlagnahmten Mobiltelefons an den Beschuldigten

unter Aufhebung der Beschlagnahme nach Rechtskraft des Urteils;

-

Honorar der amtlichen Verteidigung

des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren;

-

Entschädigung des unentgeltlichen Vertreters des Privatklägers C____, D____, für das

erstinstanzliche Verfahren.

1.3

Mit

Blick auf die Prozessökonomie erlaubt es Art. 82 Abs. 4 StPO den

Rechtsmittelinstanzen, für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des in

Frage stehenden Sachverhalts auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen,

wenn sie dieser beipflichten. Hingegen ist auf neue tatsächliche Vorbringen und

rechtliche Argumente einzugehen, die erst im Rechtsmittelverfahren vorgetragen

werden (Daniela Brüsch-weiler,

Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 82 N 9).

Im Sinne einer

einleitenden Bemerkung ist auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung

hinzuweisen, der in Art. 10 Abs. 2 StPO gesetzlich verankert ist. Danach

würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren

gewonnenen Überzeugung. Weder die Anzahl noch die Art der Beweismittel ist

massgebend, sondern allein deren Stichhaltigkeit. Es besteht keine Rangfolge

der Beweise (vgl. Riedo/ Fiolka/Niggli,

Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, S. 37 N 234; Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 10

N 25).

2.

Tatsächliches

2.1

Gemäss

dem von der Vorinstanz als erstellt erachteten Sachverhalt begab sich der stark

alkoholisierte Beschuldigte (Blutalkoholkonzentration von maximal 2,58

Gewichtspromille) am 16. Juli 2022 um ca. 01.30 Uhr gemeinsam mit E____, F____

und einem Kollegen namens «G____» in Basel vom Rheinufer weg zur [...]gasse. In

der [...]gasse traf E____ auf seine Freunde C____ und dessen Partnerin H____

und die drei sprachen zusammen über E____s bevorstehende Ferien. Während C____,

H____ und E____ zusammen redeten, wurde der Beschuldigte aus unersichtlichem

Grund immer aggressiver und beschimpfte C____ plötzlich als Rassisten. E____

nahm daraufhin C____ und H____ etwas weiter weg vom zornigen Beschuldigten,

worauf dieser sein von ihm mitgeführtes Taschenmesser Victorinox Ranger Wood 55

hervornahm, die 10,5 cm lange Klinge öffnete, zu C____ hinging, zu ihm sagte

«heute kannst Du sterben» und ihn mit seiner Hand stiess. Nachdem C____ den

Beschuldigten ebenfalls stiess, griff der Beschuldigte C____ mit dem geöffneten

Messer an. Dabei schwang er das Messer absichtlich gegen die linke Halsseite

von C____, sodass er eine ca. 20 cm lange, klaffende Schnittwunde sowie eine

Stichwunde unbekannter Tiefe verursachte und der Halshautmuskel und die äussere

Drosselvene durchtrennte.

2.2

Hinsichtlich

des angeklagten Sachverhalts ist im Berufungsverfahren unbestritten, dass der

Beschuldigte die massiven in den Akten dokumentierten Verletzungen des

Geschädigten C____ durch einen Schnitt und einen Stich mit dem von ihm

mitgeführten Taschenmesser herbeigeführt hat. Der Beschuldigte bringt jedoch im

Wesentlichen – wie bereits vor Strafgericht – vor, es habe eine

Notwehrsituation vorgelegen. Er sei vorgängig durch C____ angegriffen und

heftig von hinten gestossen, weswegen er auf den Boden gestürzt und massiv –

insbesondere an seinem rechten Knie – verletzt worden sei. Zudem habe sich das

Opfer C____ mit den ihm nahestehenden Zeugen E____ und H____ bezüglich ihrer

Aussagen abgesprochen.

2.3

2.3.1

Vorab

kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit grundsätzlich zutreffender

und ausführlicher Begründung zum unter E. 2.1 zusammengefassten Beweisergebnis

gelangt ist. Insbesondere hat sie die Aussagen der Beteiligten sowie der Zeugen

und Auskunftspersonen korrekt dargelegt und gewürdigt und dabei zu Recht die

Depositionen des Beschuldigten hinsichtlich einer Notwehrsituation als

unglaubwürdig bewertet. Sie hat sich bereits detailliert mit den im

Berufungsverfahren erneut vorgebrachten Einwendungen des amtlichen Verteidigers

auseinandergesetzt und diese zu Recht verworfen. Um Wiederholungen zu

vermeiden, kann deshalb zunächst in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die

Ausführungen des vorinstanzlichen Urteils (vgl. S. 3–9) verwiesen werden.

Allerdings nimmt das Appellationsgericht in zwei Punkten eine leicht andere

Würdigung des Sachverhalts vor. Auf diese Punkte gilt es zunächst einzugehen.

2.3.2

Als

erstes geht das Appellationsgericht in geringem Mass abweichend von der

Vorinstanz unter Beachtung des strafprozessualen Grundsatzes «in dubio pro reo»

davon aus, dass es – nachdem der Beschuldigte diesen zuvor ebenfalls stiess –

nicht nur zu einem einmaligen Stossen von C____ kam. Vielmehr ist aufgrund der

Aussagen der Anwesenden von einem eigentlichen Gerangel – also von der

Intensität und Dauer mehr als nur zwei Stössen – auszugehen. Verschiedene

Personen haben von einem Kämpfen, Stossen oder eben einem Gerangel berichtet. So

gab der Türsteher [...] gemäss Rapport vom 16. Juni 2022 (Akten S. 232),

Folgendes zu Protokoll: «Ich sah, wie vier Personen vom Klingental herkommend

in Richtung vis-à-vis der [...]gasse [...] gingen. Dort stand ein roter Lieferwagen.

Zwei Männer dieser 4er-Gruppe fingen an, laut zu schreien. Es sah so aus, als

hätten sie Streit miteinander. Sie wurden durch Personen voneinander getrennt.

Doch plötzlich kam es zum Gerangel.» Auch E____ erklärte zum Geschehen vor dem

Stich mit dem Messer, der Beschuldigte habe versucht, auch ihn wegzustossen.

Anschliessend seien der Beschuldigte und C____ handgreiflich geworden, «indem

sie sich zu schubsen begannen». Sie hätten sich aber nicht geschlagen (Akten S.

232). In der Einvernahme vom 22. Juli 2022 erklärte E____, der Beschuldigte und

C____ ([...]) hätten angefangen, sich zu stossen (Akten S. 313) «Zuerst dieser

Mann stiess [...], dann [...] diesen Mann und dann kam diese Messerattacke»

(vgl. auch Akten S. 318 und 319). Der soweit ersichtlich unabhängige Zeuge I____

sprach gar von einem «Kampf». Er sei ungefähr 20 Meter vom Vorfall entfernt

gestanden und habe gesehen «wie ein schwarzer Mann mit einem weissen Mann

kämpfte». Der schwarze habe den weissen Mann verletzt (Akten S. 268). Auch die

Staatsanwaltschaft ging in ihrem Antrag auf Untersuchungshaft zunächst von

einem verbalen Streit und danach von gegenseitigem Stossen aus (Akten S. 95).

Einzig die Auskunftsperson F____ konnte in seiner Einvernahme vom

3.

August 2022 eine Schlägerei bzw. gegenseitiges Stossen nicht bestätigen

(Akten S. 332). Es ist jedoch möglich, dass er dies einfach nicht gesehen hat.

2.3.3

Zweitens

ist festzustellen, dass von allen Anwesenden nur H____ ausgesagt hat, der

Beschuldigte habe zu C____ gesagt «heute kannst du sterben». Insbesondere haben

das Opfer C____, E____, F____ sowie auch I____ den betreffenden Ausspruch nicht

gehört. Es kann daher nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass H____

den Beschuldigten falsch verstanden haben könnte. Das Appellationsgericht

erachtet es somit nicht als erstellt, dass der Beschuldigte diese Worte

vorgängig seines Angriffes gegenüber dem Beschuldigten äusserte.

2.4

Mit

diesen zwei Änderungen bzw. Präzisierungen ist von der Vor­instanz

festgestellte Sachverhalt erstellt. Nachfolgend werden nur insoweit

Ausführungen gemacht, als es aufgrund der Einwendungen der Verteidigung

erforderlich ist.

2.5

2.5.1

Der

Beschuldigte macht wie bereits vor Strafgericht eine Notwehrsituation geltend.

Vor Appellationsgericht erklärte er, C____ habe ihn heftig von hinten

gestossen, weswegen er auf den Boden gestürzt sei und sich die Knochen

gebrochen habe. Er sei nicht mehr in der Lage gewesen, sich zu bewegen. C____

habe dann versucht, ihn zu schlagen, wobei E____ zwischen ihm und C____ gewesen

sei. Er habe die Hände schützend vor seinen Körper gehalten und einfach eine

kurze Stich-Bewegung nach vorne gemacht, um einen weiteren Angriff abzuwehren

(vgl. zweitinstanzliches Protokoll S. 3 f.). Ähnlich schilderte er den Ablauf

in der Einvernahme vom 16. Juli 2022 (Akten S. 280). Vor Strafgericht gab der

Beschuldigte zu Protokoll, er habe das Messer in der Hand gehabt und C____ sei

«mit den Fäusten» auf ihn zugekommen. Er habe versucht, sich mit den Armen zu

schützen, sei aber nicht in Lage gewesen, sich recht zu verteidigen und habe

dann mit dem Messer eine Bewegung gemacht (vgl. erstinstanzliches Protokoll S.

7).

