mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässigem Vorgehen)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2024.30

URTEIL

vom 30.

Oktober 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, lic. iur. Sara

Lamm

und Gerichtsschreiberin

MLaw Stephanie von Sprecher

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

c/o JVA Lenzburg, Ziegleiweg 13,

5600 Lenzburg

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Strafdreiergerichts

vom 23. Januar 2024

betreffend mehrfaches Verbrechen

gegen das Betäubungsmittelgesetz

(mit Gefährdung der Gesundheit vieler

Menschen sowie

bandenmässigem Vorgehen)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom

23. Januar 2024 wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger) des

mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der

Gesundheit vieler Menschen sowie bandenmässigem Vorgehen) schuldig erklärt und

verurteilt zu 33 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der

Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem

31. Mai 2023. Es wurde eine Landesverweisung von 7 Jahren mit Eintrag

ins Schengener Informationssystem SIS angeordnet. Es wurde verfügt, von den

beigebrachten Gegenständen seien dem Berufungskläger der Gepäcktrolley und die

beiden Mobiltelefone […] und […] auszuhändigen. Das restliche Beschlagnahmegut

sei einzuziehen und zu vernichten, die beschlagnahmten Vermögenswerte in Höhe

von CHF 8'000.– seien einzuziehen. Dem Berufungskläger wurden die

Verfahrenskosten von CHF 14'040.55 sowie eine Urteilsgebühr von

CHF 7'500.– auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde für seinen Aufwand

aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger, vertreten durch

Advokat [...], mit Schreiben vom 10. April 2024 Berufung erklärt. Der

Berufungskläger beantragt, er sei vom Vorwurf des bandenmässigen Verbrechens gegen

das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz, mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, schuldig

zu erklären. Die vorinstanzlich angeordnete Freiheitsstrafe sei entsprechend

neu festzulegen, höchstens jedoch auf eine bedingte Freiheitsstrafe von 20

Monaten, unter Anrechnung der bisher ausgestandenen Haft. Der Berufungskläger

sei für 5 Jahre des Landes zu verweisen. Auf die Eintragung der

Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS sei zu verzichten. Alles

unter o/e-Kostenfolge. Es sei für das Berufungsverfahren die amtliche

Verteidigung aufrechtzuerhalten. Im Weiteren hat der Berufungskläger beantragt,

den verdeckten Fahnder […] als Zeuge einzuvernehmen und das österreichische

Urteil vom 27. Juli 2018 bei der zuständigen österreichischen Behörde

einzuholen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch

Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit Verfügung vom

26. Juni 2024 hat der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident die Ansetzung der Hauptverhandlung angekündigt

und die Beweisanträge des Berufungsklägers – unter Vorbehalt eines

anderslautenden Beschlusses des Gesamtgerichts auf erneuten Antrag – abgewiesen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom

30. Oktober 2024 hat der Berufungskläger auf das stellen von

Beweisanträgen verzichtet. Er ist befragt worden und im Anschluss sind der

Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Die für den Entscheid

relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem

erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte

zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was

vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und

92.

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein

Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom

angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an

dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der

Berufung legitimiert ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichten

Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der

Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des

Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder

unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz

Entscheide nicht zum Nachteil des Beschuldigten abändern, wenn das Rechtsmittel

nur zu dessen Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in peius).

1.3

Im Rechtsmittelverfahren gilt die

Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen

des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO).

Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in

Rechtskraft. Die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und die

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

wurden nicht angefochten, diese Punkte sind somit in Rechtskraft erwachsen.

2.

Tatsächliches und Rechtliches

2.1

Ausgangslage

Im Rahmen einer durchgeführten verdeckten Fahndung zwischen

dem 10. März 2023 und dem 31. Mai 2023 verkaufte der

Berufungskläger dem verdeckten Fahnder insgesamt 100 Gramm Kokain für

CHF 7'550.–. Anlässlich der Hausdurchsuchung der Unterkunft des Berufungsklägers

an der […] konnten CHF 8'000.– und insgesamt 133,6 Gramm Kokain sowie 12

Ecstasy-Pillen festgestellt werden (Akten S. 141 ff., 260). Darüber

hinaus befanden sich in der Wohnung diverse Drogenutensilien wie etwa eine

Digitalwaage, für Bodypacker typische Netze sowie Milchzucker zum Strecken des

Kokains (Akten S. 141 ff., 194 f., 200, 202).

2.2

Erwägungen des Strafgerichts

2.2.1

Das Strafgericht führte aus (Urteil

Strafgericht S. 8), der Berufungskläger habe sowohl im Vorverfahren als

auch an der Hauptverhandlung bestätigt, Kokain an den verdeckten Fahnder sowie

an weitere Personen verkauft zu haben. Es sei ebenfalls unbestritten, dass die

angeklagte Betäubungsmittelmenge durch mehrfache Treffen zwischen dem

Berufungskläger und dem verdeckten Fahnder zustande gekommen sei. Der

angeklagte Sachverhalt betreffend den Verkauf von insgesamt 100 Gramm Kokain an

den verdeckten Fahnder sei damit erstellt. Der Berufungskläger wende jedoch

ein, vom verdeckten Fahnder zu der angeklagten Menge «gepusht» worden zu sein.

2.2.2

Die Staatsanwaltschaft werfe dem

Berufungskläger zudem vor, zwischen 191 und 193 Gramm Kokain an unbekannte

Dritte verkauft zu haben, woraus ein Umsatz von gut CHF 13'850.– erzielt

worden sei. Die Anklage stütze sich hierbei auf Notizen des Berufungsklägers,

welche in seiner beschlagnahmten Agenda entdeckt worden seien. Das Strafgericht

erwog in diesem Zusammenhang (Urteil Strafgericht S. 9), das Gericht könne

nicht davon ausgehen, dass es sich bei den Notizen in der Agenda des

Berufungsklägers tatsächlich um bereits abgewickelte Verkäufe handle. Die

Zahlen seien nicht eindeutig interpretierbar, da es sich um eine Art

Zusammenfassung handle. Diese würden ebenso gut als Berechnung für die Zukunft

bzw. als Schätzung über den zu erzielenden Umsatz beim Verkauf einer gewissen

Menge an Drogen gewertet werden können. Es müsse aber als erstellt gelten, dass

es sich tatsächlich um Notizen zum Betäubungsmittelgeschäft handle.

