Rechtswidrige Einreise

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.81

URTEIL

vom 23.

August 2024

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid

(Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola

Inglese

Beteiligte

A____,

geb. [...] Berufungskläger

alias B____, geb. [...]

Beschuldigter

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 7. Juni 2023

betreffend rechtswidrige Einreise

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 7. Juni 2023

wurde A____ alias B____ der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und

verurteilt zu 45 Tagen Freiheitsstrafe. Die am 6. August 2018 von der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Betrugs, Wuchers, mehrfacher Fälschung von

Ausweisen, mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfacher Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF

30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Untersuchungshaft vom 15. bis 16.

November 2017, Probezeit 4 Jahre, wurde vollziehbar erklärt. Zudem wurden dem

Beurteilten die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 280.– sowie eine

Urteilsgebühr von CHF 600.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag

auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 300.–)

auferlegt. Gegen dieses Urteil meldete A____ alias B____ (nachfolgend

Berufungskläger) mit Schreiben vom 12. Juni 2023 Berufung an und erklärte diese

mit Schreiben vom 17. Oktober 2023. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist

weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit Verfügung vom 6. Juni 2024 bewilligte die Verfahrensleiterin dem

Berufungskläger wiedererwägungsweise die amtliche Verteidigung mit Rechtsanwalt

[...] für die Berufungsverhandlung und deren Vorbereitung.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. August 2024 sind

der Berufungskläger und die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft nicht erschienen.

Es gelangte die Verteidigung des Berufungsklägers zum Vortrag. Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz

‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das

Appellationsgericht. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur

Berufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss

eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der

Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch

des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige

oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt

werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht

zum Nachteil der beschuldigten Person abändern, wenn das Rechtsmittel – wie

hier – nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in

peius).

1.3

Im Rechtsmittelverfahren gilt die

Dispositionsmaxime. Wie zu zeigen sein wird, beschränkt sich die Berufung

vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz den geltend gemachten Irrtum zu

Recht verneinen durfte. Der Berufungskläger wäre unter diesem Aspekt nochmals

zu befragen gewesen. Dieser ist jedoch, obwohl er rechtsgültig vorgeladen wurde

und ihm mit Verfügung der Verfahrensleiterin vom 2. Juli 2024 das freie

Geleit zur Einreise in die Schweiz zwecks Teilnahme an der Berufungsverhandlung

gewährt wurde, nicht zur Verhandlung erschienen. Sein Verteidiger macht

geltend, dass der Berufungskläger sich nicht überreden liess, an der

Berufungsverhandlung teilzunehmen. Der Berufungskläger sei insofern nicht

entschuldigt. Gemäss dem Verteidiger stehen ohnehin primär Rechtsfragen im Raum.

Ist die beschuldigte Person Berufungsklägerin und erscheint zur

Berufungsverhandlung die Verteidigung, nicht aber die beschuldigte Person, ist

die Berufungsverhandlung ohne die säumige beschuldigte Person durchzuführen. Ein

Abwesenheitsverfahren gemäss den Art. 366 ff. StPO findet aber nicht statt (Art.

407.

Abs. 2 StPO, e contrario; vgl. BGer 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E.

3.3.2). Damit durfte das Gericht die Verhandlung unbestrittenermassen ohne den

Berufungskläger durchführen.

2.

Unbestritten ist, dass der Berufungskläger am 19. August 2021

bei der Einreise in die Schweiz von Frankreich herkommend am Grenzübergang

«Basel Hüningerstrasse» einer Kontrolle unterzogen wurde. Der Berufungskläger

wies sich bei dieser Kontrolle mit einer französischen Identitätskarte, einer

schweizerischen Aufenthaltsbewilligung B sowie einem schweizerischen

Führerausweis aus, die allesamt auf die Identität «A____, geboren am [...] 1982

in [...] (Frankreich)» ausgestellt waren. Dabei wurde festgestellt, dass gegen

die Aliasidentität des Berufungsklägers «B____, geboren am [...] 1975 in [...] (Deutschland)»

