Kumulierte Abrechnung zweier Tarifpositionen, Prüfung insbesondere der Zweckmässigkeit der zusätzlich verrechneten Tarifposition, repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung, Beginn der Verwirkungsfrist (Bundesgerichtsurteil 9C_201/2023 vom 03.04.2024)

Schiedsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 8.

April 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr.

med. Jürg Zollikofer, Prof. Dr. med. Christoph Becker und Gerichtsschreiberin Dr. B.

Gruber

Parteien

A____ AG

[...]

Klägerin

1

B____

[...]

Klägerin

2

C____ AG

[...]

Klägerin 3

D____

[...]

Klägerin

4

E____

[...]

Klägerin

5

F____

[...]

Klägerin

6

G____ AG

[...]

Klägerin

7

H____

[...]

Klägerin

8

I____ AG

[...]

Klägerin

9

J____

[...]

Klägerin

10

K____ AG

[...]

Klägerin

11

L____

[...]

Klägerin

12

M____ AG

[...]

Klägerin

13

N____ AG

[...]

Klägerin

14

O____ AG

[...]

Klägerin

15

P____ AG

[...]

Klägerin

16

Q____

[...]

Klägerin

17

R____

[...]

Klägerin

18

S____ AG

[...]

Klägerin

19

T____ AG

[...]

Klägerin

20

U____ AG

[...]

Klägerin

21

V____

[...]

Klägerin

22

W____ AG

[...]

Klägerin

23

X____ AG

[...]

Klägerin

24

Y____ AG

[...]

Klägerin

25

Z____ AG

[...]

Klägerin

26

AA____ AG

[...]

Klägerin

27

AB____ AG

[...]

Klägerin

28

alle vertreten durch AC____, [...]

AD____

[...]

vertreten durch Dr. AE____, [...]

Beklagte

Gegenstand

SG.2019.2

Rückforderung

Kumulierte Abrechnung zweier

Tarifpositionen, Prüfung insbesondere der Zweckmässigkeit der zusätzlich

verrechneten Tarifposition, repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung,

Beginn der Verwirkungsfrist

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Im Schreiben vom 3. Mai 2018 (Klagbeilage [KB] 4) wies die AC____

AG (im Folgenden: AC____) als Vertreterin der Klägerinnen die Beklagte darauf

hin, dass eine von ihrem Tarifcontrolling durchgeführte provisorische

Auswertung aufzeige, dass die Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen»

im Jahr 2017 um ein 35faches mehr als im Jahr 2015 verrechnet worden sei.

Gleichzeitig hätten sie festgestellt, dass im Jahr 2017 quasi dieselbe Anzahl

an MRI bezüglich der Übersicht Neurokranium (Tarifposition 39.5050) verrechnet

worden sei. Damit erreiche die Position 39.5070 quasi dasselbe Volumen wie die

Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht». Man könne den Eindruck

gewinnen, dass diese beiden Leistungen (systematisch) zusammen erbracht und verrechnet

würden, weshalb sie die Beklagte hierzu um eine Begründung bitten würden.

b) Die Beklagte antwortete mit Email vom 6. Juni 2018 (KB 5)

und fügte diesem die Stellungnahme der Klinik für Radiologie bei, in der diese

diverse medizinische Gründe für die zusätzliche Verrechnung der Tarifposition

39.5070 darlegte. Diese führte aus, die gemeinsame Abrechnung habe im Jahr 2016

zugenommen, da man die Leistungserfassung dem gestiegenen diagnostischen

Aufwand angepasst habe. Der Zuweiser erwarte von der Neuroradiologie der Beklagten

eine hohe Detailtiefe bei der Differentialdiagnostik. Deshalb kämen zunehmend

fortschrittliche 3-D-Sequenzen des gesamten Kopfes in hoher Detailauflösung und

in verschiedenen Weichteilkontrasten zum Einsatz. Sofern die medizinische

Indikation gegeben sei, werde bei bestimmten Fragestellungen immer eine

Kombinationsuntersuchung vorgenommen. Bei vielen Fragestellungen im Bereich der

Neuroradiologie sei die Symptomursache nicht nur im Neurokranium, sondern auch

im Gesichtsschädel oder der Orbita zu finden und müsse daher auch dort gesucht

werden. Dies betreffe vor allem häufige Fragestellungen wie Kopfschmerzen bzw.

Ausschluss einer sekundären Kopfschmerzursache, Tinnitus, Schwindel oder

Sehstörungen. Die Kombinationsuntersuchung sei auch für jene wichtig, die über

den Gesichtsschädel als Zugangsweg zum Hirnschädel operiert würden und

Komplikationen im Zugangsweg erleiden könnten. Mit einer

Kombinationsuntersuchung lasse sich in sehr vielen Fällen bereits in einer

Untersuchung ein vollumfänglicher Befund erstellen, der entweder zu einer

Diagnose führe oder alle möglichen ursächlichen Pathologien oder Komplikationen

in einer Sitzung bereits ausschliessen könne. Ansonsten müssten die

Patientinnen und Patienten für eine weitere Diagnostik erneut einbestellt werden.

Eine zweite Untersuchung wäre für diese mit einem erhöhten Aufwand und einer

Phase der Ungewissheit verbunden, oft auch mit einer erneuten

Kontrastmittelgabe.

c) Am 6. November 2018 (Klagantwortbeilage [KAB] 11) forderte

die AC____ die Beklagte auf, zu einer Stichprobe von 40 anonymisierten

Rechnungen eine Kopie der Befundung sowie des ärztlichen Auftrags des Zuweisers

dem Vertrauensarzt von AC____ zuzustellen, damit sie prüfen könne, ob die

jeweilige Indikation zur Verrechnung der beiden MRI-Untersuchungen gegeben

gewesen sei. Sie wies darauf hin, dass gestützt auf Art. 42 Abs. 3 KVG die

Leistungserbringer gegenüber den Versicherern verpflichtet seien, kostenlos

alle Angaben zu machen, die benötigt würden, um die Korrektheit von Rechnungen

überprüfen zu können. Die Beklagte sandte diese Unterlagen dem Vertrauensarzt

am 11. Dezember 2018 (nicht eingereichte, aber unbestritten gebliebene KB 7). Dieser

berichtete am 8. Januar 2019 (KB 8) und kam zum Schluss, dass in den 40 Fällen

zwei verschiedene Bildserien nicht nötig gewesen und auch nicht durchgeführt

worden seien. Die Bildserien vom Neurokranium (Übersicht) seien ausreichend

gewesen. Es habe drei Mal eine Fragestellung zum Gesichtsschädel gegeben, die

jedoch ohne Zusatzbilder habe beantwortet werden können.

d) Am 26. Februar 2019 fand eine Besprechung zwischen der Beklagten

und der AC____ statt, an welcher sich die Parteien nicht einigen konnten (vgl.

Hinweis der Klägerinnen in der Klage vom 9. April 2019 Rz. 10).

Erwägungen

II.

In der Klage vom 9. April 2019 beantragen die Klägerinnen, alle

vertreten durch die AC____, die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Fr. 1’692’118.88

zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Zusätzlich beantragen sie die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung.

Die Instruktionsrichterin bittet die Beklagte mit Verfügung vom

15.

April 2019, in Hinblick auf eine Vermittlungsverhandlung kurz Stellung zu

nehmen.

Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2019 beantragt die Beklagte,

vertreten durch Dr. AE____, Rechtsanwältin, die Abweisung der Klage unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

III.

In der Vermittlungsverhandlung vom 24. September 2019 änderten

die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren auf eine Forderungssumme von Fr. 1’688’511.34.

Es konnte keine Einigung erzielt werden.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 24. September 2019 fordert

die Instruktionsrichterin die Klägerinnen auf, ihre Klage zu ergänzen und

ausführlich zu begründen.

IV.

In der ergänzten Klage vom 26. Februar 2020 beantragen die Klägerinnen

die Bezahlung von Fr. 1’688’511.34.

Mit Klageantwort vom 18. Juni 2020 beantragt die Beklagte die

Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge sowie die Ernennung

von Prof. Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, als

Schiedsrichter.

V.

Mit Eingabe vom 24. November 2020 lehnen die Klägerinnen den

von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter ab und ersuchen um eine

Neunominierung. Die Instruktionsrichterin fordert die Beklagte mit Verfügung

vom 25. November 2020 auf, sich zum Ablehnungsbegehren zu äussern.

VI.

In der Replik vom 18. Dezember 2020 halten die Klägerinnen an

ihren Rechtsbegehren fest und stellen den Antrag, Dr. med. Jürg Zollikofer,

Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, zum

Schiedsrichter zu bestellen.

Mit Duplik vom 18. März 2021 hält die Beklagte an ihren

Anträgen fest.

VII.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. März 2021

werden die Klägerinnen aufgefordert, ihr Ausstandsbegehren gegen den von der

Beklagten ernannten Schiedsrichter bis zum 27. April 2021 zu ergänzen und die

vorgebrachten Ausstandsgründe zu belegen.

Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 verzichten die Klägerinnen auf eine

Offenlegung der Belege, ersuchen aber darum, von Amtes wegen bei Prof. Dr. med.

AG____ eine Erkundigung hinsichtlich möglicher Ausstandsgründe einzuholen.

Die Instruktionsrichterin fragt am 7. Mai 2021

die beiden von den Parteien bezeichneten Ärzte Dr. med. Jürg Zollikofer,

Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, und Prof.

Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, an, ob sie

bereit und in der Lage seien, das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen und

erläutert ihnen die Rolle eines solchen.

Im Schreiben vom 11. Mai 2021 informiert Prof.

Dr. med. AG____, dass er sich in einer Rechtsstreitigkeit mit einer der

Parteien bereits mit der Sache befasst habe und lehnt die

Schiedsrichterernennung ab.

VIII.

Im Schreiben vom 2. Juni 2021 unterbreitet die

Beklagte zwei weitere Schiedsrichter (1. Priorität: PD Dr. med. AJ____, Facharzt

für Radiologie FMH; 2. Priorität: Prof. Dr. med. AK____, Facharzt für

Radiologie FMH). Im Schreiben vom 8. Juni 2021 äussern die Klägerinnen ihre

Bedenken gegenüber beiden von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter.

Am 9. Juni 2021 fragt die Instruktionsrichterin

PD Dr. med. AJ____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines

Schiedsrichters zu übernehmen. Am 4. Juli 2021 lehnte dieser aus privaten

Gründen ab.

Am 7. Juli 2021 fragt die Instruktionsrichterin

Prof. Dr. med. AK____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines

Schiedsrichters zu übernehmen. Dieser teilt im Schreiben vom 20. August 2021

mit, dass er das Amt als Schiedsrichter gerne übernehme, weist aber darauf hin,

dass die AC____ einen Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber

habe und dass er der Tarifdelegierte der Schweizerischen Gesellschaft für

Radiologie sei.

In der Stellungnahme vom 26. August 2021 machen

die Klägerinnen Ausstandsgründe geltend und ersuchen darum, von der Bestellung

Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter abzusehen. Im Schreiben vom 14.

September 2021 erläutert die Beklagte, warum kein Ausstandsgrund gegeben sei,

macht aber gleichzeitig und unter Hinweis auf die Verfahrensökonomie für den

Fall der Ablehnung drei weitere Vorschläge.

Mit anfechtbarer Zwischenverfügung vom 20.

September 2021 setzt die Instruktionsrichterin Prof. Dr. med. AK____ nicht als

Schiedsrichter ein und stellt eine weitere Anfrage, und zwar an Prof. Dr. med. Christoph

Becker, Facharzt für Radiologie FMH. Sie führt dazu aus, dass die Ausführungen

der Beklagten hinsichtlich des Ausstandsgrundes grundsätzlich zuträfen, es sich

aber als heikel erweise, Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter im

vorliegenden Prozess einzusetzen, und verweist auf die Ähnlichkeiten der bei

dessen Arbeitgeber geführten Verfahren. Da für einen abschliessenden Entscheid

über den Ausstand dem Gericht genauere Informationen über das andere Verfahren

vorliegen müssten, würden im Sinne der Prozessökonomie die neu gemachten

Vorschläge der Beklagten herangezogen.

IX.

Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 teilt die

Instruktionsrichterin den Parteien mit, dass Prof. Dr. med. Christoph Becker,

Facharzt für Radiologie FMH, bereit sei, das Amt als Schiedsrichter anzunehmen.

Zudem informiert sie die Parteien über seine bisherigen Funktionen und teilt

ihnen ihre Absicht mit, ihn, wenn kein Widerspruch einer der Parteien

eintreffe, als Schiedsrichter einzusetzen.

