sexuelle Belästigung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.89

BESCHLUSS

vom 30.

August 2024

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte

Henz (Vorsitz),

Dr. Andreas Traub, lic.

iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiber MLaw Martin

Manyoki

Beteiligte

A____, [...] Berufungskläger

c/o [...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

B____

Berufungsbeklagte

Privatklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 12. April 2023 (SG.2023.6)

betreffend sexuelle Belästigung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen des Kantons

Basel-Stadt vom 12. April 2023 wurde A____ der sexuellen Belästigung schuldig

erklärt und zu einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Des Weiteren wurden ihm

die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 591.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF

800.– auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger),

vertreten durch Advokat [...], mit Eingabe vom 21. April 2023 Berufung

angemeldet, nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom 11.

November 2023 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 30. Mai 2024

begründet. Es wird beantragt, das Urteil vom 12. April 2023 sei vollumfänglich

aufzuheben und der Berufungskläger vom Vorwurf der sexuellen Belästigung

freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter

o/e-Kostenfolge zu Lasten des Staates. Mit Stellungnahme vom 28. Juni 2024

beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung und die Bestätigung

des Urteils vom 12. April 2023.

In der Berufungsverhandlung vom 30. August 2024, an welcher

die bloss fakultativ geladene Staatsanwaltschaft und die Privatklägerin nicht

teilgenommen haben, ist der Berufungskläger zu seiner Person befragt worden und

sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das

Verhandlungsprotokoll verwiesen. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung

gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz

oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges

Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des

Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt

und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung, sodass er

gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Ergreifung der Berufung legitimiert ist. Diese

ist gemäss Art. 399 StPO form- und fristgemäss angemeldet und erklärt

worden, womit auf sie einzutreten ist.

1.2

Im Rahmen einer Berufung wird der

vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und

Ermessensfragen frei überprüft (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bildeten

jedoch – wie vorliegend – von vornherein ausschliesslich Übertretungen

Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4

StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In solchen Fällen können mit der

Berufung nur Rechtsfehler oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf

Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

(Bähler, in: Basler Kommentar

StPO, 3. Auflage 2023, Art. 398 N 6; siehe eingehend zu dieser Thematik

E. 2.3).

2.

2.1

2.1.1

Dem Berufungskläger wird vorgeworfen, B____

(nachfolgend: Privatklägerin) am Morgen des 3. Juli 2022 mit seinem Glied und

seinem Oberschenkel am Gesäss berührt zu haben. Überdies habe er ihren

Oberkörper umarmt und dabei ihre Brüste mit den Händen berührt. Als die

Privatklägerin die Situation um ca. 09.30 Uhr realisierte, sei sie aufgestanden

und habe den Berufungskläger zur Rede gestellt (Akten S. 99 f.). Die Vorinstanz

sah den Anklagesachverhalt als erstellt an (vorinstanzliches Urteil, S. 7).

2.1.2

Der Berufungskläger macht geltend, dass das

Streicheln und Berühren einvernehmlich gewesen sei. Er habe die Privatklägerin

während rund einer Stunde an Rücken, Armen und Taille gestreichelt, ohne dass

sie etwas dagegen gesagt hätte. Er habe behutsam und langsam den körperlichen

Kontakt gesucht, sodass sie die Möglichkeit gehabt habe, «nein» zu sagen. Erst

als er ihr «ich liebe dich» gesagt habe, habe sie einen Wutanfall bekommen. Die

Privatklägerin habe nicht geschlafen, was er gewusst habe (Berufungsbegründung,

Rz. 3). Die Vorinstanz habe zu Unrecht das von der Privatklägerin aufgezeichnete

Video unberücksichtigt gelassen, in dem diese sage: «Ich habe probiert vier

Stunden hier oben zu schlafen» (VID 1, 00.08; vgl. auch Akten S. 24);

«Ich habe die letzten beiden Stunden nicht geschlafen» (VID 1, 00.42; Berufungsbegründung,

Rz. 7 ff.).

2.2

2.2.1

Zunächst ist zu prüfen, ob das vom

Berufungskläger erwähnte Video illegal erstellt worden ist (E. 2.2.2); sofern

dies bejaht wird, ob es ausnahmsweise trotzdem umfassend verwertbar ist (E.

2.2.3); oder ob es ausschliesslich zu Gunsten des Berufungsklägers verwertet

werden darf (E. 2.2.4).