Anders verhalte es sich mit dem im Baustellenradio

aufgefunden Bargeld in Höhe von CHF 8'000.–. Der Berufungskläger habe

angegeben, dass es sich dabei um Umsatz aus Drogenverkäufen handle. Der

Berufungskläger habe ausserdem bestätigt, dass es sich dabei nicht um das Geld

des verdeckten Fahnders handle, was auch durch die Überprüfung der Seriennummern

belegt sei. Somit sei erstellt, dass es sich bei dem Umsatz von

CHF 8'000.– um Drogenverkäufe an weitere (unbekannte) Personen handle.

Aufgrund der marktüblichen Preise und der gegenüber dem verdeckten Fahnder

verlangten Beträge sei darauf zu schliessen, dass CHF 8'000.– dem Verkauf

von ungefähr 100 Gramm Kokain entsprechen würde. Hinsichtlich der in einem

Gepäcktrolley gefundenen Fremdwährungen gehe das Strafgericht in dubio pro reo

davon aus (Urteil Strafgericht S. 10), dass der Berufungskläger das Geld

tatsächlich bereits bei seiner Einreise in die Schweiz besessen habe und es

dementsprechend nicht aus einer deliktischen Tätigkeit stamme.

2.2.3

Weiter erachtet es das Strafgericht als

erstellt (Urteil Strafgericht S. 10 f.), dass die im Zuge der

Hausdurchsuchung gefundenen 119,6 Gramm Kokain und 14 Gramm Kokain in einem

Würfelbecher sowie 12 Ecstasy-Pillen für den Verkauf bestimmt gewesen seien.

Der Berufungskläger habe bereits im Vorverfahren zugestanden, dass er die Drogen

versteckt habe. Auch vor den Schranken habe er dies bestätigt und angegeben,

dass er das Kokain habe verkaufen wollen. Allerdings habe er die Menge von

119,6 Gramm bestritten und angegeben, dass die Pillen für den Eigenkonsum

bestimmt gewesen seien. Es bestehe für das Gericht jedoch keinerlei Zweifel

daran, dass auch die 12 Ecstasy-Pillen für den Verkauft bestimmt gewesen seien,

da die immunochemische Untersuchung einer Urinprobe des Berufungsklägers

negativ verlaufen sei und in der Agenda des Berufungsklägers die Buchstaben

«XTC» aufgeführt gewesen seien.

2.2.4

Im Weiteren erwog das Strafgericht (Urteil

Strafgericht S. 11 ff.), eine mengenmässige Qualifikation sei

offenkundig und unbestritten. Die Qualifikation der Bandenmässigkeit sei

ebenfalls als erfüllt zu betrachten. Es sei insbesondere erstellt, dass mehrere

Personen Zugriff auf das Mobiltelefon bzw. die Telefonnummer […] gehabt hätten,

welche der Berufungskläger in der Kommunikation mit dem verdeckten Fahnder

benutzt habe. Sodann habe der Berufungskläger im Vorverfahren zu Protokoll

gegeben, dass er jeweils über einen Kollegen in Nigeria mit dem verdeckten

Fahnder kommuniziert habe. Ausserdem sei aufgrund des Ablaufs der Geschäfte mit

dem verdeckten Fahnder klar, dass der Berufungskläger in engem Kontakt zu

seinem Lieferanten stehen müsse. Im Übrigen habe der Berufungskläger in den

Sprachnachrichten jeweils von «we» gesprochen und auch die in der durchsuchten

Wohnung an der [...] vorgefundene Situation spreche für die Bandenmässigkeit.

2.3

Standpunkt

des Berufungsklägers

2.3.1

Der Berufungskläger macht geltend (Akten

S. 833 ff.), er habe grundsätzlich ein Gramm Kokain zu einem Wert von

CHF 100.– verkauft. Der Verkaufserlös von CHF 8'000.– sei in 100er

und 200er Noten gestückelt vorgefunden worden, was ebenfalls darauf schliessen

lasse, dass der Berufungskläger CHF 100.– pro Gramm erzielt habe. Es sei

deshalb zu Gunsten des Berufungsklägers von 80 Gramm und nicht 100 Gramm

verkauftem Kokain auszugehen. Hinzu komme, dass er bevor es zum Kontakt mit dem

verdeckten Fahnder gekommen sei, hauptsächlich einzelne kleinere Mengen

verkauft habe. Die Ecstasy-Pillen – so der Berufungskläger – seien für den

Eigenkonsum bestimmt gewesen. Wenn die Vorinstanz zum Schluss komme, dass

gestützt auf die Notiz in der Agenda des Berufungsklägers kein Rückschluss über

bereits abgewickelte Drogenverkäufe möglich sei, so könne daraus auch nicht der

Verkauf von Ecstasy abgeleitet werden. Überdies habe er gegenüber dem

verdeckten Fahnder nie den Verkauf von weiteren Drogen angesprochen.

2.3.2

Der Berufungskläger bestreitet, sich der

bandenmässigen Tatbegehung schuldig gemacht zu haben.

2.3.2.1

Im Zusammenhang mit der Telefonnummer […] erklärte

der Berufungskläger, dass es sich bei dem Umstand, dass er diese Nummer auf

seinen anderen Mobiltelefonen abgespeichert habe, um einen natürlichen Vorgang

handle. Dies werde beim Besitz mehrerer Geräte oft gemacht. Weiter habe die

Kommunikation einzig zwischen dem ihm und dem verdeckten Fahnder stattgefunden,

eine Drittperson sei nicht involviert gewesen. Es handle sich bei der

fraglichen Mobiltelefonnummer entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht um eine

Bestellzentrale, sondern lediglich um seine Mobiltelefonnummer in dem

Mobiltelefon, welches er an die letzte Übergabe nicht mitgenommen habe.