2.5.2

Ein

heftiges zu Boden Stürzen des Beschuldigten wird von keinem der Anwesenden

ausser ihm selbst geschildert. Des Weiteren finden sich auch keine

Anhaltspunkte in den Akten, dass der Beschuldigte anlässlich seiner Tat eine

Verletzung seines rechten Knies erlitten hat. E____ gibt auf Nachfrage explizit

zu Protokoll, der Beschuldigte sei nicht zu Boden gefallen (Akten S. 232). Die

eingehende Untersuchung und rechtsmedizinische Begutachtung durch das IRM

stellte am Tag nach dem Vorfall beim Beschuldigten unter anderem Schürfwunden

am Knie links fest (Akten S. 358 ff.). Erst ein 2 Wochen nach dem

Vorfall vom USB ausgestelltes Arztzeugnis am 31. Juli 2022 hatte eine Fraktur

der Fibula am oberen Ende des rechten Wadenbeins diagnostiziert (Akten

S. 220). Ein Bruch des rechten Knies kann somit nicht nachvollziehbar mit dem

vorliegend zu beurteilenden Vorfall in Verbindung gebracht werden. Wäre dies

tatsächlich der Fall gewesen, so hätte der Beschuldigte dies in seinen tatnahen

Einvernahmen ausgesagt und im Rapport der Polizei oder im IRM-Gutachten wäre

die Verletzung am rechten Knie zumindest erwähnt worden. Dies ist jedoch nicht

der Fall. Es lässt sich bei dieser Sachlage zumindest mit Sicherheit

feststellen, dass der Beschuldigte eine allfällige Knieverletzung zum

Tatzeitpunkt nicht wahrgenommen hat und diese insofern keinen Einfluss auf das

Geschehen hatte.

2.6

2.6.1

Die

Verteidigung wendet ein, dass sich die Zeugen vor der ersten Befragung durch

die Polizei noch am Tatort abgesprochen hätten, um ein vorgängiges heftiges

Umstossen des Beschuldigten durch C____ zu verschleiern. Zudem blende die

Vorinstanz die Tatsache, dass es sich bei H____ um die Lebenspartnerin von C____

handelt, im Rahmen der Würdigung ihrer Aussagen komplett aus.

2.6.2

Dieser

Argumentation ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz die Tatsache, dass die Zeugen

H____, E____ und F____ das Opfer sehr gut kennen, sehr wohl gebührend

berücksichtigt hat. Das Strafgericht hat zwar keine einlässlich begründete

Aussageanalyse durchgeführt, jedoch anhand der übrigen objektiven Beweise und

auch Aussagen eine genügend nachvollziehbare Beweiswürdigung vorgenommen. Es

fragt sich zudem, was die Zeugen in dieser kurzen Zeit genau abgesprochen haben

sollten. In der Hektik und den heftigen Emotionen in diesem Moment dürften sie

wohl keine grossen Absprachen zulasten des Beschuldigten getroffen haben.

Vielmehr ist anzunehmen, dass sie sich unter Schock hauptsächlich um das stark

verletzte Opfer gekümmert haben, dies gilt insbesondere für seine damalige

Lebenspartnerin. Eine gemeinsame Absprache, bloss um eine allfällige Tätlichkeit

durch C____, die in keinem Verhältnis zu seinen Messerverletzungen steht, vor

der Polizei zu verbergen, erscheint unter diesen Umständen als äusserst

unwahrscheinlich und lebensfremd. Die Anwesenden konnten sich zudem aufgrund

des sehr belebten Tatorts auch keineswegs darauf verlassen, dass niemand

anderes den Vorfall genau beobachtet hatte, was zum Auffliegen ihrer Absprache

geführt hätte. So geschah die Tat auf der während dem Basel Tattoo sehr

belebten [...]gasse mit wahrscheinlich einigen Dutzend potentiellen Zeugen.

Insgesamt kann unter diesen Umständen nicht von einer diesbezüglichen Absprache

unter den Zeugen zulasten des Beschuldigten ausgegangen werden.

2.7

Was

das Motiv des Beschuldigten betrifft, so sagte dieser selbst zunächst, er habe

das Messer gezückt und auf C____ eingestochen, weil er so wütend gewesen sei,

da er von diesem zuvor umgestossen worden sei. Es sei «sein Fehler» gewesen, er

hätte dies nicht tun dürfen. Er habe etwas gemacht, was nicht gut sei

(Polizeirapport, Akten S. 228). Diese Version ist allerdings angesichts seiner

späteren Aussagen und auch derjenigen aller übrigen Involvierten nicht sehr

glaubhaft. Es ist gemäss dem Beweisergebnis zwar von einem Gerangel auszugehen,

aber ein Sturz des Beschuldigten wurde von niemandem ausser dem Beschuldigten

geschildert (vgl. oben E. 2.3.1 f.). Vielmehr ist hinsichtlich des Motivs

des Beschuldigten festzustellen, dass dieser aufgrund des Aussehens von C____

und dessen Freundin, der Auskunftsperson H____, offenbar der dezidierten Meinung

war, die beiden seien Rassisten. H____ erwähnte im Rapport, dass sie an die

Skinheads Kultur glaubten und auch dementsprechend ausgesehen haben. Der

Beschuldigte habe C____ beschuldigt, ein Rassist zu sein. Dies aufgrund ihrer

Erscheinung und rasierten Haare, aber das stimme nicht (vgl. Einvernahme vom

16.

Juli 2022, Akten S. 261). Der Beschuldigte erklärte anlässlich der

Einvernahme vom 16. Juli 2022, er denke, dass C____ und H____ Rassisten seien

(Akten S. 281). Ferner ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen E____, der den

Beschuldigten schon lange kennt, dass dieser oft Alkohol trinke, wobei

festzustellen sei, dass er bei Bierkonsum ganz in Ordnung sei; wenn der

Beschuldigte aber Whisky trinke, dann werde er aggressiv (vgl. erstinstanzliches

Protokoll S. 15). In Bezug auf den Tattag hatte der Beschuldigte selber stets

angegeben, an jenem Abend eine Flasche Whisky konsumiert

zu haben (vgl. Akten

S. 227; erstinstanzliches Protokoll S. 6). Entgegen der Verteidigung kann

Dispositiv

demnach nicht gesagt werden, der Beschuldigte habe C____ aus heiterem Himmel

angegriffen. Der Einwand des völlig fehlenden Motivs des Beschuldigten ist mit

Blick auf diese Erwägungen nicht stichhaltig.

2.8 Zusammengefasst

ist der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt erstellt mit den zwei Präzisierungen,

dass jeweils in dubio pro reo (1.) von einem Gerangel auszugehen ist, und (2.)

der Beschuldigte gegenüber seinem Opfer den Satz «heute kannst du Sterben»

nicht geäussert hat.

3. Rechtliche

Würdigung

3.1 Den

Tatbestand der vorsätzlichen Tötung erfüllt, wer vorsätzlich einen Menschen

tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der Art. 112 ff. StGB

zutrifft (Art. 111 StGB). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen,

wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB).

Vorsätzlich handelt bereits, wer die Tatbestandsverwirklichung für möglich

hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in

Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Dass

der Täter den Erfolg billigt, ist nicht erforderlich (sog. Eventualvorsatz;

vgl. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB; BGE 143 V 285 E. 4.2.2; 137 IV 1 E. 4.2.3; 133

IV 9 E. 4.1 und 133 IV 222 E. 5.3; BGer 6B_915/2021 vom 26. Januar 2021 E.

3.2.1; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem

Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des

Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des

dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der

Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der

Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist

und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert

werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2 f.; 134 IV 26 E. 3.2.2; 133 IV 9 E. 4.1; BGer 6B_915/2021 vom

26. Januar 2021 E. 3.2.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen auf

den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so

wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen,

vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 9 E. 4.1; BGer 6B_915/2021 vom 26. Januar 2021 E.

3.2.1; je mit Hinweisen).

Ein strafbarer

Versuch liegt dann vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven

Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat,

ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären (BGE 140 IV 150 E. 3.4; 131 IV 100 E. 7.2.1; 120 IV 199 E. 3e). Zum Versuch gehört folglich

der Entschluss des Täters, eine Straftat zu begehen, und die Umsetzung dieses

Tatentschlusses in eine Handlung. Der Täter muss mit der Ausführung der Tat

(mindestens) begonnen haben.

Das Vorliegen

eines Versuchs ist danach zwar nach objektivem Massstab, aber auf subjektiver

Beurteilungsgrundlage festzustellen (BGE 140 IV 150 E. 3.4). Zur «Ausführung»

der Tat im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB gehört jede Tätigkeit, die nach dem

Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung

den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein

Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine

Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (ständige

Rechtsprechung, vgl. statt vieler BGE 131 IV 100 E. 7.2.1; BGer 6B_33/2022 vom

9. Dezember 2022 E. 2.2.2).

3.2 Es

stellt sich die Frage, ob der Beschuldigte mit Tötungsvorsatz gehandelt hat,

wie die Anklage lautet. Es ist gemäss dem

Beweisergebnis erstellt, dass der Beschuldigte mit einem Messer gezielt eine

Stich- und eine Schnittbewegung gegen den Hals des Opfers ausgeführt hat, wobei

diverse Verletzungen verursacht wurden. In

objektiver Hinsicht steht gestützt auf das rechtsmedizinische Gutachten als

Beweisergebnis fest, dass C____ am Hals eine ca. 20 cm lange, klaffende

Schnittwunde erlitt und der Halshautmuskel und die äussere Drosselvene

durchtrennte. Zudem fügte der Beschuldigte C____ am Hals eine Stichwunde

unbekannter Tiefe zu und verletzte den Kopfwendemuskel oberflächlich. Angesichts dieses Verletzungsbildes liegt eine einfache

Körperverletzung mit gefährlichem Tatmittel im Sinne von Art. 123 Ziff. 1

und 2 StGB vor.

Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass bei Messerstichen

in den Hals und Schnittverletzungen am Hals das Risiko der

Tatbestandsverwirklichung, das heisst das Risiko des Todes des Opfers, als hoch

einzustufen sei (BGer 6B_935/2017 vom 9. Februar 2018 E. 1.3; 6B_234/2016 vom

5. August 2016 E. 3.3; 6B_480/2011 vom 17. August 2011 E. 1.4; 6B_635/2009 vom

19. November 2009 E. 3.3). Es hat weiter verschiedentlich erwogen, dass es

keiner besonderen Intelligenz bedürfe, um zu erkennen, dass Messerstiche in den

Hals oder auch nur schon in den Bauch eines Menschen tödliche Folgen haben

können (BGer 6B_938/2017 vom 9. Februar 2018 E. 1.3; 6B_991/2015 vom 24.

Mai 2016 E. 3.4; 6B_829/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.2).

3.3 Wie

sich aus der vorstehenden Beweiswürdigung ergibt, hat beim Opfer aufgrund der

durch den Beschuldigten zugefügten Verletzungen gemäss dem IRM-Gutachten keine unmittelbare Lebensgefahr bestanden (Akten S. 378). Indem

der stark alkoholisierte Beschuldigte dem Privatkläger mit einem Messer in den

Hals stach, setzte er diesen aber einem hohen und dem Beschuldigten bekannten

Risiko des Todeseintritts aus. Er konnte die Faktoren, welche die

Gefährlichkeit seines Handelns ausmachten, in der damaligen Situation weder

beeinflussen noch abschätzen. Mithin war er nicht in der Lage, das

Tötungsrisiko zu kalkulieren und überliess es dem Zufall, ob sein Opfer infolge

der erlittenen Verletzungen tatsächlich sterben würde oder nicht.

Unter diesen Umständen musste sich dem Beschuldigten die

Möglichkeit einer tödlichen Verletzung des Privatklägers als so wahrscheinlich

aufgedrängt haben, dass sein Handeln als Inkaufnahme dieses Erfolgs ausgelegt

werden muss. Damit handelte der Beschuldigte eventualvorsätzlich.

3.4 Ein

direkter Vorsatz – d.h. das über die Inkaufnahme hinausgehend das eigentliche

Handlungsziel des Beschuldigten der Tod des Opfers gewesen wäre – kann dem

Beschuldigten demgegenüber nicht nachgewiesen werden. Dies insbesondere, weil

das Appellationsgericht in beweisrechtlicher Hinsicht den Ausspruch des

Beschuldigten, dass sein Opfer heute sterben könne, gemäss den obigen

Erwägungen im Zweifel nicht als erstellt ansieht (vgl. oben E.2.3.4). Dennoch

ist festzuhalten, dass gewisse Elemente durchaus für einen direkten Vorsatz

sprechen, sodass von einem Grenzfall ausgegangen werden muss. Zu nennen sind in

diesem Zusammenhang das extrem rücksichtslose Vorgehen des Beschuldigten sowie

der Umstand, dass dieser mit der C____ zugefügten Stich- und Schnittwunde ein

sehr hohes Risiko einer tödlichen Verletzung geschaffen hat. Diese Aspekte gilt

es bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

3.5 Bezüglich

der Schuldfähigkeit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass diese beim

Beschuldigten nicht im Sinne von Art. 19 StGB vermindert oder gar fehlend

war. Das toxikologische Gutachten stellte fest, dass der Beschuldigte zur

Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration von maximal 2,58 Promille aufwies, wovon

zu seinen Gunsten auszugehen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

kommt im Sinne einer Faustregel bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 ‰

eine Verminderung der Schuldfähigkeit und bei einer Blutalkoholkonzentration

von mindestens 3 ‰ Schuldunfähigkeit in Betracht. Hingegen gehen konkrete

Feststellungen über Alkoholisierung oder Nüchternheit blossen Blutalkoholwerten

grundsätzlich vor (BGer 6B_725/2009 vom 26. November 2009 E. 2.2).

Zu konstatieren

ist mit der Vorinstanz, dass vorliegend eine ganze Reihe an konkreten

Feststellungen über die Alkoholisierung bzw. Nüchternheit des Beschuldigten

vorhanden sind, welche in ihrer Gesamtheit zum Ergebnis führen, dass dieser im

Tatzeitpunkt zufolge Alkoholeinflusses in seiner Steuerungsfähigkeit nicht

relevant im Sinne der hohen Anforderungen von Art. 20 StGB beeinträchtigt

gewesen ist. Trotz der festgestellten Blutalkoholkonzentration ist aus dem

Verhalten des Beschuldigten keine besondere Beeinträchtigung durch den

genossenen Alkohol erkennbar; vielmehr stellen dessen Handlungen – insbesondere

das rasche Entfernen vom Tatort, das Wegwerfen des Messers, das Hände waschen

am nahegelegenen Brunnen – sehr zielgerichtete Handlungen dar. Niemand der

Anwesenden hatte überdies festgestellt, dass der Beschuldigte etwa Mühe mit

Gehen oder Sprechen gehabt hätte, was für eine massive Alkoholeinwirkung

sprechen könnte. Es gibt somit keine Hinweise auf eine Einschränkung der Schuldfähigkeit

aufgrund des Alkoholkonsums, zumal es der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge

gewohnt war, auch grössere Mengen Alkohol zu trinken.

3.6 Der

Beschuldigte hat demnach den Tatbestand der versuchten Tötung im Sinne von Art.

111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt.

4. Strafzumessung

4.1 Der

Beschuldigte wird gemäss den obigen Erwägungen in zweiter Instanz wegen versuchter

Tötung schuldig erklärt.

Gemäss Art. 47

Abs. 1 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters,

wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der

Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind. Das Verschulden wird

nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes,

nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters

sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden,

bemessen (Art. 47 Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19). An eine «richtige»

Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit

gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und

dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 10). Die versuchte

vorsätzliche Tötung wird mit Freiheitsstrafe von 5 bis 20 Jahren geahndet,

wobei der Versuch strafmildernd berücksichtigt werden kann (Art. 111 in

Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB).

Vorliegend ist

beim Tatbestand der versuchten Tötung gemäss Art. 111 in Verbindung mit Art. 22

Abs. 1 StGB nur das Aussprechen einer Freiheitsstrafe (nicht unter fünf Jahren)

möglich. Aufgrund des vorliegend erfüllten Milderungsgrunds des Versuchs

besteht kein Anlass, die Mindeststrafe von 5 Jahren zu unterschreiten oder auf

eine andere Strafart zu erkennen (vgl. hierzu unten E.4.2.2).

4.2 Ausgangspunkt

der Strafzumessung bildet das Tatverschulden. Dieses orientiert sich an der Bandbreite

möglicher Begehungsweisen innerhalb des fraglichen Tatbestands und ist somit

relativ. Auch das Tatverschulden eines Mörders kann innerhalb des Tatbestands,

dessen Strafrahmen mindestens zehn Jahre Freiheitsstrafe vorsieht,

vergleichsweise leichter wiegen, was nicht mit einem leichten strafrechtlichen

Vorwurf gleichzusetzen ist (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4.1,

SB.2018.27 vom 27. August 2019 E. 4.3.1).

4.2.1 Bei

der objektiven Tatschwere ist zu prüfen, wie stark das strafrechtlich geschützte

Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist. Von Bedeutung ist zudem die

kriminelle Energie, wie sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird

(BStGer SK.2014.30 vom 9. Dezember 2014 E. 6.3; Wiprächtiger/Keller,

in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 47 N 90 ff.). In einem

nächsten Schritt ist eine Bewertung des (subjektiven) Verschuldens vorzunehmen.

Es stellt sich somit die Frage, wie dem Täter die objektive Tatschwere

tatsächlich anzurechnen ist. Dabei spielen grundsätzlich nebst der Frage einer

verminderten Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) das Motiv und weitere subjektive

Verschuldenskomponenten (zum Beispiel Art. 48 StGB) eine Rolle.

Egoistische bzw. verwerfliche Beweggründe oder etwa ein Handeln aus eigenem

Antrieb wirken verschuldenserhöhend, während beispielsweise ein Handeln mit

Eventualvorsatz (statt direktem Vorsatz), eine verminderte Schuldfähigkeit, ein

unvollendeter Versuch oder die in Art. 48 StGB genannten Strafmilderungsgründe

verschuldensmindernd zu gewichten sind (vgl. Mathys,

Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, S. 57 ff.).

Hinsichtlich der objektiven Tatschwere gilt es erneut

festzustellen, dass zwar gemäss dem Gutachten des IRM bei C____ keine

unmittelbare Lebensgefahr bestand. Allerdings war es letztlich nur einem

glücklichen Zufall zu verdanken, dass keine lebensgefährliche Körperverletzung

oder sogar der Tod des Opfers aus dem Handeln des Beschuldigten resultierte. Durch

seinen unvermittelten Angriff hat der Beschuldigte das Opfer mit einem Messer

massiv am Hals verletzt. Mit der Durchtrennung der äusseren Drosselvene wurde

beispielsweise eine zentrale und grosse Blutader verletzt. Die Verletzungen

mussten operativ versorgt werden. Das Vorgehen

des Beschuldigten ist als äusserst rücksichtlos zu beurteilen, was sich

verschuldenserhöhend auswirkt. So fügte er C____ aus vollkommen nichtigem

Anlass eine Stich- sowie eine Schnittverletzung am Hals zu, was von einer

beachtlichen Empathielosigkeit bzw. Geringschätzung fremden Lebens zeugt. Das hohe Mass an krimineller Energie des

Beschuldigten belegt ausserdem der Umstand, dass er die Tat in der

Öffentlichkeit an der zum Tatzeitpunkt durch Passanten frequentierten [...]gasse

durchführte und sich selbst durch die vorhandenen Augenzeugen nicht in seinem

Vorgehen abbringen liess. Die objektive

Tatschwere ist aufgrund der obigen Erwägungen im mittelschweren Bereich aller

denkbaren Tatbestandsvarianten anzusiedeln.

