24-Stunden-Betreuung (BGer-Nr. 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.13

URTEIL

vom 10. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft,

Soziales Beschwerdegegner

und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ AG Beigeladene

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August 2018

betreffend 24-Stunden-Betreuung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der A____

(nachfolgend: Beschwerdeführer) ersuchte das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt mit

Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 um Überprüfung eines

Arbeitsvertrages der B____ AG (ehemals [...] AG, nachfolgend: Beigeladene). Er

vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die arbeitsgesetzlichen

Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte. Mit Verfügung vom 2. August

2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) fest,

dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur 24-Stunden-Betreuung in

Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung findet und die beantragte

Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen

Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfällt.

Gegen diese Verfügung

richtet sich die mit Eingabe vom 28. August 2018 erhobene und summarisch

begründete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin

begehrt der Beschwerdeführer, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben

(Rechtsbegehren 1), es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen

Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche

zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt würden, anwendbar sei

(Rechtsbegehren 2) und das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen

Höchstarbeits- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen (Rechtsbegehren 3).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, dass ihm die

vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren sei. Nach deren Gewährung sei das

Beschwerdeverfahren bis am 30. November 2018 zu sistieren. Anschliessend sei

ihm eine Frist zur ausführlichen Beschwerdeergänzung anzusetzen (Rechtsbegehren

4). Dem Beschwerdeführer wurde die Akteneinsicht gewährt und das

Präsidialdepartement sistierte das Verfahren bis am 30. November 2018. Innert

angesetzter Frist reichte der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2018 eine

ergänzende Begründung unter Beilage eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. iur. Z____

ein. Das Präsidialdepartement überwies die Beschwerde am 14. Januar 2019 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das WSU beantragt mit Vernehmlassung vom 16. April

2019, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer und das WSU hielten

in der Replik vom 17. Juni 2019 bzw. in der Duplik vom 2. August 2019 an ihren Rechtsbegehren

fest. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ergibt

sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 14. Januar

2019.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

Angefochten ist

eine Verfügung des WSU, mit der dieses gestützt auf Art. 41 Abs. 3 des

Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG, SR 822.11)

festgestellt hat, dass das ArG auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der

Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt

werden, keine Anwendung findet. Gemäss Art. 56 Abs. 1 ArG kann gegen

Verfügungen der kantonalen Behörde innert 30 Tagen, von der Eröffnung der

Verfügung an gerechnet, Beschwerde bei der kantonalen Rekursbehörde erhoben

werden. Gemäss Art. 58 ArG sind zur Beschwerde auch die Verbände der

beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer berechtigt. Dieses

Verbandsbeschwerderecht steht Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden zu, die

statutarisch die Verteidigung beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer oder

kultureller Interessen ihrer Mitglieder bezwecken (vgl. BGer 2C_344/2008,

2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2, 2A.578/1999 vom 5. Mai 2000 E. 1b).

Branchenverbände sind nur beschwerdelegitimiert, soweit die angefochtene

Verfügung denjenigen Gewerbe- oder Industriezweig betrifft, in dem sie tätig

sind. Branchenübergreifende Verbände sind in jedem Wirtschaftszweig, in dem sie

massgebliche Interessen vertreten, beschwerdelegitimiert (vgl. BGer 2C_344/2008,

2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2 f.). Die Beschwerdelegitimation des

Verbands besteht unabhängig davon, ob direkt betroffene Arbeitnehmer oder

Arbeitgeber dem Verband angehören oder nicht (Häggi

Furrer, in: Blesi et al. [Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Basel

2018, Art. 58 N 4; vgl. BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2).

C____ ist eine

Gewerkschaft mit Sitz in Zürich. Er ist als Verein gemäss Art. 60 ff. des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) im Handelsregister eingetragen (Art.

1.

Statuten des C____ [Webseite], besucht am 20. April 2020]). Der C____ umfasst

das Personal von Verwaltungen, Anstalten und Betrieben der Gemeinden, der

Kantone und des Bundes sowie von gemischt-wirtschaftlichen und privaten öffentliche

Aufgaben erfüllenden Unternehmungen und Institutionen (Art. 2 Abs. 1 Statuten

des C____). Zweck des C____ ist es, das im öffentlichen Dienst tätige Personal

im Sinn seines Arbeitsprogramms in beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer,

politischer und kultureller Hinsicht zu schützen und zu fördern. Er erfüllt

diese Aufgabe in seinem Verbandsgebiet unter anderem durch Vertretung der

Interessen der Mitglieder gegenüber den Arbeitgebern und der Öffentlichkeit

sowie durch Gewährung von Rechtshilfe an seine Mitglieder (Art. 3 Abs. 1

Statuten des C____). Der C____ gliedert sich in Regionen und Sektionen, die im

Sinn des Verbandszwecks tätig sind (Art. 10 Abs. 1 Statuten des C____). Der

Beschwerdeführer ist Teil des C____ (Ziff. 1 Abs. 1 des Reglements der Region [...]

des C____, [nachfolgend Reglement des A____, [Webseite], besucht am 20. April

2020]). Das Organisationsgebiet und die Tätigkeit des Beschwerdeführers

umfassen das Personal der in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft

wirkenden öffentlichen Arbeitgeber sowie der privatrechtlichen und

öffentlich-rechtlichen selbständigen Unternehmungen und Betriebe, die öffentliche

Aufgaben erfüllen (Ziff. 2 des Reglements des A____). Die Beigeladene ist eine

privatrechtliche Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt

insbesondere die Betreuung von pflegebedürftigen Menschen, insbesondere die

spitalexterne Haus-, Kranken- und Gesundheitspflege für die Einwohner in der

gesamten Schweiz in Form eines Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit

zusammenhängenden Dienstleistungen (vgl. Handelsregisterauszug der Beigeladenen).

Sowohl pflegerische als auch hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen sind

öffentliche Aufgaben des Kantons (vgl. VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E.

5.5.3, VD.2017.224 vom 31. Januar 2018 E. 3.2–3.4). Somit können die Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in

Privathaushalten beschäftigt werden, als Personal eines im Kanton Basel-Stadt

wirkenden privaten Unternehmens, das eine öffentliche Aufgabe erfüllt,

qualifiziert werden. Folglich ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde

berechtigt. Dies entspricht auch der Auffassung des WSU (angefochtene Verfügung,

E. 2.1; Vernehmlassung vom 16. April 2019, Ziff. B.2). Auf die frist- und

formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

1.2

Im

Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder

strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) findet eine mündliche Verhandlung

statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten (§ 25 Abs. 1 VRPG). Ein

solcher Verzicht kann auch konkludent erfolgen. Versäumt eine Partei die

rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat

dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten, weil nur so der geforderte

einfache und rasche Verfahrensablauf gewährleistet bleibt (BGer 8C_112/2013 vom

2.

Mai 2013 E. 2.2, 9C_357/2011 vom 23. November 2011 E. 1.2; VGE VD.2018.74

vom 7. Februar 2019 E. 1.3). In den übrigen Fällen liegt es im Ermessen des Verfahrensleiters,

ob er eine mündliche Verhandlung ansetzt oder nicht (§ 25 Abs. 3 VRPG; VGE

VD.2017.260 vom 11. Juni 2018 E. 1.4.1). Von der Sache her ist eine mündliche

Verhandlung im vorliegenden Fall nicht geboten. Der Verfahrensleiter verfügte

deshalb am 18. April 2019, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung

aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Der

anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragte keine mündliche Verhandlung,

sondern ersuchte um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Replik. Damit

verzichtete er konkludent auf einen allfälligen Anspruch auf Durchführung einer

mündlichen Verhandlung. Im Übrigen erklärte er in seiner Replik ausdrücklich,

die Sache sei spruchreif (Replik, S. 4). Die Beigeladene machte bereits von der

mit Verfügung vom 31. Januar 2019 eingeräumten Möglichkeit, zur Beschwerde

Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch und nahm damit am Beschwerdeverfahren nicht

teil. Aus den vorstehenden Gründen kann das Urteil selbst dann ohne mündliche

Verhandlung auf dem Zirkulationsweg ergehen, wenn eine Streitigkeit über

zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt. Folglich

kann die Frage, ob die Parteien im vorliegenden Fall gestützt auf diese

Bestimmung grundsätzlich Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gehabt hätten,

offenbleiben.

1.3

1.3.1

Art.

110.

des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in

Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV,

SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine

vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft.

Daraus folgt, dass im gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue

Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2017.261 vom 21. September

2018.

E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember

2015.

E. 4.3.1). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden

dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des

anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen

Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2,

2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1;

VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November

2017.

E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Gemäss § 18 VRPG

gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die

Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der

Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser

Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt

(VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November

2017.

E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts

bereits mit der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt

werden (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November

2017.

E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4). In späteren Eingaben

kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die

neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet oder seien

erst später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher

kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307).

Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte

Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom

8.

Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2).

1.3.2

Mit

der Replik reichte der Beschwerdeführer drei Einsatz- und Rahmenarbeitsverträge

ein, die er bisher nicht vorgebracht hatte (Replikbeilagen 4–6). Dass die

Verträge erst nach der Einreichung der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.

Dezember 2018 entstanden wären, behauptet er nicht. Folglich handelt es sich um

unechte Noven. Der Beschwerdeführer begründet die Einreichung der Verträge

damit, dass das WSU in seiner Vernehmlassung die Auffassung vertreten habe, die

24-Stunden-Betreuerinnen würden durch die bestehenden rechtlichen Grundlagen

ausreichend geschützt, und dass die Verträge belegten, dass dies nicht der Fall

sei (vgl. Replik, S. 2 f.). Das WSU machte in seiner Vernehmlassung geltend,

die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der 24-Stunden-Betreuung seien

aufgrund der Geltung der zwingenden Bestimmungen des Schweizerischen

Obligationenrechts (OR, SR 220), des Normalarbeitsvertrags für Hauspersonal im

Kanton Basel-Stadt (NAV Hauspersonal, SG 215.700) und des Normalarbeitsvertrags

für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft (NAV

Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4) sowie im Fall von Personalverleih des

allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für den Personalverleih

(nachfolgend GAV Personalverleih) bei Nichtunterstellung unter das ArG nicht schutzlos

(Vernehmlassung vom 16. April 2019, Ziff. C.32–34, 57 und 69). In der Duplik

betont das WSU, dass es sich zur Frage, ob der Schutz der Arbeitnehmer im

Bereich der 24-Stunden-Betreuung hinreichend sei, nicht geäussert habe, sondern

bloss festgehalten habe, dass diese nicht schutzlos seien (Duplik, Ziff. 4).

