Gesuch um Kostenübernahmegarantie

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.110

URTEIL

vom 28. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur André Equey, Prof. Dr.

Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle

Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Sozialbeiträge

Grenzacherstrasse 62, 4005 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 2. April

2019

betreffend Gesuch um

Kostenübernahmegarantie

Sachverhalt

Sachverhalt

A____, geboren [...]

1951, ist seit ihrer frühen Kindheit von einer Störung aus dem

Autismus-Spektrum betroffen. Seit August 1965 wird sie von dem Verein «B____» [...]

im Rahmen eines Tagesstrukturangebots betreut. Wohnhaft ist A____ bei ihrer

Mutter. Ab April 2005 übernachtete sie jedoch einmal wöchentlich im Wohnhaus C____

der «B____». Ab September 2009 wurden die Übernachtungen auf zwei Mal

wöchentlich, ab November 2016 auf drei Mal wöchentlich gesteigert.

Mit Verfügung

vom 30. November 2017 wies das Amt für Sozialbeiträge (ASB) das für A____ von ihrem

Bruder und Beistand, [...], gestellte Gesuch vom 6. Juli 2017 ab. Zur

Begründung machte das ASB geltend, dass A____ im Zeitpunkt des Erreichens des

AHV-Alters keine Leistungen der Behindertenhilfe im Lebensbereich Wohnen

bezogen habe, weshalb kein Anspruch auf eine Kostenübernahme bestehe. Die

dagegen erhobene Einsprache wies das ASB mit Einspracheentscheid vom 20. April

2018 ab. Gegen diesen Entscheid rekurrierte A____, nunmehr vertreten durch Advokat

[...], beim Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU), das den

Rekurs mit Entscheid vom 2. April 2019 abwies.

Gegen den

Entscheid vom 2 April 2019 meldete A____ mit Eingabe vom 15. April Rekurs

beim Regierungsrat an, den sie am 3. Juni 2019 begründete. Sie beantragt die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die

Gutheissung ihres Gesuchs um Kostenübernahmegarantie für betreutes Wohnen im

Wohnhaus C____ der «B____» und eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit

an die Abteilung Behindertenhilfe zur materiellen Prüfung des Gesuchs um

Kostenübernahmegarantie. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit

Schreiben vom 12. Juni 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Departement

für Wirtschaft, Soziales und Umwelt beantragt mit Vernehmlassung vom 10.

September 2019 die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Mit Eingabe vom

27. September 2019 beantragte A____ die Durchführung einer öffentlichen

Parteiverhandlung. Diese fand am 28. April 2020 statt, wobei der Bruder und

Beistand der Rekurrentin befragt wurde und der Vertreter der Rekurrentin sowie

der Vertreter des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt zum Vortrag

gelangten. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die

Parteistandpunkte sowie die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt auf

die Rekursüberweisung vom 12. Juni 2019 durch den Regierungsrat nach § 42

des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig. Zum Entscheid ist laut § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Dreiergericht berufen.

1.2

Nach

§ 13 Abs. 1 VRPG ist unter anderem zum Rekurs berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat. Sachurteilsvoraussetzung ist somit ein aktuelles

Rechtsschutzinteresse der rekurrierenden Partei. Diese Bedingung ist erfüllt,

wenn die Gutheissung des Rekurses der Rekurrentin einen praktischen Nutzen

einträgt. Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Rekurrentin vorliegend

von diesem unmittelbar berührt. Zwar hat das Amt für Sozialbeiträge die Übernahme

der strittigen Wohnkosten sowohl für das Jahr 2019 als auch für das Jahr 2020 über

den Kredit für Härtefälle bewilligt (vgl. Schreiben ASB vom 20. Dezember

2019). Da es sich bei dem Kredit für Härtefälle einerseits um eine befristete

Finanzierung handelt, auf die andererseits kein Rechtsanspruch besteht, verfügt

die Rekurrentin indes nach wie vor über ein aktuelles Rechtsschutzinteresse am

Entscheid über ihr Gesuch um Kostenübernahme für betreutes Wohnen. Sie ist

folglich rechtsmittellegitimiert.

Der vorliegende

Rekurs wurde sodann den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und 2 VRPG entsprechend

rechtzeitig angemeldet und begründet. Insgesamt ist daher auf den Rekurs

einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht insbesondere zu prüfen,

ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-

oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht

richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat.

1.4 Gemäss

§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche

Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine

mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten.

