betreffend kantonale Steuern pro 2010 und pro 2011 (Nachsteuern Einkommen) und pro 2010 bis pro 2014 (Nachsteuern Vermögen) sowie direkte Bundessteuer pro 2010 und pro 2011 (Nachsteuern)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.1

VD.2019.2

URTEIL

vom 8.

Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber

MLaw Tobias Calò

Beteiligte

A____

Rekurrent 1

[...]

Beschwerdeführer 1

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

B____

Rekurrentin 2

[...]

Beschwerdeführerin 2

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs und Beschwerde

gegen zwei Entscheide der Steuerrekurskommission vom 15. März 2018

betreffend kantonale Steuern

pro 2010 und pro 2011 (Nachsteuern Einkommen) und pro 2010 bis

pro 2014 (Nachsteuern Vermögen) sowie direkte Bundessteuer pro 2010

und pro 2011 (Nachsteuern)

Sachverhalt

Sachverhalt

Gegen A____

(nachfolgend Rekurrent) und B____ (nachfolgend Rekurrentin; zusammen

Rekurrierende) leitete die Steuerverwaltung Basel-Stadt (nachfolgend

Steuerverwaltung) am 12. Juli 2016 für die kantonalen Steuern

pro 2010 und pro 2011 (Einkommen) und pro 2010 bis pro 2014

(Vermögen) sowie die direkte Bundessteuer pro 2010 und pro 2011 ein

Nachsteuer- und Steuerstrafverfahren ein. Als Begründung führte sie an, dass betreffend

die Steuerjahre 2010 und 2011 diverse in Rechtskraft erwachsene

steuerliche Korrekturen bei den mittlerweile aufgrund Konkurseinstellung

mangels Aktiven gelöschten Gesellschaften C____ AG, D____ AG und E____ GmbH

durch die Abteilung Juristische Personen vorgenommen worden seien. Weil der

Rekurrent als Aktionär bzw. Gesellschafter die Gesellschaften kontrolliert

habe, seien ihm die entsprechenden geldwerten Leistungen als steuerbares

Einkommen in den Steuerperioden pro 2010 und pro 2011 und die nicht

deklarierten Beteiligungen als steuerbares Vermögen in den Steuerperioden

pro 2010 bis pro 2014 aufzurechnen.

Mit

Nachsteuerverfügungen vom 17. August 2016 erhob die Steuerverwaltung

für die kantonalen Steuern pro 2010 und pro 2011 (Einkommen) und

pro 2010 bis pro 2014 (Vermögen) eine Nachsteuer in der Höhe von

CHF 962'301.10 zuzüglich eines Belastungszinses von CHF 182'295.80

und für die direkte Bundessteuer pro 2010 und pro 2011 eine

Nachsteuer in der Höhe von CHF 335'938.60 zuzüglich eines Belastungszinses

von CHF 49'786.20. Dagegen erhoben die Rekurrierenden Einsprache, welche

mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2016 von der Steuerverwaltung

abgewiesen wurde. Der Rekurs und die Beschwerde, welche die Rekurrierenden

gegen den Einspracheentscheid erhoben, hiess die Steuerrekurskommission

Basel-Stadt (nachfolgend Vorinstanz bzw. Steuerrekurskommission) mit

Entscheiden vom 15. März 2018 (begründete Entscheide zugestellt am

28. November 2018) teilweise gut.

Hiergegen

erhoben die Rekurrierenden mit Eingabe vom 28. Dezember 2018 Rekurs

und Beschwerde an das Verwaltungsgericht, mit denen sie beantragen, es seien

die angefochtenen Entscheide der Steuerrekurskommission betreffend die

kantonalen Nachsteuern bezüglich der Jahre 2010 und 2011 (Einkommen) und

bezüglich der Jahre 2010 bis 2012 (Vermögen) sowie betreffend die

Nachsteuer zur direkten Bundessteuer pro 2010 und 2011 aufzuheben und die Rekurrierenden

für die entsprechenden Steuerperioden ohne Aufrechnung – mit Ausnahme der

anerkannten – Beträge zu veranlagen, eventualiter sei die Sache zur neuen

Veranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Schreiben vom

24. Januar 2019 verzichtet die Steuerrekurskommission unter Verweis

auf die angefochtenen Entscheide auf eine Vernehmlassung und beantragt die

kostenfällige Abweisung des Rekurses und der Beschwerde. Die Steuerverwaltung

und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben innert Frist keine Vernehmlassung