Aus den Ausführungen in der Vernehmlassung des WSU kann nicht abgeleitet

werden, erst diese habe zur Einreichung der Verträge Anlass gegeben. Das WSU

verwies bereits in der Verfügung von 2. August 2018 auf den NAV Hauspersonal

und den NAV Hauswirtschaft (angefochtene Verfügung, E. 3). Im vom

Beschwerdeführer eingereichten Parteigutachten wurden auch zwingende

Bestimmungen des OR und der GAV Personalverleih erwähnt (Gutachten, Rz. 18 und

60). In der ergänzenden Beschwerdebegründung wurde geltend gemacht, die

Auffassung des WSU setze die Arbeitnehmerinnen einer gesundheitsgefährdenden

Überbeanspruchung aus (ergänzende Beschwerdebegründung vom 20. Dezember 2018,

Rz. 12). Damit hätte der Beschwerdeführer Anlass gehabt, die Verträge, aus

denen sich ergeben soll, dass die Arbeitnehmerinnen durch die bestehenden

rechtlichen Grundlagen nicht hinreichend geschützt sind, spätestens mit der

ergänzenden Beschwerdebegründung einzureichen. Bei Anwendung der ihm zumutbaren

Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die Verträge spätestens mit der ergänzenden

Beschwerdebegründung einreichen können und müssen. Folglich handelt es sich bei

den drei Einsatz- und Rahmenverträgen sowie den diesbezüglichen Ausführungen in

der Replik um unbeachtliche Noven. Im Übrigen würde die Berücksichtigung dieser

Noven nichts am Ausgang des Beschwerdeverfahrens ändern (vgl. E. 4.12.3 hiernach).

1.4

1.4.1

Prof.

Dr. iur. Z____ verfasste im Auftrag des Beschwerdeführers ein Rechtsgutachten

vom 6. Dezember 2018 zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf

Arbeitstätigkeiten in privaten Haushaltungen. Das Gutachten wurde während des

hängigen Beschwerdeverfahrens im Hinblick auf dieses verfasst. Damit handelt es

sich um ein Parteigutachten und ist Prof. Z____ im vorliegenden Beschwerdeverfahren

Parteigutachter. Am 27. Mai 2019 wurde in der elektronischen Zeitschrift

Jusletter ein Aufsatz des Parteigutachters mit dem Titel «Private Haushalte:

Anwendung des Arbeitsgesetzes?» publiziert. Der Aufsatz entspricht weitgehend

wörtlich dem Parteigutachten vom 6. Dezember 2018. Der Beschwerdeführer macht

geltend, nach der Publikation des Aufsatzes im Jusletter könne nicht mehr von

einem Parteigutachten gesprochen werden (Replik, S. 1). Dies trifft nicht zu.

Die nachträgliche Publikation in einer Zeitschrift ändert nichts daran, dass

die Ausführungen im Auftrag des Beschwerdeführers für das vorliegende

Beschwerdeverfahren verfasst worden sind und es sich damit um ein

Parteigutachten handelt. Dementsprechend scheint auch die Lehre die Auffassung

zu vertreten, dass Parteigutachten auch im Fall ihrer Publikation

Parteigutachten bleiben (vgl. Emmenegger/Tschentscher,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 479). Im Übrigen änderte auch die

Berücksichtigung des Aufsatzes von Prof. Z____ als Lehre nichts am Ausgang des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

1.4.2

Gemäss

Art. 1 Abs. 3 ZGB folgt das Gericht bei der Auslegung und der Lückenfüllung

bewährter Lehre und Überlieferung (Emmenegger/Tschentscher,

a.a.O., Art. 1 ZGB N 474). Dabei besteht keine Pflicht zur Befolgung, sondern

bloss zur Berücksichtigung der bewährten Lehre (Emmenegger/Tschentscher,

a.a.O., Art. 1 ZGB N 477 und 480). Bewährt ist diejenige Lehre, die sich als

überzeugend erweist. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Gericht (Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1

ZGB N 477 f.). Beim Entscheid über die Bewährtheit ist auch das

Publikationsmotiv zu berücksichtigen (Emmenegger/Tschentscher,

a.a.O., Art. 1 ZGB N 479). Die Prominenz des Autors ist als solche kein

Anhaltspunkt für Bewährtheit (Dürr,

in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1998, Art. 1 ZGB N 565). Der Umstand, dass

der Inhalt des im Jusletter vom 27. Mai 2019 publizierten Aufsatzes von Prof. Z____

«Private Haushalte: Anwendung des Arbeitsgesetzes?» ursprünglich im Auftrag des

Beschwerdeführers als Gewerkschaft für ein konkretes Beschwerdeverfahren, an

dem der Beschwerdeführer als Interessenvertreter beteiligt ist, verfasst worden

ist, spricht gegen dessen Qualifikation als bewährte Lehre.

2.

Im Folgenden

werden die einzelnen materiellen Vorbringen des Beschwerdeführers in drei

Schritten behandelt. Zunächst wird die Anwendbarkeit des ArG auf private

Haushaltungen untersucht (E. 3 hiernach). In einem zweiten Schritt wird geprüft,

welches beim Personalverleih der massgebende Betrieb für die Bestimmung des

betrieblichen Geltungsbereichs des ArG ist (E. 4 hiernach). Und schliesslich

wird die Frage beantwortet, ob die von der Beigeladenen angebotene Betreuung in

Privathaushalten als Personalverleih zu qualifizieren ist (E. 5 hiernach).

3.

3.1

Das

ArG ist unter Vorbehalt der Art. 2–4 ArG auf alle öffentlichen und privaten

Betriebe anwendbar (Art. 1 Abs. 1 ArG). Ein Betrieb im Sinn des Gesetzes liegt

vor, wenn ein Arbeitgeber dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere

Arbeitnehmer beschäftigt, unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen oder

Anlagen vorhanden sind (Art. 1 Abs. 2 ArG). Arbeitnehmer ist jede Person, die

in einem unter das Gesetz fallenden Betrieb dauernd oder vorübergehend während

der ganzen Arbeitszeit oder eines Teils davon beschäftigt wird (Art. 1 Abs. 1 der

Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]). Der sachliche

Anwendungsbereich des ArG wird somit durch zwei Begriffe bestimmt. Zum einen

muss ein Betrieb vorliegen. Zum anderen muss ein Arbeitnehmer beschäftigt

werden (Geiser, in: Geiser et al.

[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 1 N 4). Ein

Betrieb im Sinn des ArG ist jede Arbeitsorganisation, die mindestens eine

Person als Arbeitnehmer beschäftigt (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1;

Bachmann, in: Blesi et al.

[Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Basel 2018, Art. 1 N 8; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7). Als solche

kommen auch private Haushaltungen infrage (Bachmann,

a.a.O., Art. 1 N 8; vgl. Müller/Maduz,

ArG Kommentar, 8. Auflage, Zürich 2017, Art. 1 N 3). Diese sind jedoch gemäss

Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen

(Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 8). In

der Regel fällt die Person des Betriebsinhabers zwar mit der Person des

Arbeitgebers zusammen. Der Betriebsinhaber darf jedoch nicht mit dem

Arbeitgeber gleichgesetzt werden (Bachmann,

a.a.O., Art. 1 N 9; vgl. BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7). Es ist sehr

wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern

mit einem Dritten besteht (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7; vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 10). Als

Betriebsinhaber gilt derjenige Unternehmensträger, der die Arbeit konkret

organisiert und die entsprechenden Arbeitsanweisungen erteilt (Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 9; vgl. BGer

2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser,

a.a.O., Art. 1 N 7). Arbeitnehmer im Sinn des ArG ist eine Person, die in einer

fremden Arbeitsorganisation in persönlicher Unterordnung Arbeit leistet (SECO,

Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2;

vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 12;

Geiser, a.a.O., Art. 1 N 12). Ein

Arbeitsvertrag oder ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist keine

Voraussetzung für die Geltung des ArG (SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und

zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2; Bachmann,

a.a.O., Art. 1 N 12). Dieses erfasst „tatsächliche Arbeitsverhältnisse“ (SECO,

Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2).

3.2

Wie

bereits erwähnt ist das ArG gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf private

Haushaltungen nicht anwendbar. Eine Ausnahme gilt nur für die Bestimmungen des

ArG und seiner Verordnungen über das Mindestalter (Art. 2 Abs. 4 ArG). Private

Haushaltungen sind vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG somit ausgenommen

(Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69).

Die primären Gründe dafür bestehen darin, dass die bei Geltung des ArG von der

zuständigen kantonalen Vollzugsbehörde durchzuführenden Kontrollen in den

Betrieben (vgl. Art. 41 Abs. 1 ArG, Art. 79 Abs. 1 lit. a ArGV 1) bei privaten

Haushaltungen einen übermässigen Eingriff in die Privatsphäre der Inhaber der

Haushalte darstellen (vgl. Bericht über die von der Internationalen Arbeitskonferenz

anlässlich ihrer 82. und 83. Tagung 1995 und 1996 genehmigten Übereinkommen und

Empfehlungen und Botschaft zum Übereinkommen [Nr. 98] über die

Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivverhandlungen, 1949 und zum

Übereinkommen [Nr. 138] über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung,

1973.

vom 21. September 1998, in: BBl 1999 I S. 513 [nachfolgend Botschaft 1998]

S. 561; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N

69) und die Bestimmungen des ArG in privaten Haushaltungen in der Praxis kaum

durchgesetzt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrats an die

Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Arbeit in

Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz] vom 30. September 1960, in: BBl

1960.

II S. 909 [nachfolgend Botschaft 1960], 945; Wagner, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, in: AJP

2016, S. 768, 773). Zudem sah der Gesetzgeber beim Erlass des ArG kein

Schutzbedürfnis von Hausangestellten (vgl. Botschaft 1960, S. 945; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69). Als

weiterer Grund für die Ausnahme privater Haushaltungen vom betrieblichen

Geltungsbereich des ArG wird angeführt, dass bei Hausangestellten sehr

spezifische und von Fall zu Fall unterschiedliche Anforderungen an die Arbeitszeiten

vorliegen, was eine einheitliche arbeitsgesetzliche Regelung erschweren würde

(Rechtliche Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur Alterspflege – Bericht

des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Schmid-Federer 12.3266 vom 16. März

2012.

[nachfolgend Bericht Pendelmigration], S. 14).