4.2.2 Beim

subjektiven Tatverschulden ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er

nicht mit dolus directus, sondern «bloss» mit Eventualvorsatz gehandelt hat. Allerdings

erkennt das Appellationsgericht durchaus Elemente, die eher für einen direkten

Vorsatz sprechen (vgl. dazu E. 3.3). Insgesamt liegt ein Grenzfall vor,

in welchem nur knapp zu Gunsten des Beschuldigten noch von Eventualvorsatz und

nicht von dolus directus auszugehen ist. Insofern wirkt sich der Umstand, dass

der Beschuldigte mit Eventualvorsatz handelte vorliegend weniger stark zu

seinen Gunsten aus.

Hinsichtlich des Motivs ging der Beschuldigte offenbar

aufgrund deren Aussehen von der unzutreffenden Annahme aus, das Skinhead-Paar C____

und H____ seien Rassisten. Das vorliegende Missverständnis hätte sich jedoch

leicht durch einfaches Nachfragen beseitigen lassen, zumal der gemeinsame

Freund E____ ihm zu erklären versuchte, dass seine Annahme unzutreffend war

(Akten S. 261). Sein irriger Beweggrund erscheint zwar aufgrund

seiner Hautfarbe und möglichen negativen Erfahrungen in der Vergangenheit bis

zu einem gewissen Grad als nachvollziehbar, steht aber offensichtlich in

keinerlei Verhältnis zur beabsichtigten Tötung des Opfers.

Leicht zu seinen Gunsten kann gewertet werden, dass er die

Tat nicht im Voraus geplant hatte, sondern es sich um einen mehr oder weniger

spontanen Entschluss zur Gewaltausübung handelte. Des Weiteren wird das

subjektive Tatverschulden auch leicht dadurch reduziert, dass sich der

Beschuldigte durch das vorangehende Gerangel in einer gewissen Bedrängnis

befunden hat, bevor er das Messer gezückt hat. Allerdings lag zum Tatzeitpunkt

kein rechtswidriger Angriff auf ihn und somit auch keine Notwehrsituation vor.

Dass der Beschuldigte stark alkoholisiert war, wirkt sich

demgegenüber nicht strafmindernd aus, war doch seine Fähigkeit zu

zielorientiertem Handeln nicht entscheidend eingeschränkt, wie sich

insbesondere in seinem Nachtatverhalten zeigte (vgl. zur systematischen

Einordnung Mathys, Leitfaden

Strafzumessung, 2. Auflage, Bern 2019, Rz. 148). Mit der Vorinstanz ist zudem

in Bezug auf die subjektive Tatschwere zu beachten, dass das früher beurteilte

Delikt, das zur Vorstrafe führte, auffällige Parallelen zum heute zu

beurteilenden Fall aufweist. Bei der Vorstrafe war ebenfalls ein Messer –

damals lediglich zur Drohung – eingesetzt worden. Zudem spielte der negative

Einfluss von Whiskykonsum bei beiden Vorfällen eine entscheidende Rolle (vgl.

Akten S. 22). Nach dieser Warnstrafe musste sich der Beschuldigte um die

enthemmende Wirkung des Konsums von Whisky bewusst gewesen sein. Aufgrund der

durch Alkohol reduzierten Impulskontrolle ist das Verschulden des Beschuldigten

daher vorliegend nur in geringem Umfang zu reduzieren.

Des Weiteren ist der vollendete Versuch gemäss Art. 22 Abs.

1 StGB strafmildernd zu berücksichtigen. Wie bereits dargelegt, ist es aber

lediglich dem Zufall und rascher medizinischer Hilfe zu verdanken, dass diese

Tat nicht noch schwerere Folgen, wenn nicht gar den Tod des Opfers zur Folge

gehabt hat. Der Versuch führt daher im vorliegenden Fall lediglich zu einer

geringfügigen Reduktion der Strafe um drei Monate.

4.2.3 In der

Gesamtwürdigung wird die objektive Tatschwere somit durch die subjektiven

Komponenten in einigen Aspekten relativiert. Das Tatverschulden des

Beschuldigten ist insgesamt am unteren Rand des mittelschweren Bereichs

anzusiedeln. Auf dem Boden einer umfassenden Würdigung dieser Umstände erachtet

das Appellationsgericht vor Berücksichtigung der Täterkomponenten und weiterer

tat- und täterunabhängigen Umständen eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 8

Monaten für schuldadäquat.

4.3 Mit

Blick auf die Täterkomponente ist zunächst festzuhalten, dass der Beschuldigte

kenianischer Staatsangehöriger ist. Er wurde am [...] 1971 in Kenia geboren und

heiratete am [...]. November 1999 in seiner Heimat die Schweizer Bürgerin [...],

geboren am [...] 1933. Er reiste daraufhin am 23. Juli 2000 im Rahmen des

Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt die Aufenthaltsbewilligung für

den Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei der Ehefrau. Bereits am [...] 2002

bewilligte das Zivilgericht den Ehegatten das gemäss ihren Angaben seit dem [...]

2002 bestehende Getrenntleben. Am [...] 2005 verstarb die Ehefrau. In der Folge

gebar die slowakische Staatsangehörige [...] am 10. Februar 2006 das Kind J____

als gemeinsame Tochter mit dem Beschuldigten. Am [...] 2008 heirateten die

Eltern, worauf die Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim

Beschuldigten erhielt. Diese Ehe wurde am [...] 2010 rechtkräftig geschieden. Am

[...] 2016 heiratete der Beschuldigte in Mombasa seine jetzige Ehefrau, K____,

die seit 2006 in Spanien wohnhaft ist und dort über eine unbefristete

Aufenthaltsbewilligung verfügt. Der Beschuldigte hat mit ihr zwei kleine Kinder

im Alter von 4 und 2 Jahren. Nebst der erwähnten Tochter J____, welche heute 18 Jahre

alt ist, hat der Beschuldigte von einer Beziehung in Kenia stammend noch eine

weitere 15-jährige Tochter. Diese beiden Töchter leben in der Schweiz.

Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zu seinen

persönlichen und finanziellen Verhältnissen, dass er wöchentlich mit seiner

Ehefrau in Spanien telefoniere und brieflichen Kontakt zu ihr habe. Mit seinen

zwei grossen Kindern in der Schweiz habe er demgegenüber keinen Kontakt

(zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Diese Aspekte seines Vorlebens wirken

zumessungsneutral.

Bei der Täterkomponente sind zudem die diversen Krankheiten

in die Waagschale zu werfen, an welchen der Beschuldigte nachweislich leidet,

allen voran AIDS und Diabetes, offenbar begleitet von Depressionen. Allerdings

leitet sich daraus keine erhöhte Strafempfindlichkeit ab. Die gesundheitliche

Versorgung im kontrollierten Setting des Vollzugs ist für den Beschuldigten im

Vollzug ausgezeichnet. Mithin kann nicht gesagt werden, dass es ihm im

überwachten Setting des Vollzugs gesundheitlich schlechter geht, als zuvor in

Freiheit.

Der Beschuldigte

ist wegen mehrfacher Drohung aus dem Jahr 2017 vorbestraft (Akten S. 9). Dieses

Delikt weist – wie bereits aufgezeigt wurde – gewisse Parallelen zum vorliegend

zu beurteilenden Fall auf. So wurde vom Beschuldigten bereits damals ein Messer

eingesetzt und er stand ebenfalls unter Einfluss von massivem Whisky-Konsum. Diese

Vorstrafe wirkt sich – auch wenn sie nicht direkt einschlägig ist – deutlich

straferhöhend aus, zumal in der Tendenz eine zunehmende Gefährlichkeit des

Beschuldigten zu erkennen ist. Diese zu beobachtende Steigerung der kriminellen

Energie nunmehr bis zur Anwendung von massiver Gewalt unter Einsatz eines

Messers erscheint als besonders bedenklich.

4.4 Insgesamt ist

aufgrund der vorgenannten Täterkomponenten die auszusprechende Strafe um 4

Monate zu erhöhen, was zu einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe von 7 Jahren

führt. Die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs scheidet

bereits aus formellen Gründen aus. In Würdigung sämtlicher relevanter

Strafzumessungsfaktoren ist über den Beschuldigten somit eine unbedingt zu

vollziehende Freiheitsstrafe von 7 Jahren auszufällen. Der Anrechnung der

Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs im Sinne

von Art. 51 StGB steht nichts entgegen.

5. Landesverweisung

5.1 Gestützt

auf Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen einer

der in lit. a bis o aufgeführten strafbaren Handlungen verurteilt wird,

unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz

(obligatorische Landesverweisung).

Die obligatorische Landesverweisung

wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit

grundsätzlich nicht von der konkreten Tatschwere ab (BGE 144 IV 332

E. 3.1.3). Keine Rolle spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt

hat und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1, 144 IV 168 E. 1.4.1; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom

2. Juli 2020 E. 2.4.1).

5.2 Der

Beschuldigte ist kenianischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion

stehende versuchte Tötung nach der am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen und

in Art. 66a ff. StGB geregelten Landesverweisung verübt. Er wird auch

zweitinstanzlich nach Art. 111 i.V.m. Art. 22 StGB, einer Katalogtat gemäss

Art. 66a Abs. 1 lit. a StGB, verurteilt. Somit sind die Voraussetzungen einer

obligatorischen Landesverweisung grundsätzlich erfüllt.