Sozialrechtliche Leistungen bilden gemäss der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6

Ziff. 1 EMRK, soweit das anwendbare Recht darauf einen rechtlichen Anspruch

verleiht (vgl. BGer 8C_119/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.1, 8C_124/2009 vom 3.

April 2009 E. 3.3; VGE VD.2016.140 vom 2. Mai 2017 E. 1.3). Antragsgemäss hat

das Verwaltungsgericht daher eine öffentliche Verhandlung durchgeführt.

2.

2.1 Strittig

ist im vorliegenden Verfahren, ob eine Person mit einer Behinderung zum Bezug

von Leistungen im Lebensbereich Wohnen berechtigt ist, wenn sie bis zum

Erreichen der Altersgrenze der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV)

keine solchen Leistungen bezogen hat. Die Vorinstanzen bezogen sich

diesbezüglich auf § 4 Abs. 4 des Gesetzes über die Behindertenhilfe (BHG, SG

869.700). Danach gelten Personen mit Behinderung, die die Altersgrenze der

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht haben, im Lebensbereich

Wohnen als Personen mit Behinderung für die unmittelbar vor Erreichen der

Altersgrenze der AHV bezogenen Leistungen der Behindertenhilfe, solange der

behinderungsbedingte Bedarf damit angemessen gedeckt werden kann und der

altersbedingte Pflegebedarf nicht überwiegt. Im Lebensbereich Tagesstruktur

richten sich die Leistungen in Art, Dauer und Umfang auf die Gleichstellung von

Personen mit und ohne Behinderung im AHV-Alter aus.

2.2 Die

Vorinstanz erwog, nach der Legaldefinition von § 4 Abs. 1 BHG würden

volljährige Personen, welche eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, als

Personen mit Behinderung gelten. Damit habe sich der Gesetzgeber bewusst dafür

entschieden, Personen im AHV-Alter nicht als Personen mit Behinderung zu

erfassen. Dieser Grundsatz erfahre gemäss § 4 Abs. 4 BHG für den Lebensbereich

Wohnen eine Ausnahme. Personen im AHV-Alter würden zwar erfasst, aber nur für

die unmittelbar vor Erreichen der Altersgrenze der AHV bezogenen Leistungen der

Behindertenhilfe. Da die Rekurrentin vor dem Erreichen der AHV-Altersgrenze für

den Lebensbereich Wohnen keine Leistungen der Behindertenhilfe bezogen habe,

gelte sie diesbezüglich nach dem klaren Wortlaut von § 4 Abs. 1 und 4 BHG nicht

als Person mit Behinderung. Etwas Anderes ergebe sich weder aus der

Entstehungsgeschichte der Bestimmung, noch aus den Materialien. Es liege auch

keine Diskriminierung vor, wenn die Rekurrentin für den Lebensbereich Wohnen

genauso wie andere Menschen in ihrem Alter auf das Angebot der kantonalen

Betagtenhilfe verwiesen werde.

2.3 Die

Rekurrentin macht dagegen gelten, sie werde aufgrund ihres Alters diskriminiert

im Vergleich zu jemanden, der mit einem identischen (hohen)

behinderungsbedingten Pflegebedarf und einem identischen (geringen)

altersbedingten Pflegebedarf bereits mit 63 Jahren ein Gesuch stellen würde, da

dann der behinderungsbedingte Bedarf gedeckt würde. Das Erreichen des

AHV-Alters sei aber kein sachliches Kriterium dafür, dass davor eine

behinderungsbedingte Pflege finanziert werde und danach nicht mehr. Die

AHV-Altersschwelle sei lediglich ein Konstrukt vor dem Hintergrund der

berufsbedingten Invalidität und der Invaliditätsrente. Vielmehr müsse zwischen

dem behinderungsbedingten Pflegebedarf und dem altersbedingten Pflegebedarf unterschieden

werden. Es sei durchaus gerechtfertigt, dass die Finanzierung nicht über die

Behindertenhilfe abgewickelt werde, wenn der altersbedingte Pflegebedarf

überwiege. Sie habe aber keinen Anspruch auf eine finanzierte Platzierung in

einer Institution der Langzeitpflege, wo zudem ihr Bedarf an agogischer

Betreuung und Begleitung nicht gedeckt sei. Die Rekurrentin habe vielmehr

bereits jahrzehntelang einen behinderungsbedingten Pflegebedarf, sie habe die

entsprechenden Leistungen bis jetzt einfach von ihrer Mutter und der «B____»

bezogen. Dass diese Leistungen nicht offiziell über die Behindertenhilfe,

Bereich Wohnen, abgerechnet worden seien, ändere nichts an der Behinderung der

Rekurrentin bzw. ihrem behinderungsbedingten Pflegebedarf.