bis 16. November 2021 ein gültiges Einreiseverbot besteht. Dem Berufungskläger

wurden die bereits annullierten und zur Sachfahndung ausgeschriebenen

schweizerischen Ausweise abgenommen und ihm wurde die Einreise verweigert

(Rapport Grenzwache, Akten S. 5 ff.). Unbestritten ist auch, dass vom

Berufungskläger beide Identitäten verwendet werden. Offenbar soll «A____» die

Hauptidentität sein, jedoch sei «B____» sein «Roma-Rufname», unter welchem er

in seinen Kreisen bekannt sei. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat,

kann den von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Vorakten VT.[...] entnommen

werden, dass sich der Berufungskläger am 11. Mai 2017 mittels einer

Ausweisverlustanzeige unter Verwendung der Personalien «B____» beim

französischen Konsulat in der Schweiz einen französischen Reisepass erschlichen

hat; zudem existieren Kopien eines Familienbüchleins, welche deutliche

Manipulationsspuren aufweisen. Auf welcher Grundlage der französische

Führerausweis am 13. August 2014 auf «B____» ausgestellt wurde, liess sich

nicht mehr eruieren. Der Berufungskläger weist jedoch unter beiden Identitäten

zahlreiche Verurteilungen in Frankreich, Deutschland und der Schweiz auf (Strafregisterauszüge,

Akten S. 2 ff., 284, 291 ff. und 402 ff.). Als der Berufungskläger im Rahmen

des Vorverfahrens VT.[...] am 15. November 2017 festgenommen wurde, wies er

sich mit dem auf «B____» lautenden französischen Führerausweis aus, weshalb

jenes Verfahren unter dieser Identität geführt wurde. Bei seiner Haftentlassung

am 16. November 2017 wurde er dem Migrationsamt Basel-Stadt zur Verfügung

gestellt. Das Migrationsamt Basel-Stadt hat ihm gleichentags ein ab 17.

November 2017 gültiges, 4-jähriges Einreiseverbot für die Schweiz und das

Fürstentum Liechtenstein eröffnet (Einreiseverbot, Akten S. 104 ff.), wovon der

Berufungskläger unterschriftlich Kenntnis nahm (Empfangsbestätigung, Akten S.

107). Es versteht sich von selbst, dass dieses Einreiseverbot für den Berufungskläger

absolut gilt, egal ob er in der Zwischenzeit seinen Namen legal ändert oder die

Verfügung nicht auf seine Hauptidentität ausgestellt wurde. Es kann auf die in

jeglicher Hinsicht zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz verwiesen werden

(vgl. angefochtenes Urteil E. II).

3.

3.1

In

rechtlicher Hinsicht steht vorliegend die Verletzung von Einreisevorschriften im

Raum. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen

und Ausländer und die Integration (AIG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe bis

zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer Einreisevorschriften gemäss Art. 5 AIG

verletzt. Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse (Art. 115

Abs. 3 AIG). Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG hält fest, dass Ausländerinnen und

Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nicht von einer

Fernhaltemassnahme betroffen sein dürfen. In casu ist der Berufungskläger unter

Missachtung der gegen ihn bestehenden rechtskräftigen Fernhaltemassnahme

(Einreiseverbot bis am 16. November 2021 gemäss Art. 67 AIG) am 19. August 2021

in die Schweiz eingereist und hat somit gegen Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG

verstossen. Der objektive Tatbestand der rechtswidrigen Einreise ist damit unbestrittenermassen

erfüllt.

3.2

3.2.1

Der Verteidiger des Berufungsklägers stützt

sich auch vor der Berufungsinstanz jedoch auf eine Irrtumsproblematik ab und führt

im Eventualstandpunkt an, dass sein Klient nur grobfahrlässig gehandelt habe. Konkret

macht er geltend, dass der «zugegeben etwas einfach gestrickte» Berufungskläger

unter Vorlage seines legalen Ausweispapieres beim Migrationsamt in Genf eine

Aufenthaltsbewilligung B erworben habe. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass

er in die Schweiz reisen könne. Zum Zeitpunkt seiner Einreisekontrolle am 19.

August 2021 sei er daher der Meinung gewesen, dass ein früher vorhandener

Mangel geheilt und seine Einreise legal gewesen sei. Auch die Schweizer

Behörden hätten ihn nicht auf ein etwaiges Einreiseverbot aufmerksam gemacht.