2.3.2.2

Weiter sei der einzige Anknüpfungspunkt zu

einer Drittperson der durch den Berufungskläger bezeichneten Türken. Es könne

ihm nicht zum Nachteil ausgelegt werden, dass er keine weiteren Angaben zu

dieser Person machen könne. Es sei allgemein bekannt, dass eine Person, die

grössere Mengen von Drogen an kleine Dealer verkaufe, wohl kein Interesse daran

habe, Informationen an die Abnehmer preiszugeben. Der Berufungskläger habe den

Türken jeweils auf der Strasse finden können, wenn er mehr Kokain benötigt

habe. Selbst wenn er dessen Nummer gehabt hätte, könne daraus nicht auf eine enge

Zusammenarbeit geschlossen werden. Der Berufungskläger sei nicht an Weisungen

dieses Lieferanten gebunden gewesen. Vielmehr habe der Berufungskläger selbst

den Ort und die Menge der zu verkaufenden Drogen bestimmt.

2.3.2.3

Darüber hinaus spreche auch die durchgeführte

Observation der Liegenschaft [...] gegen die Annahme der Bandenmässigkeit.

Hätte die Wohnung als Drogenumschlagplatz für mehrere Mitglieder einer Bande

gedient, hätte dies anlässlich der Observation festgestellt werden müssen. Der

Berufungskläger sei jedoch der Einzige gewesen, der beim Betreten und Verlassen

der Wohnung habe beobachtet werden können. Im Übrigen habe er den

Wohnungsschlüssel im Briefkasten jeweils für den eigentlichen Mieter der

Wohnung hinterlegt. Gestützt auf die vorgefundenen Utensilien für mögliches

Bodypacking oder den Effekten des vorbestraften [...] könne nicht abgeleitet

werden, dass der Berufungskläger in diese Tätigkeiten verwickelt gewesen sei

bzw. mit diesen Personen zusammengearbeitet habe. Der Berufungskläger erklärte

im Rahmen der Berufungsverhandlung, dass die aufgefundenen Netze einfache Schwämme

seien, die man im Supermarkt kaufen könne. Er selber habe auch ein solches

Netz. Im Hinblick auf die fünf Zahnbürsten im Badezimmer gab der

Berufungskläger an, dass diese schon in der Wohnung gewesen seien und dem

eigentlichen Mieter gehören würden. Er selber habe zwei, mit einer putze er

seine Zähne, mit der anderen putze er die Maschine, mit der er seine Haare

schneide (Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 849). Zudem habe an den

sichergestellten Drogen und insbesondere an den abgepackten Kügelchen nur die

DNA des Berufungsklägers festgestellt werden können. Die Hinweise auf

Drittpersonen in der Wohnung seien zeitlich nicht zuordenbar. Daher könne

vorliegend nur von einer eigenständigen Aktivität des Berufungsklägers

ausgegangen werden (Akten S. 836).

2.4

Würdigung

2.4.1

Der Berufungskläger bestreitet die

mengenmässige Qualifikation nicht. Diesbezüglich war er bereits im Vorverfahren

wie auch vor erster und zweiter Instanz geständig (Akten S. 348, 689,

696.

ff., 841). Der Annahme der Vorinstanz und Staatsanwaltschaft, dass ein

Umsatz von CHF 8'000.– dem Verkauf von ungefähr 100 Gramm Kokain

entspreche, ist zu folgen. Wie die Vorinstanz richtigerweise feststellte, ist

dies aufgrund der Höhe des Betrags, der gegenüber dem Fahnder verlangten Preise

sowie den üblichen Marktpreisen als erstellt zu erachten. Je höher die

Verkaufsmengen waren, desto tiefer wurden die Preise. Dies entspricht ebenfalls

dem Usus und deutet umso mehr auf einen Verkaufswert von ca. CHF 80.– pro

Gramm Kokain. Das in der Wohnung an der [...] aufgefundene Kokain wurde durch

das Institut für Rechtsmedizin untersucht und analysiert (Akten

S. 484 ff. und S. 494 ff.). Es ist davon auszugehen, dass

sowohl das Nettogewicht (14 Gramm und 119,6 Gramm Kokain) als auch die

Gesamtmenge an reinem Kokain (8 Gramm und 76,8 Gramm reines Kokain) korrekt

berechnet wurde. Die an den verdeckten Fahnder verkaufte Menge (100 Gramm

Kokain bzw. 85,6 Gramm reines Kokain) ist erstellt und wird vom Berufungskläger

auch nicht bestritten. Das Gericht geht entsprechend von einem Umgang mit rund

335.

Gramm (verkauftem bzw. teilweise noch zu verkaufendem) Kokain aus.

Hinsichtlich des geltend gemachten Eigenkonsums des Ecstasys

ist zu bemerken, dass zwölf Tabletten für den Eigenkonsum relativ viel sind.

Der Berufungskläger sagte jedoch konstant aus, dass diese nicht für den

Verkauf, sondern für den Eigenkonsum seien. In dubio pro reo ist entgegen der

Vorinstanz davon auszugehen, dass die zwölf Ecstasy-Pillen nicht für den

Verkauf bestimmt waren, auch wenn die immunochemische Untersuchung einer

Urinprobe des Berufungsklägers negativ verlaufen ist (Akten S. 490). Es

ist der Vorinstanz insbesondere darin zu widersprechen, dass das Aufführen der

Buchstaben «XTC» (Abkürzung Ecstasy) in den Notizen der Agenda des

Berufungsklägers die Annahme eines Ecstasy-Verkaufs stütze. Wie die Vorinstanz

bereits zuvor richtig ausführt hatte (Urteil Strafgericht S. 9), sind die

Zahlen in der Agenda nicht eindeutig interpretierbar. Die Notizen könnten als

eine Berechnung für die Zukunft bzw. als Schätzung über den zu erzielenden

Umsatz beim Verkauf einer gewissen Menge an Drogen gewertet werden. Dementsprechend

kann aus der Abkürzung «XTC» kein Ecstasy-Verkauf abgeleitet werden. Nach dem

Erwogenen hat betreffend das Ecstasy ein Freispruch zu erfolgen.

2.4.2

2.4.2.1

Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit

anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent

geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer

selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das

Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer

Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des

Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen

werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. Zudem wird das Bewusstsein der

Beteiligten verlangt, als Bande zu handeln und gemeinsam eine Mehrzahl von

Delikten zu verüben (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2; 135 IV 158 E. 2

und 3.4; 124 IV 86 E. 2b).

