ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2024.46

URTEIL

vom 11.

September 2025

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser (Vorsitz),

Dr. Christoph A. Spenlé, Prof. Dr.

Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin

MLaw Nathalie De Luca

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...]

Beschuldigter

vertreten durch Dr. Michael Kull,

Advokat,

Marktplatz 18, 4001 Basel

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21,

Postfach, 4001 Basel

B____ AG

Privatklägerin 1

[...]

vertreten durch lic. iur. Michael

Sigerist, Rechtsanwalt und Notar,

Am Grendel 21, 6004 Luzern

C____

Privatklägerin 2

[...]

vertreten durch MLaw Laura Manz, Advokatin,

Henric Petri-Strasse 35,

Postfach 257, 4010 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des

Einzelgerichts in Strafsachen

vom 9. Februar 2024 (SG.2023.162)

betreffend ungetreue

Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 9. Februar

2024 (SG.2023.162) wurde A____ (nachfolgend Berufungskläger oder beschuldigte

Person) – auf Einsprache gegen den Strafbefehl vom 14. Februar 2023 hin – der

ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig erklärt und zu einer bedingt

vollziehbaren Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 50.– verurteilt. Die

Schadenersatzforderungen der B____ AG (nachfolgend Privatklägerin 1) und der C____

(nachfolgend Privatklägerin 2) wurden auf den Zivilweg verwiesen. Dem Berufungskläger

wurden die Verfahrenskosten von CHF 1'136.30 sowie eine Urteilsgebühr in

Höhe von CHF 1'000.– auferlegt. Dem amtlichen Verteidiger wurde unter

Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR

312.0) ein Honorar in Höhe von insgesamt CHF 11'077.20 ausgerichtet.

Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger am 12. Februar

2024 Berufung angemeldet und mit Eingabe vom 5. Juni 2024 Berufung erklärt. Er

hat beantragt, der erstinstanzliche Schuldspruch sei aufzuheben und der

Berufungskläger sei vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung

vollumfänglich und kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei der

Berufungskläger vom Vorwurf einer qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung

gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)

freizusprechen. Subeventualiter sei die Strafe angemessen zu reduzieren; unter

o/e-Kostenfolge zulasten des Staates. Explizit nicht angefochten wurden die

Verweise der Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg sowie das Honorar des

amtlichen Verteidigers. Darüber hinaus hat der Berufungskläger beantragt, die

Privatklägerin 1 bzw. die Treuhandstelle D____ sei aufzufordern, die

Monatslisten des Berufungsklägers einzureichen. Mit Stellungnahme vom 20.

August 2024 hat die Staatsanwaltschaft die Abweisung des Beweisantrags sowie

die Dispensation vom mündlichen Verfahren vor dem Appellationsgericht

beantragt. Der Beweisantrag wurde mit begründeter, verfahrensleitender

Verfügung vom 18. März 2025 abgewiesen.

In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. September

2025 ist der Berufungskläger befragt worden und hat das letzte Wort erhalten.

Sein Vertreter hat einen Parteivortrag gehalten. Die fakultativ geladenen

Privatklägerinnen und die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft sind nicht

erschienen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit

für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Legitimation

Gemäss Art. 398

Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig,

mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend

der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1

Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes Basel-Stadt (GOG, SG 154.100) jeweils

ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom

angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen

Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung

legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist

daher einzutreten.

1.2

Kognition

Gemäss Art. 398

Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des

Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

Rechtskraft

1.3.1

Im

Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss

auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3

lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht

angefochtenen Punkte in Rechtskraft.

1.3.2

Die Verweisung der Zivilforderungen der

Privatklägerinnen auf den Zivilweg sowie die erstinstanzlich zugesprochene

Vergütung des amtlichen Verteidigers wurden nicht angefochten und sind daher in

Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im Berufungsverfahren nicht mehr zu

befinden.

2.

Beweisantrag

Der Berufungskläger wiederholt im Plädoyer der

zweitinstanzlichen Hauptverhandlung seinen zuvor abgewiesenen Beweisantrag, die

D____ sei anzuweisen, die Monatslisten des Berufungsklägers einzureichen. Das

Plädoyer erfolgt nach Abschluss des Beweisverfahrens (vgl. Art. 405

Abs. 1 i.V.m. Art. 346 Abs. 1 StPO), womit sich die Frage stellt, ob

der Antrag verspätet erfolgte. Dies kann jedoch offenbleiben, da der

Berufungskläger keine neuen Argumente für die Notwendigkeit der Beweise

vorbringt (siehe Plädoyer Berufungsverhandlung [nachfolgend Pläd. BV], Akten

S. 504 f.). Der Beweisantrag ist aus denselben Gründen abzuweisen,

wie dies bereits mit Verfügung vom 18. März 2025 erfolgt ist (Akten

S. 432 f.).

3.