Mit dem Rekurs

wird weiter dargelegt, es sei für die Mutter der Rekurrentin lange undenkbar

gewesen, dass sich ihre Tochter bei der «B____» definitiv anmelde, weshalb erst

am 6. Juli 2017 bei der Abteilung Behindertenhilfe ein Gesuch zur

Kostenübernahme für betreutes Wohnen bei der «B____» gestellt worden sei. Wäre

dieses vorher erfolgt, so wäre das – für den Staat bis dahin praktisch

kostenlose – Betreuungssystem mit unabsehbaren Folgen zusammengebrochen. Folge

man der Argumentation der Vorinstanzen, dann würde dies bedeuten, dass alle

Behinderten, wenn sie kein finanzielles Risiko eingehen wollen, vor dem

Erreichen des AHV-Alters Leistungen der Behindertenhilfe für den Bereich Wohnen

anmelden müssten. Dies könne nicht der Sinn und Zweck der Norm sein.

3.

3.1 Die

soziale Teilhabe von Personen mit Behinderung wird mit wirksamen, zweckmässigen

und wirtschaftlich erbrachten Leistungen der Behindertenhilfe gewährleistet. Der

Kanton richtet diese Leistungen am behinderungsbedingten Bedarf der Person mit

Behinderung aus (§ 2 Abs. 1 und 2 BHG). Unterschieden werden unter anderem Leistungsarten

im Lebensbereich Wohnen und Leistungsarten im Lebensbereich Tagesstruktur

(§ 5 Abs. 1 lit. b und c BHG). Im Lebensbereich Wohnen können nach

§ 4 Abs. 4 BHG Personen mit Behinderung, die über dem AHV-Alter sind, nur

Leistungen der Behindertenhilfe beziehen, sofern sie bereits vor Erreichen der

Altersgrenze der AHV entsprechende Leistungen bezogen haben.

3.2

3.2.1 Um

beurteilen zu können, ob die Anwendung von § 4 Abs. 4 BHG im vorliegenden

Fall eine unzulässige Ungleichbehandlung bewirkt, wie die Rekurrentin dies

vorbringt, muss die Bestimmung vorfrageweise auf ihre Verfassungsrechtsmässigkeit

geprüft werden. Diese so genannte akzessorische Normenkontrolle beschränkt sich

auf die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm, soweit sie für den Fall

massgeblich ist (BGE 136 I 65 S. 69 E. 2.3; VGE VD.2017.106 vom 23.

Januar 2018 E. 2.2). Dazu ist vorab der Sinn und Zweck der Bestimmung

mittels Auslegung zu ermitteln, wobei die Ermittlung dieser ratio legis nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nach den eigenen, subjektiven

Wertvorstellungen des Gerichtes, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu

erfolgen hat. Dazu gilt es die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit

erkennbar getroffene Wertentscheidung mit Hilfe der herkömmlichen

Auslegungselemente zu ermitteln (BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4.2

m.w.H.).

Ausgangspunkt

jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches

Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur

ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür

vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe

zur Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung,

können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus

ihrem Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit

anderen Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4

S. 689, 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74,

131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.). Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind

auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine

klare Antwort geben. Das Bundesgericht verfolgt einen pragmatischen

Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen

Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. (BGE 142 V 488

E. 6.3.1; 139 V 442 E. 4.1 jeweils m.w.H.). Schliesslich hat die gerichtliche

Behörde immer zu versuchen, eine Bestimmung verfassungskonform auszulegen,

bevor sie sie letzten Endes aufhebt (vgl. Rhinow/Schefer/Uebersax,

Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 558).