eingereicht.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

angefochtenen Entscheide beziehen sich einerseits auf die kantonalen Steuern pro 2010

und pro 2011 (Einkommen) sowie pro 2010 bis pro 2014 (Vermögen; Verfahren

VD.2019.1) und andererseits auf die direkte Bundessteuer pro 2010 und

pro 2011 (Verfahren VD.2019.2). Beide Verfahren betreffen dieselben

Parteien und beruhen auf demselben Tatsachenfundament. Zudem stellen sich in

beiden Verfahren dieselben Rechtsfragen, welche aufgrund identischer

Bestimmungen zu beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu

vereinigen und in einem einzigen Urteil darüber zu befinden (vgl. VGE VD.2016.249 und 250 vom 2. November 2017 E. 1.1 und BGer 2C_711 und 712/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.2).

1.2

Gegen

Entscheide der Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählte Kommission

kann bezüglich der kantonalen Steuern Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben

werden (§ 171 des Steuergesetzes [StG, SG 640.100]; § 10

Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege

[VRPG, SG 270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92

Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG,

soweit das Steuergesetz keine spezielle Vorschrift enthält (§ 171 Abs. 4 StG).

Bezüglich der

direkten Bundessteuer kann das kantonale Recht den Weiterzug des

Beschwerdeentscheids mittels Beschwerde an eine weitere verwaltungsunabhängige

Instanz vorsehen (Art. 145 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte

Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Sieht das kantonale Recht ein zweistufiges

Rekursverfahren für die kantonalen Steuern vor, muss dasselbe Verfahren auch

für die direkte Bundessteuer gelten (BGE 130 II 65 E. 6 S. 75 ff.). Da das baselstädtische

Recht für die kantonalen Steuern ein zweistufiges Rekursverfahren vorsieht,

kommt dieses auch für die direkte Bundessteuer zur Anwendung (VGE 608/2006

vom 22. Juni 2006, in: BJM 2008, S. 220; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im

Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 287). Im

Beschwerdeverfahren der direkten Bundessteuer gelten in erster Linie die

Verfahrensbestimmungen der Art. 140–144 DBG, subsidiär jene des

kantonalen Rechts über die Organisation und das Verfahren, insbesondere jene

über den Rekurs (Art. 145 Abs. 2 DBG, § 1 der Verordnung

über den Vollzug der direkten Bundessteuer [SG 660.100]; VGE VD.2013.104 vom 31. Oktober 2013).

1.3

Zum

Rekurs und zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtenen

Entscheide berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder

Abänderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Dies trifft auf die Rekurrierenden

als Adressaten der angefochtenen Entscheide zu. Der Rekurs und die Beschwerde

wurden rechtzeitig eingereicht und begründet (§ 171 Abs. 2 i.V.m.

§ 164 Abs. 2 StG, Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140

Abs. 1 und 2 DBG). Darauf ist einzutreten.

1.4

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich

nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG, da das Steuergesetz diesbezüglich

keine speziellen Vorschriften über das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht

Dispositiv

enthält (siehe § 171 StG). Demnach prüft das Gericht

insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat. In Bezug auf die direkte Bundessteuer können

mit der Beschwerde alle Mängel des angefochtenen Entscheids und des

vorangegangenen Verfahrens gerügt werden (Art. 145 Abs. 2 i.V.m.

Art. 140 Abs. 3 DBG).

1.5 Da

es sich bei Steuersachen nicht um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von

Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) handelt,

muss keine Verhandlung durchgeführt und kann das Urteil auf dem Zirkulationsweg

gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; BGer 2P.7/2004 vom 8. Juni 2004 E. 1.3 und BGer 2P.41/2002 vom 10. Juni 2003 E. 5).

2.

2.1

2.1.1 Die

Steuerverwaltung führte im August 2013 bei den Gesellschaften C____ AG,

D____ AG und E____ GmbH eine Buchprüfung betreffend die

Steuerjahre 2010 und 2011 durch und nahm gestützt darauf diverse

steuerliche Korrekturen vor, die mittlerweile in Rechtskraft erwachsen sind.

