Ablehnung des Informationszugangs

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.130

URTEIL

vom 25.

April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur

André Equey, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiberin

MLaw Nicole Aellen

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o [...]

gegen

Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt Rekursgegner

Staatskanzlei, Marktplatz 9,

4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Staatskanzlei

vom 9. Juli 2019

betreffend Ablehnung des

Informationszugangs

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Rekurrent) ist Journalist bei der [...]. Er gelangte mit E-Mail vom 17. Juni

2019 an die Staatskanzlei des Präsidialdepartements des Kantons Basel-Stadt und

ersuchte gestützt auf das Öffentlichkeitsprinzip um Einsicht in sämtliche

Protokolle der Sitzungen des Regierungsrats der laufenden und letzten

Legislatur, in welchen Protokolleinträge verlangt worden sind. Mit E-Mail vom

selben Tag teilte die Staatskanzlei dem Rekurrenten mit, dass solche Protokolle

vertraulich und nicht öffentlich seien. Der Rekurrent ergänzte sein Gesuch mit

E-Mail vom 20. Juni 2019 insoweit, als er nun um Einsicht in sämtliche

Regierungsratsprotokolle der letzten rund 7 ½ Jahre (vom 1. Januar

2012 bis 20. Juni 2019) ersuchte, bei welchen mindestens ein

Regierungsratsmitglied seine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben habe,

einschliesslich der Einsicht in diese protokollierte, abweichende Meinung. Für

den Fall, dass seinem Gesuch nicht entsprochen werden könne, ersuchte er um

Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 wurde

dem Rekurrenten eine solche Verfügung eröffnet. Mit dieser beschied die

Staatskanzlei dem Rekurrenten, dass die Herausgabe der bezeichneten Protokolle

abgelehnt werde und keine Kosten für das Verfahren erhoben würden.

Gegen diese

Verfügung richtet sich der mit Schreiben vom 15. Juli 2019 angemeldete und

mit Eingabe vom 9. August 2019 begründete Rekurs des Rekurrenten. Mit

diesem beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung

der angefochtenen Verfügung und die Einsicht in diejenigen Regierungsratsprotokolle

vom 1. Januar 2012 bis 20. Juni 2019, bei denen mindestens ein

Regierungsratsmitglied seine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben hat,

einschliesslich der Einsicht in diese protokollierte, abweichende Meinung;

eventuell seien Teile des Protokolls unter Wahrung des

Verhältnismässigkeitsprinzips zu schwärzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

ersucht er um die Verpflichtung der Staatskanzlei, dem angerufenen Gericht für

die Dauer des Verfahrens die bezeichneten Protokolle einzureichen. Die

Staatskanzlei beantragt mit Vernehmlassung vom 9. September 2019 die

kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hat darauf verzichtet, sich

hierzu replicando zu äussern.

Die Tatsachen

und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf

dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus §§ 41 f. des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100)

sowie § 10 Abs. 1 und § 12 des Gesetzes über die Verfassungs-

und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches

Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr

Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Die Angemessenheit und

Zweckmässigkeit des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels

einer besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (§ 8 Abs. 5 VRPG; VGE VD.2019.138 vom 12. Februar 2020 E. 1.2,

VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.20 vom 2. Dezember

2016.

E. 1.3).

1.3

Zur

Beurteilung des Hauptantrages des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung,

Rechtsbegehren Ziff. 1 S. 2 und Rz. 50 S. 14) ist es nicht

zwingend notwendig, die Regierungsratsprotokolle wie beantragt gerichtlich

beizuziehen. Die Hauptfrage, ob für die Geheimhaltung der streitbetroffenen

Protokolle eine gesetzliche Grundlage im Sinn von § 29 Abs. 1 des Informations-

und Datenschutzgesetzes (IDG, SG 153.260) besteht (vgl. Rekursbegründung,

Rz. 27–48 S. 9 ff.), lässt sich unabhängig von Umfang und Inhalt der

offenzulegenden Dokumente beantworten. Liegt eine gesetzliche

Geheimhaltungspflicht vor, sprechen insbesondere Geheimhaltungsinteressen

dagegen, dass die genannten Dokumente dem Gericht, gleichsam auf Vorrat,

vorgelegt werden. Ob dem Beweisantrag des Rekurrenten stattgegeben werden kann,

hängt folglich davon ab, ob der Hauptantrag des Rekurrenten gutgeheissen werden

kann. Dies ist im Folgenden zu prüfen (vgl. E. 3–5 hiernach).

2.