3.2.2 Gemäss

§ 4 Abs. 1 BHG gelten als Personen mit Behinderung im Sinn des Gesetzes über

die Behindertenhilfe volljährige Personen, die eine Rente der

Invalidenversicherung beziehen. Die Behindertenhilfe knüpft demnach an den

Bezug einer Invalidenrente an. Dies setzt eine Invalidität im Sinn von Art. 8

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,

SR 830.1) voraus, d.h. die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit

dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Gemäss der Legaldefinition in

Art. 7 Abs. 1 ATSG handelt es sich bei Erwerbsunfähigkeit um den durch

Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit

verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden

ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht

kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Nach dem Eintritt in das AHV-Alter kann

keine Erwerbsunfähigkeit mehr auftreten. Daher endet der IV-Rentenanspruch

gemäss Art. 30 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG,

SR 831.20) mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente der

Alters- und Hinterlassenenversicherung. Personen im AHV-Alter sind damit

grundsätzlich nicht vom BHG erfasst. Diesem Hintergrund entsprechend, haben

gemäss § 4 Abs. 4 BHG Personen, die die AHV-Altersgrenze erreicht haben,

grundsätzlich keinen Anspruch auf Leistungen der Behindertenhilfe im

Lebensbereich Wohnen. Als Ausnahme besteht ein solcher aber dann, wenn die

Person bereits vor Erreichen des AHV-Alters entsprechende Leistungen der

Behindertenhilfe in diesem Bereich bezogen hat (Besitzstand).

Mit der

Besitzstandsregelung soll auf der einen Seite ermöglicht werden, dass

behinderte Personen, die bereits vor Erreichen des Rentenalters in einer

Behinderteneinrichtung wohnen, in ihrem gewohnten Wohnheim bleiben können. Auf

der anderen Seite soll mit der Bestimmung erreicht werden, dass altersmässige

Einschränkungen oder Behinderungen, die aufgrund des Alters eintreten, nicht in

den Bereich der Behindertenhilfe fallen. Diese Personen fallen in die

Zuständigkeit der Gesundheitsversorgung. Der altersbedingte Pflegebedarf bzw.

die Langzeitpflege wird folglich durch entsprechende Alters- und Pflegeheime

gedeckt. Gemäss § 8 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100)

ist für einen Heimeintritt eine Pflegebedürftigkeit erforderlich. Damit ist ein

altersbedingter Bedarf gemeint. Eine Regelungslücke besteht demnach für

Personen, die, ohne dass sie Leistungen im Bereich Wohnen bezogen haben, bereits

von Kind an oder jedenfalls nicht altersbedingt behindert sind und einen

agogischen Bedarf, nicht aber einen überwiegenden altersbedingten Pflegebedarf,

haben (vgl. auch Regierungsratsbeschluss Nr. 19.5474.02 vom 10. März 2020

– Stellungnahme zur Motion Michelle Lachenmeier und Konsorten betreffend Agogik

im Alter: «Stationäre Leistungen für behinderte Personen im AHV-Alter» im

Folgenden Stellungnahme des Regierungsrats] S. 4).

3.2.3 Schon

die Regelung des Bundes vor Übertragung der Finanzierung von Einrichtungen der

Behindertenhilfe auf die Kantone per 1. Januar 2008 umfasste in Bezug auf den

Lebensbereich Wohnen als Behinderte lediglich Personen vor Erreichen des

AHV-Alters. Für Personen im AHV-AIter galt eine Ausnahme, wenn sie sich bereits

vor dem Erreichen des AHV-Alters im betreffenden Wohnheim befanden (vgl.

Wohnheim-Kreisschreiben des Bundesamts für Sozialversicherungen, gültig ab

1. Januar 2007, S. 10). Auch Art. 73 IVG in der bis 31. Dezember 2007

geltenden Fassung enthielt eine Besitzstandsregelung, wonach Beiträge weiterhin

ausgerichtet wurden, wenn «die in den genannten Einrichtungen untergebrachten

Personen das Rentenalter der AHV» erreichten. Diese Regelung wurde in den am 1.

Januar 2008 in Kraft getretenen kantonalen Erlassen übernommen.

Soweit die

Rekurrentin der Ansicht ist, dass bei dieser kantonalen Vorgängerregelung des

BHG (Verordnung betreffend die Kostenübernahme von Leistungen in anerkannten

Institutionen für invalide Erwachsene vom 16. Oktober 2007

[Kostenübernahmeverordnung, SG 869.160, nicht mehr in Kraft]) bei invaliden

Erwachsenen nach Eintritt in das AHV-Alter ein neuer Bedarf an Leistungen der

Behindertenhilfe habe geltend gemacht werden können, verkennt sie, dass auch

die Kostenübernahmeverordnung in Bezug auf Personen im AHV-Alter lediglich die

Wahrung des Besitzstands vorsah. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Titel von § 9 Kostenübernahmeverordnung («Besitzstand bei Eintritt in das AHV-Alter»). § 9