Bandenmässigkeit

ist auch gegeben, wenn nur zwei Täter zusammenwirken, von denen einer eine

reine Hilfsfunktion einnimmt. Auf die konkrete Rollenverteilung und das Mass

der Entscheidungsbefugnisse kommt es nicht an. Eine gleichrangige Einordnung in

die Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Eine Bandenmitgliedschaft kann auch

bei einem Unterordnungsverhältnis gegeben sein. Gerade in der Betäubungsmittelkriminalität

sind hierarchisch organisierte Teams und arbeitsteilige Tätigkeiten die Regel.

Eine dienende Stellung in der Organisation oder bloss untergeordnete

Tatbeiträge reichen für die Annahme von Bandenmässigkeit aus (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, 3. Auflage

2016, Art. 19 N 208; Hug-Beeli,

BetmG Kommentar, Basel 2016, Art. 19 N 1075).

2.4.2.2

Zusammen mit der Vorinstanz ist es als

erstellt zu erachten (Urteil Strafgericht S. 12), dass nicht nur der Berufungskläger,

sondern weitere Personen Zugriff auf die Telefonnummer […] hatten. Der

Berufungskläger wurde am 31. Mai 2023 um 11:15 Uhr festgenommen.

Dennoch erhielt der verdeckte Fahnder um 12:28 Uhr noch die Nachricht «yes» und

fünf Anrufe – um 12:56 Uhr, 13:01 Uhr, 13:10 Uhr, 13:31 Uhr und

14:05 Uhr – von dieser Nummer. Um 17:02 Uhr empfing er zusätzlich die

Nachricht «Pls pick up call» (Akten S. 619 f.). Auch wenn es entgegen

der Vorinstanz nicht zutreffend ist, dass die Nummer bei der Hausdurchsuchung

an der [...] nicht aufgefunden werden konnte, zeigt der Chat-Verlauf

hinsichtlich der getätigten Anrufe und Nachrichten eindeutig, dass der

Berufungskläger keinesfalls der Anrufer bzw. der Verfasser der Nachrichten sein

konnte. Da das Mobiltelefon der Marke […] mit der entsprechenden SIM-Karte

anlässlich der Hausdurchsuchung auf dem Couch-Tisch gefunden wurde (Position

1115, Akten S. 259), müssen die Anrufe und Nachrichten von einem anderen

Gerät stammen, das ebenfalls Zugang zu der Nummer […] hatte. Wie sich dies im

Detail zugetragen hat, lässt sich anhand der vorhandenen Daten nicht klären. Allerdings

lassen die nach der Verhaftung getätigten Anrufe und Nachrichten keinen anderen

Schluss zu, als dass neben dem Berufungskläger mindestens eine weitere Person

auf die Mobiltelefonnummer […] zugreifen konnte. Bekanntermassen kann man

WhatsApp beispielsweise auf bis zu vier verknüpften Geräten oder auf dem

Desktop gleichzeitig nutzen (https://faq.whatsapp.com/1317564962315842/?loale=de_DE&cms_platform=web).

Darüber hinaus war die in Frage stehende Nummer in den drei beschlagnahmten

Mobiltelefonen des Berufungsklägers unter «K. N. D BROTHER IK BRO», «K. N. D MY

BROTHER» und «K.N. D BROTHER» abgespeichert (Akten S. 526), was die

Vorinstanz korrekterweise als Hinweis darauf wertete, dass es sich bei der

Telefonnummer um eine Bestellzentrale gehandelt hat. Die Behauptung des

Berufungsklägers, dass das Abspeichern der Nummer beim Besitz mehrerer Geräte

ein natürlicher Vorgang sei, ist als Schutzbehauptung zu werten. Wäre dem

tatsächlich so, hätte der Berufungskläger die Nummer wohl unter seinem eigenen

Namen oder Ähnlichem abgespeichert und nicht unter den obengenannten Bezeichnungen.

2.4.2.3

Weiter sprechen auch verschiedene Aspekte

betreffend die Liegenschaft [...] für die Annahme der Bandenmässigkeit. Der

Berufungskläger trug anlässlich der Festnahme einen kleinen Schlüssel auf sich

und behauptete, dass der Schlüssel zu einem Schrank in Spanien gehöre (Akten

S. 335). Der Berufungskläger wurde im Rahmen der Einvernahme vom

18.

Juli 2023 damit konfrontiert, dass es sich hierbei um den

Briefkastenschlüssel für den betreffenden Briefkasten der [...] handle, in dem der

Hausschlüssel deponiert worden war. Das Deponieren des Wohnungsschlüssels im

Briefkasten zeigt, dass mehreren Personen Zutritt zur Wohnung haben sollten.

Dies umso mehr, als der Berufungskläger zu Beginn noch zu verschleiern

versuchte, dass es sich um den Briefkastenschlüssel handelt. Es muss dem

Berufungskläger durchaus bewusst gewesen sein, dass das Deponieren des

Wohnungsschlüssels die Involvierung weiterer Personen nahelegen würde.

Andernfalls hätte er betreffend Herkunft des Schlüssels nicht lügen müssen. Die

Version, dass er den Wohnungsschlüssel für den eigentlichen Mieter der Wohnung

– der sich in Deutschland aufhalte – jeweils im Briefkasten deponiert habe

(Akten S. 848 f.), ist ebenfalls nicht glaubhaft. Weiter konnten im

Badezimmer fünf Zahnbürsten festgestellt werden (Akten S. 421). Der

Berufungskläger erklärte anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, dass er

die Zahnbürste jede Woche wechsle (Akten S. 690). Wie von der Vorinstanz

festgestellt, ist dies lebensfremd (Urteil Strafgericht S. 13). Überdies

hat der Berufungskläger seine Aussage hinsichtlich der Zahnbürsten vor dem

Berufungsgericht angepasst. So führte er vor zweiter Instanz aus, dass die

Zahnbürsten schon in der Wohnung gewesen seien, sie seien dem Besitzer. Er habe

aber zwei, mit der einen putze er seine Zähne, mit der anderen putze er die

Maschine, mit der er seine Haare schneide (Akten S. 849). Die Aussagen des

Berufungsklägers sind inkonsistent. Es ist davon auszugehen, dass die

Zahnbürsten von weiteren in den Drogenhandel involvierten Personen stammen. Wie

von der Vorinstanz richtig erkannt (Urteil Strafgericht S. 13), sprechen

auch die neben den Drogen und dem Bargeld aufgefundenen bodypackertypischen

Netze und die in der Wohnung gefundenen Effekten des [...] (Akten S. 143),

der bereits wegen gleichgelagerten Delikten verhaftet und verurteilt wurde

(Akten S. 145), für die Bandenmässigkeit. Hinsichtlich des Einwands der

Verteidigung, dass im Rahmen der Observation der [...] lediglich der

Berufungskläger habe beobachtet werden können ist zu entgegen, dass die

Observation lediglich von kurzer Dauer war und in diesem Zusammenhang wenig

aussagekräftig ist.