Dabei wurden bei der C____ AG für das Geschäftsjahr 2010 und 2011

insgesamt CHF 3'716'683.–, bei der D____ AG für das

Geschäftsjahr 2010 CHF 847'000.– und bei der E____ GmbH für das

Geschäftsjahr 2011 CHF 15'660.– als geldwerte Leistungen

aufgerechnet.

2.1.2 Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Steuerverwaltung zu Recht

Nachsteuern für die Einkommenssteuern pro 2010 und pro 2011

(kantonale Steuern und direkte Bundessteuer) und für die Vermögenssteuern

pro 2010 bis pro 2012 im Zusammenhang mit den Aufrechnungen bei der C____ AG

und der D____ AG veranlagt hat.

2.1.2.1 Die

Erhebung von Nachsteuern, die auf die Aufrechnungen bei der E____ GmbH

zurückgehen, haben die Rekurrierenden im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt

(Rekursbegründung, Rz. 14; Beschwerdebegründung, Rz. 13). Ebenso

nicht mehr durch die Rekurrierenden bestritten wird die Nachbesteuerung der von

den Rekurrierenden empfangenen geldwerten Leistungen für einen Mantelhandel im

Zusammenhang mit der Gründung der C____ AG in der Höhe von

CHF 100'000.– (Rekursbegründung, Rz. 13; Beschwerdebegründung,

Rz. 12; zum Ganzen vorinstanzliche Entscheide, E. 2b). Die

Aufrechnungen bei der C____ AG betrafen durch die Gesellschaft verbuchte Aufwendungen

im Zusammenhang mit Zahlungen zugunsten der F____ Ltd im Umfang von

CHF 1'268'260.– im Geschäftsjahr 2010 und von CHF 2'283'306.– im

Geschäftsjahr 2011 sowie an Herrn G____ im Geschäftsjahr 2011

geleistete Beraterhonorare von CHF 65'116.75. Bei der D____ AG

rechnete die Steuerverwaltung ebenfalls zugunsten der F____ Ltd verbuchte

Aufwände auf, und zwar Zahlungen in der Höhe von CHF 847'000.– im

Geschäftsjahr 2010.

2.1.2.2 Ferner

unbestritten ist, dass der Rekurrent die Gesellschaften C____ AG und D____ AG

aufgrund seiner Beteiligungen kontrollierte. In diesem Zusammenhang wird in den

angefochtenen Entscheiden teilweise davon ausgegangen, der Rekurrent sei zu 90%

an der C____ AG beteiligt gewesen. Dies ist unrichtig. Die

Steuerverwaltung ist davon ausgegangen, dass der Rekurrent Inhaber von 100% der

Aktien der C____ AG gewesen sei (Einspracheentscheid, E. 5a

und 6a/bb [Vorakten Vorinstanz STRK.2016.156, S. 8 und 11, sowie

STRK.2016.157, S. 9 und 11]). Es ist erstellt und unbestritten, dass der

Rekurrent zunächst Inhaber von 100% der Aktien der C____ AG gewesen ist

(vgl. dazu Einspracheentscheid, E. 5b [Vorakten Vorinstanz STRK.2016.156,

S. 8 f., sowie STRK.2016.157, S. 9], und Kaufvertrag zwischen [...] AG

und [...] vom 20. Juli 2010 [Vorakten Vorinstanz STRK.2016.156,

S. 80 ff.). Der Kaufvertrag, mit dem der Rekurrent gemäss seiner

Darstellung G____ 10% der Aktien der C____ AG verkauft hat (Vorakten

Vorinstanz STRK.2016.156, S. 182), wurde von keiner Partei unterzeichnet.

Mit der Steuerrekurskommission (angefochtene Entscheide, E. 7) ist deshalb

davon auszugehen, dass G____ nicht Aktionär gewesen ist.

2.1.3 In

tatsächlicher Hinsicht verweisen die Rekurrierenden vorwiegend auf die

Einsprache und den Rekurs vor der Vorinstanz. Sofern sich ihre weiteren Ausführungen

auf Ergänzungen des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beziehen

(Rekursbegründung, Rz. 7 ff.; Beschwerdebegründung,

Rz. 6 ff.), sind diese nicht rechtserheblich.

