Submission: Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.132

URTEIL

vom 27.

März 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

ARGE A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ AG [...] Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zuschlag

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 8. Juli 2019

betreffend Submission: Kaserne

Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271 Gipserarbeiten und Trockenbau

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 13. April

2019 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt als

Bedarfsstelle/Vergabestelle ebenso wie als Beschaffungsstelle/Organisator den

Bauauftrag betreffend «Kaserne Hauptbau Basel, Umbau und Sanierung, BKP 271

Gipserarbeiten und Trockenbau» offen nach GATT/WTO aus. Einziges Zuschlagskriterium

war der Preis. Innert Frist gingen die Offerten der ARGE A____ ([...];

Rekurrentin), der B____ AG [...] (Beigeladene) sowie von vier anderen

Anbietenden ein. Am 24. Mai 2019 öffnete die Vergabestelle die eingegangenen

Offerten. Am 10. Juli 2019 wurde der Zuschlag an die Beigeladene im

Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert.

Gegen diesen

Erwägungen

Zuschlagsentscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 19. Juli 2019 beim

Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin beantragt sie, «den

Vergabeentscheid nochmals zu prüfen» und über das weitere Vorgehen zu

orientieren. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat daraufhin am 24. Juli 2019

per E-Mail ergänzende Fragen an die Beigeladene zu dem in ihren Unternehmensangaben

aufgeführten Referenzauftrag gestellt. Die Beigeladene hat die Fragen mit

E-Mail vom 26. Juli 2019 beantwortet. Mit einer weiteren E-Mail vom 9. August

2019.

hat das Bau- und Verkehrsdepartement der Beigeladenen Fragen zu einem

weiteren Referenzauftrag gestellt, welcher in ihrem Angebot aufgeführt ist, und

die Beigeladene hat die Fragen gleichentags per E-Mail beantwortet.

Das Bau- und

Verkehrsdepartement beantragt mit Rekursantwort vom 9. September 2019 die

kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig hat es mitgeteilt, dass

der Vertragsabschluss mit der Beigeladenen «aufgrund der Notwendigkeit der

Projektfortsetzung unterdessen in die Wege geleitet» worden sei. Gegenstand des

Dispositiv

vorliegenden Rekurses bildet demnach gemäss § 30 Abs. 3 des Gesetzes über

öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) lediglich

die Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens.

Innert der ihr

gesetzten Frist hat die Rekurrentin keinen Antrag auf Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2019 hat die

Rekurrentin bekannt gegeben, nunmehr anwaltlich vertreten zu sein, und sie hat Antrag

auf Einsicht in die Separatbeilagen 3, 7 und 8 zur Rekursantwort gestellt. Der

verfahrensleitende Gerichtspräsident hat diesen Antrag mit Verfügung vom 8.

Oktober 2019 unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids des Gerichts

abgewiesen. Die Rekurrentin beantragt mit innert antragsgemäss erstreckter Frist

eingereichter Replik vom 8. November 2019, es sei die Rechtswidrigkeit der

Vergabe vom 10. Juli 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

festzustellen. Die Replik wurde dem Bau- und Verkehrsdepartement sowie der Beigeladenen

zugestellt. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss

§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes kann gegen

den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses

ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG]). Der vorliegende Rekurs wurde innert der Frist von zehn Tagen nach

Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG)

eingereicht.

1.2 Zum

Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass

jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist,

genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene

Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance

besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27

ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.

1.2).

Aufgrund des

eingereichten Angebots erfüllt die Rekurrentin diese Voraussetzung. Dass nun eine

Zuschlagserteilung an die Rekurrentin infolge des Vertragsabschlusses der

Vergabestelle mit der Beigeladenen nicht mehr möglich ist, ändert an der

Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür

zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die

Rekurrentin hat in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zwar lediglich beantragt, den

Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen». Nachdem das BVD mit der Rekursantwort

mitgeteilt hat, dass der «Vertragsschluss mit der obsiegenden Mitbewerberin

bzw. Beigeladenen […] aufgrund der Notwendigkeit der Projekt Fortsetzung

unterdessen in die Wege geleitet» worden sei, hat die nunmehr anwaltlich

vertretene Rekurrentin ihr Rechtsbegehren insoweit modifiziert, als nun die

Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe vom 10. Juli 2019 beantragt wird.