3.3

Eine

private Haushaltung im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG liegt vor, wenn der

Inhaber eines Privathaushalts in seinem Haushalt bzw. seinen Wohnräumen eine

Person für seine privaten bzw. persönlichen Bedürfnisse beschäftigt (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69 und 71; Geiser, a.a.O., Art. 2 N 39). Dabei kann

es sich beispielsweise um Reinigungspersonal, Haushalthilfen, Gärtner,

Privatlehrer, Chauffeure, Dienstboten oder Butler handeln (SECO, Wegleitung zum

Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 lit. g; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69; Geiser, a.a.O., Art. 2 N 39; Wagner, a.a.O., S. 773). Wenn der

Inhaber des Privathaushalts in seinem Haushalt bzw. seinen Wohnräumen eine

Erwerbstätigkeit ausübt, ist die Ausnahme von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf

Personen, die er im Rahmen dieser Tätigkeit beschäftigt, nicht anwendbar (Geiser, a.a.O., Art. 2 N 40; vgl. SECO,

Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 2 Abs. 1

lit. g; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N

71).

3.4

Der

Beschwerdeführer macht geltend, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG sei als

Ausnahmebestimmung nach dem Grundsatz «singularia non sunt extendenda» restriktiv

auszulegen (Beschwerde, Rz. 2). Dies trifft nicht zu. Ausnahmebestimmungen sind

weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der

allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 136 I 297 E. 4.1 S. 300, 118 Ia 175 E. 2d

S. 178 f.). In der Literatur wird die früher verschiedentlich vertretene These,

Ausnahmebestimmungen seien restriktiv auszulegen, gar als abwegig bezeichnet (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 192). Aus dem Umstand, dass es

sich bei Art. 2 ArG um eine Ausnahmebestimmung handelt, kann deshalb nicht

geschlossen werden, dass die Bestimmung restriktiv ausgelegt werden müsste

(vgl. Geiser, a.a.O., Art. 2 N 6).

Nach den allgemein anerkannten Regeln der juristischen Methodenlehre ist

zumindest unter gewissen Voraussetzungen sogar eine analoge Anwendung von Art. 2

ArG zulässig (Geiser, a.a.O., Art.

2.

N 6; Müller/Maduz, a.a.O., Art. 2

N 1). Der Parteigutachter schliesst aus dem weiten Anwendungsbereich des ArG

und der weiten Definition des Betriebs, der Zweck des ArG bestehe darin,

möglichst viele Arbeitnehmer vor überlangen Arbeitszeiten und gesundheitlichen

Beeinträchtigungen zu schützen. Damit dieser Zweck erreicht werden könne,

müssten die in Art. 2–4 ArG vorgesehenen Ausnahmen vom betrieblichen und

persönlichen Anwendungsbereich eng ausgelegt werden (Gutachten, Rz. 58). Auch

diese Begründung einer restriktiven Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG überzeugt

nicht, weil sie den Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmung, dem für deren

Auslegung entscheidende Bedeutung zukommt, ausblendet und nicht berücksichtigt,

dass sich der Geltungsbereich des ArG erst aus dem Zusammenspiel von Art. 1 ArG

einerseits und Art. 2–4 ArG andererseits ergibt.

3.5

Soweit

ein Auslegungsspielraum besteht, sind Bundesgesetze völkerrechts- und

verfassungskonform auszulegen (vgl. BGE 128 IV 201 E. 1.2 S. 205, 125 II 417 E.

4c S. 424). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der

Verfassung am besten entspricht (BGE 138 IV 232 E. 3 S. 235, 131 II 697 E. 4.1

S. 703). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung – auch bei

festgestellter Verfassungswidrigkeit – im klaren Wortlaut und Sinn einer

Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252, 131 II 697 E. 4.1

S. 703). Gemäss dem Parteigutachten lassen sich aus den in der Bundesverfassung

verankerten Grundrechten (Art. 7 ff. der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und

Sozialzielen (Art. 41 BV) sowie den im Arbeitsvölkerrecht garantierten

arbeitsplatzbezogenen Menschenrechten umfangreiche Verpflichtungen der staatlichen

Akteure (Gesetzgebung, Gerichte, Verwaltung) zum Schutz der Arbeitnehmer

ableiten (Gutachten, Rz. 12). Dies trifft zu. Entgegen der Auffassung des

Parteigutachters (Gutachten, Rz. 12 und 19) kann daraus aber nicht abgeleitet

werden, die rechtsanwendenden Behörden seien im Sinn einer grundrechts- und

völkerrechtskonformen Auslegung verpflichtet, die Bestimmungen des ArG im

Rahmen des zulässigen Auslegungsspielraums so auszulegen, dass ein möglichst

breiter Schutz der Arbeitnehmer verwirklicht werden könne. Insbesondere kann

aus völker- und verfassungsrechtlichen Schutzpflichten zugunsten von

Arbeitnehmern nicht ohne weiteres geschlossen werden, die Ausnahmebestimmungen

zum betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich des ArG seien eng

auszulegen. Die zwingenden Bestimmungen des ArG stellen einen erheblichen

Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Diese ist für Verträge, welche die

privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit betreffen, Bestandteil des Grundrechts

der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV (Uhlmann,

in: Basler Kommentar, 2015, Art. 27 BV N 10–13). Im Geltungsbereich des ArG hat

die zuständige kantonale Vollzugsbehörde Kontrollen in den Betrieben über die

Einhaltung der Vorschriften des ArG und der zugehörigen Verordnungen

durchzuführen (Art. 41 Abs. 1 ArG, Art. 79 Abs. 1 lit. a ArGV 1). Diese sind

mit der Bearbeitung von Personendaten verbunden. Damit wird in das Recht auf

informationelle Selbstbestimmung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eingegriffen,

das durch das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK

und Art. 17 Ziff. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische

Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) bzw. das Grundrecht auf Schutz der

Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 BV gewährleistet ist (vgl. dazu Diggelmann, in: Basler Kommentar, 2015,

Art. 13 BV N 32 f.; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage, München 2016, § 22 N 10 f.).

Durch Kontrollen in einem Privathaushalt würde zudem erheblich in das

Grundrecht auf Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1

BV eingegriffen. Somit erfolgt die Anwendung des ArG im Spannungsfeld

verschiedener Grundrechte. In einem solchen Fall ist zwischen den betroffenen

Grundrechten praktische Konkordanz herzustellen (vgl. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, N 319 f.). Dementsprechend hielt

der Bundesrat bezüglich der Frage, ob private Haushaltungen mittels einer

Gesetzesrevision dem ArG unterstellt werden sollen, fest, aufgrund der damit

verbundenen Kontrollen in privaten Haushaltungen müsste vorgängig eine

Güterabwägung zwischen der Wahrung der Privatsphäre (private Haushaltungen) und

der Durchsetzung des ArG (Haushalt als Arbeitsplatz) vorgenommen werden (vgl.

Bericht Pendelmigration, S. 25). Die Auslegung im Privatgutachten, die den

grundrechtlichen Schutzpflichten zugunsten der Arbeitnehmer generell Vorrang

einräumt und die entgegenstehenden Grundrechte nicht erwähnt, überzeugt daher

nicht.

3.6

Gemäss

Art. 13 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 189 über menschenwürdige Arbeit für

Hausangestellte (SR 0.822.728.9) hat jeder Hausangestellte das Recht auf eine

sichere und gesunde Arbeitsumgebung und hat jeder Mitgliedstaat in

Übereinstimmung mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften und der

innerstaatlichen Praxis unter gebührender Berücksichtigung der besonderen

Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit wirksame Massnahmen zu ergreifen, um

die Sicherheit und Gesundheit der Hausangestellten bei der Arbeit

sicherzustellen. Gemäss der im Parteigutachten nicht in Frage gestellten

Einschätzung des Bundesrats genügen Art. 328 f. OR diesen Anforderungen (vgl.

Botschaft zum Übereinkommen [Nr. 189] der Internationalen Arbeitsorganisation

über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte, 2011 und Berichte über die

Empfehlung [Nr. 201] betreffend menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte,

2011, sowie über die Empfehlung [Nr. 202] betreffend den sozialen Basisschutz,

2012.

vom 28. August 2013, in: BBl 2013, S. 6927 [nachfolgend Botschaft 2013],

6950.

und 6957; Gutachten, Rz. 18).

Gemäss Art. 10

Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 189 hat der Mitgliedstaat Massnahmen zu

ergreifen mit dem Ziel, die Gleichbehandlung von Hausangestellten und

Arbeitnehmern allgemein in Bezug auf die normale Arbeitszeit, die

Überstundenvergütung, die täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten und den

bezahlten Jahresurlaub gemäss den innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder

Gesamtarbeitsverträgen sicherzustellen, wobei die besonderen Merkmale der

hauswirtschaftlichen Arbeit zu berücksichtigen sind. Nach Einschätzung des

Bundesrats stimmt das schweizerische Recht trotz der Nichtanwendbarkeit des ArG

auf private Haushaltungen mit diesen Anforderungen überein, insbesondere weil

die Art. 329 ff. OR für Hausangestellte ebenso wie für alle anderen

Arbeitnehmer gelten (vgl. Botschaft 2013, S. 6937 und 6947 f.). Die Ausnahme

privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG kann zwar betreffend die

Arbeits- und Ruhezeit zu einer Ungleichbehandlung von Hausangestellten und

anderen Arbeitnehmern führen. Eine solche ist jedoch mit Art. 10 Ziff. 1 des

Übereinkommens Nr.189 vereinbar, weil diese Bestimmung ausdrücklich vorsieht,

dass die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit zu berücksichtigen

sind. Wie bereits erwähnt liegen bei Hausangestellten sehr spezifische und von

Fall zu Fall unterschiedliche Anforderungen an die Arbeitszeiten vor, was eine

einheitliche arbeitsgesetzliche Regelung erschweren würde (Bericht 2012, S. 14).

Damit stehen die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit einer

Gleichstellung im Hinblick auf die Unterstellung unter das ArG entgegen. Noch

grössere Besonderheiten bestehen bei der 24-Stunden-Betreuung von Menschen in

Privathaushalten. Gemäss den heute geltenden Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen

des ArG müssten drei Achtstundenschichten eingeführt werden, in denen sich

mindestens drei bis vier Personen im Turnus ablösen würden, damit eine Präsenz rund

um die Uhr gewährleistet werden könnte. Damit käme ein Team von Betreuerinnen

zum Einsatz. Eine solche Lösung widerspräche dem vielfach geäusserten Wunsch

der zu betreuenden Personen, eine einzige Bezugsperson zu haben und sich nicht

mit einem ganzen Betreuungsteam konfrontiert zu sehen (Bericht Pendelmigration,

S. 24 f.). Auch gemäss Parteigutachten kann argumentiert werden, die Ausnahme

privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG sei zulässig, weil das

Übereinkommen Nr. 189 den Mitgliedstaaten erlaube, die besonderen Merkmale

hauswirtschaftlicher Arbeit zu berücksichtigen (Gutachten, Rz. 15). Wenn solche

Besonderheiten bestehen und berücksichtigt werden dürfen, kann aus Art. 10 Abs.