Abs. 1 der Kostenübernahmeverordnung hielt fest, dass der Anspruch auf und die

Zuständigkeit für eine Kostenübernahmegarantie unverändert blieb, falls die

bisherigen Leistungen auch nach Eintritt in das AHV-Alter unverändert bedarfsgerecht

waren. Wird der von der Rekurrentin angerufene § 9 Abs. 2 der Kostenübernahmeverordnung,

wonach bei Entstehung eines neuen Bedarfs an Leistungen nach dem Eintritt in

das AHV-Alter, die Abteilung Langzeitpflege des Gesundheitsdepartements zum

Entscheid beigezogen wird, in diesem systematischen Zusammenhang gesehen, wird

klar, dass mit «neuer Bedarf an Leistungen» nicht ein erstmaliger Bedarf

gemeint war, sondern ein zusätzlicher Bedarf zu den bereits bezogenen

Leistungen.

Somit entspricht

der Wortlaut von § 4 Abs. 4 BHG der kantonalen Regelung, die auch vor

Inkrafttreten des BHG gegolten hat.

3.2.4 Aus

den Materialien wird ersichtlich, dass mit der strittigen Bestimmung erreicht

werden soll, dass auch bei Personen mit Behinderung im Alter eine Angleichung

an den Betagtenbereich erfolgen soll. Im Ratschlag und Entwurf zur Umsetzung

des gemeinsamen Konzepts der Behindertenhilfe der Kantone Basel-Landschaft und

Basel-Stadt und zum neuen Gesetz über die Behindertenhilfe wird Folgendes

ausgeführt: «Personen, welche das AHV-Alter erreicht haben, gelten wie bisher

als Personen mit Behinderung für die unmittelbar vor Eintritt in das AHV-Alter

bezogenen Leistungen der Behindertenhilfe. Für sie gilt im Sinne des

Normalisierungsprinzips: Mit einem allfälligen altersbedingten Anstieg des

Pflegebedarfs kann sich die Frage nach einem Übertritt in ein Alters- und

Pflegeheim genau wie bei einem Menschen ohne Behinderung stellen. Diese

Mehrbelastung der Behindertenhilfe wird teilweise kompensiert durch Personen,

die aufgrund eines vorzeitigen Anstiegs des altersbedingten Pflegebedarfs

bereits im IV-Alter Leistungen der Langzeitpflege beziehen. Im Lebensbereich

Tagesstruktur sind tagesstrukturierende Leistungen mit Lohnanspruch (begleitete

Arbeit) oder ohne (betreute Tagesgestaltung) möglich. Bis zum AHV-Alter sind

die Leistungen der Tagesgestaltung gewährleistet. Danach ist nur noch eine

betreute Tagesgestaltung ohne Lohnanspruch in reduziertem Umfang möglich. So

wird ein ähnlicher Leistungsstandard wie im Betagtenbereich angestrebt»

(Ratschlag Nr. 14.1356.01 vom 24. Juni 2015 S. 14).

Der Botschaft zum

neuen Finanzausgleich (NFA) vom 7. September 2005 lässt sich entnehmen, dass

die Kantone keine Definition der invaliden Person wählen dürfen, die enger

gefasst ist als der in der Verfassung enthaltene Begriff. Diese Definition wird

demnach mindestens all jene Verhältnisse abdecken müssen, die im

Sozialversicherungsrecht als Invaliditätsfälle anerkannt werden (Art. 8 ATSG,

Art. 4 und 5 IVG usw.). Die invaliden Personen, die bereits vor der Erreichung

des AHV-Alters von einer Institution betreut wurden und die es auch im

AHV-Alter noch sind, verlieren ihren Invalidenstatus gemäss dem Bundesgesetz

über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG,

SR 831.26) nicht (Art. 73 Abs. 3 aIVG). Hingegen sollen Personen, welche erst

nach der Erreichung des AHV-Alters von einer Behinderung betroffen sind, nicht

unter das IFEG fallen (BBl 2005 6029 ff., 6204 f.).