Auf den Rekurs ist somit einzutreten, wobei nach übereinstimmenden und

zutreffenden Ausführungen der Parteien einzig noch die Rechtmässigkeit des

Vergabeentscheids vom 10. Juli 2019 Gegenstand des vorliegenden

Rekursverfahrens bildet.

1.3 Das

vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,

soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen,

ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das

öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500];

VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).

1.4 Die

Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung

einer öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Das vorliegende Urteil kann

daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschen-rechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg

gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE

VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

1.5 Die

Rekurrentin hält in ihrer Replik an ihrem Antrag auf Einsicht in die Separatbeilagen

3, 7 und 8 zur Rekursantwort fest und macht geltend, dass die Abweisung ihres

Einsichtsgesuches eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darstelle.

Dem kann nicht gefolgt werden. Bei der vom Gesuch der Rekurrentin betroffenen

Separatbeilage 3 handelt es sich um einen Teil der Offerte; die darin

enthaltenen Unternehmensangaben wie etwa die Angabe der Kontaktperson, des

Personalbestandes, des Unternehmensumsatzes und der Haftpflichtversicherung

enthalten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Abgabe des Dokuments

unter Abdeckung dieser Angaben ist nicht sinnvoll, da die dann nicht

abgedeckten Angaben, insbesondere die auszufüllenden Rubriken, der Rekurrentin

aufgrund ihrer eigenen Offerte ohnehin bereits bekannt sind. Die

Separatbeilagen 7 und 8 enthalten detaillierte Angaben zu Referenzobjekten der

Beigeladenen sowie zu ihrer internen Organisation, der Eigentümerstruktur und der

Entwicklung des Unternehmens. Dabei handelt es sich ebenfalls um

Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen (vgl. dazu VGE VD.2018.144 vom 14.

Februar 2019, E. 2.3; VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015, E. 2.4.5; VD.2013.95

vom 17. Oktober 2013 E. 2.2). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin konnte sich

diese in der Replik zur Begründung des Zuschlagsentscheides einlässlich äussern.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat in der Rekursantwort die wesentlichen

Angaben, welche aus seiner Sicht die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheides

begründen, ausführlich und detailliert dargelegt. Dazu hat die Rekurrentin in

der Replik vollumfänglich Stellung nehmen können. Die materielle Prüfung dieser

Vorbringen obliegt nun dem Gericht. Somit liegt keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs vor.

2.

Das Bau- und

Verkehrsdepartement hat als Eignungsnachweis einen bereits ausgeführten, mit

dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbaren Referenzauftrag des Anbieters

verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt wurde und einen

Leistungsumfang von ca. CHF 1’100'000.– im Bereich BKP 271 Gipserarbeiten und

Trockenbau umfasst hat. Die Beigeladene hat diesbezüglich ausgeführte Arbeiten

im Bereich «Nassputz, Trockenbau, Schall- und Brandschutz, Stuckaturen,

Akustikdecken» bei der Sanierung einer Schule in Kanton C____ im

Ausführungszeitraum 2015-2016 mit einem Auftragswert oberhalb des Grenzwertes

gemäss der Ausschreibung angegeben. Aufgrund der Angaben in der Offerte ist

davon auszugehen, dass dieser Referenzauftrag die in der Ausschreibung formulierten

Voraussetzungen erfüllt.

Die Rekurrentin weist

allerdings in ihrem Rekurs vom 19. Juli 2019 zutreffend darauf hin, dass die im

Zuschlagsentscheid angegebene «B____ AG [...] D____» mit Sitz in E____ BL erst

am 28. Februar 2018 im Handelsregister eingetragen worden ist. Da der

Ausführungszeitraum des Referenzauftrags in die Jahre 2015-2016 fällt, steht fest,

dass dieser Referenzauftrag nicht von der Beigeladenen selber erbracht worden sein

kann. Es stellt sich die Frage, ob das Referenzobjekt dennoch der Beigeladenen angerechnet

werden kann.