1.

des Übereinkommens Nr. 189 entgegen der im Parteigutachten vertretenen Auffassung

(Gutachten, Rz. 16) aber gerade nicht abgeleitet werden, Art. 2 Abs. 1 lit. g

ArG müsse im Rahmen eines allfälligen Auslegungsspielraums so ausgelegt werden,

dass soweit möglich auch Hausangestellte in den Genuss des Schutzes des ArG

kommen.

Gemäss Art. 17

Ziff. 2 des Übereinkommens Nr. 189 hat jeder Mitgliedstaat unter gebührender

Berücksichtigung der besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit

Massnahmen gemäss den innerstaatlichen Rechtsvorschriften in Bezug auf

Arbeitsaufsicht, Durchsetzung und Zwangsmassnahmen zu entwickeln und

durchzuführen. Der Bundesrat erliess gestützt auf Art. 360a Abs. 1 OR den

befristeten NAV Hauswirtschaft. Dessen räumlicher Geltungsbereich umfasst

abgesehen vom Kanton Genf die ganze Schweiz (Bericht Pendelmigration, S. 17; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 360a–f N

4). Der NAV Hauswirtschaft legt Mindestlöhne fest. Deren Einhaltung wird von

den tripartiten Kommissionen kontrolliert (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1

lit. b des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen

vorgesehenen Mindestlöhne [EntsG, SR 823.20]). Verstösse gegen die Bestimmungen

über die Mindestlöhne werden der zuständigen kantonalen Behörde gemeldet und

können von dieser sanktioniert werden (Art. 1 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 lit. c

EntsG). Betreffend die Mindestlöhne sind damit Aufsichts-, Durchsetzungs- und

Zwangsmassnahmen vorgesehen. Hinsichtlich der Einhaltung der arbeitsrechtlichen

Vorschriften zum Gesundheitsschutz und zur Arbeitszeit fehlt es zwar an

behördlichen Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten, wenn private Haushalte vom

Geltungsbereich des ArG ausgenommen werden (vgl. Gutachten, Rz. 19). Dies ist

jedoch mit Art. 17 Ziff. 2 des Übereinkommens Nr. 189 vereinbar, weil

Massnahmen gemäss dieser Bestimmung nur unter gebührender Berücksichtigung der

besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit zu entwickeln und

durchzuführen sind und die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen

Tätigkeit behördlichen Kontrollen der Einhaltung der Vorschriften über den

Gesundheitsschutz und die Arbeitszeit entgegenstehen. Eine wirksame Kontrolle

der Einhaltung dieser Vorschriften wäre nur möglich, wenn sich die zuständigen

kantonalen Behörden Zutritt zu den Privathaushalten, in denen die Arbeitnehmer

tätig sind, verschafften und die dortigen tatsächlichen Verhältnisse untersuchten.

Damit griffen sie erheblich in das Grundrecht auf Achtung der Wohnung gemäss

Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein. Dass die Mitgliedstaaten nicht

verpflichtet sind, in Privathaushalten behördliche Kontrollen durchzuführen, ergibt

sich im Übrigen aus Art. 17 Ziff. 3 des Übereinkommens Nr. 189. Gemäss dieser

Bestimmung sind die Bedingungen festzulegen, unter denen unter gebührender

Achtung der Privatsphäre Zugang zu den Räumlichkeiten des Haushalts gewährt

werden kann, «soweit dies mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften vereinbar

ist». Damit ist mit dem Bundesrat festzuhalten, dass das bestehende Recht und

die bestehende Praxis der Schweiz trotz der Ausnahme der privaten Haushalte vom

Geltungsbereich des ArG mit Art. 17 des Übereinkommens Nr. 189 vereinbar ist

(vgl. Botschaft 2013, S. 6956 f.).

Für Arbeitnehmer,

auf die das ArG gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG nicht anwendbar ist, tritt an

die Stelle des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes gemäss Art. 359 Abs. 2 OR

ein Schutz durch Normalarbeitsverträge der Kantone (Müller/Maduz, a.a.O., Art. 2 N 19). Für das

Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer im Hausdienst haben die Kantone Normalarbeitsverträge

(NAV) zu erlassen, die namentlich die Arbeits- und Ruhezeit ordnen und die

Arbeitsbedingungen der weiblichen und jugendlichen Arbeitnehmer regeln (Art. 359

Abs. 2 OR). Der Schutz der Arbeitnehmer durch diese NAV ist insofern

beschränkt, als es zulässig ist, im Einzelarbeitsvertrag zuungunsten des

Arbeitnehmers von den Bestimmungen des NAV abzuweichen (Bericht Pendelmigration,

S. 14). Im Kanton Basel-Stadt gilt der Normalarbeitsvertrag für Hauspersonal im

Kanton Basel-Stadt (SG 215.700). Zusammenfassend ist mit dem Bundesrat

festzuhalten, dass das geltende Recht der Schweiz trotz der Nichtanwendbarkeit

des ArG auf Hausangestellte den Anforderungen des Übereinkommens Nr. 189 an den

Arbeitnehmerschutz genügt (vgl. Botschaft 2013, S. 6937 und 6956 f.). Im

Übrigen wird der Schutz der in Privathaushalten 24-Stunden-Betreuung leistenden

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durch teilweise bereits ergriffene und

teilweise jedenfalls geplante Massnahmen unter Berücksichtigung der besonderen

Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit weiter verbessert (vgl. dazu E. 4.12.2

hiernach).

Aus den

vorstehenden Gründen kann aus dem Übereinkommen Nr. 189 entgegen dem

Parteigutachten nicht abgeleitet werden, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG müsse im

Rahmen eines allfälligen Auslegungsspielraums so ausgelegt werden, dass das ArG

auch für Hausangestellte gelte. Ausserhalb eines allfälligen Auslegungsspielraums

kann das Übereinkommen Nr. 189 nach geltendem Recht auch gemäss Parteigutachten

nicht zur Anwendung des ArG führen (vgl. Gutachten, Rz. 12, 16, 52–54 und 62).

Dies ergibt sich daraus, dass das Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV nur für

unmittelbar anwendbare Normen gilt (vgl. Hangartner/Looser,

in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 190 N 31; vgl. ferner Tschumi/Schindler, in: St. Galler

Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 N 67 ff.) und die vorstehend

erwähnten Bestimmungen des Übereinkommens Nr. 189 nicht unmittelbar anwendbar

sind (vgl. zu den Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit Epiney, in: Basler Kommentar, 2015, Art.

5.

BV N 78).

3.7

Für

den Fall, dass ein Arbeitsvertrag zwischen dem zu betreuenden Inhaber des

Privathaushalts und dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird und damit ein Zweiparteienverhältnis

vorliegt, ist es unbestritten, dass die 24-Stunden-Betreuung in einem

Privathaushalt gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG vom Geltungsbereich des ArG

ausgenommen ist (vgl. Beschwerde, Rz. 1; Gutachten, Rz. 52 und 62).

4.

4.1

Im

vorliegenden Fall ist strittig und zu prüfen, welches beim Personalverleih der

für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des ArG massgebende

Betrieb ist. Gemäss der Verfügung des WSU vom 2. August 2018 ist der

Einsatzbetrieb massgeblich (angefochtene Verfügung, E. 2.3). Gemäss dem

Beschwerdeführer und dem Parteigutachten soll hingegen auf den Betrieb des

Verleihers abzustellen sein (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 1;

Gutachten, Rz. 59).

Personalverleih

ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber

(Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer. Zwischen dem

Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag bzw. ein

Arbeitsverhältnis (vgl. Art. 19 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung

und den Personalverleih [AVG, SR 823.11]). Zwischen dem Arbeitgeber und dem

Einsatzbetrieb wird ein Verleihvertrag (vgl. Art. 22 AVG) als Vertrag sui

generis abgeschlossen. Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem

Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse

gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die

Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVV, SR 823.11]). Die Delegation

des Weisungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs (BGer

2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3). Die Weisungsbefugnis muss aber

nicht vollständig beim Einsatzbetrieb liegen. Für das Bestehen eines

Personalverleihverhältnisses reicht die Übertragung wesentlicher

Weisungsbefugnisse. Das Weisungsrecht wird zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber

und dem Einsatzbetrieb aufgespalten (BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1;

vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3 und 5.2.5).

Weisungsbefugnisse gelten dann als abgetreten oder überlassen, wenn es der

Einsatzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über die Art und den Umfang der zu

verrichtenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmittel

zur Verfügung stellt. Dabei kommen dem Einsatzbetrieb gegenüber dem

Arbeitnehmer Weisungsrechte zu, wie sie sonst gestützt auf Art. 321d OR nur dem

Arbeitgeber zur einseitigen Konkretisierung des Arbeitsvertrags zukommen (BGer

2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3; vgl. BGer 2C_543/2014 vom 26. November

2014.

E. 2.6). Es ist gut möglich, dass vertraglich zwischen dem Verleiher und

dem Einsatzbetrieb die verschiedenen Dienstleistungen, die erbracht werden

müssen, vorgängig aufgelistet werden. Wenn der Einsatzbetrieb jeweils dem

eingesetzten Arbeitnehmer konkrete Anweisungen erteilt, was wie erledigt werden

muss, übt er trotzdem für die Erbringung der konkreten Arbeit wesentliche

Weisungsbefugnisse aus (vgl. Greub,

Personalverleih, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht,

Zürich 2018, S. 607 ff., N 15.8). Beim Personalverleih wird der Arbeitnehmer in

die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert (vgl. BGer 2C_543/2014

vom 26. November 2014 E. 2.2, BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.6 und

4.4). Da der Verleiher nicht vollständig aus seinen Pflichten als Arbeitgeber entlassen

wird, kommt es zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion zwischen

Einsatzbetrieb und Personalverleiher. Daher wird der Einsatzbetrieb als

faktischer Arbeitgeber und der Verleiher als rechtlicher Arbeitgeber bezeichnet

(BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3).