2.1

Die

Staatskanzlei begründete ihre Verfügung vom 9. Juli 2019 mit der besonderen

gesetzlichen Geheimhaltungspflicht von § 14 Abs. 3 OG. Weiter berief sie

sich auf § 103 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV,

SG 111.100) sowie § 20 Abs. 1 OG. Im Einzelnen führte die

Staatskanzlei aus, gemäss § 14 Abs. 3 OG seien die Sitzungen des Regierungsrats

nicht öffentlich. Daraus folge, dass auch die Protokolle der Sitzungen des

Regierungsrats nicht öffentlich seien. Diese besondere Geheimhaltungspflicht

diene dem Schutz des in § 103 Abs. 1 KV verankerten

Kollegialitätsprinzips im Regierungsrat und bezwecke den Schutz der freien

Willens- und Meinungsbildung der Exekutive respektive ihres

Entscheidfindungsprozesses. Aufgrund dieser besonderen gesetzlichen

Geheimhaltungsvorschrift müsse der Informationszugang zu den Protokollen des

Regierungsrats oder Teilen davon ohne Vornahme einer Interessenabwägung

abgelehnt werden. Die gesetzliche Geheimhaltungspflicht von § 14 Abs. 3 OG gelte ohne weiteres auch für die Mitglieder des Grossen Rates.

Deren Einsichtsrecht sei durch die Aufgabe des Grossen Rates zur Ausübung der

Oberaufsicht über den Regierungsrat begründet (§ 90 Abs. 1 KV) und

könne nicht als Aufhebung der Vertraulichkeit des Regierungsratsprotokolls interpretiert

werden (vgl. zum Ganzen: angefochtene Verfügung, E. 2.2 und 2.4

S. 2). Im Übrigen werde der gesetzliche Schutz des Kollegialitätsprinzips durch

das Recht eines Regierungsmitglieds, seine von einem Beschluss der Mehrheit

abweichende Meinung zu Protokoll zu geben (§ 20 Abs. 2 OG) nicht

obsolet: Mitglieder des Regierungsrats, welche einen Protokolleintrag

verlangten, müssten ihre abweichende Meinung keineswegs öffentlich kundtun.

Mittels dieses sogenannten Protokolleintrags könnten sich einzelne Mitglieder

des Regierungsrats ausnahmsweise davon entbinden, einen Beschluss in der

Öffentlichkeit zu vertreten (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2.3

S. 2).

2.2

Der

Rekurrent hält der angefochtenen Verfügung zusammengefasst entgegen, dass der

Gesetzgeber die Statuierung besonderer Geheimhaltungspflichten auch erkennbar

formulieren müsse. Die Vorinstanz mache jedoch eine besondere

Geheimhaltungspflicht für sämtliche Protokolle des Regierungsrats geltend,

obwohl eine klare gesetzliche Verankerung und Kennzeichnung dafür fehle

(Rekursbegründung, Rz. 32 S. 10). Insbesondere aus § 14 Abs. 3 OG lasse sich keine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht

ableiten, zumal das OG lange vor der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips

erlassen worden sei. Die Sitzungen von Exekutivbehörden seien zwar generell

nicht öffentlich, was jedoch keineswegs automatisch bedeute, dass das

Öffentlichkeitsprinzip ausser Kraft gesetzt wäre (Rekursbegründung,

Rz. 37–39 S. 11 f.). Das vorliegende Zugangsgesuch beziehe sich auf

Fälle, in denen eine Ausnahme vom Kollegialitätsprinzip vorliege, wobei sich

dies auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage in § 20 Abs. 2 OG

stütze. Diese Ausnahme impliziere, dass das Abweichen vom Kollegialitätsprinzip

öffentlich gemacht werden dürfe (Rekursbegründung, Rz. 7 S. 5 und

Rz. 41 S. 12). Es sei mehr als widersprüchlich, wenn die Vorinstanz

gleichzeitig eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht in Bezug auf

dasselbe behaupte. Wenn ein Mitglied bewirke, dass eine Abweichung öffentlich

gemacht werden könne, dann bestehe dafür sicher keine gesetzliche

Geheimhaltungspflicht (Rekursbegründung, Rz. 41 f. S. 12). Auch

§ 24 Abs. 1 der Verordnung zum IDG (IDV, SG 153.270) bestätige,

dass ein Recht auf Zugang zu den Beschlussprotokollen grundsätzlich bestehe und

das Öffentlichkeitsprinzip vor diesen Beschlussprotokollen nicht Halt mache (vgl.

Rekursbegründung, Rz. 44 S. 12 f.). Dass Regierungsratsmitglieder in

der Vergangenheit wiederholt zunächst ihre abweichende Meinung zu Protokoll

gegeben, in der Folge aber darauf verzichtet hätten, ihre abweichende Meinung

öffentlich zu machen, spreche nicht für eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht

solcher Protokolleinträge. Im Gegenteil zeige dies gerade, dass das

Regierungsratsmitglied seine abweichende Meinung öffentlich machen könnte, was

geradezu belege, dass diesbezüglich keine gesetzliche Geheimhaltungspflicht

bestehen könne (Rekursbegründung, Rz. 45 S. 13). Beschlussprotokolle

unterlägen auch aufgrund von § 20 Abs. 3 OG keiner gesetzlichen

Geheimhaltungspflicht, da sie über Mitglieder des Grossen Rats ohnehin

zulässigerweise öffentlich gemacht werden könnten; § 20 Abs. 3 OG

könne nicht so gelesen werden, dass die Einsicht für Ratsmitglieder e contrario

bedeute, dass die Öffentlichkeit keine Einsicht nehmen dürfe (vgl.