5.3 Von

der Anordnung der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden,

wenn sie kumulativ einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die

öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten

Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen

(Art. 66a Abs. 2 StGB; vgl. zum Prüfungsschema de Weck,

OFK Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34). Die

Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl.

Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 144 IV 332 E. 3.1.2 E. 3.3.1; BGer 6B_1070/2018 vom

14. August 2019 E. 6.2.2). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E.

3.4.2, 145 IV 364 E. 3.2, 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra 2019 S. 698,

707). Die strafrechtliche Landesverweisung führt nach dem Willen des

Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der bisherigen ausländerrechtlichen

Ausweisungspraxis (BGE 145 IV 55 E. 3.4 und E. 4.3).

Zur

kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB

lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden

persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen

(BGE 146 IV 105 E. 3.4.2, 144 IV 332 E. 3.3.2; vgl. auch BGer 6B_689/2019

vom 25. Oktober 2019 E. 1.7). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad

der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse,

unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen

Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand

und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Spielt sich

das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen

des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen

Integration.

Ebenso ist eine

erfolgreiche Integration zu verneinen, wenn eine Person kein Erwerbseinkommen

erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken vermag (BGer 6B_689/2019

vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2, 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2,

2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3).

Weiter sind

strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr,

wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen

(BGE 146 IV 105 E. 3.4.1, 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar

2019 E. 3.1 m.w.H.; vgl. de Weck, a.a.O. Art. 66a StGB N 21). Zufolge

der Regelung gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB, wonach der besonderen

Situation eines Ausländers Rechnung zu tragen ist, der in der Schweiz geboren

und aufgewachsen ist («Secondo»), ist in diesem Fall grundsätzlich von einem

bedeutenden Interesse am Verbleib in der Schweiz auszugehen. Dieses bedeutende

Interesse besteht aber nicht, wenn beim Ausländer aufgrund seiner schlechten

Integration ein Privatleben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1

EMRK nicht annehmbar ist (BGer 6B_1264/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.8.1,

6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.2).

Unter dem Titel

der Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK

genügen dabei selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale

Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale

Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder

gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1; BGer 6B_1264/2021 vom 13. Juli

2022 E. 1.3.3, 6B_627/2021 vom 27. August 2021 E. 4.2.2). Es ist auch

nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der

Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4). Der Europäische Gerichtshof

für Menschenrechte (EGMR) anerkennt vielmehr das Recht der Staaten, die

Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem

Territorium zu regeln (BGE 144 I 266 E. 3.2). In diesem Zusammenhang gilt, wie

das Bundesgericht betont: «Die Landesverweisung wird überwiegend eine Härte

bewirken. […] Ein langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder

private Verhältnisse bilden keinen Freipass für Straftaten […]» (BGer

6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E.

1.3.2 E. 1.4). Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach

Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung

anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls noch die Frage, ob ein völkerrechtlicher

Vertrag einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer

6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.5, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.4,

6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E.

2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 364; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E.

2.4.2). Art. 66a StGB ist EMRK konform auszulegen. Die Interessenabwägung im

Rahmen der Härtefallklausel hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung

nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4; BGer

6B_1264/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.3.4, 6B_587/2020 vom 12. Oktober 2020

E. 2.1.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist

mithin primär die Rechtsprechung des EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR

in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach

diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen

die Niederlande vom 18. Oktober 2006, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien

leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; BGer 6B_131/2019 vom 27. September

2019 E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Erforderlich ist

zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich

vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK

entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit,

Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und

verhältnismässig ist (BGE 146 IV 105 E. 4.2, 143 I 21 E. 5.1).

Nach der

Rechtsprechung des EGMR sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8

EMRK insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im

Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten der

betroffenen Person in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und

familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen

(Urteil des EGMR in Sachen E.V. gegen Schweiz vom 18. Mai 2021, Nr. 77220/16, §

34, M.M. gegen die Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, § 49-51;

BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 3.2.5, nicht, publ. in: BGE 147 IV 340).

Diese Kriterien der EMRK werden regelmässig bei der Härtefallbeurteilung bzw.

der dieser nachfolgenden Interessenabwägung zu prüfen sein.

5.4

5.4.1 Das

Strafgericht hat den Beschuldigten in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 StGB für

die Dauer von 10 Jahren des Landes verwiesen, wogegen sich die Berufung des

Beschuldigten ebenfalls richtet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, beim

Berufungskläger liege ein schwerer persönlicher Härtefall vor. Dies begründeten

die Vorderrichter im Wesentlichen damit, dass er sich seit 23 Jahren in der

Schweiz aufhalte und sein Gesundheitszustand nachgewiesenermassen schlecht sei

und seine Krankheiten (insb. AIDS und Diabetes, begleitet von Depressionen) der

medizinischen Behandlung bedürften. Gemäss seiner Hausärztin hätte eine Rückkehr

nach Kenia eine nicht mehr sachgerechte Behandlung zur Folge. Im Rahmen der

Güterabwägung zwischen den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in

der Schweiz und dem öffentlichen Interesse spreche einzig seine gesundheitliche

Situation mit den entsprechenden Behandlungsmöglichkeiten seiner Krankheiten zugunsten

seines persönlichen Interesses am Verbleib in der Schweiz. Eine Rückkehr nach

Kenia sei ihm aus medizinischen Gründen nicht zumutbar. Allerdings sei der

Berufungskläger mit einer Nigerianerin verheiratet, die zusammen mit den beiden

gemeinsamen Kindern schon einige Jahre in Spanien lebe. Sie habe dort eine

Niederlassung und gehe einer regelmässigen Arbeit nach. Unter diesen Umständen

dürfte ein Familiennachzug nach Spanien kein Problem darstellen. Dieses Land

stehe bekanntlich im Ruf, eines der besten Gesundheitssysteme zu haben, und

biete guten Zugang für dort Wohnende zu einer hervorragenden

Gesundheitsversorgung. Es sei davon auszugehen, dass seine gesundheitlichen

Probleme in Spanien ebenso gut behandelt werden könnten wie in der Schweiz. Ein

Wechsel des Wohnorts nach Spanien sei ihm deshalb ohne Weiteres zumutbar.

Auf einen

Eintrag im Schengener Informationssystem SIS, was einem Verweis aus dem ganzen

Schengenraum gleichkäme, werde in casu ausnahmsweise verzichtet, damit es dem

Beurteilten möglich sei, nach Spanien zu ziehen, wo seine Frau mit den beiden

gemeinsamen beiden Kindern lebe.

5.4.2 Die

Verteidigung bringt zusammengefasst vor, dass ein schwerer persönlicher

Härtefall des Beschuldigten vorliege und zudem sein Interesse am Verbleib in

der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung überwiege. Es

sei bereits im Rahmen der Härtefallprüfung stärker zu berücksichtigen, dass

seine medizinische Versorgung in Kenia nicht gewährleistet sei. Dr. med. [...]

sei bereits im Jahr 2019 zum Schluss gekommen, dass der multimorbide

Beschuldigte in Kenia nicht adäquat behandelt werden könne. Insbesondere

spielte hierbei eine Rolle, dass die standardisierte HIV-Therapie beim Beschuldigten

versage, weshalb eine Drittlinien-Therapie notwendig sei, welche in Ostafrika

nicht erhältlich wäre. Ebenfalls weise Dr. med. [...] darauf hin, dass die

Versorgung mit Insulinprodukten nicht gewährleistet sei in Ostafrika. Diese

Ausführungen seien auch heute noch aktuell. Insbesondere das Insulin, welches

stetig gekühlt gelagert werden müsse, stelle in Ostafrika ein grosses Problem

dar. Der Beschuldigte benötige eine engmaschige und kontinuierliche Betreuung,

welche insbesondere in seinem Geburtsort, über 1'000 km weit von Nairobi

entfernt, schlicht nicht vorhanden wäre. Die theoretische Verfügbarkeit der

benötigten Medikamente und Behandlungen reichten nicht aus und sei vollkommen

unbedeutend, wenn diese nicht auch tatsächlich für den Beschuldigten kostenlos

verfügbar seien. In der Zwischenzeit habe sich der Gesundheitszustand des

Beschuldigten weiter verschlechtert. Er leide zusätzlich unter chronischen

Schmerzen, weshalb er auf Fentanyl-Pflaster angewiesen sei. Darüber hinaus habe

der Beschuldigte dargelegt, dass er auf seinem sehenden Auge zunehmend an

Sehkraft verliere. Zudem setze sich die Vor­instanz mit keinem Wort mit den

Voraussetzungen des spanischen Staates für einen Familiennachzug auseinander.

Dies lasse den Schluss zu, dass es sich bei der Landesverweisung des

Beschuldigten mit der «Spanienlösung» um einen unüberlegten Schnellschuss der

Vorinstanz handle, ohne die Voraussetzungen dafür überhaupt abgeklärt zu haben

und auch ohne geprüft zu haben, ob die Voraussetzungen für den Beschuldigten

und seine Ehefrau gegeben seien. Zusammenfassend verkenne die Vorinstanz, dass

ein Familiennachzug aussichtslos sein dürfte. Es stelle sich demnach nicht die

Frage der Zumutbarkeit eines Umzuges nach Spanien, vielmehr hätte abgeklärt

werden müssen, inwiefern diese Möglichkeit tatsächlich offenstehe, zumal der

Beschuldigte Vorstrafen aufweise. Die unbelegten Überlegungen der Vorinstanz

gingen an der Sache vorbei und seien als willkürlich einzustufen.