3.2.5 Angesichts

des klaren Wortlauts von § 4 Abs. 4 BHG sowie dessen

Entstehungsgeschichte und Einbettung im grundsätzlichen Unterscheiden von IV-

und AHV-Alter besteht grundsätzlich kein Raum für eine Interpretation der Norm

in dem Sinne, dass ein erstmaliger Bezug von Leistungen der Behindertenhilfe im

Bereich Wohnen auch nach Erreichen des AHV-Alters möglich ist. Selbst wenn der

Gesetzgeber teleologisch darauf abstellen wollte, dass nur der

behinderungsbedingte und nicht auch der altersbedingte Bedarf vom BHG erfasst

werden, normierte er mit § 4 Abs. 4 BHG einen Besitzstand, der auf

den Leistungsbezug abstellt. Dementsprechend bestehen zwei Voraussetzungen für

den Anspruch auf Leistungen im Bereich Wohnen für Personen mit Behinderung, die

die Altersgrenze der AHV erreicht haben: Neben dem entsprechenden

behinderungsbedingten Bedarf müssen die Wohnleistungen tatsächlich auch bereits

bezogen worden sein. Dasselbe Verständnis der Regelung ergibt sich auch aus der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In Bezug auf eine vergleichbare Regelung im

Bundesrecht (vor dem Übergang der entsprechenden Aufgabe im Zusammenhang mit

dem NFA) hielt das Bundesgericht fest, dass die Besitzstandsgarantie in Art. 43bis

Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

(AHVG, SG 831.10) den effektiven Bezug einer Leistung und nicht allein

einen bereits früher «virtuell» vorhandenen Anspruch voraussetze (vgl. BGE 105 V 133 E. 2 S. 134 f.).

3.3 Die

Rekurrentin erfüllt die Voraussetzung des tatsächlichen Leistungsbezugs vor dem

Erreichen der Altersgrenze der AHV jedoch unbestrittenermassen nicht. Der

Wohnbetreuungsbedarf der Rekurrentin stellt zwar keinen erstmalig im AHV-Alter

aufgetretenen Bedarf dar. Es handelt sich vielmehr um einen behinderungsbedingten

Bedarf, den die betagte Mutter der Rekurrentin bisher hat erfüllen können, nun

dazu aber aufgrund ihres Alters nicht mehr in der Lage ist. Tatsächlich

übernachtete die Rekurrentin zur Entlastung ihrer betreuenden Mutter bereits

vor ihrem Eintritt ins AHV-Rentenalter im Wohnhaus C____ der «B____». Gemäss

Schreiben der «B____» im vorinstanzlichen Verfahren benötigt die Rekurrentin

vollumfängliche Begleitung in ihrer Alltagsgestaltung während 24 Stunden

pro Tag. Der Begleitungsbedarf erfordere eine impulsgebende,

tagesstrukturierende und absichernde Betreuung, während der Pflegebedarf marginal

sei bei der Überwachung der Körperpflege und in temporären

Krankheitssituationen. Aufgrund der starken Mutter-Tochter-Bindung sei ein vollständiger

Wechsel in ein Internatsangebot lange undenkbar gewesen. Um den Prozess der

Ablösung anzustossen, sei entschieden worden, dass die Rekurrentin einzelne Nächte

im Wohnheim verbringe. Diese Zusatzleistungen seien seitens der «B____» nicht

über die Behindertenhilfe im Bereich Wohnen verrechnet worden (Schreiben der «B____»

vom 6. August 2018 S. 1 f.). Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine individuelle

Bedarfsermittlung gemäss § 10 BHG bereits vor dem Eintritt in das AHV-Alter bei

der Rekurrentin einen Anspruch auf Leistungen im Lebensbereich Wohnen ergeben

hätte, soweit dieser nicht von der Familie bzw. der «B____» über nicht direkte

Kantonsbeiträge abgedeckt worden wäre (vgl. Schreiben ASB vom 20. Dezember

2019). Die Rekurrentin verfügt damit zwar über einen vorbestandenen Anspruch

auf Leistungen der Behindertenhilfe im Lebensbereich Wohnen, hat aber keinen

Besitzstand bezüglich des Bezugs solcher Leistungen.

4.