Der Berufungskläger habe gedacht, dass er, weil er damals seine Papiere noch

nicht in Ordnung gebracht habe, ein Einreiseverbot bekommen habe. Nachdem er

aber jetzt seine Papiere in Ordnung gebracht und sogar eine

Aufenthaltsbewilligung B für die Schweiz erhalten habe, sei er nun der

Auffassung gewesen, dass seitens der Migrationsbehörden einer Einreise von ihm

nichts mehr entgegenstehe. Da die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B per 1.

Juni 2019 nach Aussprache des damaligen Einreiseverbotes am 17. November 2017

erfolgt sei, habe er sich auch darauf verlassen können, dass das so in Ordnung gewesen

sei. Von der Annullierung der Aufenthaltsbewilligung durch die Genfer Behörden

am 19. Mai 2021 habe er nichts gewusst. Zusammengefasst stellt sich der

Berufungskläger damit auf den Standpunkt, dass er einem Verbots- oder

Tatbestandsirrtum unterlegen sei.

3.2.2

3.2.2.1

Unter der Marginalie «Irrtum über die

Rechtswidrigkeit» hält Art. 21 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) betreffend den

sog. Verbotsirrtum fest, dass, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen

kann, dass er sich rechtswidrig verhält, nicht schuldhaft handelt. War der

Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ob und inwieweit Art. 21 StGB

dem Täter zugutekommen kann, hängt von den Vor­aussetzungen ab, unter welchen

sich sagen lässt, er habe um die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (1) weder

gewusst, noch (2) um sie wissen können. Daraus ergibt sich, dass die Anwendung

von Art. 21 StGB in zwei Schritten erfolgt: Zuerst ist zu prüfen, ob sich der

Täter überhaupt in einem Verbotsirrtum befand. Die Gründe für diesen Irrtum

bleiben dabei unerheblich. Ist von einem Irrtum auszugehen, folgt jedenfalls

eine Strafmilderung. Im zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Verbotsirrtum

vermeidbar gewesen wäre. Wird die Vermeidbarkeit bejaht, bleibt es bei der

Strafmilderung, andernfalls fehlt jegliche Schuld und der Täter bleibt straflos

bzw. ist freizusprechen. Was das Wissen um die Rechtswidrigkeit betrifft, das

die Anwendung von Art. 21 StGB ausschliesst, hat das Bundesgericht, unter

Abstützung auf seine frühere Rechtsprechung zum Bundesstrafrecht, eine

Grundsatzregel aufgestellt, an der es im Wesentlichen bis heute festhält.

Danach ist erforderlich (aber auch ausreichend), dass «sich der Täter bewusst

war […] gegen das Recht zu verstossen, sei es gegen subjektive Rechte anderer oder

gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne genauere Vorstellung»

der verletzten Norm «einfach gegen das, was recht ist» (BGE 70 IV 97, E. 100).

In der Quintessenz heisst dies, dass schon ein «bloss unbestimmtes Empfinden,

[…] etwas Unrechtes zu tun», genügt (BGE 72 IV 150, 155; Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar,

4.

Auflage, 2019, Art. 21 StGB N 12a f.). Aus der

bundesgerichtlichen Regel geht ebenso klar hervor, dass das Bewusstsein der

Rechtswidrigkeit weder das Wissen um die Strafbarkeit noch die Kenntnis der

anwendbaren Gesetzesbestimmung erfordert. Dass der Täter sich rechtswidrig

verhält, weiss er schon dann, wenn er sich des Rechtscharakters der

übertretenen Norm bewusst ist, unabhängig von der Strafdrohung (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 21 StGB

N 15, mit Hinweisen).

3.2.2.2

Unter der Marginalie «Sachverhaltsirrtum» hält

Art. 13 Abs. 1 StGB fest, dass im Fall eines Täters, der in einer irrigen

Vorstellung über den Sachverhalt handelt, das Gericht die Tat zu Gunsten des

Täters nach dem Sachverhalt beurteilt, den sich der Täter vorgestellt hat.

Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so

ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit

Strafe bedroht ist (Art. 13 Abs. 2 StGB). Zum «Sachverhalt», den Art. 13 Abs. 1

StGB im Auge hat, gehören in erster Linie die Tatumstände, also sämtliche

Merkmale des objektiven Tatbestands. Man spricht deshalb hier, sachlich

präziser, von einem Tatbestandsirrtum. Allerdings hält die Vorschrift, wenn

auch in reichlich verklausulierter Form, nur Selbstverständliches fest, an

dessen Geltung ohnehin niemand zweifeln würde: dass nämlich ganz einfach der

Vorsatz fehlt, wenn die Anforderungen an die Wissensseite unter irgendeinem

Aspekt nicht erfüllt sind, wobei dies, soweit auch die fahrlässige Begehung mit

Strafe bedroht ist, eine entsprechende Strafbarkeit unberührt lässt, sofern der

Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 13 StGB

N 8, mit Hinweisen). Art. 13 StGB erfasst nach einhelliger Meinung auch

den Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der,

läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse

(«Putativrechtfertigung»; bisweilen als sog. Erlaubnistatbestandsirrtum

bezeichnet; Niggli/Maeder, a.a.O.,

Art. 13 StGB N 1 und 12, mit Hinweisen). Die Fälle, in welchen der

Täter glaubt, sich auf einen Rechtfertigungsgrund stützen zu können, den es

entweder gar nicht oder doch nicht in dem von ihm angenommenen Umfang gibt,

sind wiederum unter den Voraussetzungen des Verbotsirrtums zu prüfen (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 13 StGB

N 14, mit Hinweisen).

3.2.2.3

Dem

Berufungskläger muss die rechtliche Bedeutung und der Umfang des

Einreiseverbots bzw. des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise bekannt

gewesen sein. Er ist denn auch schon wegen rechtswidriger Einreise und der

Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (jeweils in mehrfacher

Begehung) vorbestraft (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 405)

rechtskräftig verurteilt worden. Spätestens nach diesen Urteilen hätte dem

Berufungskläger die Bedeutung des Tatbestandes der rechtswidrigen Einreise

bekannt sein müssen, wobei ein entsprechendes Rechtsverständnis keine grossen

intellektuellen Anforderungen verlangt. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat,

lässt insbesondere das Verhalten anlässlich der Polizeikontrolle beim

streitbetroffenen Einreiseversuch des Berufungsklägers darauf schliessen, dass dieser

Kenntnis des noch bestehenden Einreiseverbots gehabt haben muss, weil er

gegenüber den Grenzwächtern wahrheitswidrig angab, dass er zwar jedes Mal bei

der Einreise Probleme habe, ihm der Grund dafür jedoch nicht bekannt sei, weil

er noch nie Probleme mit der Polizei gehabt hätte (Rapport der Zollverwaltung, Akten

S. 8). Angesichts der zahlreichen bisweilen auch einschlägigen Vorstrafen des

Berufungsklägers ist diese Aussage in keiner Weise glaubwürdig. Wenn gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits unbestimmtes Empfinden, etwas

Unrechtes zu tun, einen Verbotsirrtum ausschliesst, trifft dies im vorliegenden

Zusammenhang offensichtlich zu. Andernfalls hätte der Berufungskläger nicht zu den

genannten Ausflüchten – welche ein Verständnis für die Problematik voraussetzen

– gegriffen. Ein Verbotsirrtum scheidet hier damit offensichtlich aus.

Der Berufungskläger

scheint sich denn auch in verschiedener Hinsicht vielmehr auf einen

Sachverhaltsirrtum abzustützen. Doch auch in diesem Zusammenhang kann ihm nicht

gefolgt werden. So ist ihm in Bezug auf den entsprechenden Einwand, er sei

einem Irrtum unterlegen, weil er fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass

das Einreiseverbot nur für 3 Jahre ausgesprochen worden sei, mit der Vorinstanz

entgegenzuhalten, dass die Dauer des Einreiseverbots klar und deutlich auf der

Verfügung, deren Empfang der Berufungskläger unterschriftlich bestätigt hat, angeführt

wird (vgl. Einreiseverbotsverfügung des Staatssekretariats für Migration [SEM],

Akten S. 104 ff.). Weiter beruft sich der Berufungskläger auf die Tatsache,

dass ihm vom Migrationsamt in Genf eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt worden