In der Verfügung vom 25. November 2021 bestätigt

die Instruktionsrichterin die Einsetzung der beiden Schiedsrichter und gibt die

Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt.

X.

Die erste Urteilsberatung des Schiedsgerichts findet am 24. März

2022, die zweite am 8. April 2022 statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Strittig ist die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und damit die

Frage, ob die Beklagte die von ihr erbrachten Leistungen tarifkonform in

Rechnung gestellt hat bzw. ob die Klägerinnen einen Rückerstattungsanspruch

haben.

1.2

Das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons

Basel-Stadt ist gemäss § 20 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in

Sozialversicherungssachen (SVGG, SG 154.200) in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1

des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR

832.10) sachlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zwischen

diversen Versichern und einer im Kanton Basel-Stadt tätigen Leistungserbringerin

zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 89 Abs. 2 KVG,

gemäss welchem die Klage beim Schiedsgericht desjenigen Kantons eingereicht

werden kann, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt.

1.3

Das Schiedsgericht entscheidet unter dem Vorsitz der Präsidentin

oder des Präsidenten des Sozialversicherungsgerichts zusammen mit zwei von den

Parteien zu bestimmenden Schiedsrichtern (§ 20 Abs. 3 und 4 SVGG). Vorgängig

ist ein Vermittlungsverfahren durchzuführen (§ 21 SVGG). Es wurden zwei

Vermittlungsverhandlungen durchgeführt (24. September 2019 und 27. Oktober

2020), es konnte in diesen keine Einigung erzielt werden. Die Parteien haben

jeweils einen Schiedsrichter vorgeschlagen, diese wurden mit

Instruktionsverfügung vom 25. November 2021 eingesetzt.

1.4

Nach der Rechtsprechung ist im Rückforderungsprozess die Vertretung

der im Kollektiv klagenden Versicherer durch den Branchenverband zulässig (BGE 127 V 281 E. 5d). Zudem muss die interne Aufteilung des Rückforderungsbetrages

unter den klagenden Kassen nicht in der Klage spezifiziert sein (BGE 133 V 37

nicht publ. E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009,

9C_457/2009, E. 4).

1.5

Die Klägerinnen bringen vor, sie hätten tarifsuisse bevollmächtigt

und repräsentierten einen Marktanteil von 82,23 % in Bezug auf die von der

Beklagten in den letzten fünf Jahren fakturierten KVG-Leistungen. Die interne

Aufteilung des Rückforderungsbetrages haben die Klägerinnen im Rechtsbegehren

der Klage vorgenommen.

1.6

Zu bemerken ist, dass eine der Klägerinnen, die AO____ AG, [...],

per 1. Januar 2022 mit der Z____ AG fusionierte und aus dem Handelsregister

gelöscht wurde (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 16.

August 2022, SG.2019.7, Vorbemerkung).

1.7

Auf die Klage ist daher einzutreten.

2.

2.1

Die Klägerinnen bringen vor, die systematische Verrechnung beider

Tarifpositionen widerspreche der eigenständigen Bedeutung von einzelnen

Tarifpositionen. Der TARMED sei ein Einzelleistungstarif. Werde im Rahmen einer

normalen Befundung des Neurokraniums ausserhalb des ursprünglichen MRI-Auftrags

etwas Aussergewöhnliches entdeckt, was spezieller Aufmerksamkeit bzw. weiterer

Abklärungen (neue, separat zu fakturierende Bildserie) bedürfe, sei dies im

Bericht zu erwähnen jedoch nicht zusätzlich zu entgelten. Denn die

Dokumentation sei integraler Teil der Leistung und mit dieser abgegolten

(Generelle Interpretation 14 des TARMED). Der Wortlaut der Position

(«Übersicht») deute darauf hin, dass auch weitere Körperareale auf der

Bildserie erscheinen dürfen. Der Zuweisungsauftrag definiere in der Regel den

Umfang der geforderten Untersuchungen.

Wenn der Leistungserbringer eine Anpassung der Vergütung

erreichen wolle, so habe er über seinen Leistungserbringerverband darauf hinzuwirken,

dass die nationalen Tarifpartner resp. subsidiär der Verordnungsgeber im Rahmen

der ihnen obliegenden Tarifpflege die Vergütung dieser Leistungen anpassen. Die

Beklagte dürfe jedoch nicht eigenmächtig Tarifpositionen regelwidrig kumulieren,

um eine höhere Vergütung zu erreichen.

Die systematische Fakturierung einer zweiten Position sei unwirtschaftlich.

Sie sei nur zweckmässig, wenn sie im Einzelfall angezeigt und medizinisch

indiziert sei. Der Umstand, dass technisch der ganze Schädel vom MRI erfasst

werde, rechtfertige keine automatische Doppelfakturierung. Es werde damit Art.

44.

KVG verletzt. Der TARMED berücksichtige im Unterkapitel 39.05 auch die

Vergütung von 3-D-Bildern. Die systematische zusätzliche Fakturierung der

Tarifposition 39.5070 bei der Durchführung eines MRI des Hirnschädels negiere

die Eigenständigkeit dieser Tarifposition. Radiologen dürfen den Auftraggeber

im Einzelfall darauf aufmerksam machen, dass es sinnvoll sein könne, den

Auftrag auszuweiten. Dies müsse auf konkreten medizinischen Hinweisen beruhen,

diese fehlten aber in der Stichprobe und es sei nicht dokumentiert, warum die

Untersuchung auf den Gesichtsschädel ausgeweitet worden sei. Eine eigenständige

spezifische Diagnoseleistung fehle in den 40 Fällen. Auch sei die zweite

Bildreihe für den Gesichtsschädel nicht durchgeführt worden.

Der Hinweis der Beklagten auf leitliniengerechte

Untersuchungen greife nicht, denn es gebe keine Leitlinie, die explizit die

systematische Durchführung eines MRI des Gesichtsschädels fordere. Bei einem

spezifischen MRI-Auftrag Neurokranium Übersicht würden sämtliche auf der

Bildserie sichtbaren Organe mit der Position 39.5050 abgegolten. Bestehe

insofern eine Auffälligkeit, sei diese im Befund zu nennen.

2.2

Die Beklagte führte zunächst aus, dass der im Jahr 2004 eingeführte

TARMED keine Tarifpflege kenne und seine Positionen seit der Einführung

unverändert geblieben seien. Die Änderungen durch den TARMED 1.08 und 1.09

hätten nur die Bewertung einzelner Positionen betroffen. Im Jahr 2004 seien

MRI-Bildserien von 150 bis 250 Einzelbildern im 2-D-Format Standard gewesen,

MRI-Untersuchungen für Gesichts- und Hirnschädel seien aufgrund der technischen

Gegebenheiten getrennt und häufig einzeln angeordnet worden. Es habe schon

immer Indikationen gegeben, für welche die Abbildung sowohl des Gehirn- als

auch des Gesichtsschädels notwendig gewesen sei. Die 2-D-Technik bilde die

Basis der bis heute noch massgeblichen Tarifstruktur. Seitdem habe sich die

medizinische Technik jedoch stark weiterentwickelt, es seien nun bei einer

MRI-Untersuchung 1000-2500 Bilder im 3-D-Format Standard. Als sogenannte

Volumendatensätze von Gesichts- und Hirnschädel ergäben sie automatisch eine

Abbildung des gesamten Kopfes. Im 3-D-Format erzielten die Bilder eine deutlich

höhere Auflösung und erlaubten dreidimensionale Betrachtungsmöglichkeiten in

alle möglichen Raumrichtungen. 2-D-Bilder könnten weiterhin angefertigt werden,

seien aber nach aktuellem Wissensstand oft nicht mehr ausreichend. Bei vielen

Behandlungen würden heute 3-D-Volumendatensätze des ganzen Schädels benötigt. In

der Tarifstruktur TARMED gebe es für die 3-D-Volumendarstellung des

Gesamtschädels keine eigenständige Position. Sie kenne nur die bezeichneten

Positionen für 2-D-Abbildungen des Hirnschädels (Tarifposition 39.5050) oder

des Gesichtsschädels mit Nasennebenhöhlen (Tarifposition 39.5070). Sobald ein 3-D-Volumendatensatz

indiziert sei, werde automatisch der ganze Schädel abgebildet.

Wenn mehrere Körperregionen in einem MRI abgebildet werden,

müssen die für die jeweiligen Körperregionen existierenden Positionen kumuliert

werden. Die Beklagte verrechne das, was sie gemacht habe. Die Beklagte führe

seit 2013 systematisch 3-D-Volumendarstellungen des Schädels durch. Sie habe

ihre Verrechnungsmethode im Rahmen einer turnusmässigen Überprüfung der

Leistungserfassung im Jahr 2015 den klinischen Gegebenheiten angepasst, als sie

festgestellt habe, dass bislang das MRI Gesichtsschädel meist nicht verrechnet

worden sei. Deswegen sei die Verrechnung dieser Position sprunghaft

angestiegen.

Der von den Klägerinnen mit den 40 Fällen der Stichprobe

konsultierte Dr. med. AP____ sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, sondern

lediglich Berater der Klägerinnen. Insbesondere sei er nicht nach Art. 57 Abs.

2.

KVG bestellt worden. Er sei kein Radiologe und seine Analyse spiegele den

Wissensstand aus dem Jahr 2004 wider. Selbst in den offensichtlichen Fällen 6,

10, 11, 18, 19, 22, 29, 35 und 37 habe er die Notwendigkeit einer Abbildung des

Gesichts verneint. In sämtlichen Fällen mit Ausnahme der Fälle 7 und 26 sei

ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden. Die Ausführung eines MRI

des Schädels entspreche damit der ärztlichen Verordnung.

Die Erfüllung der WZW-Kriterien werde vermutet und

es sei an den Klägerinnen nachzuweisen, dass diese Kriterien nicht erfüllt seien.

Auch würden die Klägerinnen die Beweislast tragen und ihren

Rückforderungsanspruch beweisen müssen.

2.3

Im Streit steht die zusätzliche Fakturierung der Tarifposition

39.5070

«MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» bei der Vornahme eines «MRI

Neurokranium Übersicht», Tarifposition 39.5050 im Rahmen der von der Beklagten

ambulant erbrachten ärztlichen Leistungen im Spitalambulatorium. Die

Klägerinnen fordern die von der Beklagten in Rechnung gestellten und von den

Klägerinnen bereits bezahlten Beträge für die Tarifposition 39.5070 in den

Jahren 2016, 2017 und 2018 zurück, wobei sie annehmen, dass 20 % der in

Rechnung gestellten Tarifposition 39.5070 korrekt seien, und die Rückforderung

daher auf 80 % der bezahlten Summe beschränken.

Nachfolgend wird zunächst der Tarifvertrag TARMED

dargestellt (Erw. 3) und die Frage geprüft, ob die Tarifposition 39.5050 auch

die 3-D-Bildgebung umfasst (Erw. 4). Anschliessend widmet sich der Entscheid

der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob die Leistung der Tarifposition

39.5070

erbracht worden sei (Erw. 5). Im Weiteren prüft das Gericht die

Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistung in

Bezug auf die Tarifposition 39.5070 (Erw. 6). Erwägung 7 befasst sich

insbesondere mit einzelnen gerügten Aspekten der Rechnungskontrolle wie

Zusammensetzung der Stichprobe und Zulässigkeit der von den Klägerinnen

vorgenommenen Hochrechnung. Abschliessend prüft das Gericht die Frage, ob die

Rückforderung verwirkt ist (Erw. 8).

3.

3.1

Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und

Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten

Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine

betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu

achten (Art. 43 Abs. 4 erster und zweiter Satz KVG). Einzelleistungstarife

müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur

beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat

diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5 KVG). Die Vertragspartner und die

zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und

zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht

wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die

vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen

für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen

(Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition

umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der

massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis

zu den Versicherten (BGE 131 V 133 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli

2011, 9C_252/2011, E. 3.1).

3.2

Im Rahmenvertrag TARMED vereinbarten die Vertragsparteien

(santésuisse, FMH, H+, MTK) als Vertreter der Versicherer und

Leistungserbringer die Einführung der von der Ärzteschaft und den Versicherern

auf der gesetzlichen Grundlage (vorne E. 4.1) erarbeiteten einheitlichen

Tarifstruktur. TARMED ist der gesamtschweizerische Einzelleistungstarif für ambulant

erbrachte ärztliche Leistungen im Spitalambulatorium und in der Arztpraxis.