Ungetreue

Geschäftsbesorgung

3.1

Vorwurf

gemäss Anklageschrift

Dem Berufungskläger wird gemäss Anklageschrift was folgt

vorgeworfen:

«Der

Berufungskläger war Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter

Vorsitzender der Geschäftsführung der E____ GmbH (nachfolgend F____ GmbH), mit

Sitz in Luzern vom 15. März 2017 bis am 18. November 2020. Die Privatklägerin 1

war ebenso Gesellschafterin der F____ GmbH. Zweck der F____ GmbH war die

Führung und der Betrieb eines G____ Shops inkl. dazugehöriger Tankstelle an der

[...] in [...]. Zwischen der F____ GmbH und der Privatklägerin 1 bestand ein

Franchiseverhältnis, welches durch den entsprechenden Franchisevertrag vom 18.

bzw. 24. März 2020 geregelt wurde. Der Franchisevertrag war befristet bis zum

31.

Oktober 2020.

Am 28. Juli 2020 beantragte

die beschuldigte Person zuhanden der F____ GmbH bei der H____ Bank einen

COVID-19-Kredit in Höhe von CHF 50'000.– zwecks Überbrückung von

Coronabedingten Liquiditätsengpässen. In der diesbezüglichen

COVID-19-Kreditvereinbarung sicherte die beschuldigte Person dabei

unterschriftlich zu, den unter dieser Kreditvereinbarung gewährten Kreditbetrag

ausschliesslich zur Sicherung von laufenden Liquiditätsbedürfnissen der F____

GmbH zu verwenden. Die H____ Bank gewährte den Covid-19-Kredit daraufhin in der

Form, dass dem Unternehmen der Kreditbetrag von CHF 50'000.– als Bezugslimite

auf dem Kontokorrentkonto zur Verfügung stand.

Mehrfache ungetreue

Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht)

In Verletzung ihrer

Vermögensfürsorge- und Treuepflicht in ihrer Funktion als Vorsitzender der

Geschäftsführung der F____ GmbH führte die beschuldigte Person in

unrechtmässiger Bereicherungsabsicht kurz vor Ablauf des Franchiseverhältnisses

am 27. Oktober 2020 den der F____ GmbH zur Überbrückung von

Liquiditätsschwierigkeiten gewährten Kredit im Teilbetrag von CHF 25'500.–

ihrem privaten Vermögen zu, indem sie den betreffenden Betrag bar für sich vom

Kontokorrentkonto abhob. Diese pflichtwidrige Vermögensdisposition der

beschuldigten Person bewirkte bei der F____ GmbH einen Schaden in Höhe von CHF

25'500.–.

Im Weiteren führte die

beschuldigte Person ebenfalls in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht im Rahmen

ihrer Organtätigkeit unter Verletzung ihrer Vermögensfürsorge- und Treuepflicht

die in der Zeit vom 27. Oktober 2020 bis zum 2. November 2020 durch das

Unternehmen generierten Bareinnahmen des G____ Shops in der Gesamthöhe von CHF

61'146.63 (bestehend aus CHF 57'484.48 und EUR 3'406.20) ihrem privaten

Vermögen zu, indem sie diese Bareinnahmen nicht auf das Geschäftskonto

überwies. Diese pflichtwidrige Vermögensdisposition der beschuldigten Person

bewirkten bei der F____ GmbH einen Schaden in Höhe von CHF 61’146.63.»

3.2

Grundlagen

Ungetreue

Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB begeht unter anderem, wer

aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts

damit betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche

Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner

Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt

der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern,

kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art.

158.

Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit der Tatbestand erfüllt ist, müssen vier

Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Der Berufungskläger müsste die Stellung

eines Geschäftsführers innegehabt und eine spezifische Pflicht, welche sich aus

jener Stellung ergibt, verletzt haben, woraus ein Vermögensschaden resultiert

sein muss. Zudem müsste er auch vorsätzlich gehandelt haben (Eventualvorsatz

genügt; zum Ganzen: BGE 129 IV 124 E. 3.1, 120 IV 190 E. 2.b; BGer 6B_446/2010

vom 14. Oktober 2010 E. 8.2; Niggli,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 158 StGB N 11 ff.).