Dispositiv

sei. Demnach habe er im Sinne eines Erlaubnistatbestandsirrtums gedacht, dass

damit das Einreisverbot aufgehoben worden sei. Diesbezüglich ist zunächst

darauf hinzuweisen, dass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht

zwingend die Aufhebung des Einreiseverbots zur Folge hat, denn eine Aufhebung

des Einreiseverbots erfolgt im Rahmen von Art. 67 Abs. 5 AIG. Demnach müsste die

verfügende Behörde ein Einreiseverbot aus humanitären oder anderen wichtigen

Gründen im Rahmen einer Interessenabwägung formell aufheben. Dabei sind

namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder

äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der

betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen. Eine solche Aufhebung wurde vorliegend

gar nie verfügt. Abgesehen davon, dass das Einreiseverbot formell gar nie

aufgehoben wurde, wurde auch die Aufenthaltsbewilligung B – auf die sich der

Berufungskläger im Zusammenhang mit seinem Irrtum beruft – mit Publikation vom 19.

Mai 2021 rechtskräftig widerrufen (Aufhebungsverfügung, Akten S. 123 ff.) und

war im Zeitpunkt der streitbetroffenen Einreise gar nicht mehr gültig. Was den

angeblichen Irrtum anbelangt, fällt aber zu Lasten des Berufungsklägers

insbesondere ins Gewicht, dass dieser sein Gesuch um Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung B in Genf mit seiner anderen Identität als A____ gestellt

hat. Dabei gab er ein anderes Geburtsdatum, ein anderes Alter und eine andere

Nationalität an. Dies lässt darauf schliessen, dass der Berufungskläger in

Verletzung seiner ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht mit der Angabe seiner

anderen Identität im Zuge der Bewilligungserteilung bewusst vermeiden wollte,

dass das Migrationsamt von dem auf seinen Aliasnamen B____ lautenden Einreiseverbot

Kenntnis erlangt. Damit hatte er sich einen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer

Erwerbstätigkeit erschlichen, auf den er sich im Falle einer Kontrolle berufen

wollte. Es kann auf die entsprechende Erwägung im angefochtenen Entscheid

verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. II). Der Berufungskläger kann

sich damit zur Begründung des Irrtums eo ipso nicht auf die Bewilligungserteilung

durch die Genfer Migrationsbehörden beziehen. Gründe, die dafürsprechen, dass

dies der angeblich «einfach gestrickte» Berufungskläger intellektuell nicht zu begreifen

vermochte, sind nicht ersichtlich. Es darf davon ausgegangen werden, dass er unter

beiden Aliasidentitäten auftrat und diese je nach Bedarf gegenüber den Behörden

offenbar bewusst zur Täuschung verwendete. So erhellt aus den Vorakten eines

gegen den Berufungskläger geführten früheren Strafverfahrens, dass er bereits

ausdrücklich bestätigt hat, B____ zu heissen und am [...] 1975 geboren zu sein

(Vorakten VT.[...], Einvernahmeprotokoll vom 16. November 2017, S. 4). Nur

nebenbei ist schliesslich anzumerken, dass der Berufungskläger sich im Zuge des

ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens in Genf zur Vermeidung irgendwie

gearteter Missverständnisse von seinem Anwalt hätte beraten lassen können, womit

der Irrtum, selbst wenn er vorgelegen hätte, vermeidbar gewesen wäre. Da aber ein

Irrtum offensichtlich verneint werden kann, muss dies nicht abschliessend

erörtert werden.

3.3 Indem der Berufungskläger sich im Wissen um

das noch bestehende Einreiseverbot anschickte, über einen bloss sporadisch

besetzten Nebengrenzübergang in die Schweiz einzureisen, hat er sich der vorsätzlichen

rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 5 Abs. 1 lit. d des AIG strafbar gemacht. Der entsprechende Schuldspruch ist

zu bestätigen.

4.

Die Strafzumessung ist vom Berufungskläger nicht näher gerügt

worden, gilt aber mit dem Schuldpunkt grundsätzlich als mitangefochten

(vgl. Eugster, in: Basler

Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 399 StPO N 7 und 11).

4.1 Gemäss

Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden

Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters respektive der Täterin zu und

berücksichtigt dabei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die

Wirkung der Strafe auf das Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der

Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der

Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach

seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen

(Abs. 2). An eine den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

entsprechende Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie

muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an

Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend

begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das

Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und

verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer

Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des

Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren

berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar

Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6; Wiprächtiger/Keller, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 10 ff.). Gemäss Art.