4.2

Wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist für den sachlichen

Anwendungsbereich des ArG entscheidend, ob eine Person in einem fremden Betrieb

tatsächlich Arbeit leistet und ihr der Inhaber dieses Betriebs für diese Arbeit

Weisungen erteilt. Ob und mit wem ein Arbeitsvertrag besteht, ist unerheblich

(vgl. E. 3.1 hiervor). Beim Personalverleih leistet der Arbeitnehmer seine

Arbeit tatsächlich im Einsatzbetrieb des Entleihers und verfügt dieser

gegenüber dem Arbeitnehmer über wesentliche Weisungsbefugnisse. Folglich ist

der Einsatzbetrieb der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs

massgebende Betrieb (so im Ergebnis auch Bericht Pendelmigration, S. 14; Wagner, a.a.O., S. 774). Da für den

sachlichen Anwendungsbereich das tatsächliche Arbeitsverhältnis massgebend ist,

ist auf den Einsatzbetrieb des Entleihers als faktischer Arbeitgeber

abzustellen und nicht auf einen allfälligen Betrieb des Verleihers als

rechtlicher Arbeitgeber. Wenn bei Haushalts-, Betreuungs- und

Pflegedienstleistungen, die Arbeitnehmer in einem Privathaushalt für die

persönlichen Bedürfnisse des Inhabers des Haushalts erbringen, Personalverleih

vorliegt, ist das ArG folglich gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf die

Arbeitnehmer nicht anwendbar. Dies entspricht der Auffassung des Bundesrats und

des SECO (Bericht Pendelmigration, S. 14) sowie eines Grossteils der Autoren,

die sich zur Problematik geäussert haben (Looser,

Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, N 260; Wagner,

a.a.O., S. 774; vgl. Geiser,

Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: AJP

2016, S. 100, 101). In einer neueren Publikation vertritt allerdings Geiser im Widerspruch zu seiner früheren

Ansicht die Auffassung, die Ausnahme vom betrieblichen Anwendungsbereich gemäss

Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG gelte bei Spitex-Diensten und 24-Stunden-Betreuungen

nicht, wenn die Anstellung durch die entsprechende Organisation und nicht durch

die zu betreuende Person erfolgt (Geiser,

Arbeitsgesetz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht,

Zürich 2018, S. 635 ff., N 16.37). Gemäss Wagner

und dem Parteigutachten sollen die für Beschäftigungen in einer privaten

Haushaltung angeführten Beispiele (vgl. dazu oben E. 3.3) verdeutlichen, dass

Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG typischerweise Zweiparteienverhältnisse erfasse (Wagner, a.a.O., S. 773; Gutachten, Rz. 55).

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Jedenfalls bei Reinigungspersonal,

Haushalthilfen und Gärtnern besteht das Arbeitsverhältnis oft nicht mit dem

Inhaber des Privathaushalts, sondern mit einem Dienstleistungsanbieter.

4.3

Dass

das ArG nicht anwendbar ist, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen des

Personalverleihs in einem Privathaushalt für die persönlichen Bedürfnisse des

Inhabers des Haushalts Haushalts-, Betreuungs- und/oder Pflegedienstleistungen

erbringt, wird durch das teleologische Auslegungselement bestätigt. Im

Geltungsbereich des ArG hat die zuständige kantonale Vollzugsbehörde Kontrollen

in den Betrieben über die Einhaltung der Vorschriften des ArG und der

zugehörigen Verordnungen durchzuführen (Art. 41 Abs. 1 ArG; Art. 79 Abs. 1 lit.

a ArGV 1). Da die Arbeit beim Personalverleih nicht im Betrieb des Verleihers,

sondern im Haushalt des Dritten als Einsatzbetrieb geleistet wird, wären

wirksame Kontrollen nur in den privaten Haushaltungen möglich und folglich mit

den gleichen rechtlichen (Eingriff in die Privatsphäre) und faktischen

Problemen behaftet wie in einem Zweiparteienverhältnis. Zudem wird die Regelung

der Arbeitszeit im ArG den besonderen Anforderungen an Haushalts-, Betreuungs-

und Pflegedienstleistungen von Hausangestellten auch dann nicht gerecht, wenn

sie im Rahmen des Personalverleihs erbracht werden. Damit beanspruchen alle

wesentlichen Gründe für die Ausnahme privater Haushaltungen vom betrieblichen

Geltungsbereich des ArG (vgl. dazu E. 3.2 hiervor) auch in Dreiparteienverhältnissen

Geltung.

4.4

Der

Beschwerdeführer macht geltend, unter teleologischen Gesichtspunkten sei

massgebend, dass im Dreiecksverhältnis der kommerzielle Zweck der Tätigkeit des

Arbeitnehmers ausserhalb des Haushalts der zu betreuenden Person im Betrieb des

Arbeitgebers erreicht werde (Beschwerde, Rz. 3; vgl. auch Gutachten, Rz. 56 und

62). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil sich der Ort der

Erreichung des kommerziellen Zwecks unter den vorliegend zu beurteilenden

Verhältnissen nicht eindeutig lokalisieren lässt. Der Fall des

Personalverleihs, in dem die Arbeit eines Arbeitnehmers in einer privaten

Haushaltung nicht nur den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitnehmers,

sondern auch den kommerziellen Interessen des Verleihers dient, ist entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 3) nicht

vergleichbar mit dem Fall, in dem der Inhaber des Privathaushalts in seinem

Haushalt eine Erwerbstätigkeit ausübt und im Rahmen dieser Tätigkeit einen

Arbeitnehmer beschäftigt. Im zweiten Fall verlegt der Inhaber des

Privathaushalts bewusst eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit in seinen

Haushalt und dient die Arbeit des Arbeitnehmers nicht den persönlichen

Bedürfnissen des Inhabers des Haushalts. Im ersten Fall hingegen findet im

Privathaushalt überhaupt keine wirtschaftliche Tätigkeit des Inhabers des

Haushalts statt und dient die Tätigkeit des Arbeitnehmers ausschliesslich den

privaten Bedürfnissen des Inhabers des Haushalts.

4.5

In

Zweiparteienverhältnissen, d.h. wenn ein Arbeitsvertrag zwischen dem zu betreuenden

Inhaber des Privathaushalts und dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird, ist das

ArG gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auch gemäss dem Parteigutachten nicht

anwendbar (Gutachten, Rz. 52 und 62). Entgegen dessen Auffassung besteht aber

kein sachlicher Grund, Dreiparteienverhältnisse hinsichtlich der Unterstellung

unter das ArG anders zu behandeln. Die Arbeitnehmer sind weder stärker

gefährdet noch schutzwürdiger, wenn sie ihren Arbeitsvertrag statt mit dem

Inhaber des Privathaushalts mit einem Personalverleiher abschliessen. Der

Parteigutachter macht geltend, bei Personalverleih bewirke die Arbeitsleistung

des Arbeitnehmers auch die Erfüllung der Leistungspflicht des Verleihers

gegenüber dem Einsatzbetrieb aus dem Verleihvertrag (Gutachten, Rz. 44, 59 und

62). Für den betrieblichen Geltungsbereich des ArG ist es aber unerheblich, ob

die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auch für die Erfüllung des

Verleihvertrags relevant ist oder nicht, weil für den sachlichen

Anwendungsbereich des ArG nicht die vertragliche Konstruktion, sondern die

tatsächlichen Verhältnisse entscheidend sind (vgl. E. 3.1 hiervor).

Dementsprechend ist auch der Bundesrat der Auffassung, dass es eine schwierig

zu vertretende Ungleichbehandlung vergleichbarer Situationen darstellen würde,

die Betreuung von Personen in Privathaushalten nur im Fall von

Arbeitsvermittlung oder Personalverleih dem ArG zu unterstellen (vgl. Bericht

Pendelmigration, S. 24). Zusammenfassend macht das WSU zu Recht geltend, die

Auffassung des Rekurrenten und des Parteigutachters führe zu einer

willkürlichen Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern im Bereich der 24-Stunden

Betreuung (Duplik, Ziff. 3–5).

4.6

Der

Beschwerdeführer macht geltend, es sei widersprüchlich, mit einer auf das AVG

als Arbeitnehmerschutzgesetz gestützten Argumentation einer zur

24-Stunden-Betreuung eingesetzten Arbeitnehmerin den Schutz des ArG zu versagen

(ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 12). Dieser Einwand ist unbegründet. Die

Argumentation in der angefochtenen Verfügung und im vorliegenden Urteil stützt

sich nicht auf das AVG, sondern auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG. Das AVG und die

AVV sowie Praxis und Lehre dazu werden nur insoweit berücksichtigt, als es zur

Beantwortung der Frage erforderlich ist, welches beim Personalverleih der für

die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs massgebende Betrieb ist.

4.7

Wie

bereits erwähnt, ist das ArG auf Arbeitnehmer, die der Inhaber einer privaten

Haushaltung im Rahmen seiner im eigenen Haushalt ausgeübten Erwerbstätigkeit beschäftigt,

anwendbar (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Beschwerdeführer macht geltend, in solchen

Fällen sei die Einhaltung der Vorschriften des ArG im Privathaushalt zu prüfen

(Beschwerde, Rz. 3). Dies ist zutreffend. Aus dem Umstand, dass in den

erwähnten Ausnahmefällen auch in Privathaushalten Kontrollen durchzuführen

sind, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 3)

aber nicht geschlossen werden, solchen stünde auch im Fall des Personalverleihs

nichts entgegen. Indem der Inhaber des Privathaushalts seine Erwerbstätigkeit

in seinen eigenen Haushalt verlegt, nimmt er in Kauf, dass dort auch geprüft

wird, ob er im Rahmen dieser Erwerbstätigkeit die Bestimmungen des ArG einhält.

Ein Entleiher, der einen Arbeitnehmer des Verleihers in seinem Privathaushalt

ausschliesslich für seine persönlichen Bedürfnisse beschäftigt, muss hingegen

nicht damit rechnen, damit plötzlich ins Visier der kantonalen

Arbeitsmarktinspektoren zu geraten.