Rekursbegründung, Rz. 46 f. S. 13 f.).

3.

3.1

Vorliegend

ist somit umstritten, ob dem Rekurrenten gestützt auf § 25 Abs. 1 IDG

Zugang zu den begehrten Informationen gewährt werden kann oder ob mit § 14 Abs. 3 OG eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht im Sinn von § 29 Abs. 1 IDG vorliegt, die den begehrten Zugang ausschliesst.

3.2

Die

Bestimmung von § 75 Abs. 2 KV vermittelt grundsätzlich ein Recht auf

Einsicht in amtliche Akten. Dieses sogenannte Öffentlichkeitsprinzip wird im IDG

konkretisiert. Es bezweckt, das Handeln der öffentlichen Organe transparent zu

gestalten und damit die freie Meinungsbildung und die Wahrnehmung der

demokratischen Rechte zu fördern, soweit nicht überwiegende öffentliche oder

private Interessen entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 lit. a IDG).

Entsprechend begründet § 20 IDG eine grundsätzliche Informationspflicht

der öffentlichen Organe über Angelegenheiten von allgemeinem Interesse in ihrem

jeweiligen Tätigkeitsbereich. Zusätzlich vermittelt § 25 Abs. 1 IDG

jeder Person einen grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zu Informationen, die

bei bestimmten öffentlichen Organen vorhanden sind. Der Informationszugang

gemäss § 25 Abs. 1 IDG ist «voraussetzungslos» in dem Sinne, dass er

nicht an einen Interessennachweis gebunden ist (Rudin,

in: Rudin/Baeriswyl [Hrsg.], Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz

des Kantons Basel-Stadt, Zürich 2014, § 25 IDG N 14). Das «Jedermanns-Recht»

besteht mithin unabhängig von der Interessenlage des Gesuchstellers. Dass der Rekurrent

vorliegend als Journalist handelt, hat nach der Konzeption des IDG keine

besondere Bedeutung. Massgebend ist vielmehr das allgemeine Interesse der

Öffentlichkeit an einer transparenten Verwaltung (VGE VD.2012.179 vom

19.

Juni 2013 E. 5). § 25 Abs. 1 IDG vermittelt jeder

Person einen grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zu Informationen, die bei

bestimmten öffentlichen Organen vorhanden sind. Die Einschränkungen dieses

Anspruchs sind in § 29 Abs. 1 IDG umschrieben, wonach das öffentliche

Organ die Bekanntgabe von oder den Zugang zu Informationen im Einzelfall ganz

oder teilweise zu verweigern oder aufzuschieben hat, wenn eine besondere gesetzliche

Geheimhaltungspflicht (1. Tatbestand) oder ein überwiegendes öffentliches

oder privates Interesse entgegensteht (2. Tatbestand; vgl. zum Ganzen auch:

VGE VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E. 4.2). Soweit der

Informationszugang nicht durch eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht

ausgeschlossen wird, ist gemäss § 29 Abs. 1 IDG «im Einzelfall» in

einer Interessenabwägung zu ermitteln, ob ihm überwiegende öffentliche oder

private Interessen entgegenstehen (VGE VD.2018.4 vom 12. September 2018

E. 4.1, VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 4.1 m.H.).

3.3

Besondere

gesetzliche Geheimhaltungsbestimmungen werden etwa mit dem Steuergeheimnis, der

Schweigepflicht der Sozialhilfeorgane oder dem Wahl- und Abstimmungsgeheimnis begründet;

sie wurden durch den Erlass des IDG nicht angetastet (Ratschlag 08.0637.01 des

Regierungsrats vom 10. Februar 2009 betreffend IDG, S. 45

[nachfolgend Ratschlag IDG]; VGE VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014

E. 4.3). Dies wird im Grundsatz auch vom Rekurrenten anerkannt (vgl.

Rekursbegründung, Rz. 28–32 S. 9 f.). Er macht jedoch geltend, der

Gesetzgeber müsse die Statuierung besonderer Geheimhaltungspflichten erkennbar

formulieren, indem etwa die Begriffe des «Stillschweigens» oder eines

«Geheimnisses» verwendet würden (Rekursbegründung, Rz. 32 S. 10 und

Rz. 37 S. 11). Zu prüfen ist somit, ob die Bestimmung von § 14 Abs. 3 OG eine besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht im Sinn von

Art. 29 Abs. 1 IDG begründet. Dabei kommt es massgeblich auf den

Sinngehalt der erstgenannten Norm an. Dieser lässt sich nicht beweisen, sondern

ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln. Die allgemeinen Beweisregeln, auf die

sich der Rekurrent beruft (vgl. Rekursbegründung, Rz. 22 S. 8),

kommen in diesem Zusammenhang mithin nicht zum Tragen.

4.