50 StGB hat das Gericht in der Urteilsbegründung auch die für die Zumessung der

Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. In seinem

Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die

Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313

E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist

es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt das

objektive Tatverschulden würdigt; in einem zweiten Schritt ist dann eine

Bewertung der subjektiven Tatschwere vorzunehmen und in einem dritten Schritt

das Verschulden insgesamt einzuschätzen und eine vorläufige hypothetische

verschuldensangemessene Strafe zu ermitteln. Schliesslich ist die so ermittelte

hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter beziehungsweise

tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Mathys, Leitfaden Strafzumessung,

2. Auflage, Basel 2019, N 34 ff., N 69 ff. sowie N 311 ff.).

Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht kommen, ist bei

der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer

bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld

sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer

6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen

Teils des StGB stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB)

die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der

Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten

bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung

weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB).

Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung

stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im

Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche

Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft,

wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren

Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2; vgl. zum Ganzen AGE

SB.2021.59 vom 4. Juni 2024 E. 4.1).

4.2 Wie erwähnt, beträgt der Strafrahmen der

rechtswidrigen Einreise Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Da

der Berufungskläger bereits mehrfach und teilweise sogar einschlägig

vorbestraft ist – wobei sich gezeigt hat, dass die Ausfällung einer Geldstrafe gerade

auch im Zusammenhang mit einem einschlägigen Delikt (vgl. Strafregisterauszug,

Akten S. 405) offensichtlich keine abschreckende Wirkung auf den Berufungskläger

hat – kommt mit den treffenden Erwägungen der Vor­instanz vorliegend

ausschliesslich eine Freiheitsstrafe als Sanktion in Frage. Gemäss den internen

Strafmassrichtlinien ist für eine rechtswidrige Einreise trotz

fremdenpolizeilicher Fernhaltemassnahme eine Sanktion in Höhe von 45 bis 90

Strafeinheiten auszusprechen (vgl. hierzu AGE SB.2022.31 vom 15. August 2022 E.

3.12). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, wusste der

Berufungskläger um das ihm auferlegte Einreiseverbot und damit darum, dass er

sich nicht in der Schweiz aufhalten durfte. Erschwerend tritt hinzu, dass er zur

Umgehung dieses Verbots unter Verwendung einer seiner Aliasidentitäten versucht

hat, sich bei Migrationsamt in Genf einen Aufenthaltstitel zu erschleichen. Zu

Ungunsten des Berufungsklägers ist schliesslich zu berücksichtigen, dass der

Einreiseversuch lediglich aufgrund seiner Kontrolle scheiterte, wobei er in

diesem Zusammenhang versucht hat, mit der erwähnten zwischenzeitlich widerrufenen

Aufenthaltsbewilligung die Behörden abermals zu täuschen. Aus den Akten

erhellt, dass vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, weshalb er hätte in die

Schweiz einreisen müssen. Dass er bei seinem Bruder in der Schweiz eine Arbeit

aufnehmen wollte, bleibt eine unbelegte Schutzbehauptung. Das subjektive und

objektive Tatverschulden können zusammengefasst nicht mehr als leicht

angeschaut werden. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 45

Tagen liegt an der unteren Grenze der praxisgemäss für dieses Delikt zu

veranschlagenden Strafeinheiten und erscheint nach dem Gesagten vorliegend als äusserst

mild, kann aber aufgrund des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius

nicht nach oben korrigiert werden. Sie ist deshalb zu bestätigen.

Eine Sanktion von höchstens 2

Jahren wird in der Regel bedingt ausgesprochen, wenn eine unbedingte Strafe

nicht notwendig erscheint, um den Berufungskläger von der Begehung weiterer

Straftaten abzuhalten; ihm mithin für die Zukunft eine gute Prognose gestellt

werden kann (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten 5

Jahre vor der Tat zu einer Sanktion von mehr als 6 Monaten verurteilt, ist der

bedingte Strafvollzug nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen

(Art. 42 Abs. 2 StGB). Mit Blick in den französischen Strafregisterauszug

der Alias identität «B____» muss dem Berufungskläger klarerweise eine

Schlechtprognose ausgestellt werden: Im Zeitraum vom 8. November 2001 bis 1.

Februar 2021 hat er ganze 27 Vorstrafen angehäuft. In den letzten 5 Jahren vor

der vorliegend zu beurteilenden Straftat wurde der Berufungskläger u.a. am 4.