4.8

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die für die Ausnahme privater Haushaltungen vom

Geltungsbereich des ArG sprechenden Gründe seien obsolet, weil die Einhaltung

der Mindestlöhne gemäss dem NAV Hauswirtschaft ohnehin überprüft werden müssten

(vgl. Beschwerde, Rz. 4; ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 2). Der NAV

Hauswirtschaft gilt unter Vorbehalt diverser Ausnahmen für alle

Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitnehmern, die hauswirtschaftliche Tätigkeiten

in einem Privathaushalt verrichten, und ihren Arbeitgebern (Art. 2 NAV

Hauswirtschaft). Ob der NAV Hauswirtschaft auf Arbeitnehmer, die nicht nur

Haushalts-, sondern auch Betreuungsdienste und/oder Pflegedienstleistungen

erbringen, anwendbar ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil aus seiner

Anwendbarkeit ohnehin nichts zugunsten der vom Beschwerdeführer und dem

Parteigutachter vertretenen Auffassung abgeleitet werden kann. Der NAV

Hauswirtschaft legt ausschliesslich Mindestlöhne fest (Art. 4 ff. NAV

Hauswirtschaft; Bericht Pendelmigration, S. 17; Emmel,

a.a.O., Art. 360a–f N 4). Die Einhaltung der Bestimmungen über die Mindestlöhne

wird von den tripartiten Kommissionen kontrolliert (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art.

7.

Abs. 1 lit. b EntsG; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 360b N 8).

Dabei werden sie von besonderen Inspektoren unterstützt (vgl. Art. 7a Abs. 1

EntsG; Streiff/von Kaenel/Rudolph,

a.a.O., Art. 360b N 13). Die Einhaltung der Bestimmungen des NAV Hauswirtschaft

über Minimallöhne kann aufgrund schriftlicher Dokumente wie Arbeitsvertrag und

Lohnabrechnungen sowie nötigenfalls Bankbelegen kontrolliert werden. Eines

Zutritts zum Privathaushalt, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit verrichtet,

oder gar eine Untersuchung der Verhältnisse in diesem Haushalt bedarf es dazu

nicht. Eine wirksame Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des ArG und der

zugehörigen Verordnungen über die Arbeits- und Ruhezeiten und erst Recht

derjenigen über den Gesundheitsschutz wäre hingegen nur möglich, wenn sich die

zuständigen kantonalen Behörden Zutritt zu den Privathaushalten, in denen die

Arbeitnehmer tätig sind, verschaffen und die dortigen tatsächlichen

Verhältnisse untersuchen würden. Die Arbeitszeiten sind zwar im Arbeitsvertrag

zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer zu regeln (Art. 19 Abs. 2 lit. d

AVG). Deren tatsächliche Einhaltung könnte jedoch nur am tatsächlichen

Arbeitsort und damit im Einsatzbetrieb kontrolliert werden. Die Auffassung des

Parteigutachters, die Vollzugsbehörde könnte die Einhaltung der Bestimmungen

des ArG im Betrieb des Personalverleihers kontrollieren (Gutachten, Rz. 59 und

62), trifft somit nicht zu. Damit stellten bei in einem Privathaushalt

beschäftigten Arbeitnehmern die Kontrollen der Einhaltung der Vorschriften des

ArG wesentlich schwerere Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens

bzw. der Privatsphäre (Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 17 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 13

BV) dar als die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des NAV

Hauswirtschaft und würde nur durch jene in das Recht auf Achtung der Wohnung

(Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 17 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 13 Abs. 1 BV)

eingegriffen. Folglich kann aus dem Umstand, dass Kontrollen der Einhaltung des

NAV Hauswirtschaft zulässig sind, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers

(vgl. Beschwerde, Rz. 4; ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 2) nicht

geschlossen werden, dass auch Kontrollen der Einhaltung des ArG zulässig wären.

Zusammenfassend kann damit aus dem NAV Hauswirtschaft entgegen der Auffassung

des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 4) nicht geschlossen werden, dass

die für die Ausnahme privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG (vgl.

dazu E. 3.2 und 3.5 hiervor) sprechenden Gründe obsolet wären.

4.9

Für

den Personalverleih besteht ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV Personalverleih). Ein

Teil seiner Bestimmungen wurden allgemeinverbindlich erklärt

(Bundesratsbeschlüsse über die Allgemeinverbindlicherklärung des

Gesamtarbeitsvertrages für den Personalverleih vom 13. Dezember 2011, 20. Juni

2013, 11. Dezember 2014, 23. Oktober 2015, 29. März 2016, 17. November 2017 und

12.

Dezember 2018). Der Beschwerdeführer und der Parteigutachter machen

geltend, die Anwendbarkeit des ArG ergebe sich aus dem GAV Personalverleih,

wenn die 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten als Personalverleih zu

qualifizieren ist (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 6; Gutachten, Rz. 60).

Dies trifft aus den nachstehenden Gründen zumindest im vorliegenden Fall nicht

zu.

Gemäss Art. 2

Abs. 1 des GAV Personalverleih gilt dieser für alle Betriebe und Betriebsteile,

die Inhaber einer eidgenössischen oder kantonalen Arbeitsverleihbewilligung

nach AVG sind und deren Hauptaktivität der Personalverleih ist. Gemäss Art. 2

Abs. 3 des GAV Personalverleih steht es Betrieben ausserhalb des betrieblichen

Geltungsbereichs frei, sich dem GAV Personalverleih zu unterstellen. Die

Allgemeinverbindlicherklärung gilt für alle Betriebe, die Inhaber einer

eidgenössischen oder kantonalen Arbeitsverleihbewilligung nach AVG sind und

deren Hauptaktivität der Personalverleih ist, sowie mit gewissen Ausnahmen für

alle Arbeitnehmer, die von solchen Betrieben verliehen werden (Art. 2 Abs. 2

und 3 Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des

Gesamtarbeitsvertrags für den Personalverleih vom 29. März 2016). An einen

Betriebsteil kann für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs nur

dann angeknüpft werden, wenn es sich um einen selbstständigen Betriebsteil

handelt (vgl. BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665, 134 III 11 E. 2.1 S. 13; Fragen

& Antworten zum GAV Personalverleih vom 12. Juli 2018, Ziff. 1.1.1). Von

einem solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Betriebsteil eine eigene

organisatorische Einheit bildet. Dies setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer

klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der

übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden sowie

dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen

insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in

Erscheinung tritt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665). Zur Ermittlung der

Haupttätigkeit wird in erster Linie auf den Zweck gemäss Handelsregistereintrag

abgestellt (Fragen & Antworten zum GAV Personalverleih vom 12. Juli 2018,

Ziff. 1.1.1). Gemäss dem Parteigutachten bieten sehr viele Organisationen

sowohl Haushalts- und Betreuungsdienste als auch Spitex-Leistungen an (Gutachten,

Rz. 10 und 61). Dabei dürften die Haushalts- und Betreuungsdienste regelmässig

nicht von einem selbständigen Betriebsteil erbracht werden. Wenn Arbeitnehmer

von Spitex-Organisationen pflegerische Leistungen und weitere spezifisch

vereinbarte Dienstleistungen im Rahmen zeitlich beschränkter Einsätze in

Privathaushalten erbringen, liegt regelmässig kein Personalverleih vor (vgl.

BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4.3.2; vgl. ferner Gutachten, Rz. 2).

Die als Personalverleih zu qualifizierenden Haushalts- und Betreuungsdienste im

Rahmen einer 24-Stunden-Betreuung werden regelmässig nicht die Hauptaktivität

der Spitex-Organisation darstellen. Folglich dürfte ein Grossteil der Betriebe,

die sowohl 24-Stunden-Betreuung als auch Spitex-Leistungen anbieten, nicht vom

betrieblichen Geltungsbereich des GAV Personalverleih erfasst werden. Davon ist

jedenfalls für den Betrieb der Beigeladenen auszugehen. Diese bezweckt gemäss

Handelsregisterauszug die Betreuung von pflegebedürftigen Menschen,

insbesondere die spitalexterne Haus-, Kranken- und Gesundheitspflege für die

Einwohner in der gesamten Schweiz jeder Alterskategorie in Form eines

Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit zusammenhängenden

Dienstleistungen (Handelsregisterauszug der Beigeladenen). Gemäss ihrer Website

umfasst ihr Angebot die Pflege nach Spitalaufenthalt, die Pflege mit ärztlichem

Auftrag, die palliative Pflege, die private Pflege und Betreuung sowie die

Unterstützung im Haushalt. Die einzelnen Bereiche treten gegen aussen nicht

selbstständig in Erscheinung (vgl. [Webseite] besucht am 20. April 2020]).

Damit kann nicht angenommen werden, die Haupttätigkeit des Betriebs der

Beigeladenen oder eines selbstständigen Betriebsteils der Beigeladenen bestehe

in der als Personalverleih zu qualifizierenden 24-Stunden-Betreuung. Folglich

ist davon auszugehen, dass die Beigeladene vom betrieblichen Geltungsbereich

der GAV Personalverleih nicht erfasst wird. Dass sie sich diesem GAV freiwillig

unterstellt hätte, wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht

ersichtlich.

Der

allgemeinverbindliche Art. 12 des GAV Personalverleih regelt die Arbeitszeit.

Ein Verweis auf das ArG findet sich in den seit dem 1. Mai 2016 geltenden

Fassungen von Art. 12 des GAV Personalverleih entgegen der Behauptung im Parteigutachten

(Gutachten, Rz. 60) nicht (Art. 12 GAV Personalverleih vom 12. Dezember 2018;

Art. 12 GAV Personalverleih vom 29. März 2016). Art. 41 des GAV Personalverleih

bestimmt zwar, dass die Bestimmungen des OR, des ArG, des Bundesgesetzes über

die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311)

und des AVG sowie die entsprechenden Verordnungen der betreffenden Gesetze

gelten, soweit sich im GAV Personalverleih keine Bestimmungen finden. Diese

Bestimmung wurde aber nicht allgemeinverbindlich erklärt und ist deshalb einzig

für die Vertragsparteien und ihre Mitglieder sowie die nach Art. 2 Abs. 3 des

GAV Personalverleih freiwillig unterstellten Verleihbetriebe verbindlich.

4.10

Gemäss

dem Parteigutachten bieten sehr viele Organisationen sowohl Haushalts- und

Betreuungsdienste als auch in den Anwendungsbereich des ArG fallende Spitex-Leistungen

an (Gutachten, Rz. 10 und 61). Die Behauptung des Beschwerdeführers, alle

Spitex-Organisationen würden beide Arten von Leistungen anbieten (Beschwerde,

Dispositiv

Rz. 3), steht demnach im Widerspruch zum Parteigutachten und ist unbelegt. Im

Übrigen könnte daraus ohnehin nichts für die Anwendbarkeit des ArG auf den

vorliegenden Fall abgeleitet werden. Auch wenn dieselbe Organisation sowohl

Haushalts- und Betreuungsdienste als auch in den Anwendungsbereich des ArG

fallenden Spitex-Leistungen anbietet, ist es sowohl rechtlich als auch

tatsächlich ohne Weiteres möglich, das ArG nur auf diejenigen Arbeitnehmer

anzuwenden, welche die Spitex-Leistungen erbringen. Weder der Beschwerdeführer noch

der Parteigutachter begründen ihre Behauptung, dies sei nicht praktikabel (vgl.