4.1

Ausgangspunkt

der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches

Element; vgl. BGE 145 II 270 E. 4.1 S. 271, 143 II 685 E. 4

S. 689, 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, 139 IV 62 E. 1.5.4

S. 74, 131 III 314 E. 2.2 S. 315).

4.2

Gemäss

einer vielfach verwendeten Formulierung des Bundesgerichts ist die

rechtsanwendende Behörde an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut

gebunden (BGE 143 II 685 E. 4 S. 689, 139 IV 62 E. 1.5.4

S. 74, 131 III 314 E. 2.2 S. 315). Diese Bindung besteht aber

nur im Grundsatz. Abweichungen von einem klaren und unzweideutigen Wortlaut

sind auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig oder sogar geboten,

wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der

Bestimmung entspricht, oder wenn die grammatikalische Auslegung zu einem

Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 143 II 685

E. 4 S. 689, 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, 139 IV 62

E. 1.5.4 S. 74, 131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.). Gründe zur

Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung, können

sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus ihrem

Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit anderen

Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4

S. 689, 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87, 139 IV 62 E. 1.5.4

S. 74, 131 III 314 E. 2.2 S. 315 f.). Die Gesetzesauslegung hat

sich diesfalls vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die

Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und

konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im

normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis

(BGE 144 III 100 E. 5.2 S. 103, 142 IV 401 E. 3.3 S. 404, 141

III 195 E. 2.4 S. 199, 140 IV 1 E. 3.1 S. 5).

4.3

Ist

der Normtext nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so

muss gemäss der vom Bundesgericht entwickelten Praxis nach der wahren Tragweite

der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen

sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der

Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den

Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar

nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der

Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig

veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt

den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 145 II 270 S. 271 f., 142

I 135 E. 1.1.1 S. 138, mit Hinweisen; BGer 1C_297/2018 vom

28.

März 2019 E. 3.1).

4.4

Im

einen wie im anderen Fall sind bei der Auslegung alle herkömmlichen

Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei sich das Bundesgericht in

ständiger Praxis für einen pragmatischen Methodenpluralismus ausspricht und es

ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu

unterstellen (BGE 143 II 685 E. 4 S. 690, 139 IV 62 E. 1.5.4

S. 74, 131 III 314 E. 2.2 S. 316). Sind mehrere Auslegungen

möglich, ist nach dieser Praxis jene zu wählen, die der Verfassung am besten

entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre

Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 145 II 270

S. 272, 144 V 333 E. 10.1 S. 344; BGE 143 II 685 E. 4 S. 689 f.; BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138, mit Hinweisen). Dieser vom Bundesgericht für die

Auslegung von Bundesrecht entwickelte Methodenpluralismus erweist sich für die

Auslegung von kantonalem Recht ebenfalls als sachgerecht, weshalb das

Verwaltungsgericht grundsätzlich darauf abstellt (vgl. von vielen: VGE

VD.2018.115 vom 29. März 2019 E. 3). Für die vorliegende Streitigkeit

folgt daraus, dass eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht für das

Verwaltungsgericht verbindlich ist, sofern sie sich klar und eindeutig aus dem

Wortlaut von § 14 Abs. 3 OG ergibt und keine triftigen Gründe

vorliegen, die eine Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut rechtfertigen

Dispositiv

könnten. Zu prüfen ist demnach, wie es sich diesbezüglich mit § 14 Abs. 3 OG verhält.

5.

5.1 Nach

dem Wortlaut von § 14 Abs. 3 OG sind die Sitzungen des Regierungsrats

nicht öffentlich. «Nicht öffentlich» (oder «nichtöffentlich») ist gemäss Duden,

was «unter Ausschluss der Öffentlichkeit» stattfindet, wobei unter

«Öffentlichkeit» der «als Gesamtheit gesehener Bereich von Menschen, in dem

etwas allgemein bekannt [geworden] und allen zugänglich ist» verstanden wird.

Als «öffentlich» gilt im Gegensatz zu «nicht öffentlich», was «für jeden hörbar

und sichtbar, nicht geheim» bzw. was «für die Allgemeinheit zugänglich,

benutzbar» ist. Dieses Begriffsverständnis liegt auch dem basel-städtischen

Öffentlichkeitsprinzip zugrunde, ist das Zugangsrecht gemäss § 25 Abs. 1 IDG – als «Jedermanns-Recht» – doch allen Personen zu gewähren,

wenn der Informationszugang einer Person gewährt wird («access to one, access

to all»; VGE VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E. 4.2, VD.2013.140 vom

7. Mai 2014 E. 3.2; Rudin,

a.a.O., § 25 IDG N 10). Besagt die Bestimmung von § 14 Abs. 3 OG, dass die Sitzungen des Regierungsrats «nicht öffentlich» sind,

sind sie nach dem Gesagten klarerweise geheim bzw. der Allgemeinheit nicht

zugänglich.