3.3

Erwägungen

des Strafgerichts

Die Vorinstanz hielt den angeklagten Sachverhalt im Grundsatz

als erwiesen, wobei sie präzisierend festhielt, dass die dem privaten Vermögen

des Berufungsklägers zugeführten Bareinnahmen der F____ GmbH sich gemäss dessen

Angaben auf CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– beliefen. Ferner anerkannte

die Vorinstanz das rigide System des Franchisings mit der Privatklägerin 1 und

die hohe Arbeitslast, der sich der Berufungskläger ausgesetzt sah. In

Anbetracht der Nichtverlängerung des Franchisevertrags hielt die Vorinstanz

sodann den grossen Druck, unter dem der Berufungskläger die Bezüge von

insgesamt CHF 75'000.– bis CHF 85'000.– tätigte, für glaubhaft

(Urteil der Vorinstanz, Akten S. 375 f.).

Das Strafgericht Basel-Stadt erachtete den Berufungskläger

als Geschäftsführer im Sinne des Treuebruchtatbestands. Es erwog, dass dieser

gemäss Handelsregister als vorsitzender Geschäftsführer fungiert habe. Er sei

zwar Arbeitnehmer der F____ GmbH gewesen, allerdings nicht einfacher

Angestellter oder Handlanger, wie der Berufungskläger dies vorgebracht habe.

Aus den Arbeitszeitübersichten der Mitarbeitenden sei ersichtlich, dass er als

Vorgesetzter unterzeichnet habe. Zudem habe der Berufungskläger angegeben, dass

er der Zahlung der Löhne seiner Mitarbeitenden erste Priorität zugemessen habe.

Er habe deshalb auch tatsächlich eine leitende, geschäftsführende Funktion

innegehabt. Soweit der Berufungskläger sich auf den Standpunkt gestellt habe,

er sei eigentlicher Arbeitnehmer der Privatklägerin 1 gewesen, folgte die

Vorinstanz seinen Ausführungen nicht. In diversen zivilrechtlichen

Streitigkeiten zwischen G____-Shopbetreibenden und der Privatklägerin 1 hätten

die Zivilgerichte das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses jeweils verneint.

Die Franchiseverträge hätten zwar viele Vorgaben und Weisungen enthalten, indes

seien die Shopbetreibenden in der Personalplanung frei gewesen. Die Vorgaben

der Privatklägerin 1 entsprächen einem üblichen System im Franchising. Die F____

GmbH habe selbständig und auf eigenes Risiko gearbeitet (Urteil der Vorinstanz,

Akten S. 373 ff.). Der Bezug von CHF 25'000.– vom Konto der F____

GmbH sowie das Einbehalten der Bareinnahmen von mindestens CHF 50'000.–

seien den Gesellschaftsinteressen offensichtlich zuwidergelaufen und bewegten

sich ausserhalb einer ordnungsgemässen Geschäftsführung. Sie hätten folglich

tatbestandsmässige Pflichtverletzungen dargestellt. Der Berufungskläger habe

durch diese Vermögensdispositio­nen die Aktiven der Gesellschaft vermindert

bzw. habe der Barbezug am 27. Oktober 2020 zu höheren Verbindlichkeiten

aus Fremdkapital geführt, weil damit ein Teil des Covid-19-Kredits verwendet

worden sei. Dadurch habe die GmbH einen Schaden erlitten. Der Berufungskläger

habe dabei zumindest in Kauf genommen, die GmbH zu schädigen. Es sei zudem

Bereicherungsabsicht gegeben, da der Beschuldigte die Gelder unrechtmässig,

ohne einen persönlichen Anspruch darauf zu haben, bezogen habe. Die vom

Berufungskläger vorgebrachte Verrechnung mit dem von ihm an die GmbH gewährten

Darlehen von insgesamt CHF 70'000.– sei irrelevant, da eine derartige

Verrechnung bei der angespannten Betriebslage ebenfalls pflichtwidrig gewesen

sei. Überdies hätte ein Entzug von Barmitteln sowie die Verwendung von Mitteln

aus einem zur Sicherung der Liquidität bezogenen Covid-19-Kredit die Gefahr der

Zahlungsunfähigkeit geschaffen. Die Rückzahlung des Privatdarlehens hätte zudem

insofern einen Verstoss gegen das Covid-19-SBüG dargestellt, als hierfür die

Mittel aus dem Covid-19-Kredit verwendet worden wären (Urteil der Vorinstanz,

Akten S. 377 ff.).