Beschwerde, Rz. 3; Gutachten, Rz. 61). Es ist vielmehr sogar möglich, dass das

ArG zwar für einen Betrieb gilt, nicht aber für einzelne Arbeitnehmer dieses

Betriebs (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 ArG; Geiser,

a.a.O., Art. 1 N 2 und Art. 3 N 3).

4.11 Im

Entscheid GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 wendete das Zivilgericht das ArG auf

einen Fall an, in dem zwischen einer Gesellschaft, welche die Vermittlung und

den Verleih von Personal bezweckte und eine Bewilligung für Personalverleih

hatte, und einer Arbeitnehmerin ein Arbeitsvertrag bestand und die

Arbeitnehmerin in einem Privathaushalt 24-Stunden-Betreuung leistete. Das WSU

macht geltend, das Zivilgericht sei für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer

dem ArG unterstellt sei, nicht zuständig (Vernehmlassung, Ziff. C.4). Diese

Auffassung ist unrichtig. Bestehen Zweifel über die Anwendbarkeit des ArG auf

einzelne nicht-industrielle Betriebe oder einzelne Arbeitnehmer in

industriellen oder nicht- industriellen Betrieben, so entscheidet zwar gemäss

Art. 41 Abs. 3 ArG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum

Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (SG 812.100) das

WSU. Diese Zuständigkeit kann jedoch nur das öffentliche Recht betreffen. Wird

durch Vorschriften des Bundes über die Arbeit dem Arbeitgeber oder dem

Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht

gemäss Art. 342 Abs. 2 OR der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher

Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des

Einzelarbeitsvertrags sein könnte. Diese Rezeptionsklausel gilt insbesondere

für das ArG (vgl. Portmann/Rudolph,

in: Basler Kommentar, 6. Auflage, 2015, Art. 342 OR N 5; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art.

342 N 5 f.). Die öffentlich-rechtliche Pflicht kann sich nicht nur aus einer

Verfügung, sondern auch direkt aus einer generell-abstrakten Norm ergeben (Portman/Rudolph, a.a.O., Art. 342 OR N 5;

Streiff/von Kaenel/Rudolph,

a.a.O., Art. 342 N 6). Der Anspruch im Sinn von Art. 342 Abs. 2 OR ist

grundsätzlich privatrechtlicher Natur, auch wenn er sich aus einer

öffentlich-rechtlichen Vorschrift ergibt. Für die Beurteilung des streitigen

Anspruchs ist deshalb das Zivilgericht zuständig (Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage, 2014, Art. 342

OR N 18; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,

a.a.O., Art. 342 N 6). Voraussetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs gemäss

Art. 342 Abs. 2 OR ist, dass die öffentlich-rechtliche Vorschrift, aus der sich

die öffentlich-rechtliche Verpflichtung ergibt, auf den Fall anwendbar ist

(vgl. BGE 139 III 411 E. 2.5 S. 415 ff; Vischer/Müller,

Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 3 N 5). Wenn der Arbeitnehmer

gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR einen aus dem ArG abgeleiteten Anspruch geltend

macht, ist das Zivilgericht folglich auch zuständig zur Beantwortung der Frage,

ob das ArG im zu beurteilenden Einzelfall anwendbar ist oder nicht.

Dementsprechend beurteilte die erste zivilrechtliche Abteilung des

Bundesgerichts die (örtliche) Anwendbarkeit des ArG auf einen Arbeitnehmer (BGE 139 III 411 E. 2.4 S. 414 f.). Im Übrigen dürfte das Zivilgericht die

Anwendbarkeit des ArG als Vorfrage selbst dann prüfen, wenn die Anwendbarkeit

des ArG als Hauptfrage nur vom WSU beurteilt werden dürfte. Solange die

sachkompetente Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat, ist die

für die Hauptfrage zuständige Behörde grundsätzlich zur vorfrageweisen Prüfung

einer Rechtsfrage aus dem Kompetenzbereich einer anderen Behörde berechtigt (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, 1. Kap. N 4; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1750).

Allerdings ist

die sachkompetente Behörde nicht an den Entscheid über die Vorfrage durch eine

andere Instanz gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 1758; vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 24 N 22). Entgegen der Auffassung

des Beschwerdeführers (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 8) sind das

WSU und das Verwaltungsgericht an den rechtskräftigen Entscheid des

Zivilgerichts GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 auch dann nicht gebunden, wenn

davon ausgegangen wird, dass das Zivilgericht die Anwendbarkeit des ArG zu

Recht als Hauptfrage beurteilt hat. Die Bindungswirkung eines Urteils erstreckt

sich nur dann auf spätere Verfahren, wenn Identität der Parteien und Identität

des Streitgegenstands besteht (Zürcher,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 40). Die Beigeladene

war am Verfahren GS.2013.32 nicht beteiligt. Dass die Arbeitnehmerin, die den

vom Beschwerdeführer eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom 5. August

2015 abgeschlossen hat, am Verfahren GS.2013.32 beteiligt gewesen sei, wird vom

Beschwerdeführer nicht behauptet und ist nicht feststellbar, weil der

Beschwerdeführer den Vertrag anonymisiert eingereicht hat. Auf den Entscheid

des Zivilgerichts kann aber auch in der Sache nicht abgestellt werden. Erstens beruht

er auf der Annahme, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG sei nach dem Grundsatz «singularia

non sunt extendenda» eng auszulegen (vgl. Zivilgericht BS GS.2013.32 vom 27. Oktober

2014 E. 3.6.1), welcher nicht gefolgt werden kann (vgl. dazu E. 3.4 hiervor).

Zweitens stellte das Zivilgericht fest, dass es aufgrund der besonderen

Umstände des beurteilten Einzelfalls fraglich sei, ob dem Inhaber des

Privathaushalts überhaupt eine überwiegende Weisungsbefugnis und damit eine

faktische Arbeitgeberfunktion zuerkannt werden könne, wie es beim

Personalverleih typisch sei (Zivilgericht BS GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 E.

3.6.1). Aufgrund dieser Besonderheit können aus dem Entscheid keine allgemeinen

Aussagen für als Personalverleih zu qualifizierende 24-Stunden-Betreuungen

abgeleitet werden.

4.12

4.12.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die

24-Stunden-Betreuung leisten, würden durch die bestehenden rechtlichen

Grundlagen nicht ausreichend vor Überanstrengung geschützt und der

erforderliche Schutz könne allein durch die Unterstellung unter das ArG

erreicht werden (Replik, S. 2 f.). Dass die Arbeitnehmer durch die bestehenden

rechtlichen Grundlagen nicht ausreichend vor Überanstrengung geschützt werden,

soll nach Ansicht des Beschwerdeführers unter anderem durch den im

erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom

5. August 2015 sowie drei mit der Replik eingereichte Einsatz- und Rahmenarbeitsverträge

(Replikbeilagen 4–6) belegt werden. Bei den drei Einsatz- und Rahmenverträgen

sowie den diesbezüglichen Ausführungen in der Replik handelt es sich um

unbeachtliche Noven (vgl. E. 1.3 hiervor). Wie sich aus den nachstehenden

Erwägungen ergibt, würde aber auch die Berücksichtigung dieser Noven nichts am

Ausgang des Beschwerdeverfahrens ändern.

4.12.2 Mit

dem Postulat Schmid-Federer 12.3266 wurde der Bundesrat beauftragt, zu prüfen,

inwiefern die rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigrantinnen, die in

Schweizer Privathaushalten 24-Stunden-Betreuungsdienste leisten, verbessert

werden können. In Erfüllung dieses Postulats erstattete der Bundesrat einen

Bericht zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur

Alterspflege. Die für die Beantwortung des Postulats einberufene

interdepartementale Arbeitsgruppe stellte fest, dass es gesetzlichen

Handlungsbedarf gebe, um den betroffenen Arbeitnehmerinnen einen angemessenen

Schutz gewährleisten zu können (Bericht Pendelmigration, S. 4).

Betagtenbetreuerinnen, die sich alleine um eine betagte Person kümmern müssen,

könnten unter Umständen eine grosse Belastung in ihrem Arbeitsverhältnis

erfahren, was ihre Gesundheit gefährden könne. Gleichzeitig fehlten für diese

Beschäftigungsgruppe spezifische und klare rechtliche Vorgaben in verschiedenen

zentralen Fragen. Daraus könne ein Bedarf abgeleitet werden, die

Arbeitsbedingungen der Betagtenbetreuerinnen besser zu regeln, um den Schutz

der Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten und den privaten Haushalten

Rechtssicherheit zu geben (Bericht Pendelmigration, S. 21). Das WSU erklärte,

es sei bekannt, dass die Arbeitsbedingungen im Bereich der 24-Stunden-Betreuung

in gewissen Fällen prekär seien, wie sich bereits aus dem Bericht des

Bundesrates in Erfüllung des Postulats Schmid-Federer ergebe (Duplik, Ziff. 5).

Am 21. Juni 2017

beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,

Bildung und Forschung (WBF), die Kantone bei der Erarbeitung eines Modells für

die Ergänzung der kantonalen NAV für Arbeitnehmer im Hausdienst zu

unterstützen. Das SECO stellt auf seiner Website einen zusammen mit den

Kantonen entwickelten Modell-NAV zur Ergänzung der kantonalen

Normalarbeitsverträge für Arbeitnehmer im Hausdienst zur Verfügung. Dieser

enthält Vorgaben für die Regelung der Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmern, die im Rahmen einer 24-Stunden-Betreuung hauswirtschaftliche

Leistungen für gebrechliche Personen erbringen und dafür in deren Haushalt

wohnen. Es besteht die Erwartung, dass die Kantone ihre bestehenden NAV für

Arbeitnehmer im Hausdienst mit diesen Regelungen ergänzen, sofern sie die

betreffenden Punkte noch nicht angemessen geregelt haben (Medienmitteilung des

SECO vom 29. Juni 2018 [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news.msg-id-71402.html,

besucht am 20. April 2020]; Modell-NAV zur Ergänzung der kantonalen

Normalarbeitsverträge für Arbeitnehmer im Hausdienst [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html,

besucht am 20. April 2020]). Der Kanton Basel-Stadt beabsichtigt, den NAV

Hauspersonal einer Totalrevision zu unterziehen und die fehlenden Regelungen im

Bereich der 24-Stunden-Betreuung in den kantonalen NAV einzufügen (https://www.awa.bs.ch/nm/2020-der-normalarbeitsvertrag-fuer-hauspersonal-wird-revidiert-rr.html,

besucht am 20. April 2020; vgl. auch angefochtene Verfügung, E. 3.3; vgl.