Wie es sich mit

Protokollen von Sitzungen des Regierungsrats – allenfalls mit abweichenden

Meinungen von Regierungsmitgliedern – verhält, lässt sich dem Wortlaut von

§ 14 Abs. 3 OG zwar nicht direkt entnehmen. Entgegen der Auffassung

des Rekurrenten folgt daraus jedoch nicht, dass sich eine Geheimhaltungspflicht

nur aus § 20 Abs. 4 OG ergibt und Protokolle der

Regierungsratssitzungen – mit oder ohne abweichende Meinungen von

Regierungsmitgliedern – im Übrigen ohne weiteres öffentlich zugänglich sind

(vgl. Rekursbegründung, Rz. 32, 34 und 36 S. 10 f.).

Dem Rekurrenten

kann insbesondere darin nicht gefolgt werden, dass der Regierungsrat «ausschliesslich

reine Beschlussprotokolle» erstelle, «in welchen die einzelnen Voten und die

Abstimmungsverhältnisse sowieso nicht wiedergegeben» würden (vgl.

Rekursbegründung, Rz. 14 S. 7 und Rz. 40 S. 12; vgl. auch

Beilage 3 zum Rekurs, Email der Staatskanzlei vom 5. Juni 2019). Den

Begriff «Beschlussprotokoll» kennt weder das OG noch die Geschäftsordnung des

Regierungsrats zum Gesetz über die Information und den Datenschutz (Geschäftsordnung

Information und Datenschutz, SG 153.280). Vielmehr wird in

terminologischer Hinsicht unterschieden zwischen Protokollen (vgl. § 20 OG), Beschlussentwürfen und Berichten, die Departemente und die Staatskanzlei

im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Regierungsrat erstellen (vgl.

§ 10 Geschäftsordnung Information und Datenschutz), einerseits und

Beschlüssen (vgl. § 19 und 21 OG) andererseits. Was in einem

Protokoll festgehalten wird, geht dem Beschluss voraus, gehört also zum Prozess

der Beschlussfassung. Im Unterschied dazu hält der Beschluss als solcher die

Ergebnisse dieses Prozesses fest.

Das OG trägt dem

Regierungsrat ausdrücklich auf, «wichtigere Beschlüsse» im Kantonsblatt zu

veröffentlichen (vgl. § 21 Abs. 1 OG) und statuiert damit eine Informationstätigkeit

von Amtes wegen, wie sie auch § 20 Abs. 1 IDG vorsieht. Für

abweichende Meinungen von Regierungsmitgliedern bestimmt das OG nichts

dergleichen. Dies etwa auch nicht sinngemäss, indem es sie der Kategorie der

Beschlüsse zuordnet: Ein Beschluss kommt grundsätzlich zustande, wenn

mindestens drei Mitglieder des Regierungsrats zustimmen (§ 19 Abs. 2 OG). Abweichende Meinungen von Regierungsmitgliedern stellen im Gegensatz zu

einem solchen «Beschluss der Mehrheit» (vgl. § 20 Abs. 2 OG) schon begriffslogisch

keinen Beschluss dar, sondern gehören gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut zum

Protokoll (vgl. § 20 Abs. 1 und 2 OG). Anders als der

Begriff «Beschlussprotokoll» andeutet, werden von den Sitzungen des

Regierungsrats demnach gerade keine Protokolle erstellt, die wie (wichtigere)

Beschlüsse gemäss § 21 Abs. 1 OG zu veröffentlichen sind. Soweit

ersichtlich und vorliegend überhaupt zu beurteilen, entspricht die

Publikationspraxis der Staatskanzlei dem Wortlaut und der inneren Logik der

§§ 19–21 OG.

5.2 Nichts

anderes ergibt sich aus dem Normzweck von § 14 Abs. 3 OG. Die

Bestimmung dient dem Schutz des Kollegialitätsprinzips im Regierungsrat und

bezweckt den Schutz der freien Willens- und Meinungsbildung der Exekutive resp.

ihres Entscheidfindungsprozesses (VGE VD.2018.4 und VD.2018.5 vom

12. September 2018 E. 5.1). Damit stellt sie auch das Funktionieren

der Regierung als oberstes Leitungsorgan sicher (weiterführend: Ueberwasser, Das Kollegialitätsprinzip,

Diss., Basel 1989, S. 57 ff.). Der Rekurrent stellt diesen Normzweck denn

auch nicht grundsätzlich infrage, sondern macht zusammengefasst geltend, der

Schutz des Kollegialitätsprinzips sei im Hinblick auf die begehrten

Informationen entbehrlich bzw. mit § 20 Abs. 2 OG bestehe eine

Ausnahme zu § 14 Abs. 3 OG (vgl. Rekursbegründung, Rz. 40–42

S. 12). Diese Auffassung des Rekurrenten basiert allerdings im

Wesentlichen auf seinem eigenen Verständnis des Begriffs eines «Beschlussprotokolls»,

dem gerade nicht zu folgen ist. Aus der besonderen gesetzlichen

Geheimhaltungspflicht gemäss § 14 Abs. 3 OG folgt vielmehr, dass sowohl

die Sitzungen des Regierungsrats wie auch die Protokolle dieser Sitzungen –

inklusive der darin allenfalls enthaltenen abweichenden Meinungen von

Regierungsmitgliedern im Sinn von § 20 Abs. 2 IDG – nicht öffentlich sind

(vgl. auch VGE VD.2018.4 und VD.2018.5 vom 12. September 2018

E. 5.1).

5.3

5.3.1 Da

somit § 14 Abs. 3 IDG eine besondere gesetzliche

Geheimhaltungspflicht nach § 29 Abs. 1 IDG bildet, bedarf es grundsätzlich

keiner weiteren Interessenabwägung zur Verweigerung der gewünschten Einsicht (vgl.