Der Berufungskläger habe die bezogenen Vermögenswerte auch

nicht mit arbeitsrechtlichen Ansprüchen verrechnen können. Als leitender

Angestellter hätte eine Überstundenentschädigung explizit verabredet sein

müssen, was weder dargelegt noch ersichtlich sei. Der in diesem Zusammenhang

geltend gemachte Anspruch von CHF 230'000.– sei eine blosse Behauptung.

Der Entzug von CHF 75'000.– zur Verrechnung derartiger Ansprüche hätte

sodann eine tatbestandsmässige Handlung dargestellt, weil mit Blick auf die

Liquidität der Gesellschaft kein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Lage

ein derartiges Risiko eingegangen wäre (Urteil der Vorinstanz, Akten S. 379).

Die Vorinstanz sprach den Berufungskläger sodann der

einfachen, statt wie angeklagt der mehrfachen, Tatbegehung schuldig, weil die

einzelnen Bezüge von einem einzigen Tatentschluss getragen worden seien (Urteil

der Vorinstanz, Akten S. 380).

3.4

Standpunkt

des Berufungsklägers

Der Berufungskläger bringt anlässlich der zweitinstanzlichen

Hauptverhandlung zusammengefasst vor, er habe nicht als Geschäftsführer

fungiert (siehe Pläd. BV, Akten S. 506 ff.). Er habe über keinerlei

unternehmerische Freiheiten verfügt. Er sei faktisch ein Angestellter der

Privatklägerin 1 gewesen, habe aber auch in seiner eigenen GmbH über keinerlei

Freiheiten verfügt. Er habe sich nicht einmal seine angesammelten Überstunden

bzw. Ferienguthaben ausbezahlen können, da die Privatklägerin 1 verlangt habe,

dass er das wieder zurückzahle. Seine Handlungen seien nicht pflichtwidrig

gewesen, da er einen Anspruch darauf gehabt habe, diese Gelder zu beziehen.

Zudem liege kein Schaden vor, weil er sowohl die Aktiven als auch die Passiven

der Gesellschaft vermindert habe und sich damit bilanztechnisch netto nichts

verändert habe (Pläd. BV, Akten S. 510 und 535).

3.5

Würdigung

3.5.1

Tatsächliches

Die Vorinstanz hielt den angeklagten Sachverhalt für

erwiesen, wobei sie festhielt, dass die einbehaltenen Bareinnahmen gemäss

Aussagen des Berufungsklägers bei CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– lagen

(Urteil der Vorinstanz, Akten S. 372, 375 f.). Die Umstände der

Bargeldbezüge sowie die äusserlichen Gegebenheiten des Franchise-Settings und

der Aufgabenverteilung sind unbestritten und erwiesen. Strittig ist vor allem

die rechtliche Qualifikation der Handlungen. Anlässlich der

Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger neu ausgeführt, er habe nicht