2.2.2

Die Privatklägerin hat mit dem heimlichen Aufzeichnen

des nun vom Berufungskläger ins Feld geführten Videos gegen das

Datenschutzgesetz verstossen (Art. 30 i.V.m. Art. 6 des

Datenschutzgesetzes [DSG, SR 235.1]) und den Tatbestand von

Art. 179ter StGB (unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) erfüllt. Da es um

die Aufklärung einer Übertretung geht, ist eine Rechtfertigung kraft

überwiegenden Interesses nach Art. 31 Abs. 2 DSG

ausgeschlossen. Auch der strafrechtliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung

berechtigter Interessen bzw. des Beweisnotstands scheidet aus demselben Grund

aus (vgl. BGer 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022 E. 14.5.3, 6F_25/2015

vom 6. Oktober 2015 E. 4). Da das Video somit illegal bzw. in

strafbarer Weise beschafft wurde, ist es grundsätzlich nicht verwertbar (vgl.

BGE 147 IV 16 E. 1.1 m.H.).

2.2.3

Es darf auch nicht in analoger Anwendung von

Art. 141 Abs. 2 StPO ausnahmsweise trotzdem verwertet werden, da dafür unter

anderem vorausgesetzt würde, dass der erlangte Beweis zur Aufklärung einer

schweren Straftat unerlässlich ist, was vorliegend offensichtlich nicht der

Fall ist (vgl. BGE 147 IV 16 E. 1.1, 147 IV 9 E. 1.3.1, 146 IV 226 E. 2.2;

BGer 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2020 E. 14.4.2 und 14.5; Art. 103

i.V.m. Art. 198 Abs. 1 StGB).

2.2.4

Was die Verwertbarkeit zu Gunsten des

Berufungsklägers angeht, ist ein neueres Urteil des Bundesgerichts zu beachten,

wonach Art. 141 Abs. 2 StPO ein blosses Belastungsverbot vorschreibt.

Beweise, die die beschuldigte Person entlasteten, müssten auch zugelassen

werden, wenn sie rechtswidrig erhoben worden seien (BGer 6B_1362/2020 vom

20.

Juni 2022 E. 14.4.3 f.). Dies entspricht auch der in

der Lehre überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. für eine Übersicht der Lehrmeinungen

Macula, Strafprozessuale

Verwertbarkeit von Entlastungsbeweisen im Lichte des Schuldprinzips,

S. 19 ff.). Dabei wird meist nicht zwischen der rechtswidrigen

Erlangung von Beweismitteln durch Private oder durch Behörden unterschieden,

was unter anderem damit begründet wird, dass das Risiko einer Fehlverurteilung

Unschuldiger bei der Nichtverwertung entlastender Beweismittel in beiden

Konstellationen gleichermassen bestehe (vgl. Maager,

Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafverfahren, in:

sui generis 2018, S. 178, 197; Macula, a.a.O.,

S. 258 m.w.H.). Zum Teil wird sogar die Auffassung vertreten, dass von

Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel eher verwertbar seien als von

Strafbehörden rechtswidrig erlangte (OGer ZH SB120440 vom 28. Mai 2013 E. 5.11,

5.3, 5.3.1 f.; Macula, a.a.O.,

S. 258 Fn. 1779 m.w.H.). Dagegen lässt sich einwenden, dass wenn

durch Private rechtswidrig erlangte Beweismittel stets verwertbar wären, dadurch

der problematische Anreiz zu detektivischer Eigenitiative und

selbstjustizieller Beweissammlung geschaffen würde (vgl. Macula, a.a.O., S. 261; Gless, in: Basler Kommentar, 3. Auflage

2023, Art. 141 StPO N 42b; Maager, a.a.O.,

S. 197).

Im vorliegenden Fall erscheint eine Verwertung zu Gunsten des

Berufungsklägers unproblematisch da dieser nicht selbst die Videoaufnahmen erstellt

und den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung gestellt hat, sondern die

Privatklägerin.

2.2.5

Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten,

dass die von der Privatklägerin erstellten Videoaufnahmen zu Gunsten des

Berufungsklägers verwertet werden dürfen.

2.3

2.3.1

In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob in

der Nichtberücksichtigung der Videoaufnahmen zu Gunsten des Berufungsklägers eine

offensichtlich unrichtige oder auf einer Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung

im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO zu sehen ist.

2.3.2

Offensichtlich unrichtig ist eine

Sachverhaltsfeststellung, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines

Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein

wichtiges Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage

der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 m.H.). Auf einer Rechtsverletzung beruht die

Sachverhaltsermittlung typischerweise bei einem Verstoss gegen Verfahrensvorschriften

wie die Garantie des rechtlichen Gehörs, die einschlägigen Prozessmaximen

betreffend die Sachverhaltsermittlung sowie die Regeln der Beweislastverteilung

(Schott, in Basler Kommentar, 3.