E. 3.2 hiervor). Das Bundesgericht hat die Sperrwirkung der

spezialgesetzlichen Geheimhaltungspflicht im Falle des kantonalen Steuergeheimnisses

ausdrücklich bestätigt (BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 4.3),

sich aber auch gegen eine allzu extensive Auslegung dieses Geheimhaltungstatbestands

ausgesprochen (BGer 1C_538/2016 vom 20. Februar 2017 E. 3.2

betreffend Notariatsaufsicht). Das Kollegialitätsprinzip baut darauf, dass das

Regierungskollegium seine Beschlüsse mitunter zwar mit einem Mehrheitsbeschluss

fällt, diesen aber als Kollegium insgesamt trägt. Dies gilt im Prinzip auch

dann, wenn ein Regierungsmitglied seine abweichende Meinung protokollieren

lässt.

5.3.2 Im

Organisationsrecht des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt besteht mit

§ 14 Abs. 3 OG eine annähernd gleichlautende Bestimmung wie im

Organisationsrecht des Bundesrats. So ist mit Art. 21 des Regierungs- und

Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010)

für den Ausschluss des Zugangsrechts eine – gemäss Bundesgericht ausdrückliche

– formell-gesetzliche Grundlage gegeben, die vorsieht, dass namentlich die

Verhandlungen des Bundesrats «nicht öffentlich» sind (vgl. zum Ganzen: BGE 136 II 399 E. 2.2 S. 402 f., 133 II 209 E. 3.1 f. S. 215 f.).

Vom bundesrechtlichen Öffentlichkeitsprinzip sind namentlich jene Unterlagen

ausgenommen, die Rückschlüsse auf die Standpunkte einzelner Mitglieder des Bundesrats

erlauben würden (vgl. BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.7.4,

mit Hinweis auf Art. 12 und 21 RVOG). Im Gegensatz zum Bundesrat, der als

Regierung, das heisst im Kernbereich seines Handelns als oberste leitende und

vollziehende, im Kollegium entscheidende (Art. 177 Abs. 1 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]) Behörde des Bundes (Art. 174 BV;

Art. 1 RVOG) dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das

Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) gänzlich entzogen

ist (vgl. BGE 133 II 209 E. 3.1 S. 215; Botschaft zum Bundesgesetz

über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2002 S. 1963 ff., 1985), ist der

Regierungsrat indessen ein öffentliches Organ im Sinn von § 3 Abs. 1 lit. a IDG (vgl. Rudin, a.a.O.,

N 4 zu § 3). Für ihn gilt mithin das IDG (§ 2 Abs. 1 IDG).

Dass sich der persönliche Anwendungsbereich des IDG von jenem des BGÖ

unterscheidet, vermag an der grundlegenden Bedeutung, die der Bestimmung von

§ 14 Abs. 3 OG für den Kernbereich der basel-städtischen Regierungstätigkeit

und insbesondere auch für das Kollegialitätsprinzip zukommt, nichts zu ändern.

Das Kollegialitätsprinzip ist – wie auch das Öffentlichkeitsprinzip – auf

Verfassungsstufe verankert (vgl. § 103 Abs. 1 KV) und damit

gleichrangig. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass der kantonale Gesetzgeber das

Transparenzgebot den Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsinteressen um jeden

Preis überordnen wollte, als er den Paradigmenwechsel zum Öffentlichkeitsprinzip

vollzog. Ebenso wenig wollte der Gesetzgeber einen unbeschränkten Einblick in

regierungsrätliche Entscheidstrukturen und -vorgänge einführen (vgl. VGE

VD.2018.4 und VD.2018.5 vom 12. September 2018 E. 4.3.1). Vielmehr

hat er den Informationszugang für den Fall der spezialgesetzlichen

Geheimhaltung und des Überwiegens entgegenstehender Interessen (§ 29 Abs. 1 IDG) ausgeschlossen. Dabei erachtete er es ganz generell als

besondere Notwendigkeit, das Funktionieren der Verwaltung mittels Ausnahmen vom

Öffentlichkeitsprinzip sicherzustellen. Gemäss den Materialien entsprechen derartige

Ausnahmen einem überwiegenden öffentlichen Interesse; dies auch dann, wenn die begehrten

Informationen bereits abgeschlossene Geschäfte betreffen (vgl. Ratschlag IDG,

S. 7 und S. 47 sowie E. 5.3.2 hiervor). Mit der in § 14 Abs. 3 OG statuierten Geheimhaltungspflicht hat der basel-städtische