CHF 60'000.– von den Bareinnahmen in den letzten vier Tagen des

Geschäftsganges einbehalten. Es habe Chaos geherrscht und er habe weder einen

Überblick noch eine Kontrolle über das Geschäft gehabt. Er habe sehr wenig

geschlafen und oft seinen Mitarbeitern den Auftrag erteilt, die Bareinnahmen

einzubezahlen. Ob diese das auch effektiv getan hätten, habe er jedoch nicht

kontrolliert. Es sei vorgekommen, dass er seinen Mitarbeitern gesagt habe, er

werde die Bareinnahmen selbst einzahlen gehen und diese dann einbehalten habe,

das seien aber vielleicht CHF 5'000.– bis maximal CHF 12'000.–,

garantiert nicht CHF 60'000.– gewesen (Protokoll Berufungsverhandlung

[nachfolgend Prot. BV], Akten S. 533

f.). Dass effektiv CHF 50'000.–

bis CHF 60'000.– der Bareinnahmen vom Berufungskläger einbehalten worden

sind, ist nicht erwiesen. Sodann hat auch die Vorinstanz nicht auf den von der

Staatsanwaltschaft vorgebrachten Betrag abgestellt. Das Gericht hält es für

plausibel, dass der Berufungskläger nicht effektiv CHF 50'000.– bis

CHF 60'000.– für sich behalten hat. Er sagte auch vor Vorinstanz bereits

aus, einige der Einnahmen seinen Mitarbeitern überlassen und von diesem Geld

noch Rechnungen der GmbH in Höhe von CHF 15'000.– bis CHF 20'000.–

von der Ausgleichskasse bezahlt zu haben (Verhandlungsprotokoll

Hauptverhandlung der Vorinstanz, Akten S. 349 f.). In dubio ist

folglich von einbehaltenen Bareinnahmen in Höhe von CHF 12'000.–

auszugehen. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass selbst bei der Annahme von

einbehaltenen Bargeldeinnahmen von CHF 50'000.– bis CHF 60'000.– vorliegend

keine Strafbarkeit vorläge, weil dem angeblichen Deliktsbetrag Forderungen über

insgesamt knapp CHF 95'000.– gegenüberstanden und die F____ GmbH in diesem

Umfang nicht geschädigt werden konnte (vgl. nachfolgende E. 3.5.2 sowie

E. 4.5).

Erstellt sind die CHF 25'500.–, die der Berufungskläger

am 27. Oktober 2020 unstreitig vom Kontokorrent der F____ GmbH abgehoben

hat (Kassentransaktionsbeleg H____ Bank vom 27. Oktober 2020, SB H____

Bank DB/1; Kontoauszug bzgl. Kassentransaktion vom 27. Oktober 2020, SB

AZ/179, 182; Aussagen des Berufungsklägers, Prot. BV, Akten S. 533).

3.5.2

Rechtliches

Mit der Vorinstanz ist vorliegend davon auszugehen, dass der

Berufungskläger als Geschäftsführer der F____ GmbH fungierte. Die Vorinstanz

hat die entsprechenden Gründe für diese Würdigung korrekt und umfassend dargelegt

(siehe vorstehende E. 3.3 sowie Urteil der Vorinstanz, Akten S. 373 ff.,

insb. 375). Insbesondere war er in der Personalplanung und -einsetzung frei. Er

war dafür verantwortlich, dass seine Mitarbeitenden Ferien bezogen und nicht

genügende Überstunden ansammelten und leitete das Team vor Ort. Ein starkes

Indiz für seine Geschäftsführereigenschaft war sodann, dass er selbst praktisch

keine Ferien bezog. Wäre er tatsächlich Angestellter der Privatklägerin 1

gewesen, hätte diese aus ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin darum besorgt

sein müssen, dass er seine Ferien in natura bezieht. Dass unabhängig davon eine

starke Weisungsgebundenheit gegenüber der Privatklägerin 1 vorlag und der

Berufungskläger im Operativen faktisch über sehr wenige Freiheiten verfügte,

ist unbestritten. Dies stellt jedoch ein typisches Wesensmerkmal von

Franchisingverträgen dar und dem Berufungskläger war bewusst, worauf er sich

einliess. So hatte er zuvor bereits einen anderen Tankstellenshop geführt.

Insgesamt ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Berufungskläger tauglicher

Täter der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist. Sein Verhalten gegenüber der GmbH

war zudem pflichtwidrig, weil es nicht den Interessen der Gesellschaft

entsprach, ihr in einer angespannten finanziellen Lage liquide Mittel in nicht

unerheblicher Höhe zu entziehen. Der Berufungskläger mag Ansprüche gegenüber

der GmbH gehabt haben. Diese hätten jedoch auf zivilrechtlichem Weg geltend

gemacht werden müssen. Auch die Tatsache, dass das Stammkapital der

Gesellschaft zu 96 % ihm gehörte, ändert nichts an der Treuwidrigkeit

seiner Handlungen. Die Gesellschaft ist eine juristisch eigenständige Person,

die auch Verpflichtungen gegenüber Dritten hatte. Der Berufungskläger brachte

die Gesellschaft in einer finanziell angespannten Lage in die Gefahr, diese

Verpflichtungen allenfalls nicht mehr erfüllen zu können.