2.2 In

den angefochtenen Entscheiden hat die Vorinstanz in zutreffender Weise die

allgemeinen Erfordernisse für die Vornahme einer Nachbesteuerung umfassend

dargelegt. Danach setzt eine Nachbesteuerung die Unterbesteuerung durch eine

bereits rechtskräftige Veranlagung, aufgrund derer ein eigentlicher

Steuerausfall entstanden ist, sowie das Auftreten von neuen Tatsachen und

Beweismitteln bzw. das Vorliegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus (vgl.

§ 177 StG, Art. 151 DBG). Als neu gelten Tatsachen und

Beweismittel, wenn sie im ordentlichen Veranlagungsverfahren bzw. während des

anschliessenden Rechtsmittelverfahrens nicht aktenkundig waren und insofern

erst nach der rechtskräftigen Veranlagung zum Vorschein gekommen sind. Für

diejenigen Tatsachen, welche die Nachsteuerpflicht begründen, trägt die

Steuerbehörde die objektive Beweislast (zum Ganzen angefochtene Entscheide,

E. 3).

2.3 In

Bezug auf das Erfordernis des Auftretens von neuen Tatsachen und Beweismitteln

sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen. Die Vorinstanz kam zum

Schluss, dass sich die Steuerverwaltung spätestens seit dem Datum des

Revisionsberichtes vom 17. Oktober 2013 für die C____ AG und die

D____ AG das Wissen bezüglich der geldwerten Leistungen bei den

Gesellschaften und in der Folge auch beim Anteilshaber, dem Rekurrenten, hat

anrechnen lassen müssen. Seit diesem Zeitpunkt hatte sie auch Kenntnis über die

Beteiligungsverhältnisse des Rekurrenten an den betroffenen Gesellschaften. Da

die Veranlagungen der Rekurrierenden für die Steuerperioden 2010 bis 2012 mit

Veranlagungsverfügungen vom 22. September 2011, vom 13. September 2012

und vom 12. September 2013 vor dem Revisionsbericht erfolgten und es

sich dabei um Ermessenstaxationen im Sinne von § 158 Abs. 2 StG

und Art. 130 Abs. 2 DBG handelte, ging die Vorinstanz zu Recht

davon aus, dass es sich bei den sich auf die geldwerten Leistungen und die

Beteiligungsverhältnissen beziehenden Tatsachen um eigentliche neue Tatsachen

handelte (zum Ganzen vorinstanzliche Entscheide, E. 4).

2.4

2.4.1

Nach § 21 Abs. 1 lit. c StG und Art. 20 Abs. 1

lit. c DBG sind geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art als

Erträge aus beweglichem Vermögen steuerbar. Zu unterscheiden sind grundsätzlich

die offenen und die verdeckten Gewinnausschüttungen. Unter dem Begriff der

verdeckten Gewinnausschüttung ist im Allgemeinen die Zuweisung des Gewinnes

einer Kapitalgesellschaft an die Anteilshaber oder diesen nahestehende Personen

zu verstehen, welche buchmässig nicht als solche ausgewiesen, sondern durch

Buchungen verdeckt worden sind, die diese Leistungen entweder überhaupt nicht

oder in einem unrichtigen Licht erscheinen lassen (VGE VD.2015.149 und 150 vom 10. April 2017 E. 4.3.3.1 mit

Hinweisen). Mit der Ausrichtung der geldwerten Leistungen kommt die

Gesellschaft insofern nicht ihren geschäftlichen Verpflichtungen nach, sondern

sie verwendet den Gewinn im Interesse der Inhaber der Beteiligungsrechte. Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung

vor, wenn (i) die Gesellschaft eine Zuwendung tätigt, ohne dafür eine adäquate

Gegenleistung zu erhalten, (ii) die Zuwendung an einen Gesellschafter oder eine

diesem nahestehende Person erfolgt, (iii) die Leistung zu diesen Bedingungen

nicht einem aussenstehenden Dritten ausgerichtet worden wäre und (iv) Leistung

und Gegenleistung offensichtlich in einem Missverhältnis zueinander stehen, so

dass die Gesellschaftsorgane den aus der Leistung resultierenden Vorteil hätten

erkennen können (BGE 140 II 88 E. 4.1 S. 92, in: Pra

103 [2014] Nr. 77, 138 II 57 E. 2.2 S. 59 f., 131 II 593 E. 5.1

S. 607, in: Pra 95 [2006] Nr. 117, 119 Ib 116 E. 2

S. 119, in: Pra 83 [1994] Nr. 31; vgl.; siehe auch Locher, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz

über die direkte Bundessteuer, II. Teil,

Art. 49 - 101 DBG, Besteuerung juristischer Personen,

Quellensteuer für natürliche und juristische Personen, Therwil 2004,

Art. 58 N 97 und Richner et al., Handkommentar zum

DBG (Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer), 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 58 N 99; zum Ganzen vgl. auch

VGE VD.2018.170 und 171 vom 16. März 2019, E. 2.1).

2.4.2

Wenn auf der Ebene der Kapitalgesellschaft eine geldwerte Leistung an die

Anteilsinhaber oder diesen nahestehende Dritte aufgerechnet wird, setzt dies

ein gewichtiges Indiz, das bei der Veranlagung des Beteiligungsinhabers zu

berücksichtigen ist. Ein eigentlicher Aufrechnungsautomatismus besteht aber nicht

(BGer 2C_489 und 490/2018 vom 13. Juli 2018 E. 2.2.5). Eine

natürliche Vermutung für die Begründetheit einer analogen Aufrechnung auf der

Ebene des Anteilshabers besteht ebenfalls nicht (BGer 2C_736/2018 vom 15. Februar 2019 E. 2.2.1). Vielmehr greift

die übliche Normentheorie auch im zweidimensionalen Verhältnis.

Steuerbegründende und steuererhöhende Tatsachen sind daher durch die

Steuerverwaltung, steuermindernde und steuerausschliessende Tatsachen durch die

steuerpflichtige Person nachzuweisen (BGer 2C_489 und 490/2018 vom

13. Juli 2018 E. 2.2.5). In Abweichung von den üblichen Regeln

über die Beweislast hat aber ein Anteilsinhaber, der gleichzeitig Organ der

Gesellschaft ist, Bestand und Höhe der von der Veranlagungsbehörde behaupteten

geldwerten Leistung detailliert zu bestreiten. Wenn er dies unterlässt oder

sich auf pauschale Ausführungen beschränkt, darf die Veranlagungsbehörde

annehmen, die auf der Ebene der Gesellschaft rechtskräftig veranlagte

Aufrechnung sei dem Anteilsinhaber gegenüber ebenso berechtigt (BGer 2C_489 und 490/2018 vom 13. Juli 2018 E. 2.2.5, 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.8; vgl. BGer 2C_736/2018 vom

15. Februar 2019 E. 2.2.2). Dabei scheint das Bundesgericht

zumindest in neueren Entscheiden blosse Behauptungen und Erklärungen nicht genügen

zu lassen, sondern substanziierte Belege zu verlangen (vgl. BGer 2C_489 und 490/2018 vom 13. Juli 2018 E. 2.2.6). Eine weitere

Abweichung von der üblichen Beweislastverteilung nach der Normentheorie kann

sich bei grenzüberschreitenden Leistungen ergeben (vgl. BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.4 und 3.4.2). Von einer

besonders qualifizierten Mitwirkungspflicht geht die Praxis bei

grenzüberschreitenden Rechtsbeziehungen aus. Zu denken ist etwa an Leistungen,

die von der Schweiz ins Nicht-DBA-Ausland erbracht werden, oder aber ins

DBA-Ausland, soweit das DBA dem heutigen OECD-Standard zur Informationshilfe

(Art. 26 OEDC-MA) noch nicht genügt. Die Überlegung geht dahin, dass

sich die Verhältnisse des ausländischen Leistungsempfängers der Kontrolle durch

die inländischen Steuerbehörden entziehen. Wenn die steuerpflichtige Person aus

dem internationalen Verhältnis etwas zu ihren Gunsten ableitet, treffen sie

auch erhöhte Beweisanforderungen und Auskunftspflichten. In besonderem Mass

gilt dies, falls der Vertragspartner in einem Staat ansässig ist, dessen Recht

die Bildung fiktiver Sitze juristischer Personen erfahrungsgemäss begünstigt (zum

Ganzen BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.2).