4.1 Es

bleibt zu prüfen, ob dieser Ausschluss der Rekurrentin von den Leistungen der

Behindertenhilfe im Bereich Wohnen mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Dass

die Rekurrentin einen behinderungsbedingten Bedarf hat, ist nicht bestritten. Ein

Pflegebedarf besteht auf der anderen Seite nicht, weshalb der Rekurrentin

Einrichtungen der Langzeitpflege nicht zur Verfügung stehen (vgl. Schreiben der

«B____» vom 6. August 2018 sowie der Gemeinde [...] vom 21. Juni 2019). Solange

der behinderungsbedingte Bedarf der Rekurrentin überwiegt und sie dennoch keine

Leistungen der Behindertenhilfe erhält, wird sie schlechter gestellt als

behinderte Personen, die unmittelbar vor Erreichen der Altersgrenze der AHV

Leistungen der Behindertenhilfe im Bereich Wohnen bezogen haben. Einzig

aufgrund der vorhandenen familiären Unterstützung – und nicht mangels Bedarf –

musste die Rekurrentin bis anhin keine Behindertenhilfe im Lebensbereich Wohnen

in Anspruch nehmen.

4.2

4.2.1 Ein

Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche

Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden

Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich

aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2 S. 127 mit

Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des

Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5, 134

I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand

diskriminiert werden, namentlich nicht wegen des Alters oder wegen einer

körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das

Diskriminierungsverbot verlangt, dass ungleiche Behandlungen einer besonders

qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127, 135

I 49 E. 4.1 S. 53,129 I 392 E. 3.2.2 S. 397). Art. 8 Abs. 2 BV verbietet

nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist

dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von

spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren

tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 136 I 297 E. 7.1 S.

306).

4.2.2 Sachlich

begründet ist die Unterscheidung danach, ob eine Person vor oder nach dem

Erreichen der AHV-Altersgrenze behindert wird. Personen, die nach Erreichen der

AHV-Altersgrenze psychische, geistige oder körperliche Defizite erlangen,

gelten auch sozialversicherungsrechtlich nicht als invalid oder behindert. Das

AHV-Alter als Abgrenzungskriterium ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, da die

Personen in diesem Altersabschnitt nicht mehr erwerbstätig sein müssen und

damit nicht mehr die Förderung der Kompetenzen im Vordergrund steht, sondern

die Betreuung und Pflege. Sobald bei Personen mit Behinderung der altersbedingte

Pflegebedarf überwiegt, fallen sie ebenfalls nicht mehr unter das

Behindertengesetz. Folglich ist nicht die absolute Altersgrenze zentral,

sondern die Frage nach der Art des Bedarfs. Unter diesem Gesichtspunkt lässt es

sich nicht rechtfertigen, dass eine behinderte Person, deren

behinderungsbedingter Bedarf schon lange vor dem AHV-Alter entstanden ist,

keinen Anspruch auf Leistungen der Behindertenhilfe im Bereich Wohnen hat,

obwohl ihr behinderungsbedingter Bedarf den altersbedingten Bedarf überwiegt,

einzig, weil sie bis anhin vom familiären Umfeld betreut wurde. Sie

unterscheidet sich von Personen, die erst nach Erreichen der AHV-Altersgrenze

einen Pflegebedarf aufweisen. Ungleiches ist nach Massgabe seiner Ungleichheit

aber auch ungleich zu behandeln (BGE 145 II 206 E. 2.4.1 S. 211). Indem

der Wortlaut von § 4 Abs. 4 BHG auf den Bezug bzw. Nichtbezug der

Leistungen der Behindertenhilfe unmittelbar vor Erreichen der Altersgrenze der

AHV abstellt, trifft er in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen, die

sachlich nicht gerechtfertigt sind.

4.3 Die

verfassungskonforme Interpretation stösst dort an ihre funktionell-rechtlichen

Grenzen, wo eine Norm nach ihrem ermittelten Sinn eindeutig die Verfassung

verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O.,

Rz. 560). Die Auslegung von § 4 Abs. 4 BHG hat ergeben, dass für eine

Person mit Behinderung, die das AHV-Alter erreicht und bisher keine Leistungen

der Behindertenhilfe bezogen hat, kein erstmaliger Bezug dieser Leistungen der

Behindertenhilfe möglich ist (vgl. auch Stellungnahme des Regierungsrats,

S. 3). Dies führt zu einer Ungleichbehandlung von Personen, die – wie die

Rekurrentin – bereits vor Erreichen der Altersgrenze der AHV einen Anspruch auf

Leistungen der Behindertenhilfe hatten, diesen aber nicht geltend gemacht

haben. Eine klar korrigierende Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes

ist nicht zulässig (Kramer,

Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Damit widerspricht

§ 4 Abs. 4 BHG in der vorliegenden Konstellation Art. 8 Abs. 1 und 2 BV Wenn die

kantonale Vorschrift sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, kann

sie nicht angewendet werden (vgl. BGE 133 I 77 S. 79). Bei einem solchen

Normenkonflikt geht das Bundesverfassungsrecht dem widersprechenden kantonalen

Recht vor.