Seit dem 1. Januar 2004 werden alle ambulanten Arztleistungen der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) über ihn abgerechnet (bereits

seit 1. Januar 2003 die entsprechenden Leistungen zu Lasten der

Invalidenversicherung, Militärversicherung und obligatorischen

Unfallversicherung). Die aktuelle, seit 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des

TARMED enthält auf über 2000 Seiten (mit Registern) die Tarifierung von mehr

als 4’600 Einzelleistungen als Tarifpositionen. Ärztliche Leistungen werden

beinahe immer mittels mehrerer TARMED-Positionen verrechnet (vgl. Urteil des

Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 3.2; siehe allgemein zum

Tarifsystem TARMED auch www.bag.admin.ch unter Versicherungen,

Krankenversicherung, Leistungen und Tarife, ärztliche Leistungen, Tarifsystem

TARMED sowie die Verordnung über die Festlegung und die Anpassung von

Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, SR 832.102.5).

3.3

Die Kumulation bestehender Tarifpositionen ist nach TARMED nicht

ausgeschlossen: Grundsätzlich sind alle Hauptleistungen als solche sowie

untereinander kumulierbar, sofern das eine oder das andere nicht ausdrücklich

beschränkt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E.

5.6).

3.4

Es gilt der Grundsatz, dass der Leistungserbringer bei bestehender

Tarifpflicht Preise und Tarife nicht frei bestimmen darf, sondern sich an die

existenten Tarife halten muss (Tarifschutz). Tarifverträge haben unter anderem

zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten. In

Tarifverträgen geht es auch darum, unwirtschaftliche und/oder unzweckmässige

Leistungen zu verhindern. Es ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner bei

den Tarifverhandlungen als Spezialisten in der Lage sind zu beurteilen, welche

Leistungen zu welchem Preis als notwendig und angemessen gelten können (vgl.

BGE 126 V 344 E. 4a). Dabei haben die Tarife und Preise eine

betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Struktur zu garantieren

(Art. 43 Abs. 4 KVG). Ziel ist es dabei auch, ineffiziente Leistungen und

Betriebsführung zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011,

9C_252/2011, E. 5.2. mit Hinweis). Eine Verletzung der Tarifstrukturregeln mit

finanziellen Folgen zu Lasten des Versicherten oder des Versicherers stellt

eine Verletzung des Tarifschutzes dar (Art. 44 KVG, vgl. BGE 131 V 133, E. 6).

3.5

Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG stipuliert, dass die Leistungen nach den

Art. 25 - 31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen. Der

Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf das Mass zu beschränken,

das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck

erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass

hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG).

3.6

Eine nach dem KVG zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert

werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 2 KVG). Bei der Rückforderung gemäss Art. 56 Abs. 2

KVG ging es nach Lehre und Praxis um die Rückerstattung eines Indebitums (Eugster,

Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen

Methoden [nachfolgend: Wirtschaftlichkeitskontrolle], 2003, S. 288 Rz. 850)

bzw. primär um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Eugster,

Bundesgesetz über die Krankenversicherung, N. 1 zu Art. 59 KVG). Die

Honorarrückerstattung nach unwirtschaftlicher Behandlungsweise wurde weder als

Strafe noch als Sanktion qualifiziert, womit kein Verschulden des Arztes

vorausgesetzt war (BGE 141 V 25 E. 8.4; Eugster,

Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 288 Rz. 851 mit Hinweisen).

3.7

Die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) steht

seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff «Sanktionen» (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG).

Somit erhellt sowohl aus der Botschaft als auch der parlamentarischen Beratung,

dass keine grundlegende Änderung bzw. Einschränkung der

Rückforderungsmöglichkeit beabsichtigt war, sondern der Gesetzgeber davon

ausging, die bisherige Rechtspraxis werde im Wesentlichen weitergeführt. Mithin

lässt sich nicht sagen, dass die Bezeichnung «Sanktionen» in Art. 59 Abs. 1 KVG

- zumindest was lit. b betrifft - automatisch ein Verschulden mitumfasst.

Vielmehr bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung auch unter der

Herrschaft von Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG anwendbar, womit bei der Rückforderung

weiterhin kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4).

3.8

Sodann kommt auch im Verfahren nach Art. 89 KVG anlässlich der

freien Beweiswürdigung grundsätzlich der im gesamten Sozialversicherungsrecht

übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zum Tragen (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E.

4.1.2

mit weiteren Hinweisen).

3.9

Die (den Untersuchungsgrundsatz einschränkende) Mitwirkungspflicht

der Parteien erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid wesentlichen

Tatsachen und umfasst auch die Pflicht der Partei zur Edition von Urkunden,

welche sich in ihren Händen befinden. Sie gilt insbesondere für Tatsachen,

welche die Behörde ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit

vernünftigem Aufwand erheben könnte. In dem als Klageverfahren ausgestalteten

Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG kommt der Mitwirkungspflicht

- nicht nur der Versicherer, sondern auch des betroffenen Arztes - eine

weitgehende Bedeutung zu, weil die Parteien am ehesten in der Lage sind, zur

Feststellung des massgebenden Sachverhalts beizutragen (Urteil des

Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.2. mit weiteren

Hinweisen).

3.10

Die Klägerinnen haben sämtliche Behandlungen als nicht

leistungspflichtig und deshalb als zurückzuerstattende unrechtmässige

Leistungen erachtet und Unterlagen zur Untermauerung ihrer Auffassung eingereicht.

Es obliegt der Beklagten, gegen die Rückerstattungspflicht sprechende

Beweismittel vorzulegen respektive entsprechende Umstände vorzubringen (Urteil

des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.3.).

4.

In der Folge wird die Systematik des TARMED in Bezug auf die

strittigen Tarifpositionen dargestellt. Dabei wird die Frage erörtert, ob die

einschlägigen Tarifpositionen die 3-D-Bildgebung umfasst. Es wird auf die seit

dem 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des TARMED Bezug genommen. Da jedoch

Leistungen ab dem Jahr 2016 zu prüfen sind, ist zu bemerken, dass sich die Version

1.09

gegenüber der Version 1.08 inhaltlich nicht unterscheidet, sondern in

Bezug auf die Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070 nur die Taxpunktwerte

abgeändert wurden (siehe hierzu Anhang 1: Anpassungen der Tarifstruktur

für ärztliche Leistungen, gültig ab 1.1.2018, zur Verordnung über die

Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung,

abrufbar unter www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2017/663/de/annexes).

4.1

Kapitel 39 des TARMED beinhaltet die «Bildgebende[n] Verfahren». Die

«Interpretation» dieses Kapitels führt unter «Dokumentation/Bericht» aus: «Der

ärztliche Anteil der Tarifpositionen beinhaltet immer die Befundung (inkl.

allf. Vergleich mit Bildern/Resultaten vorgängiger bildgebender Untersuchungen,

systematische und fragestellungsbezogene Beurteilung normaler und

pathologischer Befunde), Erstellen eines Berichtes (Festhalten der Befunde in

schriftlicher oder elektronischer Form, fernmündlich oder mit Diktafon, in Wort

u/o Bild) und Ausfertigen des Berichtes (Durchlesen, Kontrollieren,

Unterschreiben). Die obligat darzustellenden Organe/Strukturen sind mittels

Film/Hardcopy oder in einer geeigneten elektronischen Form zu dokumentieren».

Unter «Messungen» präzisiert die «Interpretation»: «Ausmessungen u/o

Berechnungen (z.B. Durchmesserangaben, Volumenmessungen usw.) sind Bestandteil

der entsprechenden Tarifpositionen und können, sofern nicht ausdrücklich anders

erwähnt, nicht separat abgerechnet werden».

4.2

Unterkapitel 39.05 «Magnetic Resonance Imaging MRI» erläutert unter

«Leistungsinhalt der MRI-Hauptleistungen»: «In den MRI-Hauptleistungen ist die

Überprüfung Indikation, Festlegung des Untersuchungsganges, Weisungen und

Erklärungen an Fachpersonal und Patienten; inkl. Lokalisationsaufnahmen

(Localizer) und die Untersuchung des entsprechenden Organes u/o Intervention

eingeschlossen». Unter «Spezielle Leistungsinhalte der MRI-Hauptleistungen»

wird ausgeführt: «In den MRI-Hauptleistungen sind allf. 2-D-Rekonstruktionen

u/o 3-D-Rekonstruktionen enthalten».

4.3

Die TARMED-Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht» versteht

die «Medizinische Interpretation» einschliesslich Neurokranium Detail,

Dünnschichtuntersuchung des Innenohres und der Schädelbasis, funktionelle

Untersuchungen oder Perfusionen sowie Diffusionen am Hirn, intrathekale

Kontrastmittelinjektionen und Anlegen eines Stereotaxierahmens. Die

TARMED-Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» umfasst

auch die Mandibula, den Mundboden, die Zunge, das Kiefergelenk und den Larynx.

4.4

Zunächst kann aus dem TARMED-Regelwerk Unterkapitel 39.05

herausgelesen werden, dass die Leistungsbeschreibung des TARMED bezüglich

MRI-Bilder sich sowohl auf 2-D-Rekonstruktionen als auch auf 3-D-Rekonstruktionen

bezieht. Mit dem von der Beklagten vorgebrachten Argument, dass eine

leitliniengerechte Diagnose und Behandlung diverser Krankheiten 3-D-Bilder

erfordere, kann eine kumulierte Abrechnung beider Tarifpositionen nicht

begründet werden, denn 3-D-Bilder sind bereits mit der Tarifposition 39.5050

erfasst.

4.5

Auch was den Verweis der Beklagten auf den technischen Fortschritt, insbesondere

die Abbildung von Neurokranium und Gesichtsschädel im 3-D-Format in einer MRI-Bildserie

und die Erhöhung der Bilddichte anbelangt, kann sie daraus nichts zu ihren

Gunsten ableiten. Die Beklagte verrechnet unbestrittenermassen seit dem Jahr

2016.

beide Tarifpositionen bei der Vornahme eines MRI des Schädels (vgl. dazu

auch das Email der Beklagten vom 6. Juni 2018, KB 5). Auf den 1. Januar 2018

hat der Bundesrat auf der Grundlage von Art. 43 Abs. 5bis KVG mit

der revidierten Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Festlegung und die

Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) eine

Anpassung der Tarifstruktur für ärztliche Leistungen (TARMED) vorgenommen. Zuvor

hat er die vorgeschlagene Verordnungsänderung vom 22. März bis am 21. Juni 2017

in die Vernehmlassung geschickt. Er stützt sich dabei auf seine subsidiäre

Kompetenz nach Art. 43 Abs. 5bis KVG, Anpassungen an

Einzelleistungstarifstrukturen vorzunehmen, wenn diese nicht mehr sachgerecht

sind und sich die Tarifpartner nicht auf eine Revision einigen können. Mit den

TARMED-Anpassungen per 1. Januar 2018 wollte der Bundesrat hauptsächlich

übertarifierte Leistungen in gewissen Bereichen des TARMED korrigieren und die

Tarifstruktur sachgerechter ausgestalten, indem die Vergütung der verschiedenen

Leistungen in einer angemessenen Relation stehen sollten. In der

Verordnungsänderung berücksichtigte er teilweise die Rückmeldungen der

Vernehmlassungsteilnehmer und passte einzelne Massnahmen an. Unter anderem

senkte der Bundesrat die Kostensätze von Sparten mit Investitionskosten für

Anlagen, Geräte und Apparate von mehr als Fr. 750’000 um 10 %, da er deren

Auslastung (Bruttobetriebszeit) mit 9 Stunden pro Werktag bzw. für MRI und CT

mit 12 Stunden pro Werktag als zu wenig wirtschaftlich betrachtete. Als weitere

Gründe führte er an, dass die Kosten der Geräte seit Einführung des TARMED

teilweise gesunken und die Abschreibungsdauer insbesondere bei MRI- und

CT-Geräten mit 6 Jahren relativ tief angesetzt seien. Diese Gründe für eine

Senkung der Kostensätze hielt er für offenkundig. Auch zweifelte er den

eingesetzten Wert für weitere Parameter im Tarifmodell in der Berechnung der

Infrastrukturkosten an, und bemängelte dabei den Umstand, dass die

Berechnungsgrundlagen in ihrer Gesamtheit bisher nie offengelegt worden seien.

Die Kürzung der Kostensätze durch den Bundesrat hatte eine Verminderung der

technischen Leistungen in gewissen Sparten zur Folge (vgl. Bundesamt für

Gesundheit BAG, Faktenblatt vom 18. Oktober 2017: Anpassungen des Ärztetarifs

TARMED).