Gesetzgeber seiner Sorge um die Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit im Bereich

des Regierungshandelns Nachdruck verliehen (vgl. VGE VD.2018.4 und VD.2018.5

vom 12. September 2018 E. 5.3.2). Soweit die Bestimmung das

Funktionieren der Regierung sicherstellt (vgl. E. 5.2 hiervor), hat der

basel-städtische Gesetzgeber den Schutz des Kernbereichs der

Regierungstätigkeit stärker gewichtet und damit in abstrakter Weise und

allgemeingültig eine Güterabwägung vorgenommen, die zugunsten des

Kollegialitätsprinzips ausgefallen ist (vgl. VGE VD.2018.4 und VD.2018.5 vom

12. September 2018 E. 5.3; zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer

solchen in genereller Weise vorweggenommenen Interessenabwägung: VGE

VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E. 4.3 mit Hinweis, bestätigt mit

BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 4.3; vgl. auch BGE 124 I 176

E. 6b S. 183 f.; BGer 1C_447/2016, 1C_448/2016 und 1C_449/2016 vom

31. August 2017 E. 5.6.1). Dabei handelte er in Ausübung seiner

kantonalen Autonomie bei der Organisation der öffentlichen Organe, die es ihm

erlaubt, die Tragweite des Öffentlichkeitsprinzips bezüglich der kantonalen

Organe festzulegen (VGE VD.2018.4 und VD.2018.5 vom 12. September 2018

E. 4.3.1). Diese Autonomie steht den Kantonen aufgrund der föderalen

Zuständigkeiten unstrittig zu, denn die Bundesverfassung garantiert den

Kantonen ihre «Souveränität» und «Eigenständigkeit» (vgl. Art. 3 und

Art. 47 BV; VGE VD.2017.134 vom 7. März 2018 E. 3.1, BGer

1C_40/2017 vom 5. Juli 2017 E. 6.2.2).

5.3.3 Damit

gilt auch vorliegend, dass den Mitgliedern des Regierungsrats hinsichtlich

einer Veröffentlichung ihrer persönlichen Haltungen Grenzen gesetzt sind,

soweit sie an das Kollegialitätsprinzip gebunden sind (vgl. VGE VD.2018.4 und

VD.2018.5 vom 12. September 2018 E. 5.1). Die Bestimmung von

§ 20 Abs. 3 und 4 OG vermag die essenzielle Bedeutung von

§ 14 Abs. 3 OG für die Funktionsfähigkeit des Regierungsrats nicht zu

relativieren (vgl. zur sinngemässen Rüge des Rekurrenten: Rekursbegründung, Rz. 46

S. 13). Mit § 20 Abs. 3 OG wird zwar den Mitgliedern des Grossen

Rates als Ausnahme von der Geheimhaltungspflicht Einlick in die Protokolle des

Regierungsrats gewährt, soweit für ein Geschäft nicht mit Wirkung bis zu seiner

vollständigen Erledigung Geheimhaltung beschlossen worden ist. Dieses

Einsichtsrecht dient der Wahrnehmung der grossrätlichen Aufgabe der

Oberaufsicht über die Exekutive (§ 90 KV). Die Mitglieder des Grossen

Rates sind aber im Geltungsbereich von § 14 Abs. 3 OG ihrerseits an

das Amtsgeheimnis gebunden, dessen Verletzung unter Strafe gestellt ist

(Art. 320 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]). Schon

deshalb trägt der Grundsatz «access to one, access to all», auf den sich der

Rekurrent sinngemäss beruft, in diesem Zusammenhang nicht. Eine gesetzliche

Geheimhaltungspflicht ergibt sich vorliegend somit nicht e contrario aus

§ 20 Abs. 3 OG (vgl. Rekursbegründung, Rz. 47 S. 13),

sondern direkt aus der Bestimmung von § 14 Abs. 3 OG und dem damit

bezweckten Schutz des Kollegialitätsprinzips (vgl. dazu auch Ueberwasser, a.a.O., S. 56 und dort

insbesondere Fn. 4).

5.4 Aus

dem Gesagten folgt, dass nur Beschlüsse des Regierungsrats öffentlich sind,

nicht aber die im Prozess der Beschlussfassung gestützt auf § 20 Abs. 2 OG zu Protokoll gegebenen abweichende Meinungen von Regierungsmitgliedern. Der

Prozess der Beschlussfassung untersteht dem Kollegialitätsprinzip und ist

gemäss § 14 Abs. 3 OG geheimzuhalten.

6.

6.1 Für

den Fall, dass eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht besteht, wendet der

Rekurrent ein, eine Offenlegung der streitbetroffenen Protokolle sei jedenfalls

zulässig, wenn letztere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips

geschwärzt würden (vgl. Rekursbegründung, Rz. 49 S. 14). Weiter bringt

er vor, die Staatskanzlei scheine sich zu weigern, den Inhalt der geforderten «Beschlussprotokolle»

überhaupt auf mögliche Veröffentlichungshindernisse zu prüfen (vgl.

Rekursbegründung, Rz. 25 f. S. 9).