2.1 Das

Bau- und Verkehrsdepartement hat diese Frage bejaht und mit dem engen

wirtschaftlichen und personellen Zusammenhang der zur Groupe-B____ Holding

gehörenden Gesellschaften begründet, zu welcher auch die Beigeladene gehöre.

Die Zweigniederlassungen und selbstständigen Gesellschaften seien in einer Konzernstruktur

eingebunden und würden zueinander in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis

stehen. Der enge Bezug der Beigeladenen zur Holding und zu den anderen

Gesellschaften sei in verschiedenen Dokumenten deutlich ersichtlich. Im Sinne

einer angezeigten wirtschaftlichen Betrachtungsweise zur Anrechnung von

Referenzobjekten mit einem inhaltlichen Anknüpfungsverständnis könnten daher

vorliegende Referenzen einer anderen Gesellschaft innerhalb der Holding in die Beurteilung

des Eignungsnachweises mit einfliessen. Ein Ausschluss der Beigeladenen zufolge

Ablehnung des angegebenen Referenzauftrags wäre aus Sicht der Vergabebehörde

unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und mithin unverhältnismässig.

Die Vergabebehörde habe aufgrund der mit dem Angebot eingereichten

Dokumentation den Eignungsnachweis der Beigeladenen richtigerweise als erfüllt

angesehen. Die Beurteilung sei innerhalb des pflichtgemässen Ermessens

vorgenommen worden. Die Richtigkeit der Zurechnung werde auch durch die nachträglich

eingeholten weiteren Auskünfte gestützt. So habe die Beigeladene erläutert,

dass für die Ausführung der Aufträge allgemein und auch im Zusammenhang mit dem

konkreten Referenzobjekt innerhalb des Konzerns wiederholt auf das gleiche

Personal und somit auf das entsprechende Know-how zurückgegriffen werde. Selbst

wenn der primär aufgeführte Referenzauftrag nicht der Beigeladenen zugerechnet

werden könne, würde dies an der Erfüllung des Eignungskriteriums nichts ändern,

da im Angebot der Beigeladenen weitere Referenzaufträge aufgeführt seien. Aus

den nachträglichen Abklärungen folge, dass auch ein solches zusätzliches

Referenzobjekt die Anforderungen an den Eignungsnachweis erfüllen würde.

2.2 Die

Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zwar bei Änderungen der Rechtsform

oder gesellschaftsrechtlichen Zugehörigkeiten bei einer wirtschaftlichen

Betrachtungsweise die «neue» anbietende Unternehmung unter Umständen Referenzen

des ursprünglichen Unternehmens anrechnen lassen könne. An das Vorliegen einer

solchen Spezialsituation würden aber hohe Anforderungen gestellt. Der Nachweis

dieser Spezialsituation müsse innert der Antragsfrist erbracht und könne nicht

nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden. Die Beigeladene habe das

Referenzobjekt nicht selbst ausgeführt. Sie habe auch keine konzernbezogen

abgefasste Offerte abgegeben. Es entstehe der Eindruck, dass die Bedarfsstelle

zu wenig genau überprüft habe, inwieweit das vor der Eintragung der

Beigeladenen im Handelsregister als eigenständige Unternehmung ausgeführte Projekt

als Referenz angerechnet werden könne. Ansonsten hätte die Bedarfsstelle kaum

im Nachgang zur Vergabe Rückfragen an die Beigeladene gerichtet und sogar eine

Referenzauskunft zu einem weiteren Referenzauftrag eingeholt. Ein

vergaberechtlicher Durchgriff auf Konzerngesellschaften finde nur bei

konzernbezogen abgefassten Offerten statt. Voraussetzung hierfür sei, dass mit

dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der Muttergesellschaft

bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet werde, von welcher Seite der