2.4.2.4

Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat,

sprechen auch bestimmte Aussagen des Berufungsklägers und dessen Beziehung zu

seinem Lieferanten für die Annahme der Bandenmässigkeit (Urteil Strafgericht S 12 f.).

So spricht der Berufungskläger in einer Sprachnachricht vom

23.

Mai 2023 von «we» (vgl. Audio 23. 05. 2023 105934 Uhr,

ad acta) und erläuterte in der Einvernahme vom 1. Juni 2023: «Ein

Kollege, den ich von Spanien her kenne und der jetzt aber in Nigeria weilt, hat

mich angerufen und gebeten, diesen Mann hier zu treffen» (Akten S. 324).

Eine ähnliche Geschichte präsentierte der Berufungskläger an der Verhandlung

des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. Juni 2023 (Akten S. 87) und

an der Einvernahme vom 18. Juli 2023 (Akten S. 358). Erst

anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung räumte der Berufungskläger ein,

mit dem verdeckten Fahnder mit der Nummer […] via WhatsApp telefoniert und Nachrichten

geschrieben zu haben (Akten S. 687 f.). Der Berufungskläger

wiederholte während des gesamten Verfahrens und auch vor dem Berufungsgericht

(Akten S. 848), dass er die Drogen bei einem Türken beziehe. Er kenne

weder dessen Name noch dessen Telefonnummer. Sie hätten sich immer irgendwo

irgendwann getroffen. Die Treffen seien immer persönlich gewesen (Akten

S. 685). Der Berufungskläger würde auf der Strasse stehen und der Türke

und die anderen würden rotieren. Wenn man etwas brauche, könne man hingehen. Es

liefe alles auf der Strasse direkt. Wenn er die Drogen vom Türken bekomme, dann

müsse er sie noch nicht bezahlen, erst nachdem er die Drogen verkauft habe

(Akten S. 848). Die Geschichte mit dem Türken vermag nicht zu überzeugen. Gemäss

Amtsbericht (Akten S. 308 f.) sei beim Treffen vom

16.

Mai 2023 mit dem verdeckten Fahnder vereinbart worden, dass für

CHF 20'000.– insgesamt 700 Gramm Kokain besorgt werden könnten. Das

Treffen hat nur wenige Minuten gedauert, bevor sich die Wege des beiden wieder

getrennt haben. Nur kurze Zeit später, um 12:02 Uhr, hat der Berufungskläger

via Sprachnachricht mitgeteilt, dass er mit seinem Freund gesprochen habe und

der Deal in mehrere Schritte aufgeteilt werden müsse (Audio 16.05.2023 100233

Uhr, ad acta). Zusammen mit der Vorinstanz ist festzuhalten (Urteil

Strafgericht S. 13), dass die zeitliche Nähe des Treffens und des Anrufs

keinen anderen Schluss zulassen, als dass der Berufungskläger in engem Kontakt

zu seinem Lieferanten stand und die Geschichte mit dem weitgehend unbekannten

türkischen Lieferanten erfunden war. Überdies erscheint es lebensfremd, dass

der türkische Lieferant dem ihm grösstenteils unbekannten Berufungskläger

Drogen auf Kredit aushändigen würde, zumal weder Namen noch Telefonnummern

ausgetauscht worden sein sollen.

2.4.2.5

Es ergeht somit auch in diesem Punkt ein

Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von

Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG.

2.4.3

Der Berufungskläger machte vor erster Instanz

und in seiner Berufungserklärung eine Tatprovokation durch den verdeckten

Fahnder geltend. Im Rahmen der Berufungsverhandlung äusserte sich der

Berufungskläger bzw. sein Verteidiger nicht mehr zu diesem Vorbringen.

Der verdeckte Fahnder hat bei seinem Einsatz besonderes

Augenmerk auf das Mass der zulässigen Einwirkung zu richten. Ein Fall eines

«agent provocateur» liegt vor, wenn die Zielperson zu einer Tat, für welche

diese keine allgemeine Tatbereitschaft hat, provoziert oder deren Tatbereitschaft

auf schwerere Straftaten gelenkt wird (Knodel,

in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 298c StPO N 7). In Anbetracht

dessen, dass der Berufungskläger diesen Einwand anlässlich der

Berufungsverhandlung nicht mehr vorgebracht hat, kann in Anwendung von Art. 82

Abs. 4 StPO auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts

verwiesen werden (Urteil Strafgericht S. 13 f.). Im Ergebnis hat

keine unzulässige Einwirkung durch den verdeckten Fahnder stattgefunden. Das

Verhalten des verdeckten Fahnders ist somit bei der Strafzumessung nicht

strafmildernd zu berücksichtigen.

3.

Strafzumessung

3.1

Das Strafgericht hat für den Berufungskläger eine

Freiheitsstrafe von 33 Monaten ausgesprochen. Die Verteidigung beantragt

hinsichtlich der Strafzumessung, dass der Berufungskläger zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von maximal 20 Monaten zu verurteilen sei. Dies jedoch gestützt

auf den Umstand, dass sie einen Freispruch vom Vorwurf des bandenmässigen

Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz beantragt (Plädoyer AV, Akten

S. 838). Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber eine

vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Strafzumessungsentscheids

(Plädoyer StA, Akten S. 832).