Fraglich und zu prüfen ist jedoch, ob der Berufungskläger

durch sein Verhalten bei der F____ GmbH einen Schaden verursachte. Ein Schaden

ist die Verminderung der Aktiven, die Vermehrung der Passiven, die

Nichtvermehrung der Aktiven oder die Nichtverminderung der Passiven. Ein

Schaden liegt bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird,

dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn

der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung

oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 142 IV 346 E. 3.2). Der

Schaden besteht damit im Vergleich zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage

und der hypothetischen Vermögenslage ohne das schädigende Ereignis (vgl. Urbach, Die ungetreue Geschäftsbesorgung

gemäss Art. 158 StGB, Diss., Zürich 2002, S. 71 mit weiteren

Hinweisen). Unbestritten ist vorliegend, dass der Berufungskläger zum Zeitpunkt

der erwähnten Bezüge gegenüber der F____ GmbH eine Darlehensforderung in Höhe

von CHF 70'000.– hatte (Urteil der Vor­instanz, Akten S. 371; prov.

Bilanz per 30. April 2020, SB AZ 2/79). In dieser Höhe konnte vorliegend kein

Schaden vorliegen. Der Berufungskläger hat zwar durch die Bezüge von insgesamt

CHF 37'500.– die Aktiven der Gesellschaft vermindert. Durch die

Verrechnung mit der Darlehensschuld von CHF 70'000.– hat der

Berufungskläger die Passiven der F____ GmbH jedoch ebenfalls vermindert. Damit

hat er auf der Bilanz das Fremdkapital verringert und es ergibt sich ein

Nettonullsummenspiel. Darin liegt kein Schaden für die GmbH. Fraglich ist, ob

der Entzug von liquiden Mitteln in der angespannten finanziellen Lage der

Gesellschaft ihr Vermögen bereits derart gefährdete, dass es in seinem

wirtschaftlichen Wert vermindert war. Auch diese Konstellation passt jedoch

nicht auf die Rückzahlung von Schulden der Gesellschaft, die man

bilanztechnisch gar nicht durch Rückstellungen «bewerten» kann. Ein

Vermögensschaden als Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist

deshalb zu verneinen. Mangels Vermögensschaden ist der Tatbestand der

ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllt und der Berufungskläger ist vom

Vorwurf derselben freizusprechen.

4.

Übertretung

gegen das Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz

4.1

Eventualvorwurf

gemäss Anklageschrift

«Eventualiter:

Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG

In der COVID-19-Kreditvereinbarung

vom 28. Juli 2020 sicherte die beschuldigte Person unterschriftlich zu, den

unter dieser Kreditvereinbarung gewährten Kreditbetrag ausschliesslich zur

Sicherung von laufenden Liquiditätsbedürfnissen der F____ GmbH zu verwenden.

Dabei nahm sie zur Kenntnis, dass während der Dauer der Solidarbürgschaft die

Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern

ausgeschlossen ist.

Dennoch zahlte sich die

beschuldigte Person zwischen dem 27. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 ein

von ihr an die F____ GmbH gewährtes Darlehen über CHF 70'000.– zurück.

Damit verstiess die beschuldigte Person gegen die obenerwähnte Vorlage der

Kreditvereinbarung resp. das Solidarbürgschaftsgesetz.»

4.2

Anwendbares

Recht

Zunächst ist zu prüfen, ob vorliegend die zum Tatzeitpunkt

geltende Covid-19-SBüV oder das später in Kraft getretene Covid-19-SBüG

Anwendung findet. Dabei ist Art. 2 StGB einschlägig. Konkret regelt diese

Bestimmung die Anwendbarkeit von Strafnormen in zeitlicher Hinsicht. Die

rückwirkende Anwendung einer Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu

Lasten des Täters auswirken würde (Art. 2 Abs. 1 StGB). Daraus leitet sich ab,

dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, welches im Zeitpunkt der verübten

Tat galt, es sei denn, das neue Gesetz ist das mildere (Art. 2 Abs. 2

StGB). Diese Regel gilt auch für Übertretungen (Art. 104 StGB). Ob das neue im

Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich in Bezug auf den

konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Die Tat ist sowohl

nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen, um zu bestimmen,

welches das für den Täter mildere Recht ist. Die günstigere Rechtslage bestimmt

sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach

objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität; vgl. zum Ganzen BGE 147 IV 471 E. 4, mit Hinweisen).