Hauptteil der offerierten Leistungen erbracht werden soll, eine gemeinsame

Haftpflichtversicherung eingereicht werde oder eine sogenannte Konzernerklärung

beigebracht werde. Insgesamt könne sich ein Anbieter nur dann auf die

fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer

Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den

Nachweis erbringe, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser

Gesellschaft verfüge. Solche Nachweise zur Unterstützung der Beigeladenen durch

die Holding in finanzieller, strategischer und operativer Hinsicht würden

ebenso wenig vorliegen wie eine gemeinsame Haftpflichtversicherung oder eine

Konzernerklärung. Die Nichtanrechnung des Referenzauftrags und der Ausschluss

der Beigeladenen vom Verfahren wären daher nicht überspitzt formalistisch und

auch nicht unverhältnismässig gewesen. Die nachträglich eingeholten Auskünfte,

welche angeblich die Verknüpfung der Beigeladenen innerhalb der Holding

verdeutlichen sollten, dürften nicht berücksichtigt werden. Die Beigeladene

habe keinen zureichenden Eignungsnachweis erbracht, da sie in der Offerte

keinen durch sie selbst ausgeführten Referenzauftrag angegeben habe.

Entsprechend hätte die Vergabebehörde aufgrund von § 8 Abs. 1 lit. c BeschG die

Beigeladene vom Verfahren ausschliessen müssen. Mit der Anrechnung des

angegebenen Referenzobjektes habe die Vergabebehörde ihr Ermessen

überschritten. Die Rekurrentin bestreitet die vom Bau- und Verkehrsdepartement

aufgestellte Behauptung, dass der Eignungsnachweis auch aufgrund eines

zusätzlichen Referenzobjektes der Beigeladenen als erfüllt zu betrachten sei.

Da die Beigeladene erst seit dem 28. Februar 2018 als eigenständige

Unternehmung existiere, bestünden auch bei diesem weiteren Referenzobjekt begründete

Zweifel, ob tatsächlich die Beigeladene Vertragspartnerin des Auftraggebers

gewesen sei. Es handle sich wahrscheinlich wiederum um ein Referenzobjekt einer

anderen Konzerngesellschaft.

2.3

2.3.1 Die

ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre

fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische

Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die

Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für

die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit

muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien

umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die

ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, N 588,

628; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 3.1, VD.2011.66 vom 4. November

2011 E. 2.2). Vorliegend wurde von den Anbietenden unbestrittenermassen als

Eignungsnachweis ein mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbarer

Referenzauftrag verlangt, welcher in den letzten fünf Jahren ausgeführt worden

ist und einen Auftragswert von ca. CHF 1’100'000.– im Bereich BKP 271

Gipserarbeiten und Trockenbau umfasst hat.

2.3.2 Der

Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der

Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der

Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die

Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt.

Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt

sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1,

VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,

VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.

4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen

nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung

der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat

und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86

E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010

vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE

VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,

VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

2.3.3 Grundsätzlich

hat jeder Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die

Eignungskriterien selber zu erfüllen. Ein Anbieter kann in der Regel nicht auf

Referenzen eines Dritten zurückgreifen, wenn dieser nicht im Rahmen einer

Bietergemeinschaft in die Projektorganisation des Angebots eingebunden ist. Ein

Offertversprechen bindet vertraglich immer nur den Bieter selber, nicht auch

ihm nahestehende Konzerngesellschaften (Beyeler,

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1374). Die

Voraussetzungen, unter welchen auf Referenzangaben oder sonstige Angaben zur

fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf andere

Konzerngesellschaften abgestellt werden kann, wurden im Urteil des

Verwaltungsgerichts VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung 3.4

ausführlich dargestellt: Für die Berücksichtigung von Referenzen einer anderen

Konzerngesellschaft ist eine konzernbezogen abgefasste Offerte erforderlich,

bei der bezüglich des Abstellens auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen der

Muttergesellschaft bzw. des Konzerns hinreichend deutlich bekundet wird, von

welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll und

eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte

Konzernerklärung beigebracht wird. Insgesamt kann sich ein Anbieter nur dann

auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer

Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels entsprechender Zusagen den

Nachweis erbringt, dass er tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser

Konzerngesellschaft verfügt (VD. 2016.128 vom 30. Mai 2017 in Erwägung

3.4.1 nur Verweis auf: Beyeler,

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., N 1378 ff.; Beyeler, Einbezug der

Muttergesellschaft, in: BR 2015 S. 22 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O. N 648; BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 m.w.H, B-5563/2012

vom 18. Februar 2013 E. 3.3.3; VGE ZH VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E.