Januar 2017 vom Amtsgericht Krefeld zu 8 Monaten Freiheitsstrafe und 245

Tagessätzen Geldstrafe, am 4. Juli 2019 vom Strafgericht Mulhouse zu 8

Monaten Freiheitsstrafe und am 1. Februar 2021 vom Amtsgericht Baden-Baden zu 1

Jahr und 9 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (Akten S. 291 ff.). Bei dieser

Ausgangslage ist der bedingte Strafvollzug schlichtweg ausgeschlossen, weshalb

die vorliegende Sanktion mit der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz unbedingt

auszusprechen ist.

4.3

4.3.1 Begeht

eine verurteilte Person während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und

ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft

das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Anlass für die

Überprüfung des gewährten bedingten Strafvollzugs ist ein neues Verbrechen oder

Vergehen während der Probezeit, und zwar unabhängig von der Schwere des neuen

Delikts und der Dauer der Strafe für die neue Tat (Heimgartner, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB/JStGB

Kommentar, 20. Aufl. 2018, Art. 46 N 3 f.). Die neu begangene Straftat muss nur

insofern eine Mindestschwere aufweisen, als sie mit einer Freiheits- oder

Geldstrafe bedroht sein muss (BGE 134 IV 140 E. 4.2). Die Begehung eines

Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt jedoch nicht zwingend

zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Von einem Widerruf kann abgesehen

werden, wenn nicht zu erwarten ist, der Täter oder die Täterin werde weitere

Straftaten begehen. Der Widerruf ist somit nur dann anzuordnen, wenn von einer negativen

Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. wenn aufgrund der

neuen Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist (BGE 134 IV 140 E. 4.3; zum Ganzen auch: BGer 6B_687/2019 vom 9. September 2019

E. 3.2.2). Die mit der Gewährung des bedingten Vollzugs abgegebene

Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters respektive der Täterin ist

somit unter Berücksichtigung der neuen Straftat neu zu formulieren. Das

Nebeneinander von zwei Sanktionen erfordert eine Beurteilung in Varianten:

Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, die verurteilte

Person werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht

notwendig erscheine, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen.

Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen, dass

eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1

StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140

E. 4.5; BGer 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).

Die Bewährungsaussichten sind auch bei der Prüfung des Vorstrafenvollzugs

anhand einer Gesamtwürdigung der Tatumstände, des Vorlebens, des Leumunds sowie

aller weiteren Tatsachen zu beurteilen, welche gültige Schlüsse etwa auf den

Charakter des Täters bzw. der Täterin sowie Entwicklungen in ihrer

Sozialisation und im Arbeitsverhalten bis zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheids

zulassen. Bei der Beurteilung dieser Fragen verfügt das Sachgericht über einen

Ermessensspielraum (BGE 134 IV 140 E. 4.2, 4.4; BGer 6B_808/2018 vom 6.

Mai 2019 E. 2.3). Für die Frage der Legalprognose – sei es hinsichtlich

Gewährung des bedingten Aufschubs für eine neu auszufällende Strafe oder auch

hinsichtlich Vollzugs einer bedingten Vorstrafe – hat das Gericht auf die

aktuellen Verhältnisse des Beurteilten abzustellen (vgl. BGE 137 IV 57 E.

4.3.3; BGer 6B_762/2011 vom 9. Februar 2012 E. 3.2.1, 6B_9/2014 vom

23. Dezember 2014 E. 2.4, 6B_629/2020 vom 24. August 2020 E. 1.2;

AGE SB.2021.132 vom 31. Mai 2023 E. 3.7.1).

4.3.2 Der Berufungskläger wurde von der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt für diejenigen Delikte, für welche er vom 15. bis 16. November 2017

in Basel in Polizeigewahrsam war und anschliessend das vierjährige

Einreiseverbot ausgehändigt erhielt, mit Strafbefehl vom 6. August 2018 zu

einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 30.–, verurteilt. Unter

anderem wurde er im damaligen Verfahren auch der mehrfachen rechtswidrigen

Einreise schuldig erklärt (Strafregisterauszug, Akten S. 405). Vorliegend hat der

Berufungskläger mit seiner rechtswidrigen Einreise am 19. August 2021 klarerweise

ein nach Art. 46 Abs. 1 StGB gefordertes Delikt während der mit Urteil vom 6.