5.4.3 Die

Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber unter Verweis auf die Ausführungen

des Strafgerichts, dass der vorinstanzliche Landesverweis zu bestätigen sei.

Unabhängig von einem Härtefall überwiege das öffentliche Interesse an seiner

Fernhaltung das Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz.

5.5

5.5.1 Was

die persönliche und familiäre Situation des Beschuldigten betrifft, so ist der

52-jährige Beschuldigte als kenianischer Staatsbürger im Juli 2000 in die

Schweiz gekommen. Er hat die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend sowie

einen beträchtlichen Teil seines Erwachsenenlebens in seiner Heimat Kenia

verbracht. Der Beschuldigte lebt seit nunmehr rund 24 Jahren in der Schweiz und

weist somit eine nicht zu vernachlässigende Aufenthaltsdauer vor. In der

Schweiz leben 2 Töchter im Alter von 18 und 15 Jahren; eine gelebte Beziehung

zu diesen besteht indes nicht. Zudem hat der Beschuldigte mit seiner aktuellen

Ehefrau, welche in Spanien lebt, zwei kleine Kinder im Alter von 4 und 2 Jahren.

Nennenswerte sonstige Sozialkontakte sind mit Ausnahme von gelegentlichen

Treffen mit Landsleuten zum Trinken nicht erkennbar. Der Beschuldigte spricht

leidlich Deutsch, auch wenn er anlässlich der Hauptverhandlung vor

Appellationsgericht verschiedentlich auf einen Dolmetscher angewiesen war.

5.5.2 Hinsichtlich

der wirtschaftlichen Situation des Beschuldigten ist festzustellen, dass er

seit 2014 keiner Arbeit mehr nachgeht und seit Jahren einzig von der

Sozialhilfe lebt. Zuvor war er als Lagerist und Staplerfahrer tätig, wobei er

erklärte, es sei ihm aufgrund seiner Diabetes-Erkrankung verboten worden, diese

Tätigkeit weiter auszuüben. Mit der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang

festzustellen, dass dies nicht bedeutet, dass der Beschuldigte vollständig

arbeitsunfähig wäre. Insofern ist ihm vorzuwerfen, dass er keinerlei Versuche

unternommen hat, in anderen Arbeitsbereichen Fuss zu fassen, in welchen es

nicht notwendig ist, mit Maschinen zu hantieren. Dank seiner einigermassen

guten Deutschkenntnisse wäre es ihm durchaus möglich gewesen, bei der Sozialhilfe

oder bei Bezugspersonen um Unterstützung bei der Stellensuche zu bitten. Dieser

Umstand schmälert seine Resozialisierungschancen in der Schweiz erheblich. Im

September 2020 hatte der Beschuldigte einen Schuldenberg von rund

CHF 200'000.– angehäuft. Insgesamt ist seine Integration folglich als gescheitert

zu bezeichnen, dies insbesondere unter Berücksichtigung der vom Bundesgericht

vorausgesetzten besonders intensiven, über eine normale Integration

hinausgehende privaten Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur.

5.5.3 Der

Beschuldigte verfügt sodann über keinen sozialen Empfangsraum und keine

beruflichen Perspektiven in der Schweiz. Bei dieser Ausgangslage kann nicht

ausgeschlossen werden, dass er ohne strukturierten Tagesablauf erneut im

Übermass Alkohol konsumieren würde, verbunden mit den von ihm in diesem Zustand

ausgehenden Gefahren. Seine Legalprognose ist somit als schlecht zu werten.

5.5.4 Was

die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat betrifft, so hat

der Beschuldigte wie dargelegt seine ersten 30 Lebensjahre in Kenia verbracht,

wo er unter anderem in der Hotelbranche arbeitete. Von seinen älteren

Geschwistern lebt gemäss seinen Angaben mindestens sein älterer Bruder noch in

Kenia. Er sei 2019 zuletzt in Kenia gewesen (zweitinstanzliches Protokoll S.

3). Es ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte in Kenia zurechtfinden

wird. Seine beruflichen Aussichten in Kenia erscheinen jedenfalls nicht

schlechter als in der Schweiz.

5.5.5 Hinsichtlich

der gesundheitlichen Situation ist festzustellen, dass der Beschuldigte

nachweislich und seit langer Zeit an diversen Krankheiten leidet. Gemäss dem

aktuellen Arztbericht des […] vom 21. Juni 2024 besteht beim Berufungskläger

ein Diabetes mellitus, eine HIV-Erkrankung im Stadium 2A, zentrale Osteoporose,

chronische Niereninsuffizienz, chronische Hepatopathie, leichte bis

mittelschwere Schlafapnoe, offenbar begleitet von Depressionen. Er leidet zudem

unter chronischen Schmerzen, weshalb er auf Fentanyl-Pflaster angewiesen ist.

Darüber hinaus hat der Beschuldigte dargelegt, dass er auf dem sehenden Auge

zunehmend an Sehkraft verliert.

Wie sich aus der

medizinischen Einzelfallabklärung (medizinischen Consulting) für den

Beschuldigten des Staatssekretariats für Migration SEM vom 23. Juli 2024

ergibt, ist seine gesundheitliche Versorgung in Kenia grundsätzlich

gewährleistet. So könne die HIV-Infektion des Beschuldigten beispielsweise am

Kenyatta National Hospital in Nairobi überwacht und behandelt werden. Dieses

Krankenhaus biete Konsultationen durch HIV-Spezialisten, sowie spezifische

Laboruntersuchungen (Virenlast, CD4-Zahl, Resistenztest der antiretroviralen

Therapie) an. Sämtliche Medikamente, die der Beschuldigte benötige, seien in

Kenia verfügbar. Zutreffend führt das SEM zudem aus, dass vorliegend keine

Rolle spielt, ob einzelne Behandlungsmöglichkeiten bzw. einzelne Medikamente im

ländlichen kenianischen Raum nicht oder nur sehr schwer erhältlich sind, da es

dem Beschuldigten, im Falle des Vollzugs einer Wegweisung, zumutbar wäre,

aufgrund seiner Erkrankungen in den urbanen Raum (Nairobi) zu ziehen.

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung hindert die blosse Tatsache, dass die

Behandlung allenfalls nicht in gleicher Qualität wie in der Schweiz angeboten

würde, die Landesverweisung nicht (vgl. dazu Urteile 6B_822/2021 vom 4. Juli

2022 E. 2.4, 6B_1226/2021 vom 1. April 2022 E. 2.3.1). Es ist dabei zu

berücksichtigen, dass für die Zulässigkeit des Vollzugs einer Wegweisung nicht

schweizerische Pflege- und Betreuungsverhältnisse erforderlich sind, sondern es

im Rahmen von Art. 3 EMRK genügt, dass die weitere lebensnotwendige

Grundversorgung – allenfalls auf einem tieferen, aber nicht lebensgefährdenden

Niveau – sichergestellt bleibt (vgl. BGer 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E.

5.5.2).

Das von der

Verteidigung vorgebrachte Problem der Drittlinientherapie, welches sich auf den

Arztbericht von Dr. [...] vom 1. März 2019 bezog, ist aktuell offenbar nicht

mehr relevant. Gemäss Auskunft von Dr. med. [...] vom […] vom 7. August 2024

habe sich die Medizin in der Zwischenzeit verändert und ca. 6 Wochen nach dem

Bericht aus dem Jahr 2019 sei die aktuelle Standardtherapie mit dem Medikament

Biktarvy in der Schweiz zugelassen worden, welches dem Beschuldigten heute noch

verordnet sei. Dieses Medikament ist gemäss der medizinischen

Einzelfallabklärung auch in Kenia erhältlich.

Zu beachten ist

überdies, dass sich die Situation im Vollzugszeitpunkt, der bei einer möglichen

Entlassung nach der Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe in 2.5 Jahren sein

wird, anders darstellen könnte. Eine abschliessende Beurteilung ist dem

Sachgericht nur möglich, wenn die unter Verhältnismässigkeitsaspekten

erheblichen Verhältnisse stabil sind; bis zum späteren Vollzug (vgl. Art. 66c

Abs. 2 StGB) eingetretene Tatsachenänderungen bleiben stets vorbehalten (BGE 145 IV 455 E. 9.4 S. 461 betreffend einen gesundheitlichen Härtefall). Somit

prüft das Sachgericht die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung,

soweit sie definitiv bestimmbar ist (Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5;

vgl. BGE 135 II 110 E. 4.2 S. 119). Die nach kantonalem Recht zuständige

Vollzugsbehörde (vgl. BGer 6B_1313/2019 vom 29. November 2019 E. 4.2) prüft zum

gegebenen Zeitpunkt neben der tatsächlichen Vollstreckbarkeit auch die aktuelle

Durchführbarkeit der Landesverweisung in rechtlicher Hinsicht, soweit Umstände,

die für die Beurteilung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit massgebend

sind, nicht oder erst als Prognose in den Sachentscheid eingeflossen sind.

Würde eine relevante Änderung der Verhältnisse im Heimatland Kenia oder

bezüglich der gesundheitlichen Situation eintreten, so stünde es dem

Beschuldigten frei, in jenem Zeitpunkt einen Aufschub des Vollzuges zu

begehren.

Zudem hätte der

Beschuldigte ernsthafte Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK

vorzubringen, dass die Behörden im konkreten Fall das Völkerrecht verletzten,

ihr nicht den notwendigen Schutz gewährten oder sie menschenunwürdigen

Lebensumständen aussetzten respektive, dass sie im Fall einer Rückkehr nach

Kenia dort aufgrund von individuellen Umständen sozialer, wirtschaftlicher oder

gesundheitlicher Art in eine existenzielle Notlage geraten würde (Urteil

Bundesverwaltungsgericht D-4065/2024 vom 03.07.2024 E. 8.1.4, vgl. Referenzurteil

E-3427/2021, E-3431/2021 vom 28. März 2022 E. 11.4). Ein blosses Behaupten

reicht dafür nicht.