2.5.1, VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 3.3 ff., E. 4.2; KGer LU LGVE 2014 IV

Nr. 8 vom 2. September 2014, zit. bei Beyeler/Scherler/Zufferey,

Eignung, in: BR 2016 S. 49, N 29). Allerdings hat das Verwaltungsgericht im besagten

Urteil VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 auch auf das Erfordernis einer

wirtschaftlichen Betrachtungsweise und eine gewisse Milderung des Formalismus

hingewiesen: So sei bei der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes solches

bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Anrechnung der Referenzen der

übernommenen Unternehmung durch die anbietende «neue» Unternehmung

grundsätzlich möglich. Im Einzelfall könne ein Rückgriff auf Referenzen einer

Unternehmung, von der sich die Anbieterin faktisch abgespalten habe, zulässig

sein. In ständiger Rechtsprechung lasse das Zürcher Verwaltungsgericht zu, dass

die Vergabebehörde auch Referenzobjekte berücksichtigt, die nicht nur von einer

Rechtsvorgängerin der Anbieterin, sondern auch von einem früher einer anderen

Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden seien (VGE ZH

VB.2016.00025 vom 27. September 2016 E. 3.3, VB.2016.00267 vom 14. Juli 2016 E.

3.4, VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 5.2.1, VB.2002.00241 vom 18. Dezember

2002 E. 4b/aa). An dieser differenzierten Beurteilung unter Berücksichtigung

einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist festzuhalten.

Nachfolgend ist

zu prüfen, ob das Bau- und Verkehrsdepartement im vorliegenden Fall mit der

Anrechnung der angegebenen Referenz ihr Ermessen überschritten hat.

2.4 Zunächst

ist festzustellen, dass die Angaben der Beigeladenen in der Offerte über das

anbietende Unternehmen zumindest als unklar bezeichnet werden müssen. Auf dem

Deckblatt der Offerte wird die «GROUPE B____.CH» mit den Standorten F____, G____,

D____, H____ und C____ angegeben. Beim Preisangebot wird als

angebotseinreichendes Unternehmen die «B____ AG [...]» mit Adresse in E____ angeführt.

Bei den Unternehmensangaben wird ausgeführt, dass es sich um eine

Aktiengesellschaft handle und als Gründungsjahr wird 19[...] genannt. Im

Leitbild und Firmenportrait, welches der Offerte beiliegt, heisst es, dass die B____

AG ursprünglich 19[...] als Einzelfirma gegründet und 19[...] in eine

Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. 2014 sei die Groupe B____ AG

(Holding) gegründet worden, zu welcher unter anderem die B____ AG [...] gehört

habe. 2018 seien die B____ AG [...] D____ (ehemalige Niederlassung E____) und

die B____ AG [...] C____ (ehemaliger Standort I____) gegründet worden. Im

Organigramm der Groupe B____ AG, welches ebenfalls der Offerte beiliegt, wird

die B____ AG [...] D____ neben acht anderen Aktiengesellschaften mit dem

Firmenbestandteil «B____ AG» aufgeführt. Bei den Angaben zum Jahresumsatz und

zur Anzahl der Mitarbeitenden im Firmenportrait wird offensichtlich auf die

gesamte Gruppe Bezug genommen. Das gilt auch für die Angaben zur

wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Dem Versicherungsnachweis

ist zu entnehmen, dass die Versicherungen auf die «GROUPE B____ AG» lautet und

dass zu den aufgeführten mitversicherten Betrieben, welche alle «B____ AG» als

Firmenbestandteil enthalten, auch die Beigeladene gehört. Die GAV-Bestätigung lautet

auf die «Groupe B____». Bei den Angaben zum Referenzauftrag wurde als

ausführendes Unternehmen die «B____ AG [...]» ohne weitere Präzisierung

angegeben. Beim auftragsspezifischen Organigramm wird als Projektleiter

zunächst der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Groupe B____ AG genannt.