2.4.3

2.4.3.1 Der

Rekurrent war bis zu deren Löschung Alleinaktionär und

einzelzeichnungsberechtigter einziger Verwaltungsrat sowohl der C____ AG

als auch der D____ AG. Aus diesem Grund haben die Rekurrierenden Bestand

und Höhe der von der Steuerverwaltung behaupteten geldwerten Leistungen

detailliert zu bestreiten. Die Zahlungen an die F____ Ltd. erfolgten auf

die British Virgin Islands. Dabei handelt es sich um ein Nicht-DBA-Land, dessen

Recht die Bildung fiktiver Sitze juristischer Personen erfahrungsgemäss

begünstigt. Aus diesem Grund trifft die Rekurrierenden eine besonders

qualifizierte Mitwirkungspflicht und damit erhöhte Beweisanforderungen und

Auskunftspflichten.

2.4.3.2 Die

Rekurrierenden machen geltend, sie hätten in den vorinstanzlichen Verfahren im

Rahmen ihres Möglichen aufgezeigt, wie ihr Geschäftsmodell abgewickelt worden

sei, wie sich die Zahlungsflüsse dargestellt haben und wer in diese

Transaktionen involviert gewesen sei. So gebe es belegbare Tatsachen, die

darauf hindeuten würden, dass die Gelder nicht von den Rekurrierenden, sondern

eher von Dritten vereinnahmt wurden, was eine Aufrechnung bei den

Rekurrierenden ausschliesse (Rekursbegründung, Rz. 26;

Beschwerdebegründung, Rz. 25). In diesem Zusammenhang behaupten die

Rekurrierenden, die Herren [...] und [...] hätten über diverse lukrative SMS Routen

verfügt und diese der F____ Ltd. zur Nutzung überlassen. Diese habe die

beiden Herren für das Nutzen der Routen bar bezahlt. Wie die beiden Herren das

erhaltene Geld weiterverwendet hätten, sei den Rekurrierenden nicht bekannt.

Jedenfalls habe es aber keinen Rückfluss an sie gegeben. Die C____ AG und

die D____ AG hätten bei der F____ Ltd. SMS eingekauft und an ihre

Kunden weiterverkauft. Dabei seien der entsprechende Aufwand und Ertrag korrekt

verbucht worden. Die F____ Ltd. habe die SMS über die von [...] und [...]

erworbenen SMS Routen versandt. Auf Wunsch von [...] und [...] seien fast alle

Geschäfte mündlich eingegangen und nicht dokumentiert und alle Zahlungen bar

ausgeführt worden. Daher sei es nicht möglich, den geschilderten Sachverhalt zu

belegen (Replik vom 4. Mai 2017, Rz. 7 – 10 [Vorakten

Vorinstanz STRK.2016.156, S. 178 f., sowie STRK.2016.157,

S. 112 f.]). Abgesehen von den vorstehenden Behauptungen machten die Rekurrierenden

keine Angaben zu ihrem Verhältnis zur F____ Ltd. Zudem machten sie

keinerlei Angaben dazu, wer an dieser Gesellschaft beteiligt und wirtschaftlich

berechtigt ist. Auch dies begründen sie damit, dass sie keine sachdienlichen

Unterlagen hätten (Rekursbegründung, Rz. 25; Beschwerdebegründung,

Rz. 24). Die Behauptung, es stehe fest, dass die Rekurrierenden nicht an

der F____ Ltd. beteiligt seien (Rekursbegründung, Rz. 25;

Beschwerdebegründung, Rz. 24), entbehrt jeglicher Grundlage. Mit den

vorstehenden durch kein einziges Beweismittel belegten reinen

Parteibehauptungen sind die Rekurrierenden zumindest ihrer besonders

qualifizierten Mitwirkungspflicht offensichtlich nicht nachgekommen. Dieser

Mitwirkungspflicht können sie sich nicht einfach dadurch entziehen, dass sie

wiederum ohne jeglichen Beweis einfach behaupten, es gebe keine schriftlichen

Dokumente und es sei ihnen unbekannt, wer an der F____ Ltd. beteiligt und

wirtschaftlich berechtigt ist. Dementsprechend nahm das Bundesgericht im Urteil

2C_16/2015 vom 6. August 2015 an, beim Leistungsempfänger handle es

sich um eine dem Beteiligungsinhaber nahestehende Person, obwohl dieser

behauptete, die wirtschaftliche Berechtigung an dieser sei ihm unbekannt (vgl. BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 3.2.3 und 3.4.2). Aufgrund

der eklatanten Verletzung der besonders qualifizierten Mitwirkungspflicht der

Rekurrierenden darf angenommen werden, dass die auf der Stufe der Gesellschaft

rechtskräftig veranlagten Aufrechnungen der Zahlungen an die F____ Ltd.

auch auf der Stufe der Rekurrierenden gerechtfertigt sind.