August 2018 bis am 27. August 2022 festgesetzten Probezeit begangen. Wie

bereits in den vorstehenden Ausführungen erwähnt, ist der Berufungskläger mehrfach

vorbestraft und hat er sich auch von früheren empfindlichen Sanktionen nicht

von weiterer Delinquenz abhalten lassen. Auch die bedingte Vorstrafe hat – wie

bereits erwogen (vgl. E. 4.2) – offensichtlich überhaupt keinen Einfluss auf

das zukünftige Verhalten des Berufungsklägers gehabt, da er sich gegen das

gleichzeitig erlassene, mehrjährige Einreiseverbot aktenkundig wiederholt

hinweggesetzt hat und auch vorliegend wieder wegen rechtswidriger Einreise

verurteilt wurde. Offenbar haben ihn weder frühere Strafverbüssungen noch die

Warnwirkung eines bedingten Vollzugs nachhaltig zu beeindrucken vermocht. Es

ist daher nicht zu erwarten, dass sich die deutliche Schlechtprognose durch den

Vollzug der neuen Strafe (vgl. dazu oben E. 4.2) hinreichend verbessern würde.

In diesem Sinne ist ihr – auch unter Berücksichtigung des Vollzugs der neuen

Freiheitsstrafe – bei einer Gesamtwürdigung der relevanten Punkte eine

Schlechtprognose zu stellen (auch das Bundesgericht hat in seiner

Rechtsprechung keine Ermessensüberschreitung angenommen, wenn die Vorinstanz

von einer schlechten Prognose ausgeht, weil die Täterschaft trotz Vorstrafen,

die teilweise auch vollzogen wurden, immer wieder straffällig wurde; vgl. nur

BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 2.3; AGE SB.2021.132 vom 31. Mai 2023

E. 3.7.2). Der Vollzug auch der Vorstrafe ist somit erforderlich. Darüber

hinaus ist anzumerken, dass die mit Urteil vom 6. August 2018 festgesetzte ab

27. August 2018 zu laufenden vierjährige Probezeit am 27. August 2022

abgelaufen ist. Die hierauf zu addierende dreijährige Frist gemäss Art. 46 Abs.

5 StGB, nach welcher der Widerruf nicht mehr angeordnet werden darf, steht dem

Widerruf vorliegend nicht entgegen.

5.

5.1 Die

schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen

– gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu

tragen. Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt

(BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021, E. 7.3). Der

Berufungskläger hat die erstinstanzlichen Kosten somit unverändert zu tragen.

5.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob

bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,

hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten

Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11.Oktober 2021, E. 7.3;

6B_460/2020 vom 10. März 2021, E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Der

Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung in allen Punkten und hat daher

die Verfahrenskosten in Form einer Urteilsgebühr zu tragen. Diese wird auf CHF

1’000.‒ bemessen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

5.3 Der

amtliche Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss Aufstellung aus der

Gerichtskasse entschädigt. Für Telefonate, Porti, Kopien usw. kann eine

Pauschale von maximal 3 % des Honorars, mindestens aber CHF 30.–, in Rechnung

gestellt werden, wobei ausserordentliche Auslagen wie etwa die erforderlichen

Reisespesen separat in Rechnung gestellt werden können. Da der amtliche

Verteidiger in Bezug auf den Aufwand keine Wegentschädigung geltend macht, sind

auch die Auslagen gemäss eingereichter Honorarnote unverändert zu ersetzen. Für

die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Der Berufungskläger hat

dem Staat die Verteidigungskosten zurückzuerstatten, sobald es seine

finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung von A____ alias B____ wird

abgewiesen.

A____ alias B____ wird der rechtswidrigen

Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu 45 Tagen Freiheitsstrafe,

in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des Ausländer- und Integrationsgesetzes.

Die am 6. August 2018 von der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt wegen Betrugs, Wuchers, mehrfacher Fälschung von Ausweisen,

mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF

30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Untersuchungshaft vom 15. bis 16.

November 2017, Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und

3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt.

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten im Betrage von

CHF 280.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche

Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss

einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich

allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt [...], werden

für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1'050.– und ein Auslagenersatz von

CHF 50.–, somit total CHF 1'100.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia Schmid Dr.

Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.