5.5.6

Zusammenfassend ergibt sich aus dem Dargelegten, dass die Landesverweisung zwar

für den Beschuldigten in gesundheitlicher Hinsicht zu einer gewissen Härte

führt, jedoch die weitere lebensnotwendige Grundversorgung – allenfalls auf

einem tieferen, aber nicht lebensgefährdenden Niveau – für den Beschuldigten

sichergestellt bleibt. Insgesamt sind mangels genügend gewichtiger persönlicher

Interessen die Kriterien eines Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB

nicht erfüllt. Mit anderen Worten liegt in Abwägung aller Aspekte kein

unannehmbarer Eingriff in die Lebensbedingungen des Beschuldigten vor.

5.6

5.6.1 An

sich erübrigen sich infolge dieses Ergebnisses nähere Ausführungen zur

Interessenabwägung. Selbst wenn aber vom Vorliegen eines schweren persönlichen

Härtefalles auszugehen wäre, würde die nachfolgend in einem zweiten Schritt zu

prüfende Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber

den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz somit zu

seinem Nachteil ausfallen.

5.6.2 Nach

der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen,

wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung

zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt

sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die

verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, auf die sich darin

manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und

auf die Legalprognose abgestellt wird (BGer 6B_541/2021 vom 3. Oktober 2022

E. 4.3.3, 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2, 6B_748/2021 vom 8.

September 2021 E. 1.1.1; je m.H.; Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Aufl.,

Basel 2019, Art. 66a StGB N 127). Eine Verurteilung zu seiner

längerfristigen Freiheitsstrafe (zu deren Begriff vgl. BGE 139 I 16 E. 2.1, 139

I 145 E. 2.1; je m.H.) begründet für sich bereits ein erhebliches öffentliches

Interesse an einer Landesverweisung (BGer 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E.

2.5.2).

5.6.3 Der

Beschuldigte wird vorliegend wegen versuchter Tötung im öffentlichen Raum mit

einem Messer zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt, was bereits ein

erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung begründet.

Angesichts der in Frage stehenden höchsten Rechtsgüter von Leib und Leben ist

nur ein geringes Risiko bezüglich einer Wiederholungstat vertretbar. Es wurde

bereits dargelegt, dass der Beschuldigte vorbestraft ist, wobei er auch hier

schon – wenn auch eine weniger schwerwiegende Drohung – mit einem Messer unter

Whisky-Einfluss eine Straftat begangen hat. Seine wiederholte – wenn auch nicht

direkt einschlägige – Delinquenz illustriert eine anhaltende Gleichgültigkeit

gegenüber der hiesigen Rechtsordnung und begründet damit erhebliche Zweifel an

seinem künftigen Wohlverhalten. Anlass zur Sorge bereitet insbesondere die

offensichtliche Aggravationstendenz, die sich in der vorliegend zu behandelnden

Straftat der versuchten Tötung manifestiert hat.

Hinzu kommt,

dass den Beschuldigten – wie bereits ausgeführt – in der Schweiz kein sozialer

Empfangsraum erwartet und auch die Vorstrafe ihn nicht davon abgehalten hat,

weiterhin zu delinquieren. Seine Resozialisierungschancen sind als gering

einzuschätzen. Es bestehen daher unter Berücksichtigung dieser Umstände

signifikante Zweifel an seinem künftigen Wohlverhalten. Im Ergebnis besteht

somit ein ganz erhebliches Interesse der Allgemeinheit am Schutz vor weiteren

(Gewalt-)Delikten des Beschuldigten.

5.6.4

Das dargelegte öffentliche Interesse ist nachfolgend gegen die privaten

Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz abzuwägen. Der

Beschuldigte hat wie bereits festgestellt bis 29-jährig in Kenia gelebt und

befindet sich seit 24 Jahren in der Schweiz, womit ihm grundsätzlich ein

gewichtiges privates Interesse an einem Verbleib zuzubilligen wäre. Zu seinen

18 und 15 Jahre alten Töchtern, die beide in der Schweiz leben, hat er gemäss

seinen Angaben keinen Kontakt mehr. Während die Mutter der älteren Tochter

seine Ex-Frau ist, stammt die jüngere Tochter von einer Freundin in Kenia. Auch

die jüngere Tochter wird im Übrigen bereits beinahe volljährig sein, sofern der

Beschuldigte frühestens nach Verbüssung von zwei Dritteln seiner

Freiheitsstrafe bedingt aus dem Strafvollzug entlassen werden sollte. Zudem

vermochte sein persönliches und familiäres Umfeld ihn nicht vor Delinquenz

abzuhalten. Die Ehefrau des Beschuldigten lebt mit den gemeinsamen Kindern

(2020 und 2022 in der Schweiz geboren) wie dargelegt in Spanien.

Wie im Rahmen

der Härtefallprüfung dargelegt, ist der Beschuldigte seit sehr langer Zeit von

Sozialhilfe abhängig, ohne eine berufliche Perspektive in der Schweiz und

überdies massiv verschuldet. Er konnte sich in der Schweiz keine berufliche

Existenz aufbauen, die er im Falle einer Landesverweisung verlöre. Das oftmals

gegebene Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz

bzw. allenfalls die hiesigen Sozialleistungen nutzen respektive in Anspruch

nehmen zu können, vermag die Interessenabwägung regelmässig nicht zu Gunsten

der betroffenen Person ausgehen zu lassen (BGE 139 II 393 E. 6; BGer

6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.4.2, 2C_187/2010 vom 21. April 2010 E.

3.2.4).

In Kenia habe

der Beschuldigte in Hotels als Barmann gearbeitet, aber ohne gelernten Beruf.

Auch beherrscht er in Kenia die dortige Sprache perfekt, hat gewisse familiäre

und soziale Anknüpfungspunkte. Gemäss seinen Angaben lebt sein 76-jähriger

Bruder dort. Die Aufnahme eines Erwerbslebens dürfte sich in seinem Heimatland

Kenia, wo er seine Jugend verbrachte und bis zum Alter von 29 Jahren lebte,

nicht schwieriger gestalten als in der Schweiz. Unter Verweis auf die

Erwägungen zum Härtefall stehen der Landesverweisung auch keine medizinischen

Gründe entgegen. Zwar leidet der Beschuldigte and diversen Krankheiten, jedoch

wären die dafür benötigten Medikamente resp. Therapien auch in seinem

Heimatland verfügbar (vgl. oben E. 5.5.5).

5.6.5

Im Ergebnis überwiegen vorliegend demnach aufgrund der nur beschränkten

familiären und gescheiterten wirtschaftlichen resp. beruflichen Integration,

der massiven Schwere des begangenen Delikts, der Vorstrafe sowie des

Rückfallrisikos des Beschuldigten die öffentlichen Interessen an der

Landesverweisung die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in

der Schweiz. Die Landesverweisung erweist sich demnach als verhältnismässig. Schliesslich

stehen auch keine völkerrechtlichen Vorgaben der Landesverweisung entgegen. Was

die Voraussetzungen der EMRK angeht, so wurden diese bereits im Rahmen der

vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt (s. vorne E. 5.4).

5.7

5.7.1 Die

Vorinstanz hat die Dauer der Landesverweisung auf 10 Jahre festgelegt. Diese

Dauer wird vom Beschuldigten – aufgrund des beantragten Verzichts auf eine

Landesverweisung – nicht eventualiter ausdrücklich angefochten.

5.7.2 Die

Landesverweisung beträgt mindestens 5 und höchstens 15 Jahre, im

Wiederholungsfall 20 Jahre bis lebenslänglich (Art. 66b StGB; BGE 146 IV 311

E. 3.5.1; Schlegel, in:

Wohlers et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4.

Aufl., Zürich 2020, Art. 66a N 6). Deren Rechtsfolge ist aufgrund des

Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (BGer

6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.4). Die Dauer der ausgesprochenen

Landesverweisung muss verhältnismässig sein. Dabei ist namentlich einer aus

einer langen Anwesenheit in der Schweiz folgenden Härte Rechnung zu tragen

(BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.2, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E.

9.5, 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.8). Dem Sachgericht kommt bei der

Festlegung der Dauer der Landesverweisung ein weites Ermessen zu (vgl. BGer

6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.3, 6B_1270/2020 vom 10. März 2021 E. 9.5,

6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.2.3, 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019

E. 5; vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.62 vom 26. August 2021 E. 7.3).

Zugunsten des

Beschuldigten ist vorliegend wiederum zu berücksichtigen, dass er sich seit

rund 24 Jahren in der Schweiz aufhält. Wie bereits mehrfach dargelegt wurde,

kann jedoch nicht von einer gelungenen Integration gesprochen werden (vgl.

vorne E. 5.5.2 ff.). Auch wenn es für den Beschuldigten unliebsam und

vorübergehend mit gewissen Entbehrungen verbunden sein wird, des Landes

verwiesen zu werden, stellt er aufgrund seiner verschuldeten Verletzung des

höchsten Rechtsguts Leib und Leben und der Rückfallgefahr ein grosses

Sicherheitsrisiko für die öffentliche Ordnung dar. Wie ebenfalls bereits

ausgeführt, ist er vorbestraft. Auch drückt die im vorliegenden Fall

ausgesprochene mehrjährige Freiheitsstrafe ein erhebliches Verschulden aus. Die

bereits von der Vorinstanz festgesetzte Dauer von 10 Jahren erweist sich auch

unter Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten an einer

Wiedereinreise gegen das öffentliche Interesse an seiner Entfernung und

Fernhaltung in Bezug auf die durch ihn begangenen Rechtsgutverletzungen als

verhältnismässig.