2.4.3.3

Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden (Rekursbegründung, Rz. 26;

Beschwerdebegründung, Rz. 25) ist die im Urteil des Bundesgerichts 2C_16/2015

vom 6. August 2015 festgehaltene Praxis auf den vorliegenden Fall

anwendbar. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall gab es keinen direkten Beweis

dafür, dass der Beteiligungsinhaber Eigentümer oder wirtschaftlich Berechtigter

der Leistungsempfängerin war (vgl. BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 3.4.4). Dass es sich bei

dieser um eine dem Beteiligungsinhaber nahestehende Person handelte, war gemäss

dem Bundesgericht bereits deshalb anzunehmen, weil der Beteiligungsinhaber

behauptete, die wirtschaftliche Berechtigung an der Leistungsempfängerin sei

ihm nicht bekannt, und eine plausible anderweitige Erklärung fehlte (vgl. BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 3.4.2 – 3.4.4).

2.4.3.4 Die

Rekurrierenden bringen weiter vor, dass eine Aufrechnung der Zahlungen als

Einkommen mangels Nachweises eines Zuflusses nicht zulässig sei, was im

Ergebnis auch dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. August 2015

entspreche. Der Entscheid enthalte keine Einschränkung der Beweislast mit Blick

auf Auslandsbeziehungen oder Organstellungen, obwohl die Steuerpflichtigen auch

im beurteilten Fall eine Organstellung innegehabt hätten (Rekursbegründung,

Rz. 18; Beschwerdebegründung, Rz. 17). Aus dem Urteil des

Bundesgerichts 2C_232 und 233/2015 vom 20. August 2015 können

die Rekurrierenden allerdings nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bezüglich der

Zahlungen an die F____ Ltd. unterscheiden sich die beiden Fälle zumindest

insoweit wesentlich, als im vorliegenden Fall eine besonders qualifizierte

Mitwirkungspflicht besteht und eine solche im vom Bundesgericht beurteilten

Fall nicht festgestellt worden ist. Bezüglich der Zahlungen an G____

unterscheiden sich die beiden Fälle zumindest insoweit, als der

Beteiligungsinhaber im vom Bundesgericht beurteilten Fall die von der

Steuerverwaltung behauptete geldwerte Leistung detailliert bestritten hat (vgl.

BGer 2C_232 und 233/2015 vom 20. August 2015 E. 3.1) und diese im

vorliegenden Fall als solche nicht bestritten wird, sondern bloss gestützt auf

die unbelegte Behauptung, G____ sei Aktionär gewesen, geltend gemacht wird, sie

sei diesem zuzurechnen.

2.4.3.5 Wenn

sich die Beteiligung im Privatvermögen einer natürlichen Person befindet,

greift in jedem Fall die reine Dreieckstheorie. Ihr zufolge fliesst die

geldwerte Leistung für eine logische Sekunde von der leistenden Gesellschaft an

den Beteiligungsinhaber, wo sie als Ertrag aus beweglichem Vermögen (verdeckte

Gewinnausschüttung) nach § 21 Abs. 1 lit. c StG und

Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG erfasst wird (BGer 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.4.2). Das Bundesgericht

setzt keinen Kreislauf voraus, der darin besteht, dass letztlich die Mittel von

der leistungsempfangenden nahestehenden Person an den Beteiligungsinhaber

weiter- bzw. zurückfliessen. Ausschlaggebend für die Realisation ist, dass die Mittel

für eine logische Sekunde dem Beteiligungsinhaber zufliessen. Dies erlaubt bei

Beteiligungen, die im Privatvermögen gehalten werden, die Erfassung als Ertrag

aus beweglichem Vermögen. In welcher Weise der Beteiligungsinhaber im Anschluss

an diese logische Sekunde über die Mittel verfügt, ist bedeutungslos (BGer

2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 3.5). Ob die aufgerechneten Leistungen den Rekurrierenden

tatsächlich zugeflossen sind oder ob diese darüber verfügen können (vgl. dazu Rekursbegründung

Rz. 17 f., 26 und 31 ff. sowie Beschwerdebegründung Rz. 16 f.,

25 und 30 ff.), ist deshalb irrelevant.