Auflage 2018, Art. 97 BGG N 16 ff.). Der Mangel in der Sachverhaltsfeststellung

muss sich gemäss beiden Varianten potenziell auf den Ausgang des Verfahrens

auswirken, wobei kein strikter Nachweis verlangt wird. Mit anderen Worten muss

bei korrekter Ermittlung des Sacherhalts ein anderer Entscheid in der Sache

möglich sein (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung der Bundesrechtspflege vom

28.

Februar 2001, in: BBI 2001, S. 4202, 4338; Schott, a.a.O., Art. 97 BGG N 21 ff.).

2.3.3

2.3.3.1

Da sich die Vorinstanz mit keinem Wort zu

den vom Berufungskläger nun angeführten Videosequenzen äussert, ist unklar, ob

es diese schlicht übersehen hat oder sich ihrer bewusst war, aber sie nicht als

zu Gunsten des Berufungsklägers verwertbar erachtete.

2.3.3.2

Zunächst ist davon auszugehen, dass die

Vorinstanz die Videosequenzen übersehen hat.

Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) gebietet

die Erforschung des Sachverhalts nach den Regeln der Kunst und unter Einsatz

aller nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel. Aufgrund

der beschränkten staatlichen Ressourcen ist dieser Grundsatz so zu

konkretisieren, dass sich die Intensität der Sachverhaltsermittlung nicht nach

dem vielleicht Wünschbaren, sondern nach dem unter den gegebenen

Voraussetzungen Machbaren richtet (Riedo/Fiolka,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 6 StPO N 78 f.

m.H.). Dies hat zur Folge, dass in Bagatellfällen die erforderliche Intensität

der Sachverhaltsermittlung geringer ist als bei der Aufklärung gravierender

Straftaten (Riedo/Fiolka, a.a.O.,

Art. 6 StPO N 81). Verletzt ist der Untersuchungsgrundsatz unter anderem

dann, wenn es die Strafbehörde unterlässt, einen sich unter den konkreten

Umständen aufdrängenden Entlastungsbeweis zu erheben (vgl. Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 6 N 10). Vor diesem Hintergrund erschiene es

problematisch, von den Gerichten pauschal zu verlangen, klarerweise

rechtswidrig beschaffte Beweismittel nach potenziell entlastenden Elementen zu

durchforsten. Vielmehr ist es im Sinne eines effektiven Gebrauchs der

staatlichen Ressourcen in der Regel sinnvoll und geboten, dass rechtswidrig

beschaffte Beweismittel nicht weiter untersucht werden. So wird denn auch

praxisgemäss davon ausgegangen, dass die beschuldigte Person den Behörden

grundsätzlich nicht vorwerfen kann, gewissen Beweisen nicht nachgegangen zu

sein, wenn sie es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende

Beweisanträge zu stellen (vgl. BGE 131 I 476 E. 2.1, 125 I 127 E. 6a. bb.; BGer

6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2, 6B_130/2012 vom

22.

Oktober 2012 E. 3.3; Riedo/Fiolka,

a.a.O., Art. 6 StPO N 65).

Obwohl es im vorliegenden Fall um eine blosse Übertretung –

und damit eine Bagatelle – geht, hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz

verletzt, indem sie die erwähnten Videosequenzen nicht als Beweis erhoben hat.

Es bedurfte keines besonderen Aufwands, um auf die zur Diskussion stehenden

Aussagen der Privatklägerin aufmerksam zu werden. Die Staatsanwaltschaft hat von

der Aufnahme eine Zusammenfassung angefertigt; diese befindet sich auf

S. 24 ff. der Verfahrensakten. Der erste Satz darauf lautet: «B____

erklärt gegenüber dem Beschuldigten, dass sie während 4h versucht habe hier zu

schlafen, aber es funktioniere bei Männern nie» (Akten S. 24). Der Gesamtumfang

der Verfahrensakten betrug zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung rund

140.

Seiten. Die Aussage der Privatklägerin war daher innerhalb der eher einen

geringen Umfang aufweisenden Verfahrensakten relativ weit vorne und gut

sichtbar platziert, sodass sie nicht zu übersehen war. Die Kenntnisnahme dieses

Satzes hätte die Vorinstanz dazu veranlassen müssen, die gesamte Audioaufnahme

anzuhören. Daraus hätte sich ergeben, dass zwei Stellen existieren, die zumindest

in Zweifel ziehen, dass die Privatklägerin während der Annäherungsversuche des

Berufungsklägers geschlafen hat: «Ich habe probiert vier Stunden hier oben zu

schlafen» (VID 1, 00.08); «Ich habe die letzten beiden Stunden nicht

geschlafen» (VID 1, 00.42).