Daneben wird als weiterer Projektleiter der «Leiter Standort E____» genannt.

Den Angaben in der Offerte und in den entsprechenden Beilagen ist somit zu

entnehmen, dass die 19[...] gegründete B____ AG [...] 2016 eine Niederlassung

in E____ und 2017 einen Standort I____ in C____ eröffnet hat. Im Jahr 2018 wurden

diese beiden Standorte als Aktiengesellschaften unter dem Dach der Groupe B____

AG (Holding) verselbständigt. Aufgrund dieser Vorgeschichte hat das Bau- und

Verkehrsdepartement sein Ermessen nicht überschritten, indem es den

Referenzauftrag des vorbestehenden, ungeteilten Unternehmens B____ AG [...] auch

der verselbständigten neuen Konzerngesellschaft B____ AG [...] D____

zugerechnet hat.

2.5 Ebenfalls

nicht zu beanstanden ist, dass das Bau- und Verkehrsdepartement nach der

Zustellung des Rekurses, in welchem notabene lediglich beantragt worden ist,

den Vergabeentscheid «nochmals zu prüfen», eine Stellungnahme der Beigeladenen

zur Frage der Zuordnung des Referenzauftrages eingeholt hat. Gemäss der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts hätte für die Vergabebehörde bis zur Einreichung ihrer

Rekursantwort die Möglichkeit bestanden, den angefochtenen Entscheid in

Wiedererwägung zu ziehen, falls dies aus ihrer Sicht angezeigt gewesen wäre

(vgl. VGE VD.2019.77/82 vom 25. September 2019 E. 1.2.2.1). Die Anfrage des Bau-

und Verkehrsdepartementes an die Beigeladene war somit zulässig und die Beantwortung

dieser Anfrage kann im laufenden Rekursverfahren berücksichtigt werden. Die

bereits in der Offerte und den Beilagen enthaltenen Angaben über die

Konzernstruktur sowie zur wirtschaftlichen und personellen Verbindung zwischen

dem Unternehmen, welches den Referenzauftrag erfüllt hatte, und der 2018

verselbständigten Konzerngesellschaft der Beigeladenen wurden von der Geschäftsführung

der Beigeladenen, mithin von der Holdinggesellschaft bestätigt. Somit hat das Bau-

und Verkehrsdepartement nach diesen ergänzenden Informationen den angefochtenen

Vergabeentscheid zu Recht nicht in Wiedererwägung gezogen, sondern beim

Verwaltungsgericht die Abweisung des Rekurses beantragt.

2.6 Aufgrund

der vorstehenden Ausführungen ist die vom Bau- und Verkehrsdepartement durchgeführte

Prüfung eines weiteren, bereits im ursprünglichen Angebot enthaltenen

Referenzauftrages für den Ausgang des Rekursverfahrens nicht relevant. Die in

jenem Rahmen vom Bau- und Verkehrsdepartement angefragte Referenzperson hat

aber immerhin in der E-Mail vom 9. August 2019 ausdrücklich bestätigt, dass die

Niederlassung E____ der [...] Gruppe im Ausführungszeitraum 2017-2018 mit

Trockenbauarbeiten und Verputzarbeiten bei einem Neubau mit einem über dem

Grenzwert liegenden Auftragswert beauftragt worden war. Bereits aus den

Beilagen zur vorliegenden Offerte ging hervor, dass die 2018 verselbstständigte

Beigeladene aus der vormaligen Niederlassung E____ der B____ Gruppe

hervorgegangen ist. Mit der nun eingeholten Referenzauskunft konnte somit

bestätigt werden, dass auch dieser – den Ausschreibungsunterlagen entsprechende

– Referenzauftrag in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Beigeladenen

zugerechnet werden kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Bau- und

Verkehrsdepartement die Beigeladene nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat.

Andere Gründe, welche gegen die Rechtmässigkeit des Zuschlags an die

Beigeladene sprechen würden, bringt die Rekurrentin nicht vor.

3.

Aus dem

Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000.–.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.