3.2

3.2.1

Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die

Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters

respektive der Täterin zu und berücksichtigt dabei das Vorleben, die

persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben

(Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder

Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,

den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine den

Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende Strafzumessung

werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer

verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit

gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und

dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im

Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und verschuldenserhöhenden

Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des

Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem

Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Trechsel/Seelmann,

in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47

N 6; Wiprächtiger/Keller in:

Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 10 ff.). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht in der Urteilsbegründung auch die

für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung

festzuhalten.

In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das

Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung

gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10.

September 2020 E. 3.2). Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht

in einem ersten Schritt das objektive Tatverschulden würdigt; in einem zweiten

Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Tatschwere vorzunehmen und in

einem dritten Schritt das Verschulden insgesamt einzuschätzen und eine

vorläufige hypothetische verschuldensangemessene Strafe zu ermitteln.

Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand

täterrelevanter beziehungsweise tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu

reduzieren (vgl. Mathys, Leitfaden

Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, N 34 ff., N 69 ff. sowie

N 311 ff.).

3.2.2

Hat der Täter durch eine oder mehrere

Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so

verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie

angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr

als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart

gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Anwendbarkeit von Art.

49.

Abs. 1 StGB setzt dabei voraus, dass für die zur Beurteilung stehenden

Delikte im konkreten Fall gleichartige Strafen ausgefällt würden (BGE 144 IV 217 E. 3.3 ff.). Bei der Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49

Abs. 1 StGB ist wiederum in einem ersten Schritt der Strafrahmen für das

schwerste Delikt zu bestimmen. Das schwerste Delikt bestimmt sich hierbei nach

der abstrakten Strafandrohung. Wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem

Strafrahmen zu beurteilen sind, erscheint es sinnvoll, von derjenigen Straftat

auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht. Geht es

um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten,

aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, so ist die höchste

Mindeststrafe massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys, a.a.O., N 485 f.). Die

Dispositiv

Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als

andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte)

Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem zweiten Schritt ist die

Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb ihres ordentlichen Strafrahmens

unter Einbezug aller straferhöhenden und –mindernden Umstände festzusetzen. In

einem dritten Schritt sind die hypothetischen Strafen für die weiteren Taten zu

bestimmen. Sind die Einsatzstrafe und die hypothetischen Strafen bei konkreter

Betrachtung der einzelnen Delikte gleichartig, so ist in einem vierten Schritt

eine (provisorische) Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe

(in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Unzulässig ist dabei eine zu

starke Orientierung an den (hypothetisch) verwirkten Einzelstrafen im Sinne

einer Kumulation, etwa indem statt einer Erhöhung der Einsatzstrafe die Summe

der Einzelstrafen reduziert oder umgekehrt ohne nähere Erläuterung reduzierte

Einzelstrafen kumuliert werden (Ackermann,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 49

StGB N 122). Nach der Festlegung der (provisorischen) Gesamtstrafe für

sämtliche Delikte sind schliesslich in einem fünften Schritt die Täterkomponenten

zu berücksichtigen, um die definitive Gesamtstrafe festzulegen (AGE SB.2016.114

vom 15. September 2017 E. 3.3.2;). Die Strafe ist grundsätzlich auch

bei mehreren Taten innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens festzulegen (siehe zum

Ganzen BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018

E. 3.5.1 f., 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1; AGE SB.2021.19 vom

24. April 2023 E. 6.2 f., SB.2020.68 vom 9. Juni 2020

E. 5.1, SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2; Ackermann, a.a.O., Art. 49 StGB

N 114; Mathys, a.a.O., N 480

f. und 520).

Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen

Straftaten wiederum in einem selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der

Praxis des Bundesgerichts sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten

untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit

sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und

Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen

Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich,

sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGE 144 IV 217

E. 3.5.4; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; Ackermann, a.a.O., Art. 49 StGB N 122a).

3.3

3.3.1 Vorliegend hat sich der Berufungskläger des

mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einem Strafrahmen

von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe schuldig gemacht, womit die

Ausfällung einer Geldstrafe nicht möglich ist. Die Einsatzstrafe ist anhand des

sowohl mengen- als auch bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

zu bemessen.

3.3.2 Zunächst ist zu betonen, dass der

Berufungsbeklagte zwei Qualifikationsgründe des BetmG erfüllt, was sich

straferhöhend auswirkt (BGer 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 3.3,

nicht publiziert in: 147 IV 176). Der Berufungskläger hat sich einer Bande

angeschlossen und im Zeitraum März bis Mai 2023 rege mit Kokain gehandelt,

woraus sich eine beträchtliche Gefährlichkeit und Gesundheitsgefährdung für die

konkreten und potentiellen Konsumenten ergab. Es ist mit Verweis auf die

obenstehenden Erwägungen von einem Umgang von rund 335 Gramm Kokain bzw. ca. 260

Gramm reinem (verkauften bzw. teilweise noch zu verkaufenden) Kokain auszugehen

(vgl. oben E. 2.4.1). Bereits die umgesetzte Drogenmenge hat somit die

Schwelle zur Qualifikation um ein Vielfaches überschritten, auch wenn im

organisierten Drogenhandel teilweise weitaus grössere Mengen gehandelt werden. Der

Freispruch betreffend die Ecstasy-Pillen ist leicht strafmildernd zu

berücksichtigen. Der umgesetzten Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung eine

wichtige, aber nicht die allein massgebende Bedeutung zu (vgl. BGer 6S.59/2005

vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publiziert in: BGE 132 IV 132; zum Ganzen 6B_662/2015 vom

12. Januar 2016 E. 2.4; vgl. auch BGE 121 IV 193 E. 2b.aa). Das

Berufungsgericht zieht namentlich bei bandenmässiger Tatbegehung im

Betäubungsmittelhandel zur Bemessung der verschuldensangemessenen Einsatzstrafe

das bewährte Hierarchiestufenmodell von Eugster/Fischknecht,

a.a.O., bei (vgl. statt vieler AGE SB.2019.88 vom 21. Dezember 2021 E. 4.1, SB.2020.18

vom 5. Februar 2021 E. 7.4.2, SB.2018.91 vom 10. Dezember 2020 E.