2.3.3.3

Ginge man davon aus, dass die Vorinstanz

die Videosequenzen nicht übersehen hat, sondern ungewürdigt gelassen hat, da sie

der Auffassung war, es gelte auch für Entlastungsbeweise ein

Beweisverwertungsverbot, wäre sie ihrer Pflicht zur umfassenden Beweiswürdigung

nicht nachgekommen, womit sie eine Rechtsverletzung begangen hätte (vgl. BGer

6B_1662/2020 vom 20. Juni 2022 E. 14.4.2; Wohlers, a.a.O., Art. 141

N 40).

Dispositiv

2.3.3.4 Demnach kann offenbleiben, ob die

Vorinstanz die Videosequenzen übersehen hat (vgl. oben E. 2.3.3.2) oder

sie bewusst ungewürdigt gelassen hat (vgl. oben E. 2.3.3.3), da in beiden

Fällen eine auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung vorliegt

(vgl. Art. 398 Abs. 4 StPO).

2.3.4 Käme die Vorinstanz aufgrund der Videosequenzen

zum Schluss, dass die Privatklägerin während der Annäherung durch den

Berufungskläger nicht geschlafen hat, wäre dies potenziell entscheidwesentlich.

Diesfalls wäre nämlich denkbar, dass die Privatklägerin – wie vom

Berufungskläger behauptet – konkludent in die Berührungen des Berufungsklägers

einwilligte und erst verärgert war, als ihr dieser «ich liebe dich» ins Ohr

geflüstert hat (vgl. Berufungsbegründung, Rz. 3; Verhandlungsprotokoll vom

12. April 2023 [Akten S. 140]).

3.

3.1 Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die

Rechtsmittelinstanz zwar die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Eine Heilung

kommt aber grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rechtsmittelinstanz den

Sachverhalt und die Rechtslage nicht frei überprüfen kann (Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020,

Art. 409 N 5; BGE 127 V 431 E. 3d; ähnlich Bähler,

a.a.O., Art. 398 N 6; AGE BE.2009.965 vom 10. Mai 2011

E. 3.3).

Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf,

die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das

Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur

Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils

an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).

3.2 Da die Kognition des Appellationsgerichts im

vorliegenden Fall eingeschränkt ist (vgl. oben E. 1.2, 2.3.2), können die

Mängel der Sachverhaltsfeststellung nicht im Berufungsverfahren geheilt werden.

Bei der auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung handelt

es sich überdies um einen wesentlichen Mangel im Sinne von

Art. 409 Abs. 1 StPO, sodass das Urteil vom 12. April 2023

an das Einzelgericht in Strafsachen zurückzuweisen ist.

4.

4.1 Im Rahmen des Rückweisungsentscheids muss das

Berufungsgericht festhalten, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder

nachzuholen sind (Art. 409 Abs. 2 StPO; Zimmerlin,

a.a.O., Art. 409 N 11).

4.2 Das Einzelgericht in Strafsachen hat die Privatklägerin

mit den von ihr per Video festgehaltenen Aussagen zu konfrontieren, die ihren gegenüber

der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz gemachten Aussagen widersprechen,

wonach sie erst kurz bevor der Berufungskläger ihr ins Ohr geflüstert habe,

aufgewacht sei und davor geschlafen habe (vgl. Akten S. 44 f., 142 f.).

Sodann wird es die Beweise neu zu würdigen haben.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben

und hat der Berufungskläger Anspruch auf eine Parteientschädigung

(Art. 428 Abs. 4 StPO; BGer 6B_898/2010 vom

29. März 2011 E. 3.4; Domeisen,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 428 StPO N 6

m.w.H.). Der von seinem Rechtsvertreter, Advokat [...], in seinen Honorarnoten

vom 20. Oktober 2023 und 29. August 2024 geltend gemachte

Aufwand erscheint angemessen und ist zu vergüten, wobei der anwendbare

Stundensatz CHF 250.– beträgt (vgl. statt vieler AGE SB 2020.42 vom 14.

Oktober 2020 E. 4). Hinzuzurechnen sind zwei Stunden für die

zweitinstanzliche Hauptverhandlung und die Nachbesprechung derselben. Zu

erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer.

Dem Berufungskläger ist somit eine Parteientschädigung in Höhe von

CHF 3'817.50 aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Urteil des Einzelgerichts in

Strafsachen vom 12. April 2023 wird aufgehoben und die Sache zur

neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Dem Berufungskläger wird für das Rückweisungsverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 3'817.50 (einschliesslich Auslagen und

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Berufungskläger

-

Privatklägerin

-

Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz MLaw

Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.