6.2 Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Vorbehalt besonderer gesetzlicher

Geheimhaltungspflichten oder überwiegender öffentlicher oder privater

Interessen gemäss § 29 Abs. 1 IDG zulässig, wenn dabei dem

Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen und geprüft wird, ob ein

eingeschränkter Zugang etwa durch Teilveröffentlichung oder Anonymisierung gemäss

§ 30 IDG in Frage kommt (vgl. BGer 1C_538/2016 vom 20. Februar 2017

E. 3.2 f.; VGE VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 3). Einen

Grundsatz, wonach im Zweifel dem Öffentlichkeitsprinzip der Vorrang einzuräumen

ist, gibt es genauso wenig wie das umgekehrte Prinzip. Vielmehr ist für jeden

einschlägigen Ausnahmetatbestand im Einzelfall anhand der dargelegten

Verhältnismässigkeitsprüfung abzuwägen, ob der Transparenz oder der

Vertraulichkeit Nachachtung zu verschaffen ist (BGE 142 II 313 E. 3.6

S. 318).

6.3 Ist

der Informationszugang – wie vorliegend – durch eine besondere gesetzliche

Geheimhaltungspflicht ausgeschlossen, kann das öffentliche Organ frei darüber

befinden, ob, und wenn ja in welcher Weise, es trotzdem verantwortet werden

kann, einen gewissen Einblick in die betreffenden Informationen zu gewähren.

Entscheidet sich die Behörde, nichtöffentliche Dokumente in bestimmtem Umfang

zugänglich zu machen, verfügt sie über ein weites Ermessen. Dem öffentlichen Organ

steht es insbesondere frei, darüber zu bestimmen, ob es einen Zugang allenfalls

unter Auflagen gewähren will (so zu § 23 des zürcherischen Gesetzes über

die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 [IDG/ZH; LS 170.4],

welcher dieselben Handlungsoptionen vorsieht wie § 29 Abs. 1 IDG:

BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016 E. 5.6, mit Hinweisen). In

diesen grossen Ermessensspielraum darf das Verwaltungsgericht nicht eingreifen,

zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl.

E. 1.2 hiervor). Im Rahmen der Rechtskontrolle sind jedoch die Rügen der Ermessensüberschreitung,

der Ermessensunterschreitung und des Ermessensmissbrauchs zu überprüfen (VGE

VD.2017.237 vom 21. März 2018 E. 1.2.2, VD.2016.143 vom

21. Februar 2017 E. 1.3). Dabei ist etwa zu prüfen, ob ein

eingeschränkter Zugang etwa durch Teilveröffentlichung oder Anonymisierung

gemäss § 30 IDG in Frage kommt (so im Zusammenhang mit der

basel-städtischen Notariatsaufsicht: BGer 1C_538/2016 vom 20. Februar 2017

E. 3.2 f.).

6.4 Der

Regierungsrat informiert von Amtes wegen auf dem Internet mittels

Kurzmitteilungen über die ansonsten geheimen Sitzungen des Regierungsrats (vgl.

www.regierungsrat.bs.ch/-medienmitteilungen.html

[zuletzt besucht am 18. Februar 2020]). Insoweit trägt er dem

Verhältnismässigkeitsprinzip im Geltungsbereich von § 14 Abs. 3 OG

bereits Rechnung. Entschliesst er sich im Übrigen dazu, namentlich den Zugang

zu Protokollen über die Sitzungen des Regierungsrats, die abweichende Meinungen

von Regierungsmitgliedern enthalten, zum Schutz des Kollegialitätsprinzips

vollständig zu verweigern, ist nicht ersichtlich, inwiefern er das ihm zustehende

Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip

verletzt haben könnte. Diese Massnahme ist sachlich gerechtfertigt und

geeignet, um die Meinungsbildungs- bzw. die Entscheidfindungsprozesse der

Regierung zu schützen und die Leistungsfähigkeit der Regierung sicherzustellen.

Es ist dem Rekurrenten als Journalist zudem zuzumuten, bei den jeweils

amtierenden Regierungsmitgliedern einzeln anzufragen, ob sie im Zeitraum vom

1. Januar 2012 bis zum 21. Juni 2019 gestützt auf § 20 Abs. 2 OG abweichende Meinungen zu Protokoll gegeben und ob sie ihm ihre

protokollierten, abweichenden Minderheitsmeinungen bekannt geben möchten. Damit

erweist sich die vollständige Verweigerung des Informationszugangs auch als

verhältnismässig.

7.

Nach dem Gesagten

ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der

Rekurrent dessen Kosten, wobei die Gebühr auf CHF 900.– festgesetzt wird. Die

Kostenpflicht richtet sich nach § 30 Abs. 1 VRPG. Der Grundsatz der

Gebührenfreiheit des Informationszugangs gemäss § 36 Abs. 1 IDG

entfaltet im verwaltungsgerichtlichen Verfahren jedenfalls solange keine

Wirkung, als die Gebühr nicht prohibitiv ausfällt (§ 2 Abs. 2 lit. c IDG; VGE VD.2017.134 vom 7. März 2018 E. 4 m.H.).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Präsidialdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Nicole Aellen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.