6.3.3). Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, dass der Berufungskläger

«aufgrund seiner Strassendealertätigkeit einem erhöhten Entdeckungsrisiko

ausgesetzt war und demnach einer eher tiefen Hierarchiestufe» zuzuordnen sei.

Nichtsdestotrotz habe er eine gewisse Stellung innegehabt und habe Ort und Zeit

der Übergabe frei bestimmen können und sei auch damit beauftragt gewesen, das

Kokain selbst zu strecken (Urteil Strafgericht S. 15). Es ist davon

auszugehen, dass die Hierarchiestufe 4 gemeint ist, welche u.a. den Verkauf an

Endverbraucher oder sonstige Helferdienste (namentlich Um- oder Abpacken,

Strecken) umfasst, wobei die Vorinstanz dabei vom «unteren Rand» der Bandbreite

ausgeht. Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der

Berufungskläger in der oberen Hälfte der Hierarchiestufe anzusiedeln. Wie die

Vorgänge an der [...] zeigen, war er verantwortlich für das Depot in dieser

Wohnung und konnte dieses alleinverantwortlich betreiben. Er genoss somit

grosses Vertrauen der Bande. Gemäss Eugster/Fischknecht

beansprucht die Hierarchiestufe 4 eine Einsatzstrafe betreffend das objektive

Tatverschulden von 3 bis 5 Jahren, was von der Vorinstanz nicht hinreichend

berücksichtigt wurde. In Bezug auf das subjektive Tatverschulden steht das

Motiv des Berufungsklägers im Vordergrund, welches wohl einzig im finanziellen

Anreiz zu finden ist. Eine Einsatzstrafe von 36 Monaten erweist sich als zu

tief. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der mehrfachen

Qualifikation, erachtet das Gericht eine Einsatzstrafe von 46 Monaten (sechs

Monate für die Bandenmässigkeit) als angemessen.

3.3.3 In einem weiteren Schritt sind die allgemeinen

Täterkomponenten miteinzubeziehen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend

ausgeführt, dass sich der Berufungskläger erst seit wenigen Monaten in der

Schweiz aufgehalten habe und mit dem Zweck eingereist sei, eine Arbeitsstelle

zu finden. Trotz einer mehrjährigen Aufenthaltsbewilligung in Spanien mit der

Erlaubnis, im Schengen-Raum einer legalen Arbeitstätigkeit nachzugehen, habe er

sich jedoch für den Handel mit Kokain entschieden. Weiter verfüge er über keine

abgeschlossene Berufsausbildung und seine familiäre Situation scheine alles

andere als stabil zu sein. Zwar sei er in der Schweiz bis anhin noch nie

verurteilt worden, es existiere aber ein einschlägiges Gerichtsurteil aus

Österreich wegen Betäubungsmittelhandels (Urteil Strafgericht S. 15).

Diesen ungünstigen Täterkomponenten steht das teilweise Geständnis des

Berufungsklägers gegenüber. Der Berufungskläger gestand zwar gewisse Vorwürfe

erst nach dem Vorlegen von Beweisen ein, allerdings räumte er ein, dass das

aufgefundene Bargeld in Höhe von CHF 8'000.– Drogenerlös sei und die

festgestellten Drogen in der Wohnung ihm gehörten. Damit war sein Geständnis

wichtig für die Erstellung des Sachverhalts und zusammen mit der Vorinstanz

rechtfertigt sich eine Reduktion der Einsatzstrafe um drei Monate.

3.4 Aufgrund des Verbots der reformatio in peius

(Art. 391 Abs. 2 StPO) kann keine höhere Strafe als die von der

Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 33 Monaten verhängt werden.

Selbst wenn das Gericht eine Tatprovokation bejaht hätte, wäre es im Ergebnis

auf eine höhere Strafe als die von der Vorinstanz gesprochenen 33 Monate

Freiheitsstrafe gekommen. Damit ist der Berufungskläger zusammen mit der

Vorinstanz zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten zu verurteilen.

3.5

3.5.1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geld-

oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine

unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung

weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den

Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei

Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des

Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt

vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2

StGB). Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen

mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB).

3.5.2 Für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs

im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der

Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom

Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen

werden (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2, 7.3). Bei Freiheitsstrafen von höchstens zwei

Jahren ist im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB der vollständige Strafaufschub daher

die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur anwendung, wenn

der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht

erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich

– insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an

der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände

eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das

Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf

diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma «Alles

oder Nichts» entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des

Teilaufschubs angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzugs für die

Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets,

dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der

Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1, 134 IV 1

E. 5.5.2). Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den –

ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges

Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu

vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1, 134 IV 1 E. 5.3.1).

3.5.3 Da der Berufungskläger mit Urteil vom

27. Juli 2018 aus Österreich (Akten S. 17) rechtskräftig zu

einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten teilbedingt und damit zu einer bedingten

oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten innerhalb der letzten 5

Jahre vor den vorliegend zu beurteilenden Taten (März bis Mai 2023) verurteilt

wurde, ist der Strafaufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände

vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).

Besonders günstig sind Umstände, die ausschliessen, dass die

Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur möglich,

wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebender Faktoren den Schluss zulässt, dass

trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu

prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände

zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat

mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer

besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE 145 IV 137 E. 2.2).

3.5.4 Das Strafgericht hat den teilbedingten

Strafvollzug nicht gewährt. Aufgrund der instabilen Familiensituation und des

ständig wechselnden Arbeits- und Wohnorts trotz Aufenthaltsbewilligung in

Spanien könne nicht von solch besonders günstigen Umständen ausgegangen werden

(Urteil Strafgericht S. 16). Diese Einschätzung ist nach wie vor

zutreffend und die gesamte Strafe ist folglich unbedingt auszusprechen.

4. Landesverweisung

4.1 Der Berufungskläger ist nigerianischer

Staatsangehöriger und wurde vorinstanzlich zu einer 7-jährigen Landesverweisung

mit Eintragung im Schengener Informationssystem (SIS) verurteilt. Die

Verteidigung hat im Hinblick auf einen Freispruch von der Anklage des

bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz eine 5-jährige

Landesverweisung beantragt, wobei auf eine Eintragung im SIS zu verzichten sei.