2.4.4

2.4.4.1

Hinsichtlich der Zahlungen der C____ AG an G____ entbehren der Rekurs und

die Beschwerde jeglicher Begründung. Bereits aus diesem Grund sind die

angefochtenen Entscheide insoweit ohne Weiteres unter Verweis auf die

Erwägungen der Vorinstanz (angefochtene Entscheide, E. 7) zu bestätigen.

2.4.4.2 Aus

den folgenden Gründen sind die angefochtenen Entscheide insoweit auch materiell

nicht zu beanstanden. G____ ist finnischer Staatsbürger. Gemäss dem

Handelsregisterauszug der D____ AG wohnte er in Helsinki, Finnland. In

diesem Fall wären die Zahlungen an G____ in ein Land erbracht worden, mit dem

ein dem heutigen OECD-Standard zur Informationsamtshilfe entsprechendes DBA

besteht. Jedenfalls war der Rekurrent aber bis zu ihrer Löschung Aktionär und

einzelzeichnungsberechtigter einziger Verwaltungsrat der C____ AG, welche

die Zahlungen an G____ erbracht hat. Abgesehen davon, dass er geltend macht,

die Zahlungen seien nicht ihm anzurechnen, weil G____ zu 10% an der C____ AG

beteiligt gewesen sei, begründete der Rekurrent nicht, weshalb die Zahlungen an

G____ keine geldwerten Leistungen an den Rekurrenten darstellen sollten. Er

gesteht vielmehr ausdrücklich zu, dass die Zahlungen an G____ nicht

geschäftsmässig begründet sind (Replik vom 4. Mai 2017,

Rz. 17 f. [Vorakten Vorinstanz STRK.2016.156, S. 180, sowie

STRK.2016.157, S. 114 f.]). Da der vom Rekurrenten als Beweis für die

Aktionärsstellung von G____ eingereichte Aktienkaufvertrag von keiner Partei

unterzeichnet ist (Vorakten Vorinstanz STRK.2016.156, S. 182), ist mit der

Steuerrekurskommission davon auszugehen, dass G____ nicht Aktionär gewesen ist.

Die Bezeichnung von G____ als Mitaktionär (angefochtene Entscheide, Sachverhalt A)

ist unrichtig. Folglich darf mangels einer detaillierten Bestreitung angenommen

werden, die auf Gesellschaftsebene rechtskräftig veranlagte Aufrechnung sei dem

Rekurrenten gegenüber ebenso berechtigt.

3.

3.1 Zusammenfassend

ist die Vorinstanz damit zu Recht zum Schluss gelangt, dass sich die

Aufrechnungen steuerbarer geldwerter Leistungen bei den Rekurrierenden aufgrund

der nicht geschäftsmässig begründeten Zahlungen der C____ an die F____ Ltd.

und G____ sowie der D____ AG an die F____ Ltd. als rechtmässig

erweisen.

3.2 Der

Rekurs und die Beschwerde sind somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens gehen deren Kosten von CHF 3'000.– betreffend die kantonalen

Steuern pro 2010 und pro 2011 (Einkommen) und pro 2010 bis

pro 2014 (Vermögen; Verfahren VD.2019.1) und von CHF 2'000.– betreffend

die direkte Bundessteuer pro 2010 und pro 2011 (Verfahren VD.2019.2)

zu Lasten der Rekurrierenden.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs und die Beschwerde werden

abgewiesen.

Die Rekurrierenden und Beschwerdeführenden

tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in

solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 3'000.– für das

Verfahren VD.2019.1 und von CHF 2'000.– für das Verfahren VD.2019.2, je

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende und Beschwerdeführende

-

Steuerrekurskommission

-

Steuerverwaltung

-

Eidgenössische Steuerverwaltung

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Tobias Calò

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.