Die Strafbestimmung der jeweiligen Gesetzestexte lautet

vorliegend gleich, weshalb sich eine Prüfung der Strafbestimmungsnorm

unter dem Gesichtspunkt der lex mitior

erübrigt (Art. 23

Covid-19-SBüV bzw. Art. 25 Covid-19-SBüG). Allerdings beziehen sich die

Strafnormen jeweils auf weitere Artikel (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-SbüV

bzw. Art. 2 Abs. 2 Covid-19-SBüG), welche im Rahmen der

Gesetzesausarbeitung eine Änderung erfahren haben. Gemäss der ursprünglich

geltenden Covid-19-SBüV war die «Gewährung von Aktivdarlehen oder die

Refinanzierung von als Aktivdarlehen ausgestalteten Privat- und

Aktionärsdarlehen» verboten (Art. 23 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 lit. b

Covid-19-SBüV). Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b des aktuell geltenden Covid-19-SBüG

ist die Gewährung von Darlehen oder die Rückzahlung von Darlehen von

Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder von nahestehenden Personen

unzulässig. Vorliegender Streitgegenstand ist die Rückzahlung eines Darlehens

von der F____ GmbH an den Berufungskläger, der zugleich Gesellschafter

derselben ist. Die Präzisierung im Wortlaut der Normen erfährt für den vorliegenden

Fall keine inhaltliche Änderung, weshalb die Beurteilung des Verhaltens des

Berufungsklägers unter der damals geltenden Covid-19-SBüV zu prüfen ist.

4.3

Grundlagen

Gemäss Art. 23 Covid-19-SBüV wird mit Busse bis CHF

100'000.­– bestraft, wer die Kreditmittel vorsätzlich in Abweichung von

Art. 6 Abs. 3 verwendet. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. b

Covid-19-SBüV ist während der Dauer der Solidarbürgschaft unter anderem die

Refinanzierung von als Aktivdarlehen ausgestaltete Privat- und

Aktionärsdarlehen verboten.

4.4

Standpunkt

des Berufungsklägers

Der Berufungskläger sagte anlässlich der Berufungsverhandlung

aus, er habe gegenüber der F____ GmbH einen Anspruch auf Ferien- und

Überstundenentschädigung zugute gehabt. Mit einem Teil des bezogenen Geldes

habe er zudem Löhne seiner Mitarbeitenden bezahlt (Prot. BV, Akten S. 529 ff.,

Pläd. BV, Akten S. 510).

4.5

Würdigung

Der Berufungskläger hat vorliegend am 27. Oktober 2020

CHF 25'500.– vom Kontokorrentkonto der F____ abgehoben. Weiter hat er

zwischen dem 27. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 Bareinnahmen aus

dem G____ Shop in Höhe von CHF 12'000.– einbehalten. Die Bareinnahmen

können nicht Tatobjekt sein, weil sie klarerweise nicht vom Covid-19-Kredit

stammen. Zu prüfen ist folglich, ob der Bezug der CHF 25'500.– eine

Rückzahlung eines Darlehens an einen Gesellschafter darstellte. Darlehen an

einen Gesellschafter einer GmbH gelten in diesem Zusammenhang ebenfalls als

«Aktionärsdarlehen» im Sinne der Covid-19-SBüV.

Mit der Vorinstanz ist zwar festzuhalten, dass der

Berufungskläger als leitender Angestellter ohne gegenteilige ausdrückliche

Absprache (und eine solche ist weder dargelegt noch ersichtlich) keinen

Anspruch auf eine Überstundenentschädigung hatte (siehe Urteil der Vorinstanz,

Akten S. 379). Für die geltend gemachte Verrechnung mit ausgestandenen

Ferienansprüchen gilt dies indes nicht. Ferien dürfen grundsätzlich nicht durch

Lohn abgegolten werden, auch nicht bei leitenden Angestellten (vgl. Art. 329d

Abs. 2 i.V.m. Art. 361 Abs. 1 Obligationenrecht [OR, SR 220]). Die

Ferien sind jedoch in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur

Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder

zumutbar ist (Portmann/Rudolph, in:

Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 329d N 12).

Gemäss der letzten Monatsliste vom Oktober 2020 des Berufungsklägers hatte

dieser ein offenes Ferienguthaben von 63.84 Tagen bzw. 523.45 Stunden

(Monatsliste, SB D____ /10). In der Zeit vom 27. Oktober 2020 bis zur Übergabe

des Shops am 2. November 2020 war es dem Berufungskläger weder möglich

noch zumutbar, die angesammelten Ferienguthaben in natura zu beziehen. Selbst

die Staatsanwaltschaft hatte in ihrem ursprünglichen Strafbefehl eine

Verrechnung mit diesen Ferientagen noch berücksichtigt (siehe Strafbefehl vom

14.