In der

vorliegenden Konstellation kann die Voraussetzung des effektiven

Leistungsbezugs vor Erreichen der AHV-Altersgrenze nach § 4 Abs. 4 BHG folglich nicht zur Anwendung gelangen, sodass auch die Rekurrentin trotz

ihres Alters im Lebensbereich Wohnen als Person mit Behinderung zu gelten hat. § 4 Abs. 4 BHG muss aber nicht vollständig aufgehoben werden, da eine

verfassungskonforme Anwendung für anders gelagerte Fälle durchaus möglich ist

(oben E. 4.2.2). Insgesamt handelt es sich um eine partielle Nichtanwendung von

§ 4 Abs. 4 BHG, soweit darin ein effektiver Leistungsbezug vor Erreichen

des AHV-Alters vorausgesetzt wird.

4.4 An

diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass die bundesgesetzliche

Besitzstandsgarantie in diesem Zusammenhang nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wie erwähnt den effektiven Bezug einer Leistung voraussetzte

(vgl. BGE 105 V 133 E. 2 S. 134 f. zu Art. 43bis Abs. 4

des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SG

831.10]). Das Bundesgericht ist an Bundesgesetze gebunden. Die Massgeblichkeit

von Bundesrecht gemäss Art. 190 BV erstreckt sich indes nicht auf paralleles

kantonales Recht (vgl. BGE 130 II 509 E. 9 S. 513; Hangartner/Looser, St. Galler Kommentar

zu Art. 190 BV Rz 22 m.w.H.).

4.5 Zusammenfassend

ergibt sich, dass § 4 Abs. 4 BHG vorliegend teilweise nicht

anzuwenden ist und die Rekurrentin aufgrund ihres bereits vor dem Eintritt ins

Rentenalter bestehenden Bedarfs auch im Lebensbereich Wohnen als behinderte

Person zu gelten hat. Damit erweisen sich ihre Rügen als begründet, weshalb der

Rekurs gutzuheissen ist. Der Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales

und Umwelt vom 2. April 2019 sowie die Verfügung vom 30. November 2017 und

der Einspracheentscheid vom 20. April 2018 des Amts für Sozialbeiträge

sind aufzuheben und die Sache ist zur Durchführung eines Verfahrens zur

individuellen Bedarfsermittlung gemäss § 10 BHG an das Amt für

Sozialbeiträge zurückzuweisen.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zulasten des Staates und es

ist der Rekurrentin für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Dafür

kann grundsätzlich auf die Honorarnote ihres Vertreters vom 26. April 2020

abgestellt werden. Allerdings macht der Rechtsvertreter bereits für das

vorinstanzliche Verfahren einen Aufwand von 34.75 Stunden geltend. Bei einer

praxisgemässen Vergütung von CHF 250.– pro Stunde ergäbe das ein Honorar

von CHF 4'812.50. Dieser Betrag ist auf CHF 3'500.– (zuzüglich

Mehrwertsteuer, MWST) zu kürzen, da dies nach § 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 12 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (SG 153.810)

unter den vorliegenden Umständen den maximalen Betrag für eine

Parteientschädigung im verwaltungsinternen Verfahren darstellt. Ab dem

Zeitpunkt der Rekursanmeldung an das Verwaltungsgericht macht der Vertreter

einen Aufwand von 14,5 Stunden (inkl. Verhandlung von zwei anstatt drei Stunden)

geltend, die zu einem Ansatz von CHF 250.– zu vergüten sind. Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren ergibt sich demnach ein Honorar von CHF

3'625.– zuzüglich MWST. Zusätzlich sind (unpräjudiziell) die lediglich pauschal

geltend gemachten Auslagen mit einem Betrag von CHF 100.– zu entschädigen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der

Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. April

2019 sowie die Verfügung vom 30. November 2017 und der Einspracheentscheid vom

20. April 2018 des Amts für Sozialbeiträge aufgehoben und die Sache zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Amt für Sozialbeiträge

zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten auferlegt.

Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

wird verpflichtet, der Rekurrentin für das vorinstanzliche Verfahren eine

Parteientschädigung von CHF 3'500.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50

und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von total

CHF 3'725.– (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 286.80, insgesamt

CHF 7'781.30, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Amt für Sozialbeiträge (mit den Akten)

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.