4.6

Der Bundesrat beruft sich damit in erster Linie auf

betriebswirtschaftliche Gründe, die Beklagte begründet die Verrechnung beider

Tarifpositionen im Gegensatz dazu mit der technischen Entwicklung, ohne jedoch die

Finanzierung, Auslastung und Kostenentwicklung darzulegen. Es mag zwar stimmen,

dass die Unterteilung in diese beiden Tarifpositionen auf die bei Einführung des

TARMED gegebenen technischen Möglichkeiten zurückzuführen ist. Dennoch ist die aktuell

gültige Konzeption des Tarifs zu beachten, auch wenn die Strukturierung der

einzelnen Tarifpositionen unter den heute gegebenen technischen Möglichkeiten

möglicherweise anders ausfallen würde. Auch ist zu bemerken, dass wenn es zu

einer Tariffestsetzung nach den Art. 43 Abs. 5, 47 oder 48 KVG kommt, die

zuständige Behörde Art. 59c Abs. 1 und 2 Verordnung über die

Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) sinngemäss anzuwenden hat (Urteil des

Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.3.), der Tarif also

höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf (Art.

59c Abs. 1 lit. a KVV). Die betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte

Struktur (siehe dazu oben Erw. 3.4.) der beiden Tarifpositionen konnte die

Beklagte daher nicht in Frage stellen.

4.7

Die Beklagte ist schliesslich daran zu erinnern, will sie ihre

radiologische Dienstleistung im Rahmen der sozialen Krankenversicherung

abrechnen, ist sie verpflichtet, die entsprechenden Regeln anzuerkennen und

sich an die existenten Tarife zu halten (Tarifschutz; siehe dazu auch Urteil

des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.2; siehe dazu auch oben

Erw. 3.1.). Wer seine Leistungen nach TARMED in Rechnung gestellt hat, hat auch

akzeptiert, dass seine Leistung in diesem Tarif abgebildet wird (Urteil des

Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.5). Eine entsprechende

Anpassung in der Tarifstruktur hätte sie im Rahmen der Vernehmlassung zur vom

Bundesrat revidierten Verordnung einbringen müssen.

4.8

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass 3-D-MRI-Bilder sowohl

von der Tarifposition 39.5050 als auch von der Tarifposition 39.5070 erfasst

sind, und die betreffenden Tarifpositionen verbindlich sind.

5.

5.1

Des Weiteren ist der Frage nachzugehen, ob die Beklagte die Leistung

der Tarifposition 39.5070 erbracht hat. Während die Klägerinnen die Auffassung

vertreten, die Beklagte habe eine Bildserie nach Tarifposition 39.5050

erstellt, weswegen die Leistung der Tarifposition 39.5070 nicht erbracht worden

sei und sich die Frage nach deren Verrechnung erst gar nicht stelle, ist die

Beklagte der Ansicht, dass sowohl die technische als auch die ärztliche

Leistung der Tarifposition 39.5070 erbracht worden seien, auch wenn nur eine

Bildserie erstellt worden sei. Sie habe die übliche, für die Verrechnung der

jeweils betroffenen Tarifposition vorgesehene technische und ärztliche Leistung

erbracht. Unauffällige Befunde, aus denen keine eigenständige Erkenntnis

gewonnen werden könne, müssten, wie das Bundesgericht in BGE 141 III 363 E.

5.1

festgestellt habe, nicht schriftlich festgehalten werden. Beide

Tarifpositionen seien auch dann abzurechnen, wenn die verschiedenen Organe in

einer einzigen Bildserie abgebildet würden. Da immer alle untersuchten Organe

zu befunden seien, habe die Radiologin bzw. der Radiologe dadurch einen

deutlichen Mehraufwand. Dass bei der gleichzeitigen Abbildung mehrerer Organe

oder Körperregionen in einer einzigen Bildserie Synergien und technisch

verfügbare Möglichkeiten genutzt werden könnten, werde tariflich

berücksichtigt, indem die beiden Sockel-Bausteine 39.5300 und 39.0015 nur

einmal verrechnet würden.

5.2

Wird vom Leistungserbringer nur noch ein Gesamtbild des Hirn- als

auch Gesichtsschädels angefertigt, ist es offensichtlich, dass die jeweils

angefertigte MRI-Bildserie auch die von der Tarifposition 39.5070 erfassten

Körperareale (siehe dazu oben Erw. 4.3.) bildlich darstellt. Es kann auch davon

ausgegangen werden, dass die Radiologin bzw. der Radiologe den Befund gemäss

dieser Tarifposition erstellt hat. Dies ist daran erkennbar, dass diese bzw.

dieser in der 40 Fälle umfassenden Stichprobe (dazu weiter unten Erw. 7.7.) in

mehreren Fällen eine Sinuspathologie (insbes. Schleimhautschwellungen) befundet

oder die regelrechte Belüftung der Nasennebenhöhlen und Mastoidzellen festgestellt

hat. Nachvollziehbar erscheint unter diesem Gesichtspunkt auch die Erklärung

der Beklagten (Duplik Rz. 53), wonach die Überschrift der Befundung (Beilage

Klagbegründung 11, S. 1 - 40) jeweils automatisch generiert worden sei.

5.3

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beklagte die

Leistung der Tarifposition 39.5070 grundsätzlich erbracht hat.

5.4

Eine kumulierte Abrechnung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn

auch die mit der Position 39.5070 abgerechnete Bildgebung

«Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» tatsächlich erforderlich ist. Dies ist im

Folgenden mit den Grundsätzen des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und

Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog.

WZW-Kriterien]) zu prüfen.

6.

6.1

Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung haben die anerkannten

Krankenkassen die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG nach

Massgabe der in Art. 32 - 34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen

(Art. 24 KVG). Die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG umfassen unter anderem

solche, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen

dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Die Leistungen nach Art. 25 - 31 KVG müssen

wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG).

6.2

Eine medizinische Leistung ist als wirksam zu bezeichnen, wenn sie

objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen

oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale

Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer

Erfolg), mithin die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung

(BGE 133 V 115 E. 3.1).

6.3

Das Erfordernis der Wirksamkeit von MRI-Bildern nach der

Tarifposition 39.5070 ist aufgrund ihrer allgemeinen Eignung, einen

diagnostischen Nutzen zu erzielen, zu bejahen. Ein möglicher diagnostischer

Nutzen einer vollständigen Abbildung des Schädels ist in dieser Allgemeinheit

nicht von der Hand zu weisen. Ob die Bildgebung des gesamten Schädels für das

Behandlungsziel notwendig und indiziert ist, ist eine Frage der nachfolgend zu

untersuchenden Zweckmässigkeit.

6.4

Entscheidend für das Kriterium der Zweckmässigkeit ist der diagnostische

oder therapeutische Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung

der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der

möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen

Beeinträchtigung sowie an der Gefahr missbräuchlicher Verwendung. Die

Zweckmässigkeit richtet sich dabei nach objektiven medizinischen Kriterien: Ist

eine Massnahme medizinisch indiziert, gilt sie als zweckmässig. Zweckmässigkeit

der durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) zu vergütenden

Leistung setzt deren Wirksamkeit voraus (BGE 148 V 128 E. 4.1 mit zahlreichen

Hinweisen).

6.5

Die Beklagte bringt vor, es sei in 38 Fällen der 40 Fälle

umfassenden Stichprobe ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden, und

impliziert damit, die Leistung der Tarifposition 39.5070 sei zweckmässig, weil

sie mit der Anordnung eine medizinisch indizierte Leistung darstelle.

6.6

Die Angabe im Zuweisungsauftrag, ein MRI des Schädels durchzuführen,

entspricht im Wortlaut weder der Tarifposition 39.5050 (MRI Neurokranium Übersicht)

noch der Tarifposition 39.5070 (MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen). In der

Regel werden auch nur Fachärztinnen bzw. Fachärzte der Radiologie um den

Unterschied dieser beiden Tarifpositionen wissen, sodass dies von Fachärztinnen

und Fachärzten anderer Fachrichtungen nicht erwartet werden kann. Der Auftrag

für ein MRI muss vom Radiologen bzw. der Radiologin auch im Rahmen der im

Auftrag angegebenen Indikation für die Bildgebung interpretiert werden.

Entsprechend wird im TARMED im Unterkapitel 39.05 erläutert, dass in den

MRI-Hauptleistungen die Überprüfung der Indikation eingeschlossen sei. Die 40

Fälle der Stichprobe enthalten entweder eine Diagnose, eine Verdachtsdiagnose

oder eine Beschreibung der medizinischen Fragestellung. Die Radiologin bzw. der

Radiologe ist auf der Grundlage dieser Angaben in der Lage zu bestimmen, ob

zusätzlich zum MRI des Neurokraniums ein MRI des Gesichtsschädels durchzuführen

ist. Lediglich der Umstand, dass die Bezeichnung der Auftraggeberin bzw. des

Auftraggebers im Auftrag «MRI des Schädels» lautet, rechtfertigt es nicht,

beide Tarifpositionen zu verrechnen.

6.7

Im Folgenden ist anhand der von den Klägerinnen eingereichten 40

Beispielfälle zu prüfen, ob die Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels

(Tarifposition 39.5070) zweckmässig ist. Dabei ist mit Blick auf den die

WZW-Kriterien statuierenden Art. 32 Abs. 1 KVG zu unterscheiden, welchem Zweck

die Bildgebung jeweils diente. Damit ist der diagnostische Nutzen im Einzelfall

entscheidend. Dieser bestimmt sich auf Basis der im Auftrag enthaltenen

Indikation.

6.8

Die Indikation zur Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels liegt in

vier Fällen vor, das sind die Fälle 10, 22, 35 und 37. Im Fall 10 wurde in der

Fragestellung eine Schädigung der Augenmuskeln explizit erwähnt. Damit ist

offensichtlich der Gesichtsschädel betroffen und die klinische Indikation zur

Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels gegeben. Im Fall 22 wird in der

Indikation explizit nach einer Pathologie des rechten Nervus trigeminus gefragt.

Dieser verläuft in seinem peripheren Verlauf durch den Gesichtsschädel, weshalb

diese Indikation ein MRI des Gesichtsschädels rechtfertigt. So geht denn auch

die Intaktheit des Nervus trigeminus beidseits im intra- und extrakraniellen

Bereich aus dem anschliessend erstellten Befund explizit hervor. Auch die

Abklärung im Fall 37, wo es um eine (periphere) Facialisparese geht, betrifft

Hirnnerven, die das Gesicht versorgen. Hier ist eine komplette Untersuchung

sowohl des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels zweckmässig. Fall 35

betrifft zwar einen Hirntumor, in den klinischen Angaben zum Auftrag ist aber zusätzlich

vermerkt, dass eine Abweichung beim Sehen nach rechts vorliegt. Die Abklärung

dieser Problematik kann somit ebenfalls die Bildgebung des Gesichtsschädels

rechtfertigen. In den anderen Fällen betrifft die dem Auftrag zugrundeliegende

Befundung bzw. Fragestellung das Neurokranium und nicht den Gesichtsschädel.

Die Notwendigkeit, ein MRI des Gesichtsschädels anzufertigen, ist auf der

Grundlage des Auftrags nicht erkennbar. Den einzelnen Befunden der Radiologie

ist sodann ebenfalls kein Hinweis auf medizinische Problematiken, die den

Gesichtsschädel betreffen, zu entnehmen, mit Ausnahme der Beschreibung

einzelner zufälliger Nebenbefunde im Bereich der miterfassten Nasennebenhöhlen

(wie in den Fällen 2, 7 und 19), die aber nicht Gegenstand der klinischen

Fragestellung waren und mangels diagnostischer Relevanz sodann auch keinen

Eingang in die jeweilige Beurteilung gefunden haben. Wie bereits in den

Erwägungen 4.2. und 4.4. ausgeführt, sind sowohl 2-D- als auch 3-D-Rekonstruktionen

in der MRI-Hauptleistung enthalten. Die routinemässige technische Miterfassung

der Anatomie des Gesichtsschädels bei der 3-D-Rekonstruktion darf nicht

automatisch als diagnostische Untersuchung des Gesichtsschädels gelten, sondern

es bedarf einer klinischen Indikation.