Februar 2023, Akten S. 240), und zwar mit einem Verrechnungsanspruch

von insgesamt CHF 24'078.70 (bei einem Stundenlohn von CHF 46.–). Der

Berufungskläger führte anlässlich der Berufungsverhandlung zudem aus, die in

der Monatsliste Oktober 2020 ausgewiesenen Ferienansprüche entsprächen seinen

aufgelaufenen Ferienguthaben für die Zeit an der [...]strasse (Prot. BV, Akten S. 531).

Die Ansprüche sind durch die glaubhaften Aussagen des Berufungsklägers sowie

durch dessen letzte Monatsliste vom Oktober 2020 ausgewiesen und damit

Dispositiv

erstellt. Der Berufungskläger hatte demnach neben der Darlehensforderung einen

weiteren Anspruch aus Arbeitsrecht gegenüber der F____ GmbH in Höhe von

CHF 24'078.70. Zugunsten des Berufungsklägers ist davon auszugehen, dass

der Bezug des Kontokorrents zunächst diese Forderung tilgte bzw. er sie mit

dieser verrechnete. Es verbleiben CHF 1'421.30. Der Berufungskläger gab

anlässlich der Berufungsverhandlung an, das Geld für sich selbst und zur

Bezahlung von Löhnen seiner Mitarbeitenden verwendet zu haben. Als er am

27. Oktober 2020 erfahren habe, dass der Vertrag in vier Tagen ende, habe

er zuerst an seine Mitarbeiter gedacht, was mit ihnen geschehe und wovon er

weiterleben solle (Prot. BV, Akten S. 532). In dubio ist deshalb

davon auszugehen, dass er mindestens CHF 1'421.30 nicht für sich selbst,

sondern zur Begleichung von Lohnforderungen seiner Mitarbeitenden verwendete,

damit also Schulden der F____ GmbH tilgte. Eine Strafbarkeit wegen

Widerhandlung gegen die Covid-19-SBüV entfällt damit und der Berufungskläger

ist auch von der Eventualanklage freizusprechen.

5. Kosten

5.1 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für

das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 bzw. Art.

428 Abs. 1 StPO). Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates.

5.2 Dem Berufungskläger wurde die amtliche

Verteidigung bewilligt. Der amtliche Verteidiger, Dr. iur. Michael Kull, hat

für den Fall des Freispruchs eine zweite Honorarnote mit einem Stundenansatz

von CHF 250.– eingereicht (Akten S. 519). Auf die Bemessung des dem

amtlichen Verteidiger vom Staat auszurichtenden Stundenansatzes hat der Umstand

des Obsiegens des Berufungsklägers indes keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261

E. 2.2.2 f.; BGer 6B_423/2015 vom 27. November 2015 E. 2.2

a.E.; AGE SB.2021.78 vom 27. Februar 2024, E. 7.3). Dieser beträgt

unabhängig vom Ausgang des Verfahrens CHF 200.–. Dem amtlichen Verteidiger

des Berufungsklägers ist daher für die zweite Instanz, entsprechend seiner

angemessenen Honorarnote, ein Honorar von CHF 5'500.– und ein

Auslagenersatz von CHF 165.–, zuzüglich 8,1 % MWST von insgesamt CHF 458.85,

somit total CHF 6'123.85, aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende

Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 9. Februar 2024 mangels

Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

-

Verweisung sämtlicher Zivilforderungen sowie der Parteientschädigung auf

den Zivilweg;

-

Entschädigung der amtlichen Verteidigung, Dr. iur. Michael Kull, für das

erstinstanzliche Verfahren.

Die Berufung von A____ wird gutgeheissen.

A____ wird vollumfänglich kostenlos freigesprochen.

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene

Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren kommt

Art. 135 Abs. 4 StPO nicht zur Anwendung.

Dem amtlichen Verteidiger, Dr. iur. Michael Kull, werden

für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'500.– und ein Auslagenersatz

von CHF 165.–, zuzüglich 8,1 % Mehrwertsteuer von CHF 458.85, somit total

CHF 6'123.85, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Art. 135 Abs. 4 StPO kommt nicht zur Anwendung.

Mitteilung an:

-

Berufungskläger

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Privatklägerin 1

-

Privatklägerin 2

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

VOSTRA-Koordinationsstelle

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser MLaw

Nathalie De Luca

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.