Die Staatsanwaltschaft beantragt die vollumfängliche Bestätigung des

erstinstanzlichen Urteils und damit eine 7-jährige Landesverweisung mit

Eintragung im SIS.

4.2 Nach dem oben Dargelegten hat sich der

Berufungskläger des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz

schuldig gemacht und damit Katalogstraftaten nach Art. 66a lit. o. StGB

begangen, welche eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehen. Gemäss

Absatz 2 dieser Bestimmung kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung

abgesehen werden, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen

Härtefall bedeuten würde. Der Berufungskläger hat keinerlei schützenswerten

Bezug zur Schweiz und das Vorliegen eines Härtefalles wurde denn auch zu Recht

nicht geltend gemacht. Die Vorinstanz hat zu Recht eine obligatorische

Landesverweisung mit Eintrag ins SIS ausgesprochen. Auch deren Dauer von 7

Jahren erweist sich bei einer ausgefällten Freiheitsstrafe von 33 Monaten und

unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle (AGE SB.2022.28: 3 Jahre

Freiheitsstrafe, 8 Jahre Landesverweisung; AGE SB.2021.40: 4 Jahre

Freiheitstrafe, 9 Jahre Landesverweisung) als angemessen.

4.3 Nigeria ist kein Mitgliedstaat des

Schengenraums, weshalb mit der Anordnung der Landesverweisung gegenüber dem

Berufungskläger zu prüfen ist, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS

anzuordnen ist (Art. 20 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013).

Besteht aufgrund des vom Drittstaatsangehörigen verübten Delikts eine Gefahr

für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, was unter anderem dann der Fall

ist, wenn der Drittstaatsangehörige in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat

verurteilt wurde, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jar bedroht ist,

kann er zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden (Art. 24 Ziff. 2 lit. a

der Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS im

Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung

des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung

[EG] Nr. 1987/2006; vgl. dazu SR 0.362.380.085; BGE 146 IV 172 E. 3;

BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.6; vgl. auch Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch

Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober

2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4; de Weck,

a.a.O., Art. 66a StGB N 33; Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4.

Auflage, 2019, vor Art. 6a-66d StGB N 95). Indes ist im Sinne einer kumulativen

Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für

die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21

SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An

die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu

stellen. Nicht verlangt wird, dass das «individuelle Verhalten der betroffenen

Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung

darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt» (BGer 6B_1178/2019

vom 10. März 2021 E. 4.5, 4.7.2, 4.8).

Vorliegend wurde der Berufungskläger wegen mehrfachen

Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und

Bandenmässigkeit) verurteilt, wofür das Gesetz eine Mindeststrafe von einem

Jahr vorsieht. Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat (Urteil Strafgericht

S. 17), geht aufgrund seines Verhaltens vom Berufungskläger eine Gefahr

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anderer Staaten aus. Die Prognose

ist ungünstig und manifestiert sich in der unbedingt ausgesprochenen Strafe.

Mit der Vorinstanz ist dem Einwand der Verteidigung, dass eine Eintragung im

SIS einem Entzug der spanischen Aufenthaltsbewilligung gleichkäme, zu

entgegnen, dass der Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung den spanischen

Behörden obliegt und diese nicht dazu verpflichtet sind, aufgrund der

Eintragung im SIS die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen. Zudem kann beim

Berufungskläger nicht von einem stabilen und tatsächlich gelebten Familienleben

ausgegangen werden: Seine Frau lebt zwar mit den beiden gemeinsamen Töchtern in

Tschechien und der Berufungskläger erklärte anlässlich der

Berufungsverhandlung, dass er nach seiner Entlassung zurück zur Familie gehen

und sich dort Arbeit suchen würde (Akten S. 847). Allerdings hat der

Berufungskläger auch eine Freundin in Nigeria, mit der er einen gemeinsamen

Sohn hat. Vor diesem Hintergrund erscheint in Übereinstimmung mit der

Vorinstanz die Eintragung der Landesverweisung im SIS verhältnismässig.

5. Kosten

5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern

keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO

sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer

6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 4.3; AGE SB.2021.32 vom

11. Dezember 2023 E. 5.1). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss

Verursacherprinzip verlegt. Da der angefochtene erstinstanzliche Schuldspruch wegen

des bandenmässigen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bestätigt wurde,

sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt der

Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren Kosten von CHF 14'040.55.

Auch die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 7'500.– ist zu bestätigen.

5.2 Für

die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum

Tragen. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung

obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der

zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom

11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1, je mit

Hinweisen). Die Kosten sind nach den Bestimmungen von (Art. 428 Abs. 1 StPO in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG

154.810]) zu bemessen. Der Berufungskläger unterliegt mit seiner

Berufung vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.– (inklusive

Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden.

5.3 Dem amtlichen Verteidiger des

Berufungsklägers, [...], werden für die zweite Instanz ein

Honorar von CHF 3'513.35 und ein Auslagenersatz von CHF 223.20, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 302.65 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO

bleibt vorbehalten. Für die Zusammensetzung der einzelnen Beträge wird auf das

Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des

Strafgerichts vom 23. Januar 2024 mangels Anfechtung in

Rechtskraft erwachsen sind:

- Rückgabe des beigebrachten

Gepäcktrolleys und zweier Mobiltelefone;

- Vernichtung der beschlagnahmten

Betäubungsmittel und Gegenstände;

- Einziehung der beschlagnahmten

Vermögenswerte;

- Entschädigung des amtlichen

Verteidigers, [...], für das erstinstanzliche Verfahren.

Die Berufung von A____ wird abgewiesen.

A____ wird des mehrfachen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sowie

bandenmässigem Vorgehen) schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 33 Monaten

Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen

Strafvollzugs seit dem 31. Mai 2023,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 2

lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 51 des

Strafgesetzbuches.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1

lit. o des Strafgesetzbuches für 7 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss

Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

A____ trägt die Kosten von CHF 14'040.55 und eine

Urteilsgebühr von CHF 7'500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die

Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von

CHF 1'500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige

Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren

bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die

zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'513.35 und ein Auslagenersatz von CHF

223.20, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 302.65 (8,1 % auf

CHF 3'736.55) somit total CHF 4'039.20 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

-

Bundesamt für Polizei

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser MLaw

Stephanie von Sprecher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.