6.9

Was allerdings das Vorbringen der Klägerinnen anbelangt, auch in

diesen vier Fällen sei keine separate Bildserie notwendig gewesen, da das

Übersichts-MRI Neurokranium die medizinischen Fragen betreffend Gesichtsschädel

bereits beantworte, ist zu bemerken, dass der Tarif sehr klar beschreibt,

welche Körperregionen unter welcher Tarifposition abgerechnet werden. Sind die unter

dieser Position beschriebenen Körperareale abgebildet, und ist die Bildgebung

medizinisch indiziert, so ist nicht ersichtlich, warum diese Tarifposition

nicht auch abgerechnet werden dürfe. Entscheidend muss sein, ob es einen diagnostischen

Nutzen hat, die in Tarifposition 39.5070 beschriebenen Körperteile abzubilden

und zu befunden. Ohnehin haben die Klägerinnen der Fakturierung in der Höhe von

20.

% der strittigen Fälle zugestimmt.

6.10

Die anderen 36 Fälle der Stichprobe betreffen folgende medizinischen

Problematiken: diverse Tumorabklärungen, Multiple Sklerose, Demenz, Epilepsie,

Verlaufskontrollen, diverse Abklärungen aufgrund unterschiedlicher

Fragestellungen. Die Beklagte hat die strittigen Fälle in Fallgruppen

gegliedert und gestützt darauf verschiedene Leitlinien und medizinische Artikel

zu einzelnen, vorliegend relevanten Krankheitskategorien eingereicht (Duplikbeilage

2.

bis 9). Diese betreffen die Bildgebung für Hirntumore, Diagnostik und Bildgebung

bei Schlaganfällen, die Strahlentherapie von Hirntumoren, Guidelines für die

Nutzung von MRI bei Multipler Sklerose und Guidelines zu deren

Verlaufskontrolle, Empfehlungen zur Diagnostik von Demenzerkrankungen und die

Bildgebung bei Epilepsie.

6.11

Diese Publikationen behandeln bezüglich Bildgebung vorwiegend die

Frage, inwiefern 3-D-Bilder 2-D-Bildern überlegen sind und daher eine

3-D-Bildgebung zu bevorzugen ist. Bezüglich Schlaganfälle wird dargelegt, worin

die Vorteile eines CT und eines MRI liegen. Keiner der Artikel erwähnt jedoch,

dass bei der Bildgebung der Gesichtsschädel bzw. die Nasennebenhöhlen erfasst

sein müssten. Da diese Erkrankungen allesamt das Gehirn betreffen, ist auch

nicht ersichtlich, welchen diagnostischen Nutzen die Abbildung der letztgenannten

Körperpartien bringt. Die Beklagte will in erster Linie darlegen, dass die 3-D-Bildgebung

heutzutage Standard sei und der 2-D-Bildgebung überlegen sei. Die

TARMED-Position 39.5050 umfasst jedoch auch 3-D-Bilder (siehe oben Erw. 4.4.).

6.12

In der Duplik präzisierte die Beklagte unter Bezugnahme auf die an

der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020 von ihr eingereichte

Aufstellung «Indikationen MRI-Gesichtsschädel», zwingend sei die Abklärung des

gesamten Schädels inkl. Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen bei allen potenziell

chirurgischen Fällen (Tumorabklärungen, Aneurysmen und Epilepsie). Zwingend sei

sie ebenfalls bei den Standardabklärungen, bei den Protokollen 14a und 15a, bei

den Orbita-Abklärungen und dem Spezialprotokoll 10a. Basierend auf den Zahlen des

Jahres 2017 ergebe dies die zwingende Notwendigkeit der Abbildung des Gesichtsschädels

bei ca. 56,8 % der Fälle. Nicht gleichermassen zwingend, aber nützlich sei

die Abbildung des Gesichtsschädels bei den Abklärungen betreffend MS, Demenz

und Psychiatrie. Bei MS-Patienten bestehe eine Indikation zur Überwachung

allfälliger Infektionen, die sich häufig in den Nasen-Nebenhöhlen bildeten.

Zudem hätten manche Patienten Symptome im Gesicht, die bei bekannter MS korrekt

zugeordnet werden sollten.

6.13

Standardabklärungen rechtfertigen eine Verrechnung der Tarifposition

39.5070

nur dann, wenn in der im Auftrag beschriebenen Symptomatik oder

Verdachtsdiagnose der Gesichtsschädel betroffen ist, wie beispielsweise bei

einer Trigeminusneuralgie, bei einem Hinweis auf Doppelbilder bzw. Sehstörungen

oder dem Verdacht auf eine Sinuspathologie. Zu bemerken ist, dass in der

Stichprobe in keinem einzigen Fall der Verdacht auf eine Sinuspathologie

geäussert wurde und der Zufallsbefund der häufig vorkommenden Sinusitis die

Verrechnung der Tarifposition 39.5070 jedenfalls nicht rechtfertigt.

6.14

Zur Notwendigkeit der Tumormarker ist zu bemerken, dass es sich hier

ohnehin um eine sehr kleine Gruppe von Betroffenen handelt und von der

Neurochirurgin bzw. vom Neurochirurgen erwartet werden darf, dass diese bzw.

dieser im Auftrag vermerkt, dass er die Marker für die Operationsplanung

brauche. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass sich bei allen potentiell

chirurgischen Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels rechtfertigt. Es darf

auch hier verlangt werden, dass dies für die Operationsplanung explizit

angegeben wird. Des Weiteren darf bei potentiell chirurgischen Fällen von der

Radiologie auch eine Rückfrage erwartet werden bzw. könnte man mit der

Neurochirurgie zwecks Operationsplanung auch eine Abmachung treffen, welche die

Kriterien der Zweckmässigkeit berücksichtigt.

6.15

Was schliesslich die Rüge der Beklagten betrifft, der von den

Klägerinnen für die Analyse der Stichprobe von Fällen eingesetzte Dr. med. AP____

sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, ist zu bemerken, dass er seit 2004

den Fähigkeitsausweis Vertrauensarzt besitzt (vgl. www.doctorfmh.ch). Des

Weiteren ist davon auszugehen, dass die AC____ als Verband den Vertrauensarzt

nach Art. 57 Abs. 1 und 2 KVG bestellt hat, und es ist offensichtlich, dass er

die Zulassungsvoraussetzungen nach den Artikeln 36a und 37 Abs. 1 KVG erfüllt. Die

Berichte und Gutachten ständiger Vertrauensärzte haben in beweisrechtlicher

Hinsicht grundsätzlich den gleichen Stellenwert wie die verwaltungsinternen Arztberichte

und Gutachten der Versicherer (BGE 122 V 161; Urteil des Eidg.

Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 26. September 2001, K 6/01, E. 5b

mit Hinweis). Sein Bericht wurde vorliegend vom Gericht gewürdigt, wobei das

Gericht in Abweichung zu seiner Stellungnahme eindeutig zum Schluss gelangte,

dass die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 in vier von 40 Fällen jedenfalls

zweckmässig und damit gerechtfertigt ist.

6.16

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass von der 40 Fälle

umfassenden Stichprobe in lediglich vier Fällen die Vornahme eines MRI des

Gesichtsschädels (Tarifposition 39.5070) indiziert und damit zweckmässig ist.

In den anderen 36 Fällen erweist sich die Vornahme eines solchen MRI mangels

entsprechender Fragestellung bzw. Indikation als nicht zweckmässig.

6.17

Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen ist nach Art.

32.

Abs. 1 KVG neben Wirksamkeit und Zweckmässigkeit auch ihre

Wirtschaftlichkeit. Ist eine Leistung nicht zweckmässig, ist sie auch nicht wirtschaftlich.

Damit erfüllen die strittigen Tarifpositionen 39.5070 nicht die Voraussetzungen

nach Art. 32 Abs. 1 KVG.

7.

7.1

Die Klägerinnen haben für die Frage, ob die Abrechnung der Position

39.5070

«Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» den WZW-Kriterien entspricht,

gestützt auf das Urteil K 116/03 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom

23.

November 2004 E. 5.1 eine repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung

vorgenommen und 40 Fälle analysiert. Dabei sei in weniger als 10 % der

Fälle (3 von 40) eine separate Fragestellung zum Gesichtsschädel vorgelegen.

Die Klägerinnen akzeptierten jedoch die Annahme, in 20 % der Fälle sei die

zusätzliche Verrechnung der Tarifposition 39.5070 korrekt erfolgt.

7.2

Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der statistischen

Hochrechnung zur Klärung dieser Frage. Eine solche könne nicht unter Berufung

auf das Urteil K 116/03 herangezogen werden, da eine falsche

Tarifanwendung wie vorliegend nicht mit der dort strittigen Überarztung

gleichgesetzt werden könne. Vorliegend gehe es um die falsche Anwendung einer

Position, im zitierten Bundesgerichtsentscheid um ein Zuviel an Leistung.

Des Weiteren werde in diesem Urteil eine

repräsentative Stichprobe verlangt. Im Gegensatz zu vorliegendem Fall habe es

sich um eine homogene Grundgesamtheit gehandelt. Vorliegend seien die

Grunderkrankungen und Verdachtsdiagnosen extrem verschieden und die Frage der

Tarifanwendung müsse nach der jeweiligen Erkrankung und dem Zweck, für den das

MRI erstellt worden sei, beurteilt werden. Zusätzlich verletze die Hochrechnung

elementare Regeln der Statistik. Die Grösse der Stichprobe sei nicht

ausreichend. Die eingeklagte Rückforderung beziehe sich auf drei Jahre und

damit auf etwa 12’000 Fälle. Es müssten 373 Fälle erhoben werden, damit die

Fehlerquote bei etwa 5 % liege. Bei 40 Fällen liege die Fehlerquote bei

15,47 %. Bei nicht homogener Grundgesamtheit sei die Fehlerquote noch viel

höher. Zusätzlich müsse jede Erkrankung eine kontrollierte Chance haben, in die

Stichprobe zu gelangen. Die Zusammensetzung der Stichprobe sei fehlerhaft, die

Repräsentation der Grundgesamtheit sei zwei Mal verletzt worden. Die Wirksamkeit

und Zweckmässigkeit eines MRI des Gesichtsschädels müsse nach Grunderkrankung

festgestellt werden. Diese müssen in der Stichprobe korrekt gewichtet sein. Auch

seien die Krankenkassen zu gewichten. Die Rechnungskontrollen der einzelnen

Kassen würden unterschiedlich ausfallen, sodass bei einigen Kassen einige der

zu viel verrechneten Fälle bereits entdeckt worden seien. In der Stichprobe

seien einige Krankenkassen übergewichtet, andere, auch solche mit einem hohen

Marktanteil, fehlten. Die Hochrechnung biete daher keine zuverlässigen

Resultate. Ferner müsse die Stichprobe zufällig ausgewählt werden. 37 der 40

Fälle stammten von vier Versicherungen, was den Eindruck vermittle, die Fälle

seien nicht zufällig ausgewählt, sondern von den Versicherungen auf Anfrage

zusammengestellt worden. Die Beklagte wisse nicht, nach welchen Kriterien die

Rechnungen ausgewählt worden seien.

7.3

Die Klägerinnen weisen replikweise darauf hin, dass sie bereits von

der Annahme ausgegangen seien, dass 20 % der Fälle, in denen zusätzlich

die Tarifposition 39.5070 fakturiert worden sei, korrekt seien, womit die

Fehlerquote von 15,47 % abgedeckt sei. Die Stichprobe bestehe aus Rechnungen

bezüglich MRI Gesichtsschädel und sei damit homogen. Die 40 Fälle seien

zufällig ausgewählt worden. Welchen Versicherer der Patient wähle, habe keinen

Einfluss auf die Diagnose. Die Rechnungen enthielten keine detaillierten

Diagnosen, daher sei eine Gewichtung nach Krankenversicherung nicht notwendig.

7.4

Nach Art. 56 KVG muss sich der Leistungserbringer in seinen

Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt

und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die

über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach

diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert

werden (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009,

E. 4., siehe auch oben Erw. 3.6.).

7.5

Bei der von der Wirtschaftlichkeitskontrolle zu unterscheidenden

Rechnungskontrolle geht es vor allem darum, die Übereinstimmung der einzelnen

Positionen der Honorarrechnungen mit den tarifvertraglichen Vereinbarungen

sowie den für bestimmte Therapien gesetzlich umschriebenen Vorgaben zu prüfen

(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 16. Juni

2004, K 124/03, E. 6.1.2). Werden teurere Tarifpositionen als die gebotenen

fakturiert oder werden Tarifpositionen auf unzulässige Weise kumuliert

abgerechnet, wird dadurch das Mass des Erforderlichen im Sinne von Art. 56 Abs.