5.8

5.8.1 Kenia

ist kein Mitgliedsstaat des Schengenraums, weshalb mit der Anordnung der

Landesverweisung gegenüber dem Beschuldigten zu prüfen ist, ob die

Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS)

anzuordnen ist (Art. 20 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013).

5.8.2 Die

Vorinstanz verzichtete auf einen Eintrag im Schengener Informationssystem SIS,

wogegen der Beschuldigte naturgemäss kein Rechtsmittel erhoben hat. Zur

Begründung wurde vom Strafgericht ausgeführt, es solle dem Beurteilten nicht

die Möglichkeit genommen werden, nach Spanien zu seiner Ehefrau zu ziehen.

5.8.3 Bei

der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist namentlich auch der

persönlichen Situation des Beschuldigten Rechnung zu tragen (BGer 6B_680/2018

vom 19. September 2018 E. 1.6). Die Ehefrau des Beschuldigten lebt mit den

zwei gemeinsamen noch sehr kleinen Kindern mit einer Aufenthaltsbewilligung in

Spanien und geht dort offenbar einer regelmässigen Arbeit nach. Überdies steht

der Beschuldigte nicht im Verdacht, ausser in der Schweiz eine schwere Straftat

in einem Land des Schengenraums verübt zu haben oder zu planen. In Anbetracht

dieser Umstände ist der Verzicht auf die Eintragung der Landesverweisung im SIS

durch die Vorinstanz im Hinblick auf die persönliche Situation des

Beschuldigten zu bestätigen. Das Appellationsgericht sieht keinen Anlass in

diesem Punkt von Amtes wegen anders zu entscheiden. Eine SIS-Ausschreibung hat

demzufolge zu unterbleiben. Die vom Bundesgericht (soweit ersichtlich) noch

nicht entschiedene Frage, ob das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte

Verschlechterungsverbot auch in Bezug auf die Frage der Ausschreibung der

Landesverweisung im SIS – im Falle eines bewussten Verzichtes der Vor­instanz

auf eine Ausschreibung – anzuwenden ist, kann somit vorliegend offengelassen

werden (vgl. hierzu im Einzelnen den Entscheid des Obergerichts Zürich SB210503

vom 3. März 2022 E. 7.2).

6. Zivilforderungen

6.1 Die

Vorinstanz hat dem Opfer zu Lasten des Beschuldigten CHF 976.– Schadenersatz

und eine Genugtuung von CHF 12'000.– (zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Juli

2022) zugesprochen und seine weitergehenden Schadenersatzforderungen auf den

Zivilweg verwiesen. Der Beschuldigte verlangt – gestützt auf den beantragten

Freispruch – die Abweisung dieser Schadenersatz- und Genugtuungsforderung. Für

den nun eingetretenen Fall der Bestätigung des Schuldspruchs stellt er keine

Eventualanträge. Der Privatkläger hat hinsichtlich des Entscheids über die

Schadenersatz- und Genugtuungsforderung keine Berufung erhoben.

6.2 Gemäss

Art. 47 des Obligationenrechts (OR, SR 220) und der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung bezweckt die Genugtuung den Ausgleich für die erlittene

seelische Unbill. Bemessungskriterien für die Höhe des zuzusprechenden Betrages

sind dabei vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und

Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit der betroffenen Person, der Grad

des Verschuldens der haftpflichtigen Person, ein allfälliges Selbstverschulden

des Geschädigten sowie die Aussicht auf Linderung der physischen und

psychischen Unbill durch die Zahlung eines Geldbetrages (BGE 132 II 117 E.

2.2.2).

In der Regel

wird zur Bemessung der Genugtuung die Präjudizienvergleichsmethode

herangezogen. Das Bundesgericht betont, dass sich aus Präjudizien durch

Vergleich Anhaltspunkte für die Festlegung des Genugtuungsbetrages gewinnen

liessen. Anhand bereits beurteilter vergleichbarer Fälle wird die Höhe des

Genugtuungsbetrags im Einzelfall unter Würdigung der konkreten Umstände

festgesetzt (Landolt,

Genugtuungsrecht, 2. Auflage 2020, Rz. 403).

6.3 Es

steht, wie es bereits das Strafgericht zutreffend erwogen hat, aufgrund des

genannten Schuldspruches und der ausgestandenen seelischen Unbill des Opfers

ausser Zweifel, dass vorliegend eine Genugtuung geschuldet ist. Mit der

Vorinstanz ist festzustellen, dass die Verletzung von C____ schwerwiegend ist,

auch wenn er keine lebenslängliche körperliche Behinderung davongetragen hat.

Der Messerangriff war schwer und vollkommen überraschend, sodass ein schweres

psychisches Trauma ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Diese schwere psychische

Belastung wird verstärkt durch eine dauerhafte Narbe am Hals, die er sieht,

spürt und ihn immer wieder an den Vorfall erinnert.

Die vom

Strafgericht zugesprochene Genugtuungssumme von CHF 12'000.– erscheint im

Vergleich mit Präjudizien als angemessen (vgl.Baumann/Anabitarte/Müller/Gmünder,

Genugtuungspraxis Opferhilfe, in: Jusletter vom 1. Juni 2015, Rz. 23,

Beispielfälle 38, 40, 41, 43, 44, 46, 53, 54). Entsprechend wird der

Beschuldigte zur Zahlung von CHF 12'000.– Genugtuung (zuzüglich 5 % Zins

seit dem 22. September 2021) an den Privatkläger verurteilt. Die

Genugtuungsmehrforderung im Betrage von CHF 13'000.– wird abgewiesen.

Ebenfalls

zuzusprechen sind dem Opfer die ausgewiesenen Transportkosten der Ambulanz als

Schaden in der Höhe von CHF 976.–. Da C____ nicht erwerbstätig ist und damit

auch keiner Unfallversicherung angehört, werden die Kosten anders als bei einem

Arbeitnehmer über seine Krankenkasse abgerechnet und ihm die Kosten letztlich

auferlegt. Insofern ist der betreffende Schaden nachgewiesen.

6.4 Was

des Weiteren den durch das Opfer geltend gemachten Schadenersatz betrifft, so

liegen weiterhin keine konkreten Anhaltspunkte für einen entsprechenden Schaden

vor bzw. wurde dieser nicht substantiiert, weshalb die unbezifferte

Schadenersatzforderung des Opfers auf den Zivilweg verwiesen wird.

7. Kosten

7.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen

(BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 4.3

m.H.). Die Verfahrenskosten werden somit nach dem Verursacherprinzip auferlegt.

Da der Beschuldigte auch im zweitinstanzlichen Verfahren schuldig gesprochen

wird, sind ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die

erstinstanzliche Urteilsgebühr aufzuerlegen. Demgemäss trägt er die

Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt CHF 12'647.10 und eine

Urteilsgebühr von CHF 12'600.– für das erstinstanzliche Verfahren.

7.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1

m.H.). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb

er die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer

Urteilsgebühr von CHF 3'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich

allfälliger übriger Auslagen) zu tragen hat.

8. Honorar

für die amtliche Verteidigung

8.1 Dem

amtlichen Verteidiger, B____, werden schliesslich für die zweite Instanz

antragsgemäss (unter Gewährung von lediglich 1 Stunde für den Punkt Fallabschlusspauchale

inkl. Nachbesprechung) ein Honorar von CHF 6’484.05 und ein Auslagenersatz von

CHF 182.50, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 534.95 (7,7 % auf

CHF 1’266.65 sowie 8,1 % auf CHF 5'399.90, somit total CHF 7'201.50

aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der

Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt das

Appellationsgericht (Kammer):

://: Es

wird festgestellt, dass folgende Punkte des angefochtenen Urteils in

Rechtskraft erwachsen sind:

Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände an den Privatkläger C____;

-

Rückgabe des beschlagnahmten Mobiltelefons an den Beschuldigten

unter Aufhebung der Beschlagnahme nach Rechtskraft des Urteils;

-

Honorar der amtlichen Verteidigung

des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren;

-

Entschädigung des unentgeltlichen Vertreters des Privatklägers C____, D____, für das

erstinstanzliche Verfahren.

A____

wird – in Abweisung seiner Berufung – der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt und verurteilt zu 7 Jahren

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 16. Juli

2022,

in

Anwendung von Art. 111 in Verbindung mit 22 Abs. 1 sowie 51 des

Strafgesetzbuches.

A____

wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches für 10

Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20

der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem nicht eingetragen.

Das

beschlagnahmte Messer wird in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des

Strafgesetzbuches eingezogen und vernichtet.

A____

wird zu CHF 976.– Schadenersatz und einer Genugtuung von CHF 12'000.–

(zuzüglich 5% Zins seit dem 16. Juli 2022) an C____ verurteilt. Die weitere

Schadenersatzforderung wird auf den Zivilweg verwiesen, die

Genugtuungsmehrforderung im Betrag von CHF 13'000.– wird abgewiesen.

A____

trägt die Verfahrenskosten im Betrag von CHF

12'647.10 und eine

Urteilsgebühr von CHF

12'600.– für das

erstinstanzliche Verfahren. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von

CHF 3’000.– gehen zu Lasten des Beschuldigten.

Dem

amtlichen Verteidiger, B____, werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF

6’484.05 und ein Auslagenersatz von CHF 182.50, zuzüglich Mehrwertsteuer von

insgesamt CHF 534.95 (7,7 % auf CHF 1’266.65 sowie 8,1 % auf CHF 5'399.90,

somit total CHF 7'201.50 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt

vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Privatkläger

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Staatssekretariat für Migration

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc Oser lic.

iur. Marius Vogelsanger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.