Duplik, Ziff. 4). Zusätzlich veröffentlichte das SECO Informationsblätter für

zu betreuende Personen und deren Angehörige, Betreuungspersonen sowie

Personalverleih- und Vermittlungsunternehmen, in denen die rechtliche Situation

der 24-Stunden-Betreuung abgebildet wird (Gut zu wissen für: zu betreuende

Personen und deren Angehörige, Gut zu wissen für: Betreuungspersonen, Gut zu

wissen für: Personalverleih- und Vermittlungsunternehmen [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html,

besucht am 20. April 2020]).

Ob den

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Bereich der 24-Stunden-Betreuung im

Haushalt der zu betreuenden Person trotz den in letzter Zeit ergriffenen und

geplanten Massnahmen eine Überanstrengung droht und ihnen die bestehenden

rechtlichen Grundlagen keinen ausreichenden Schutz bieten, kann aus den

nachstehenden Gründen vorliegend offen bleiben.

4.12.3

Selbst für den Fall, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die

24-Stunden-Betreuung leisten, eines zusätzlichen Schutzes bedürfen, trifft die

Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, der erforderliche Schutz könne allein

durch die Unterstellung unter das ArG erreicht werden. Der Bericht des

Bundesrats zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur

Alterspflege zeigt verschiedene Lösungswege auf, wie die Arbeitsbedingungen der

in privaten Haushalten lebenden Betagtenbetreuerinnen besser geregelt werden

können, um den Schutz der Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten und den privaten

Haushalten Rechtssicherheit zu geben. Dabei handelt es sich insbesondere um die

Unterstellung unter das Arbeitsgesetz, die Schaffung einer neuen Verordnung zum

ArG, die Verstärkung der bestehenden kantonalen NAV oder die Schaffung eines

nationalen NAV mit zwingenden Bestimmungen, eine Aufklärungspflicht der

Arbeitgeber sowie Informations- und Sensibilisierungsmassnahmen (Bericht Pendelmigration,

S. 4 und 21 ff.). Schliesslich könnte selbst ein nur durch die Anwendung des

ArG zu befriedigendes Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer die Anwendung des ArG

auf die 24-Stunden-Betreuung von Menschen in Privathaushalten nach geltendem

Recht nicht rechtfertigen, weil der für die rechtsanwendenden Behörden

verbindliche Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG diese bei richtiger Auslegung

ausschliesst (vgl. insbesondere E. 3.1–3.3 und E. 4.1–4.3 hiervor). Da eine

Anwendung des ArG auf 24-Stunden-Betreuung im Zweiparteienverhältnis nach

geltendem Recht unbestrittenermassen ausgeschlossen ist, würde die Anwendung

des ArG zudem zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von

24-Stunden-Betreuung im Zweiparteienverhältnis und 24-Stunden-Betreuung im Dreiparteienverhältnis

führen (E. 4.5 hiervor).

5.

5.1 Ob

die von einer Betreuungsorganisation angebotenen Dienstleistungen als

Personalverleih zu qualifizieren sind, ist aufgrund der zwischen der

Organisation und dem Kunden konkret vereinbarten Tätigkeit und der tatsächlichen

Verhältnisse beim Kunden zu beurteilen (vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November

2018 E. 6.1, 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4 f.).

5.2 Im

mit BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 beurteilten Fall bot eine

Gesellschaft einen 24-Stunden-Service an, bei dem die Arbeitnehmer der

Gesellschaft rund um die Uhr bei den Kunden weilten, bei diesen ein Zimmer

bezogen und vollständig in deren Haushalt eingegliedert wurden (Sachverhalt A).

Die Arbeitnehmer erbrachten den Kunden Haushalts- und Betreuungsdienste sowie

Pflegedienstleistungen. Dabei bestand die Haupttätigkeit der Arbeitnehmer in

Haushalts- und Betreuungsdiensten. Diese wurden nach den individuellen

Bedürfnissen und Wünschen der Kunden erbracht. Die Pflegedienstleistungen waren

auf den Tagesablauf bezogen von deutlich untergeordneter Bedeutung und nicht an

ein spezifisches medizinisches Fachwissen gebunden (E. 4.1 f. und 4.3.1).

Gemäss den überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichts ist es nicht denkbar,

dass die Haushalts- und Betreuungsdienste der Arbeitnehmer, die den Kunden

grundsätzlich rund um die Uhr für die Alltagsbewältigung zur Verfügung standen,

jeden Tag nach einem von der Betreuungsorganisation vorgegebenen fixen Ablauf

ausgeführt werden mussten. Vielmehr sei es den Kunden offenbar möglich gewesen,

die von den mit ihnen zusammenlebenden Arbeitnehmern zu erbringenden Leistungen

während des laufenden Betreuungseinsatzes mittels Weisungen zu konkretisieren

(vgl. E. 4.3.2). Gemäss dem Bundesgericht durfte das Verwaltungsgericht unter den

erwähnten Umständen davon ausgehen, dass die Betreuungsorganisation den Kunden

wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern abtraten und die

Arbeitnehmer in die Privathaushalte der Kunden als Einsatzbetriebe

eingegliedert wurden, und die von der Betreuungsorganisation angebotenen

Dienstleistungen deshalb als Personalverleih qualifizieren (vgl. E. 3.6, 4.2.2,

4.3.1, 4.4 und 7). Neben ihrer Tätigkeit als Betreuungsorganisation war die

Gesellschaft auch anerkannte Spitex-Leistungserbringerin (Sachverhalt A). Die

Grundstruktur der 24-Stunden-Betreuung mit vollständiger Eingliederung in den

Haushalt der Kunden unterscheidet sich gemäss dem Bundesgericht von den

spezifischen (Pflege-)Dienstleistungen, die Spitex-Organisationen im

Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR) typischerweise anbieten. Bei diesen

erbringen Spitex-Angestellte während einzelner Stunden in verschiedenen

privaten Haushalten pflegerische Leistungen oder weitere spezifisch vereinbarte

Dienstleistungen, wobei sie für ihre einzelnen Einsätze in den verschiedenen

Haushalten direkt von der Spitex-Organisation detaillierte Anweisungen

hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung erhalten (E. 4.3.2).

5.3 Im

mit BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 beurteilten Fall bot eine Betreuungsorganisation

ihren Kunden Betreuungs- und Haushaltsdienste an (E. 1.5). Die Dienste wurden

von Arbeitnehmern der Betreuungsorganisation verrichtet. Die Vereinbarung

zwischen der Betreuungsorganisation und den Kunden regelte die Betreuungs- und

Haushaltsdienste nur rudimentär. Der genaue Leistungsinhalt und die Modalitäten

der Leistungserbringung wurden in der Vereinbarung nicht geregelt (E. 3.1,

3.4.1 und 4.1). Die Kunden konkretisierten die in den Vereinbarungen zwischen

ihnen und der Betreuungsorganisation vorgesehenen Leistungen situativ vor Ort

(E. 3.4.1 f. und 4.1). Die Betreuungsorganisation erteilte den Arbeitnehmern zwar

gewisse Weisungen (vgl. E. 3.2), aber keine detaillierten Anweisungen

hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung bei den einzelnen

Einsätzen (E. 4.5.2). Die Arbeitnehmer waren in einem oder höchstens zwei

Kundenhaushalten tätig (E. 3.2 und 3.4.2). Sie hielten sich nicht nur für eine

kurze Zeit in einem Haushalt auf und erbrachten dort nicht nur wenige, genau

bestimmte Einzelleistungen (E. 3.4.2 und 4.4). Gemäss dem Bundesgericht durfte

das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen davon ausgehen, dass die

Betreuungsorganisation den Kunden wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber den

Arbeitnehmern abtrat und die Arbeitnehmer in die Privathaushalte der Kunden als

Einsatzbetriebe eingegliedert wurden, und die von der Betreuungsorganisation

angebotenen Dienstleistungen deshalb als Personalverleih qualifizieren (vgl. E.

2.5, 4.4 und 5).

5.4 Im

vorliegenden Fall steht die 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten durch Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer der Beigeladenen zur Diskussion. Gemäss dem vom

Beschwerdeführer eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom 5. August

2015 wohnt die Arbeitnehmerin für die Erfüllung ihrer Aufgabe als «Seniorenbetreuerin

24 h» während der Einsatzdauer von jeweils 21 Tagen (inkl. Wochenende) beim zu

betreuenden Kunden und hält sich grundsätzlich in der Wohnung, dem Haus bzw.

dem privaten Umfeld des zu betreuenden Kunden auf. Nach 21 Tagen wird sie von

einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer von 21 Tagen abgelöst. Die der

Arbeitnehmerin wöchentlich zustehende Auszeit ist aufgrund der besonderen

Fürsorgepflicht und der «kundenorientierten Zeitdisposition» mit dem Kunden

abzustimmen (Ziff. 1). Neben den Weisungen der Beigeladenen als Arbeitgeberin

hat die Arbeitnehmerin auch die Weisungen des Kunden zu befolgen (Ziff. 3.2).

Dass die Leistungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche die

Beigeladene zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt,

Pflegedienstleistungen umfassen würde, die von mehr als bloss untergeordneter

Bedeutung sind oder an spezifisches medizinisches Fachwissen gebunden sind,

wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht ersichtlich. Damit sind die

Verhältnisse bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, die zur

24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, mit den

Verhältnissen in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen vergleichbar, wie das

WSU zu Recht festgestellt hat (angefochtene Verfügung, E. 2.4). Die von der

Beigeladenen angebotene 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten ist deshalb

als Personalverleih zu qualifizieren. Folglich ist der Privathaushalt als Einsatzbetrieb

der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des ArG massgebende

Betrieb (vgl. E. 4 hiervor) und ist dieses gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG

nicht anwendbar (vgl. E. 3 hiervor), wie das WSU zutreffend festgestellt hat

(angefochtene Verfügung, E. 2.3 f.).

6.

Entsprechend dem

Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu tragen und keinen Anspruch auf

eine Parteientschädigung (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gebühr für das vorliegende Urteil

wird in Anwendung vom § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810)

auf CHF 1'000.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beigeladene

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen.

Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.