1.

KVG ebenfalls überschritten, so dass auch in diesem Fall der Tatbestand der

Überarztung erfüllt sein kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute

Bundesgericht] vom 23. November 2004, K 116/03, E. 4.2 mit Hinweis).

7.6

Was das Vorbringen der Beklagten anbelangt, es ginge vorliegend um

die falsche Anwendung einer Position im Urteil K 116/03 aber um ein Zuviel an

Leistung, ist zu bemerken, dass aufgrund der zusätzlichen Fakturierung der

Position 39.5070 ebenfalls ein Zuviel an Leistung in Frage steht, denn mit der

unzulässigen Kumulation von Tarifpositionen wird ebenfalls das Mass des

Erforderlichen überschritten. Im Gegensatz zum Urteil K 116/03 stehen jedoch

vorliegend nicht die durchschnittlichen Arztkosten pro Erkranktem in Frage

(vgl. dazu den Sachverhalt A. erster Absatz des Urteils K 116/03).

7.7

Die Beklagte bemängelt insbesondere die Repräsentativität der 40

Fälle umfassenden Stichprobe.

7.8

Der Begriff der Repräsentativität ist ein unbestimmter

Rechtsbegriff, dessen Gehalt im Einzelfall durch Ermessen konkretisiert werden

muss (BGE 140 I 257 E. 6). Eine Datenerhebung ist repräsentativ, wenn es

möglich ist, aus einer kleinen Stichprobe Aussagen über eine wesentlich

grössere Menge (Grundgesamtheit) zu treffen. Damit eine Erhebung repräsentativ

ist, müssen gewisse Bedingungen erfüllt sein: Es braucht eine genügend grosse

Stichprobe, die nach dem Zufallsprinzip gezogen wird, sowie ein Schätzverfahren,

um von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zu schliessen; die Brauchbarkeit

der Ergebnisse hängt schliesslich auch von der Genauigkeit ab, welche der Zweck

der Erhebung erheischt (Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 2020,

2C_72/2017, E. 5.1.1. mit Verweis auf Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger,

Die Stichprobe: warum sie funktioniert, Bundesamt für Statistik, 2005, S. 20).

7.9

Grundgesamtheit ist die Menge sämtlicher für eine Untersuchung

relevanten statistischen Einheiten bzw. die Menge, die untersucht werden soll

(siehe dazu auch Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger, a.a.O. S. 10). Ob es

sich um eine homogene Grundgesamtheit handelt, ist in Zusammenhang mit dem

Untersuchungsgegenstand zu beantworten. Vorliegend geht es um die Beantwortung

der Frage, ob die Tarifposition 39.5070 korrekt verrechnet worden ist. Es sind

daher alle in einer bestimmten Periode bei der Beklagten durchgeführten

MRI-Untersuchungen, mit denen diese die beiden Tarifpositionen 39.5050 und

39.5070

bei den Klägerinnen abgerechnet hat, zu prüfen. Untersucht werden soll,

wie hoch der Anteil an der Grundgesamtheit ist, der eine Verrechnung beider

Tarifpositionen nach Prüfung der WZW-Kriterien rechtfertigt. Wenn sich die

homogene Grundgesamtheit aus all jenen Fällen zusammensetzt, in denen beide

Tarifpositionen verrechnet wurden, ist dies für die Beantwortung der konkret

vorliegenden Fragestellung die korrekte Basis. Die Beklagte kritisiert die

Homogenität, da die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten umfasse. Die

Grundgesamtheit wird nicht am Merkmal der Erkrankung, sondern am Merkmal der

Verrechnung beider Tarifpositionen festgemacht. Jedes einzelne Element der

Grundgesamtheit, aus der die Stichprobe gezogen wurde, weist dieses Merkmal

auf.

7.10

Tatsächlich umfasst die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten,

wie sich das auch in der Stichprobe der 40 Fälle gezeigt hat. Die Analyse der

einzelnen Erkrankungen ist ein anderer Weg, die verrechnete strittige Leistung

im Hinblick auf die WZW-Kriterien zu prüfen. Nimmt man als Ausgangspunkt die

Analyse der einzelnen Krankheit, kann anhand der Erkrankung bestimmt werden, ob

sich eine Verrechnung beider Tarifpositionen gestützt auf das Kriterium der

Zweckmässigkeit rechtfertigt. Diese Analyse wurde bereits in den Erwägungen 6.7

ff. vorgenommen, einige Aspekte werden aber auch in nachfolgender Erwägung

7.11

erläutert.

7.11

Die Beklagte hat an der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020

eine Aufstellung mit dem Titel «Indikationen MRI-Gesichtsschädel» eingereicht.

Dabei handelt es sich offensichtlich um Auszüge aus dem

Radiologie-Informationssystem (RIS), die das interne Protokollmanagement

betreffen. Die der Anwendung des jeweiligen Protokolls zugrundeliegende

individuelle, klinische Fragestellung ist jedoch aus dieser Aufstellung nicht

ersichtlich. Auch stellt die technische Durchführung eines MRI-Protokolls keine

Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels dar, sondern es kann nur mit dem

zugrundliegenden Auftrag die Zweckmässigkeit der Verrechnung der Tarifposition

39.5070

beantwortet werden. Die Aufstellung weist jedoch auf den prozentualen

Anteil der durchgeführten Protokolle hin und gibt damit Aufschluss über den

prozentualen Anteil der einzelnen möglichen Indikationen und Erkrankungen an

der Gesamtsumme der durchgeführten Untersuchungen gemäss Tarifposition 39.5070.

Gewisse Pathologien erfordern sowohl eine

Untersuchung des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels. Hierzu gehören

insbesondere Pathologien der Gehirnnerven bzw. der Orbita und gewisse Tumore

des HNO-Bereichs. In der unter Erwägung 6.8. durchgeführten Beurteilung der

Stichprobenfälle fiel bereits auf, dass der Grossteil der MRI-Indikationen die

üblichen Fragestellungen im Bereich des Gehirns bzw. des Neurokraniums

inklusive Schädelbasis betreffen, aber nur sehr wenige den des HNO- bzw.

Maxillofazialbereichs, also die Region des Gesichtsschädels. Die Analyse der

einzelnen Radiologie-Protokolle bestätigt diese Beobachtung, wie sich im

Folgenden zeigt.

Gestützt auf die Analyse der einzelnen Protokolle

ist in folgenden Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels und damit die

Verrechnung der Tarifposition 39.5070 prinzipiell nachvollziehbar: MS mit Sehnerv,

Protokoll 3b, Anteil 0,9 %, Orbita, Protokolle 11a-11c, Anteil 2,1 %,

Hirnnerven Protokolle 13a-13c, Anteil 2,5 %, Präop, Protokoll 14a, Anteil

0,5 %, Präop/Prä-Radiatio, Protokoll 15a, Anteil 1,9 %, Postop spezial

DBS, Protokoll 15b, Anteil 0,2 % und Liquorfluss, Protokoll 17, Anteil 0,5 %.

Der zusammenaddierte Anteil beträgt damit 8,6 % und liegt damit innerhalb

dem von den Klägerinnen anerkannten Anteil von 20 %. Für den übrigen

Anteil an Indikationskategorien ist die Durchführung des MRI-Gesichtsschädels

nicht ersichtlich. Eine Bildgebung des Gesichtsschädels bei den Protokollen

Standard, Tumor und MS (Protokolle 1, 2a-d und 3a) kann nicht als generelle

Indikation zur zusätzlichen Untersuchung dieser Region bzw. Verrechnung des

Tarifposition 39.5070 betrachtet werden. Bei den Tumoren zeigen die 40

Stichprobenfälle, dass es sich in erster Linie um intrakranielle Tumoren des

Neurokraniums und nicht des HNO-Bereichs handelt. Auch bei den Protokollen

Stroke (4a-i), Gefässe (6a-b), Demenz (7a-c), Epilepsie (8a-b) und Tumor

Hypophyse (9a-b) kann generell kein Grund für eine Untersuchung des

Gesichtsschädels nachvollzogen werden (siehe dazu auch oben Erw. 6.11. ff.). Dies

gilt auch für das Protokoll Standard mit Sinusvene, wobei es sich um

Angio-Sequenzen der Venen des Gehirns handeln dürfte. Ebenso wenig lässt sich

bei den Protokollen Kleinhirn-Brückenwirbel und Felsenbein (12a-c) eine generelle

Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels ableiten, da es hier um Befunde

im Bereich des Felsenbeins (Cholesteatom) bzw. des 8. Gehirnnervs (Schwindel)

geht. Das Felsenbein ist Teil der Schädelbasis und daher in der Untersuchung

des Neurokraniums eingeschlossen (siehe dazu oben Erw. 4.3.).

Zieht man die Tabelle im Anhang 1 zur Klageantwort

mit dem Titel «Untersuchungsprotokolle MRI Schädel 2016 und 2017» heran, so

ergibt sich für das Jahr 2016 folgender Anteil: Orbita (Protokollgruppe 11) 1,8 %;

Gehirnnerven (Protokollgruppe 13) 1,4 %; Präop/Präradiatio

(Protokollgruppen 14 und 15) 2,2 %; dies beträgt insgesamt 5,4 %. Für

das Jahr 2017 beträgt die Summe dieser Protokolle 6,9 % (1,7 %,

1,8 %, 3,4 %). Selbst wenn man alle nicht hirneigenen Tumoren dazurechnet,

ergibt sich für das Jahr 2016 ein maximaler Anteil von 15,9 % (5,4 % + 10,5 %)

und für das Jahr 2017 ein Anteil von 17 % (6,9 % + 10,1 %).

Beide Aufstellungen können damit auch als eine

Kontrollrechnung zur statistischen Hochrechnung verstanden werden und zeigen,

dass der Anteil der zweckmässigen Untersuchungen des Gesichtsschädels im

Bereich des von den Klägerinnen anerkannten Anteils von 20 % liegt.

7.12

Die Stichprobe beträgt vorliegend 40 Fälle. Die Klägerinnen haben

der AC____ diverse anonymisierte Rechnungen vorgelegt, aber nicht bekannt

gegeben, wie die Stichprobe gebildet worden ist. Gemäss Beklagte stammt die

Stichprobe grossteils von vier Klägerinnen. Es ist damit offensichtlich, dass

nicht jedes Element der Grundgesamtheit die gleiche Chance hatte, in die

Stichprobe zu gelangen. Die Fälle der nicht berücksichtigten Klägerinnen hatten

gar nicht erst die Chance, in die Stichprobe zu fallen. Auch ist nicht bekannt,

ob und wie die Klägerinnen eine zufällige Auswahl gewährleisteten. Es stellt sich

jedoch die Frage, ob dies vorliegend eine relevante Auswirkung auf das Ergebnis

hat. Sind nur vier Krankenkassen an der Auswertung beteiligt, könnte man auch

auf eine kleinere Grundgesamtheit abstellen, indem diese nur die Fälle jener

Krankenkassen umfasst. Die Grösse der Grundgesamtheit ist nämlich nicht allein

massgebend (a.a.O. S. 14). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass bei jeder

Krankenkasse jede Krankheit vertreten ist. Entsprechend zeigen die 40 Fälle,

dass die Stichprobe unterschiedliche Diagnosen umfasst.

7.13

Dass einige Krankenkassen bei der Stichprobe übergewichtet sind,

spielt keine Rolle, weil es keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der

Stichprobe hat. Denn es geht nicht darum, jenen Anteil der Versicherten einer

Krankenkasse zu bestimmen, der ein MRI des Neurokraniums benötigt (hier wären

tatsächlich Kassen mit vorwiegend jungen Versicherten anders betroffen als

Kassen mit vorwiegend älteren Versicherten), sondern es geht darum zu

bestimmen, ob die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 zweckmässig und damit

wirtschaftlich war. Die Grundgesamtheit wird bereits aus all jenen Fällen

gebildet, in denen diese Tarifposition verrechnet worden ist. Sodann geht es um

die Frage, wie hoch der prozentuale Anteil an der Grundgesamtheit ist, in denen

die Tarifposition 39.5070 nicht korrekt verrechnet worden ist, da die

Bildgebung dieses Schädelbereichs für die Diagnose oder die weitere Behandlung

nicht zweckmässig und damit nicht wirtschaftlich war.

7.14

Was den Vorwurf angeht, die Fälle seien nicht zufällig ausgewählt

worden, sondern von den Versicherungen auf Anfrage zusammengestellt worden, ist

zu bemerken, dass die Bandbreite der medizinischen Probleme in der Stichprobe

gross ist. Des Weiteren enthalten die Rechnungen keine Diagnosen, ein

manipulativer Eingriff in die Zusammenstellung der Stichprobe aufgrund der

Diagnosen ist daher nicht möglich. Ohnehin hat die Beklagte eine

Kategorisierung der Fälle, in denen die Tarifposition 39.5070 verrechnet wurde,

vorgenommen, womit eine Überprüfung wie bereits unter Erwägung 7.11. vorgenommen

auch unter diesem Gesichtspunkt möglich ist.

7.15

Im Weiteren gibt die Beklagte zu bedenken, bei einigen Klägerinnen

seien einige der zu viel verrechneten Fälle möglicherweise bereits entdeckt

worden, weswegen die Hochrechnung verzerrt sei. Falls nicht korrekt verrechnete

Fälle bereits entdeckt worden sind, müsste dies der Beklagten bekannt sein, da

diese Rechnungen beanstandet worden wären. Wäre dies in einer nennenswerten

Grössenordnung erfolgt, so wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, dies zu

belegen bzw. konkrete Zahlen dazu vorzulegen (siehe oben Erw. 3.9.). Dies hat

sie jedoch nicht getan. Der Einfluss auf das Gesamtergebnis kann daher

lediglich minimal sein und ist in der Annahme, 20 % der Fälle seien

korrekt abgerechnet worden, mitumfasst.

7.16

Die Klägerinnen haben sich für eine Einzelfallprüfung anhand einer

Stichprobe mit anschliessender Hochrechnung entschlossen. Dabei anerkennen sie,

dass die Verrechnung in 20 % der Fälle korrekt gewesen sei. Darin ist die

von der Beklagten vorgebrachte Fehlerquote von etwa 15 % berücksichtigt,

weswegen von genaueren Berechnungen im Weiteren abzusehen ist.

7.17

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Stichprobe von 40

Fällen eine ausreichende Basis für die Hochrechnung zur Ermittlung des Rückerstattungsanspruchs

bildet. Da die Klägerinnen 20 % der verrechneten Leistungen anerkennen,

ist die Berechnung der Forderungssumme auf der Grundlage von 80 % der

verrechneten Tarifposition 39.5070 korrekt.

7.18

Die Beklagte hat mit der kumulierten Abrechnung der Tarifpositionen

39.5050

und 39.5070 die Tarifstrukturregeln verletzt. Dieses Ergebnis zeigt

sich auch im sprunghaften Anstieg der Anzahl der verrechneten Tarifposition

39.5070

im Jahr 2016 und 2017 (vgl. Rz. 12 der Klage vom 9. April 2019)

gegenüber den Vorjahren. Es ist daher nachfolgend die Rückforderung nach Art.

56.

Abs. 2 KVG zu prüfen.

8.

8.1

Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der vorliegend relevanten bis

31.

Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch

mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon

Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach

Entrichtung der einzelnen Leistung. Die Bestimmung sieht damit für die

Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs eine relative einjährige und eine

absolute fünfjährige Verwirkungsfrist vor. Nach Ablauf der einschlägigen

Verwirkungsfrist erlischt der Rückforderungsanspruch (Urteil des Bundesgerichts

vom 4. März 2022, 8C_742/2021, E. 5.4).

8.2

Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der

Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt

wird (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 7.3).

8.3

Unter der Wendung «nachdem die Versicherungseinrichtung davon

Kenntnis erhalten hat», ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung

bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen

müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit

andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben

müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 146 V 217 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn alle im

konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis

sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass

gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 111 V 14 E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2010, 9C_999/2009, E. 3.2.1).

8.4

Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der

Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2

erster Satz ATSG nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle

ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das

Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle

oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren

Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 mit zahlreichen

Hinweisen).

8.5

Die Beklagte wendet gegen die Forderungssumme ein, der

Rückforderungsanspruch nach Art. 25 ATSG sei bereits verwirkt. Die relevanten

Parameter um zu bestimmen, dass es bei den 40 Stichprobenfällen bei den

jeweiligen Diagnosen nicht notwendig gewesen sei, ein MRI sowohl des Hirn- als

auch des Gesichtsschädels durchzuführen, sei den Klägerinnen bereits bei der

Bezahlung der Rechnung bekannt bzw. erkennbar gewesen. Vieles lasse sich direkt

aus der Rechnung schliessen, wie der Einweiser oder die Begleitmedikation. Auch

werde die Grunderkrankung ebenfalls über die Krankenversicherung abgerechnet. Mit

der Rechnungsstellung seien somit die nötigen Informationen für die

Rückforderung verfügbar gewesen. Nach Art. 42 Abs. 3 KVG und Art. 59 Abs. 1 KVV

seien dem Schuldner alle Angaben zu machen, um die Berechnung der Vergütung und

die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können. Art. 42 Abs. 4 KVG ermögliche,

dass der Versicherer zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen könne.

Die Rechnungen seien unbeanstandet geblieben, auch hätten die Klägerinnen nicht

beanstandet, dass Angaben nach Art. 59 Abs. 1 KVG gefehlt hätten. Die

Formulierungen im KVG und im KVV seien so gewählt worden, damit der

Versicherungsträger mit der Rechnungsstellung ausreichend Kenntnis erhalte, um

die Rechnung überprüfen zu können. Daher beginne die Verwirkungsfrist im

Zeitpunkt der Rechnungsstellung. Mit dem Verzicht auf zusätzliche Angaben

gemäss Art. 42 Abs. 4 KVG erkläre der Versicherungsträger implizit, genügend

dokumentiert zu sein.

Bei den Wirtschaftlichkeitsklagen gegenüber Ärzten sei zwar der

fristauslösende Zeitpunkt die Kenntnis der Rechnungsstellerstatistik von

santésuisse. Eine Überarztung, also ein gesamthaftes Zuviel an Leistung, könne ohne

Statistik nicht festgestellt werden. Auch bei Abstellen auf die Statistik sei

ein grosser Teil der eingeklagten Forderung bereits verwirkt. Die Statistiken

würden jährlich erstellt (Art. 35 KVAG i.V.m. Art. 28 ff. KVV). Die SASIS AG

liefere auch detaillierte Statistiken pro Monat, die nach vielen Parametern

auswertbar seien. Die SASIS führe eine detaillierte Behandlungsfallstatistik zu

jeder Tarifposition, die monatlich veröffentlicht werde. Sie sei nach

Leistungserbringer und pro erbrachte Tarifposition abrufbar. Sie sei damit viel

umfassender als die Rechnungsstellerstatistik, die im bundesgerichtlichen

Urteil K 116/03 als Auslöser der Verwirkungsfrist bezeichnet werde. Spätestens

mit Zustellung dieser Statistik beginne die Verwirkungsfrist zu laufen. Die

Fälle aus dem Jahr 2016 seien in der jährlichen Statistik von 2017 erfasst

worden. Die Klägerinnen würden die MRI-Daten ein- und desselben

Leistungserbringers über die Jahre 2015 bis 2018 vergleichen. Daraus schlössen

sie eine starke Zunahme der Position 39.5070. Diese Statistik sei in der

SASIS-Datenbank enthalten und werde auch in Rz. 15 der Klage zu diesem Zweck

verwendet. Der Klägerin seien jedenfalls alle Fälle bekannt gewesen, die bis

und mit Februar 2018 in Rechnung gestellt worden seien, da diese in der

monatlichen SASIS-Statistik erfasst würden.

8.6

Die Klägerinnen wenden dagegen ein, die Einzelrechnungskontrolle

könne nicht jeden Fehler eruieren, tarifwidrige Fallkonstellationen wie die

vorliegende könnten der Rechnung nicht entnommen werden. Dies sei nur mit

Einsicht in die Akten möglich. Es habe zuerst eine vertiefte Analyse aller

radiologischen Tarifdaten bei allen Versicherern über einen längeren Zeitraum

vorgenommen werden müssen. Man habe die Beklagte um Stellungnahme bitten und

dann dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorlegen müssen. Erst nach der Analyse

durch den Vertrauensarzt habe der Rückerstattungsanspruch beziffert werden

können. Auch sei es nicht möglich, einen Tarifmissbrauch in Bezug auf eine

spezifische Tarifposition aufzudecken. Im bundesgerichtlichen Verfahren K 116/03

handle es sich um die Rechnungsstellerstatistik pro Arzt, die auch einen Index

kalkuliere, der aufgrund eines Vergleiches mit dem Jahr davor eine

Unwirtschaftlichkeit aufzeigen könne. Bei den Spitälern könne aber ein solcher

Indexwert nicht kalkuliert werden. Die Branchenstatistik bzw.

Rechnungsstellerstatistik beziehe sich auf sämtliche Spitäler eines Kantons.

Ein Missbrauch eines einzelnen Spitals könne daraus nicht abgeleitet werden.

Eine «Behandlungsfall-Statistik» gebe es nicht und könne damit auch keine

Verwirkungsfrist auslösen.

8.7

Unter den Parteien besteht Uneinigkeit in der Frage, ob die relative

Frist von einem Jahr nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG gewahrt ist bzw. wann

diese zu laufen begann. Zu ermitteln ist daher der die Verwirkungsfrist von

einem Jahr auslösende Zeitpunkt der Kenntnisnahme.

8.8

Die Beklagte will als massgebenden fristauslösenden Zeitpunkt den

Zeitpunkt der Rechnungsstellung heranziehen. Angesprochen ist damit die Frage,

welches Instrument der Rechnungskontrolle die Klägerinnen vorliegend hätten einsetzen

müssen. Der Durchschnittskostenvergleich fällt von vornherein ausser Betracht,

weil vorliegend nicht die durchschnittlichen Behandlungskosten einer Ärztin

oder eines Arztes in Frage stehen, die mit denjenigen anderer Ärztinnen und

Ärzte unter ähnlichen Bedingungen verglichen werden können (siehe zum Vergleich

im Detail Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014, E. 5.3.).

Es handelt sich damit nicht um die Wirtschaftlichkeitskontrolle einer

Leistungserbringerin oder eines Leistungserbringers, sondern um eine

Rechnungskontrolle in Bezug auf die kumulierte Verrechnung der Tarifpositionen

39.5050

und 39.5070. Da jedoch mit einer unzulässigen Kumulation ebenfalls das

Mass des Erforderlichen nach Art. 56 Abs. 1 KVG überschritten wird, steht auch

die Wirtschaftlichkeit der Leistung zur Diskussion und es kann daher auch auf

die Instrumente der Wirtschaftlichkeitskontrolle ausserhalb des

Durchschnittskostenvergleichs zurückgegriffen werden. Vorliegend geht es um die

Prüfung einer grösseren Anzahl von Behandlungsfällen. Dafür stehen zwei

Methoden zur Verfügung: die durchgehende Einzelfallprüfung und die

stichprobeweise Einzelfallprüfung (siehe zu den Methoden Eugster,

Wirtschaftlichkeitskontrolle, S. 78 Rz. 184)

8.9

Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit bzw. die Rechnungskontrolle im konkreten

einzelnen Leistungsfall ist sehr aufwändig. Eugster weist auf den hohen

prüfärztlichen Aufwand hin, der für eine Krankenkasse entsteht, wenn sie jeden

einzelnen Fall prüft. Zu bedenken ist in dieser Hinsicht nämlich die Zeit für

die Informationsbeschaffung sowie die sachgerechte und seriöse Begutachtung der

Behandlungsweise (siehe dazu im Detail a.a.O. Rz. 185 ff.).

8.10

Auch wenn die Leistungserbringer nach Art. 59 Abs. 1 KVV in ihren

Rechnungen alle administrativen und medizinischen Angaben zu machen haben, die

für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaftlichkeit

der Leistungen nach Artikel 42 Absätze 3 und 3bis KVG notwendig

sind, unter anderem auch die erbrachten Leistungen im Detaillierungsgrad, den der

massgebliche Tarif vorsieht (lit. b) und die Diagnosen und Prozeduren, die zur

Berechnung des anwendbaren Tarifs notwendig sind (lit. c), ist zu bedenken,

dass es hierzu einer ärztlichen Überprüfung bedürfte, die im Zeitpunkt der

Rechnungsstellung nicht für jeden einzelnen Fall geleistet werden kann. Auch

die Beklagte stellte im Mail vom 6. Juni 2018 (KB 5) fest, dass eine

detaillierte Analyse der Daten sehr aufwändig sei.

8.11

Hinsichtlich der Rechnungsstellung für den ambulanten Bereich -

dieser ist vorliegend betroffen - und den Bereich der Rehabilitation enthält

Art. 59abis KVV aber ohnehin lediglich einen Gesetzgebungsauftrag an

das EDI: Dieses erlässt die Bestimmungen zur Erhebung, Bearbeitung und Weitergabe

der Diagnosen und Prozeduren unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips.

Nachdem das Departement im Zeitpunkt der Rechnungsstellung noch keine

Klassifikation verordnet hat, gilt weiterhin die Übergangsbestimmung zur

Änderung vom 4. Juli 2012, wonach die Leistungserbringer die Diagnosen und

Prozeduren bis zur Festlegung der Klassifikation durch das EDI nach den

tarifvertraglich vereinbarten Modalitäten und Codierungen weitergeben (Vokinger/Zobl,

Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz,

2020, N. 28 zu Art. 42 KVG).

8.12

Entsprechend kann den Rechnungen (KB 12) insbesondere keine Diagnose

oder Indikation entnommen werden. Dies ist für eine medizinische Überprüfung

der Rechnungen jedoch unerlässlich. Demzufolge wies die AC____ die Beklagte im

Schreiben vom 6. November 2018 auch auf Art. 42 Abs. 3 KVG hin. Eine

Rechnungskontrolle im Zeitpunkt der Rechnungsstellung war den Klägerinnen daher

bereits aus diesem Grund nicht möglich.

8.13

Eine ärztliche Überprüfung bei ambulanten Leistungen, so wie sie

hier für die Frage der WZW-Kriterien der beiden Tarifpositionen notwendig ist,

kann von den Krankenkassen im Zeitpunkt der Rechnungsstellung folglich nicht

verlangt werden. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung kommt daher als fristauslösender

Zeitpunkt für die Verwirkungsfrist der Rückforderung nicht in Frage.

8.14

Als weiterer Zeitpunkt für die Auslösung der Verwirkungsfrist kommt

die Herausgabe der Rechnungsstellerstatistik in Frage. Nach der Rechtsprechung

wird der Eintritt der Verwirkung gehemmt, wenn innerhalb eines Jahres nach

Kenntnis der Behandlungsfall-Statistik des Konkordates der Schweizerischen

Krankenversicherer bzw. nunmehr der Rechnungsstellerstatistik der santésuisse

als Grundlage der behaupteten Überarztung (BGE 119 V 448 E. 4b und 103 V 154 E.

4) das Rückforderungsbegehren direkt beim Schiedsgericht eingereicht wird (Urteil

des eidg. Sozialversicherungsgerichts [heute Bundesgericht

sozialversicherungsrechtliche Abteilung] vom 14. Mai 2004, K 23/03, E. 7.2

in fine mit weiteren Hinweisen).

8.15

Das Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) stellte im Zuge

von sog. Überarztungsprozessen auf die Rechnungsstellerstatistik ab. Dabei

zeigte diese Statistik den statistischen Vergleich der durchschnittlichen

Behandlungskosten eines Arztes mit den Behandlungskosten anderer Ärzte gleicher

Fachrichtung (siehe dazu BGE 103 V 145 E. 4. in fine). Vorliegend geht es

jedoch um eine nachträgliche Rechnungskontrolle, ausgelöst durch den Vergleich

der Fallzahlen einer einzelnen Tarifposition im Jahresvergleich, es geht aber

nicht um die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit eines einzelnen Arztes. Dennoch

lassen sich Gemeinsamkeiten mit der Frage der Überarztung finden, da hier wie

dort ein Zuviel an Leistung in Frage steht. Vorliegend geht es jedoch in erster

Linie, wie die Klägerinnen zutreffend vorbringen, um die Frage, ob die

Verrechnung einer einzelnen weiteren Tarifposition korrekt ist. Beim

Leistungsvolumen eines Spitals ist diese Frage unter dem Heranziehen der

Statistiken nicht sofort erkennbar. Denn um die Leistungszunahme einer

einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers zu entdecken, muss jede eine

einzelne Position analysiert werden. Die Klägerinnen haben glaubhaft

vorgebracht, dass es allein unter Heranziehen der SASIS-Statistik nicht

ersichtlich ist, dass sich das Abrechnungsvolumen einer einzelnen Position im

Jahresvergleich verändert hat, insbesondere da auch kein der

Rechnungsstellerstatistik vergleichbarer Index vorhanden ist. Auch ist dem

Vorbringen der Beklagten nichts Entsprechendes zu entnehmen, sondern diese

verweist auf die allgemeinen Möglichkeiten der SASIS-Statistiken. Zu erinnern

ist in diesem Zusammenhang jedoch daran, dass der TARMED über 4600 Positionen

erfasst. Es muss daher für jede einzelne Tarifposition eines Leistungserbringers

ein spezifischer Vergleich zu den Vorjahresdaten vorgenommen werden, um

diesbezügliche Veränderungen im Leistungsvolumen festzustellen. Ein solcher

Vergleich ist zwar, wie dies der Aufstellung in der Klage vom 9. April 2019 Rz.

12.

entnommen werden kann, offensichtlich möglich. Dieser ist jedoch in den

Daten zur einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers enthalten und ist damit

kein automatisierter Prozess. Dies bedingt, dass die Daten der

SASIS-Statistiken für eine Vielzahl von Leistungserbringern erst entsprechend

ausgewertet werden müssen (vgl. dazu auch den von der AC____ im Schreiben vom

3.

Mai 2018 [KB 4] verwendeten Begriff «provisorische Auswertung»). Die

Überprüfung jeder einzelnen Position im Zeitpunkt der Herausgabe der SASIS-Statistiken

kann von den Krankenkassen nicht verlangt werden. Daraus ergibt sich, dass

vorliegend zur Bestimmung des fristauslösenden Zeitpunktes nicht auf die

Kenntnisnahme der SASIS-Statistiken abgestellt werden kann, sondern die

effektive Rechnungskontrolle massgebend ist (vgl. dazu auch oben Erw. 8.4.).

8.16

Auch ist mit den Klägerinnen darin einig zu gehen, dass die Beklagte

erst um Stellungnahme gebeten und dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorgelegt

werden musste und erst nach der Analyse der einzelnen Fälle durch den

Vertrauensarzt der Rückerstattungsanspruch beziffert werden konnte. Erst in

diesem Zeitpunkt kann das Ausmass des Rückforderungsanspruchs feststehen. Die

Klägerinnen haben die Beklagte mit Schreiben vom 3. Mai 2018 über den Sachverhalt

orientiert, indem sie auf die hohe Zunahme der Fakturierung im Jahresvergleich

2015-2017 hinwiesen und ihre Bedenken hinsichtlich einer möglichen

systematischen gemeinsamen Verrechnung der beiden Tarifpositionen äusserten. Damit

haben die Klägerinnen das Nötige getan, um die Sachlage zu klären. Ob

allenfalls auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen ist, kann offenbleiben.

Denn selbst wenn man das Schreiben vom 3. Mai 2018 als massgebend für die

Auslösung des Laufs der Verwirkungsfristen erachtet, mit welchem die

Klägerinnen sich erstmals an die Beklagte gewandt hatten, ist die

Verwirkungsfrist von einem Jahr bei Klageerhebung am 9. April 2019 gewahrt.

8.17

Die eingeklagte Forderungssumme ist folglich nicht verwirkt.

9.

9.1

Die Klägerinnen haben einen Betrag von Fr. 1’688’511.34 eingeklagt. In diesem Betrag ist

berücksichtigt, dass die Klägerinnen in 20 % der Fälle eine Fakturierung beider

Tarifpositionen akzeptieren. Dies ist wie unter Erw. 6 und 7 gezeigt, nicht zu

beanstanden. Auch ist keine Verwirkung eingetreten. Weitere Einwände gegen die

eingeklagte Forderungssumme hat die Beklagte nicht vorgebracht.

9.2

Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten,

den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zurückzubezahlen.

9.3

Gemäss § 23 SVGG richtet sich die Bemessung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen nach den Bestimmungen der Schweizerischen

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272] und die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art.

106.

Abs. 1 ZPO). Nach § 9 des Reglements des Sozialversicherungsgerichts und

des Schiedsgerichts in Sozialversicherungssachen (SG 154.250) bestimmen sich

die ordentlichen Kosten nach der Regelung der Gerichtsgebühren in Zivilsachen.

In Anwendung von Art. 96 ZPO sowie von § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die

Gerichtsgebühren (SG 154.800) i.V.m. § 5 Abs. 1 ist die Grundgebühr bei einem

Streitwert von Fr. 1’688’511.34 auf

Fr. 30’000.00 festzusetzen. Hinzu kommt ein Zuschlag für

zwei Vermittlungsverhandlungen und für die Komplexität des Falles von Fr. 10’000.00 (§ 15 Abs. 1 lit. a und c Gesetz über die

Gerichtsgebühren). Die Kosten von insgesamt Fr. 40’000.00

sind ausgangsgemäss der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.4

Zu den ordentlichen Kosten kommen die

Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder des Schiedsgerichts

hinzu. Diese entsprechen dem Doppelten der für die Richterinnen und Richter des

Sozialversicherungsgerichts geltenden Entschädigungen. In ausserordentlichen

Fällen kann das Schiedsgericht höhere Vergütungen festlegen (§ 9 Abs. 2 Reglement des Sozialversicherungsgerichts und des Schiedsgerichts

in Sozialversicherungssachen, SG 154.250). Die Entschädigung der Schiedsrichterinnen

und -richter des Sozialversicherungsgerichts beträgt für unselbständig

Erwerbende Fr. 420.00 pro halbtägige Sitzung und Fr. 420.00 für das Aktenstudium

pro halbtägige Sitzung (§ 6 Abs. 1 Entschädigungsreglement der Gerichte

Basel-Stadt, SG 154.300). Für ausserordentlich umfangreiche oder komplexe

Vorbereitungen kann das vorsitzende Präsidiumsmitglied des jeweiligen

Spruchkörpers eine zusätzliche Entschädigung festsetzen. Für die Bemessung ist

der Aufwand massgebend, welcher in Relation zu den ordentlichen

Entschädigungsansätzen zu vergüten ist (§ 3 Entschädigungsreglement). Da zwei

Sitzungen stattgefunden haben, beträgt die Aufwandsentschädigung je Schiedsrichter

Fr. 1’680.00. Aufgrund des Aufwand des Falles und der

Komplexität wird die Entschädigung auf das Doppelte erhöht und beträgt damit je

Schiedsrichter Fr. 3’360.00. Da die Schiedsrichter

nicht in Basel-Stadt wohnhaft sind, rechtfertigt es sich, die angefallenen

Wegkosten zu ersetzen. Schiedsrichter Prof. Dr. med. Christoph Becker ist daher

für die Teilnahme an zwei Gerichtssitzungen ein Betrag von Fr. 700 (2 x 500.00

km à Fr. 0.70 pro Kilometer, die Höhe des eingesetzten Kilometergeldes

entspricht Punkt 503/523 der Wegleitung zur Steuererklärung 2022 für natürliche

Personen des Kantons Basel-Stadt) und Dr. med. Jürg Zollikofer ein Viertel dieses

Betrages, mithin Fr. 175.00, auszurichten. Ausgangsgemäss sind diese Kosten

(Fr. 6’720 + Fr. 700 + Fr. 175 = Fr. 7’595.00) der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.5

Gemäss Art. 95 Abs. 3 in Verbindung mit Art.

106.

Abs. 1 ZPO hat das Gericht zu Lasten der unterliegenden Parteien eine Parteientschädigung

festzusetzen. Eine Partei hat in der Regel nur Anspruch auf eine

Prozessentschädigung, wenn sie berufsmässig (anwaltlich) vertreten ist. In

begründeten Fällen wird eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen,

wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b und c

ZPO). Die Klägerinnen haben keinen Aufwand geltend gemacht, weshalb von einer

Umtriebsentschädigung abzusehen ist.

Demgemäss erkennt das Schiedsgericht:

://: In Gutheissung der Klage wird die Beklagte

verpflichtet, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zu bezahlen.

Die Beklagte trägt die ordentlichen Kosten

des Verfahrens bestehend aus einer Gebühr von Fr. 40’000.00.

Die Beklagte trägt die

Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder

des Schiedsgerichts bestehend aus einer Gebühr von Fr. 6’720.00 und Ersatz der Wegkosten in der Höhe von Fr. 875.00.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Das

Schiedsgericht IN SOZIALVERSICHERUNGSSACHEN

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder Dr. B.

Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Klägerinnen

– Beklagte

– Bundesamt

für Gesundheit

Versandt am: