Erteilung der Niederlassungsbewilligung (BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.181

URTEIL

vom 28. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. Christian Hoenen,

lic. iur. Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw

Jacqueline Bubendorf

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. August 2019

betreffend Erteilung der

Niederlassungsbewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Nachdem der

niederländische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], im

September 2010 von der [...] als Statist beim Amt für Wirtschaft und

Arbeit Basel-Stadt (AWA) aufgrund einiger Auftritte in einer Musicalproduktion

in der Spielzeit 2010/2011 im sogenannten Meldeverfahren angemeldet worden war,

ersuchte er das Migrationsamt am 5. November 2014 um die Ausstellung eines

«Niederlassungsausweises, hilfsweise eines Aufenthaltsausweises». Dieses Gesuch

wies das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration mit

Verfügung vom 7. August 2015 ab und forderte ihn zur umgehenden Rückkehr

in seine Heimat auf. Die dagegen erhobenen Rekurse wiesen das Justiz- und

Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom

31. Mai 2016 sowie das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 17. September

2019 (VD.2016.150) ab. Eine Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts

ist derzeit am Bundesgericht hängig.

Mit Gesuch vom

30. April 2019 beantragte der Rekurrent dem Migrationsamt die Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung

vom 6. Juni 2019 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid

vom 7. August 2019 kostenfällig ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 16. August 2019 angemeldete Rekurs

an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht

mit Schreiben vom 19. September 2019 zum Entscheid überwiesen hat. Mit seiner

Rekursbegründung vom 8. November 2019 beantragt der Rekurrent die kostenfällige

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung des Migrationsamts vom

6. Juni 2019 und dessen Verpflichtung, ihm eine Niederlassungsbewilligung zu

erteilen. Weiter beantragt er «Akteneinsicht und Aktenberichtigung» sowie die

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das verwaltungsinterne

Verfahren. Mit Rekursantwort vom 10. Dezember 2019 beantragt das JSD die

kostenfällige Abweisung des Rekurses wie auch des Gesuchs um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe

vom 24. Januar 2020.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Das

Präsidialdepartement hat den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs am 19.

September 2019 ohne eigenen Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen.

Damit ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,

SG 270.100) die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben. Nach § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Als Adressat des

angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und

hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist

deshalb zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf den frist- und

formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

1.2

1.2.1

Die

Dispositiv

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat

das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen

Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale

Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des

Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2019.140

vom 4. November 2019 E. 1.2).

1.2.2 Die

tatsächlichen Verhältnisse sind grundsätzlich durch die Behörden festzustellen.

Dieser auch im ausländerrechtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz

wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert.

Art. 90 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20;

seit 1. Januar 2019: Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG,

SR 142.20]) verpflichtet Ausländerinnen und Ausländer sowie am Verfahren

beteiligte Dritte, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes

massgebenden Sachverhalts mitzuwirken (vgl. zum intertemporal anwendbaren

Verfahrensrecht: AGE VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4). Die

Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei

besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht

mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S.

496 f.; BGer 2C_334/2017 vom 9. April 2018 E. 2.4). Falls bestimmte

Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich

Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien

sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung

oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse

Behauptungen aufgestellt, so ist das Gericht nicht verpflichtet, von sich aus

eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler: VGE VD.2013.62 vom

10. März 2014 E. 2.3.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013

E. 3.5, mit Hinweisen).

1.2.3 Ferner

gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht grundsätzlich nur die rechtzeitig

vorgebrachten konkreten Beanstandungen (vgl. § 46 Abs. 2 OG;

§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Die Rekursbegründung ist fristgerecht

einzureichen und hat Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie

kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2017.253 vom 18. Juni 2018

E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1,

VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,

Basel 2008, S. 477, 505). Der Rekurrent hat seinen Standpunkt

substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen

Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:

BJM 2005 S. 277, 305; Stamm,

S. 477, 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Erst in

der Replik vorgebrachte oder geänderte Anträge sind unbeachtlich (VGE

VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom

16. November 2017 E. 1.2.1; vgl. Stamm,

a.a.O., S. 477, 505).

1.2.4 Der

Antrag des Rekurrenten auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung

ist abzuweisen. Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder

strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine mündliche Verhandlung

statt. Ausländerrechtliche Streitigkeiten, insbesondere Verfahren betreffend

Aufenthaltsberechtigung von Ausländern, werden von dieser Bestimmung nicht

erfasst (BGE 137 I 128 E. 4.4.2 S. 134, mit Hinweis; BGer 2C_702/2016

vom 30. Januar 2017 E. 3.3.1; VGE VD.2016.164 vom 27. Juni 2018

E. 1.3, VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 1.4 und VD.2012.162

vom 1. Juli 2013 E. 1.2; Stamm,

a.a.O., S. 512). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag

oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt. Eine solche wäre

vorliegend höchstens dann angezeigt, wenn der persönliche Eindruck des Gerichts

vom Rekurrenten für den Verfahrensausgang von entscheidender Bedeutung wäre

(VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 2.2, mit Hinweisen).

Entsprechendes macht der Rekurrent indessen nicht geltend und ist auch nicht

ersichtlich. Hinsichtlich seiner bereits in der Rekursbegründung beantragten

Parteibefragung ist anzumerken, dass sich aus dem Anspruch auf Gewährung des

rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen

Bundesverfassung [BV, SR 101]) nach ständiger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung kein genereller Anspruch auf eine vorgängige mündliche Äusserung

oder Anhörung durch das Gericht ergibt (BGE 140 I 68 E. 9.6.1 S. 76;

BGer 2C_615/2017 vom 19. September 2018 E. 3.4). Wie das JSD

zutreffend erwog, konnte sich der Rekurrent im vorinstanzlichen Verfahren

ausführlich schriftlich zur Sache äussern (vgl. act. 1, E. 6

S. 6). Auch im vorliegenden Verfahren hatte er ausreichend Gelegenheit,

seinen Standpunkt darzutun. Vor diesem Hintergrund ist von der beantragten

Parteibefragung abzusehen.

2.

Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch des Rekurrenten auf Ausstellung einer

Niederlassungsbewilligung aufgrund einer fünfjährigen Anwesenheit in der

Schweiz. Diese Frage wurde im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren

VD.2016.150 mit Urteil vom 17. September 2019 explizit ausgeklammert. Die

damalige Beurteilung beschränkte sich auf die Beurteilung eines Anspruchs auf

Erteilung einer EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung aufgrund des behaupteten

Bestandes eines Arbeitverhältnisses mit dem [...] (vgl. E. 2.4). Bei der Frage

eines Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund einer

behaupteten fünfjährigen Wohnsitznahme handelt sich somit um einen anderen

Streitgegenstand und mithin nicht um eine bereits beurteilte Sache («res

iudicata»).

3.

Mit seinem Rekurs

rügt der Rekurrent eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im

vorinstanzlichen Verfahren. Auf diese Rüge ist vorab einzugehen, da aufgrund

der formellen Natur des Gehörsanspruchs eine Gehörsverletzung grundsätzlich –

falls keine Heilung möglich ist – ungeachtet der materiellen Begründetheit des

Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190).

3.1 Der

Rekurrent bringt dabei zunächst vor, dass er keine Gelegenheit erhalten habe,

seinen Antrag vor dem Migrationsamt «mündlich und persönlich vorzutragen und zu

besprechen». Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV gehört

das Recht einer betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre

Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 134 I 140 E.

5.3 S. 148). Wie dargelegt räumt Art. 29 Abs. 2 BV jedoch im Allgemeinen keinen

Anspruch auf eine mündliche Anhörung bzw. Verhandlung ein (VGE VD.2017.216 und

217 vom 30. August 2018 E. 3.2.2, VD.2016.234 vom 15. August 2017 E. 3.2; vgl.

BGE 140 I 68 E. 9.2 S. 74, in: Pra 103 [2014] Nr. 45, 134 I 140 E. 5.3 S.

148 und 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f., in: Pra 94 [2005] Nr. 71). Eine

mündliche Äusserungsmöglichkeit kann allenfalls von Verfassung wegen geboten

sein aufgrund persönlicher Umstände, die sich nur im Rahmen einer mündlichen

Anhörung klären lassen, oder wenn sich eine solche für den zu fällenden

Entscheid als unerlässlich erweist (VGE VD.2017.216 und 217 vom 30. August 2018

E. 3.2.2, VD.2016.234 vom 15. August 2017 E 3.2; vgl. BGer 2C_1012 und

1013/2014 vom 14. November 2014 E. 3.1 und 2C_153/2014 vom 4. September 2014 E.

3.2). Solche Umstände konkretisiert der Rekurrent nicht ansatzweise.

3.2 Weiter

macht der Rekurrent geltend, das Migrationsamt und die Vorinstanz seien auch

schriftlich nicht auf die vorgetragenen Argumente eingetreten. Auch diese Rüge

ist unbegründet. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt unter anderem die

grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die

Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid

gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die

wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen

und auf die sich ihr Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass

sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt

und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S.

445; VGE VD.2018.107 vom 27. März 2019 E. 2). Diesen Anforderungen genügt

sowohl der Entscheid des JSD vom 7. August 2019 wie auch die Verfügung des

Migrationsamts vom 6. Juni 2019 offensichtlich in allen Teilen. Die vom

Rekurrenten gerügten «Nichtberücksichtigungen» stellen keinen Begründungsmangel

dar, ist die fehlende Auseinandersetzung mit den gerügten Punkten vor dem

Hintergrund der massgebenden und dargestellten Entscheidmotive doch nicht von

Relevanz.

3.3 Weiter

rügt der Rekurrent eine unvollständige Aktenführung. Er weist aber nicht nach,

welche für den Entscheid massgebenden Unterlagen in den Vorakten fehlen. Soweit

er geltend macht, einzelne Akten seien bei der Vorinstanz nicht vorhanden

gewesen, hat die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass

es sich insoweit um Akten gehandelt habe, die aufgrund des vom Rekurrenten

selber angestrengten verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens VD.2016.150 von

der Vorinstanz dem Verwaltungsgericht haben ediert werden müssen. Auf diese

Rüge ist daher nicht weiter einzutreten. Es ist nicht ersichtlich, auf welche

Akten die Vorinstanz gegriffen hätte, ohne darüber zu verfügen.

3.4 Unsubstantiiert

ist weiter die Rüge, die Akteneinsicht im departementalen Rekursverfahren sei

ungenügend gewesen. Der Rekurrent legt nicht ansatzweise dar, welche Akten, auf

welche die Vorinstanz abgestellt hat, ihm trotz entsprechendem Gesuch nicht zur

Einsicht aufgelegt worden wären. Soweit der Rekurrent Gehörsverletzungen im

erstinstanzlichen Verfügungsverfahren rügt, legt er nicht dar, dass diese im

vorinstanzlichen Verfahren nicht geheilt worden sind.

Insgesamt ist

damit keine Gehörsverletzung ersichtlich.

4.

4.1 Mit

dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz erwogen, dass sich der Anspruch

von EU/EFTA-Angehörigen mit niederländischer Staatsangehörigkeit auf Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung grundsätzlich nach den Bestimmungen des

Ausländer- und Integrationsgesetzes und dem Freundschafts-, Handels- und

Niederlassungsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem

Königreich der Niederlande vom 19. August 1875 (SR 0.142.116.361) (Niederlassungsvertrag)

richte, da das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen;

FZA; SR 0.142.112.681) keine Bestimmungen über die Niederlassungsbewilligung

enthalte. Der Niederlassungsvertrag setze in Verbindung mit dem Notenwechsel

der beiden Staaten vom 16. Februar 1935 (SR 0.142.116.364) für die

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine ununterbrochene und

ordnungsgemässe Anwesenheit von fünf Jahren in der Schweiz voraus und

entspreche damit der Regelung gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a AIG, welche den

ununterbrochenen Besitz einer Aufenthaltsbewilligung während den letzten fünf

Jahren voraussetze. Ordnungsgemäss sei ein Aufenthalt nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung dabei dann, wenn er fremdenpolizeilich bewilligt

sei. Über einen solchen bewilligten Aufenthalt in der Schweiz verfüge der

Rekurrent nicht, zumal ihm im Meldeverfahren mit der erteilten Meldebestätigung

keine aufenthaltsrechtliche Bewilligung erteilt worden sei. Es fehle dem

Rekurrenten daher eine ordnungsgemässe Aufenthaltsdauer von über fünf Jahren

mit einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz als

Grundvoraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.

4.2

4.2.1 Mit

seiner weitschweifigen Rekursbegründung stellt sich der Rekurrent unter

Berufung auf den Niederlassungsvertrag zunächst auf den Standpunkt, als

Niederländer nicht verpflichtet zu sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu

beantragen. Die von der Vorinstanz referenzierte ständige Praxis sei daher

nicht anwendbar. Die Behörden hätten nicht geprüft, ob das

Niederlassungsabkommen nach 1997 durch konkludentes Verhalten abgeändert worden

sei. Aufgrund der Inländergleichstellung könne keine Aufenthaltsbewilligung

verlangt werden. Wenn überhaupt hätte das Theater eine Pflicht getroffen, eine

Bewilligung zu beantragen. Bis der Rekurrent am 9. Januar 2017 das

Pensionierungsalter erreicht habe, habe er nicht als Arbeitnehmer im

freizügigkeitsrechtlichen Sinn gegolten.

4.2.2 Wie

das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgestellt hat, werden die vor dem

ersten Weltkrieg von der Schweiz mit anderen Staaten abgeschlossenen

Niederlassungsverträge im gegenseitigen, stillschweigenden Einverständnis

restriktiv ausgelegt und nur noch auf jene Staatsangehörigen der

Vertragspartner angewandt, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für

alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge

nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (BGE 132 II 65 E. 2.3 S.

69, 106 Ib 125 E. 2b S. 128, jeweils m.w.H.). Dies gilt auch für den

Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsvertrag zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande vom 19. August 1875.

Darauf ist der Rekurrent bereits mit dem Schreiben der Direktion für europäische

Angelegenheiten (DEA) vom 3. Oktober 2019 explizit hingewiesen worden

(vgl. die Beilage zu seiner Eingabe vom 10. Oktober 2019, act. 4). Dem

entspricht auch der dem Rekurrenten ebenfalls bekannte Notenwechsel des

Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und der

Botschaft des Königreichs der Niederlande in der Schweiz vom 16. Juni 2016

(vgl. die Beilage zu seiner Eingabe vom 10. Oktober 2019, act. 4). Dieser

Notenwechsel ist als spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die

Auslegung des Vertrages und die Anwendung seiner Bestimmungen zu

berücksichtigen (vgl. Art. 31 Ziff. 3 lit. a des Wiener Übereinkommens über das

Recht der Verträge [VRK, SR 0.111); BGer 2C_518/2019 vom 16. Januar 2020

E. 4.5; Herdegen, Völkerrecht, 17.

Aufl., München 2018, § 15 N 30). Den vom Rekurrenten gegen diese

völkerrechtlich massgebliche Übereinkunft der beiden Vertragsparteien

vorgetragenen Einwendungen fehlt jede Grundlage, weshalb darauf nicht weiter

einzutreten ist. Von den Niederlassungsverträgen sind aber die

Niederlassungsvereinbarungen zu unterscheiden. Niederlassungsvereinbarungen wie

der Notenwechsel vom 16. Februar 1935 gehen dem nationalen Recht vor (vgl.

Ziff. 0.2.1.3.2 und Ziff. 3.5.2.1 der Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats

für Migration [SEM], I. Ausländerbereich, Bern, Oktober 2013 [aktualisiert am

1. November 2019]).

4.2.3 Der

Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 2

AIG setzt voraus, dass die ausländische Person sich insgesamt mindestens zehn

Jahre mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat und sie

während den letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung gewesen ist. Niederländische Staatsangehörige haben demgegenüber

aufgrund des Notenwechsels vom 16. Februar 1935 bereits nach einer

ununterbrochenen und ordnungsgemässen Anwesenheit von fünf Jahren in der

Schweiz Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung. Der Betroffene muss die

ordnungsgemässe und ununterbrochene Anwesenheit von fünf Jahren nachweisen (BGE 126 II 97 E. 2e S. 101 f.). Dieser Nachweis könnte insbesondere mit dem

Vorlegen einer Aufenthaltsbewilligung für den betreffenden Zeitraum erbracht

werden (vgl. Schreiben der Direktion für europäische Angelegenheiten DEA vom 3.

Oktober 2019).

4.2.4 Der

Rekurrent ist bisher nicht in den Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gelangt.

Die Vorinstanz hat daraus unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis

geschlossen, dass mangels einer fremdenpolizeilichen Bewilligung auch kein

ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne des Abkommens vorliege (BGE 137 II 10 E.

4.4 S. 13 f.). Immerhin ist aber zu berücksichtigen, dass einer

ausländerrechtlichen Bewilligung im Anwendungsbereich des

Freizügigkeitsabkommens keine rechtsbegründende, sondern bloss eine

deklaratorische Bedeutung zukommt (BGE 142 II 35 E. 5.3 S. 45 f.). Diese

Ausgangslage entbindet eine ausländische Person aber nicht davon, sich bei den

Behörden zu melden und die erforderlichen Ausweispapiere zu beschaffen (BGE 136 II 329 E. 2.2 S. 332 f.). Soweit der Rekurrent daher jede Obliegenheit

bestreitet, sich um eine Bewilligung für den von ihm behaupteten fünfjährigen

Aufenthalt zu bemühen, kann ihm daher nicht gefolgt werden. Das Fehlen einer

formellen Bewilligung macht einen Aufenthalt aber nicht illegal (BGE 136 II 329

E. 2.2 S. 332 f.). Es gilt daher, den vom Rekurrenten behaupteten Aufenthalt zu

prüfen.

Wie das

Verwaltungsgericht diesbezüglich bereits mit seinem Urteil VGE VD.2016.150 vom

17. September 2019 in tatsächlicher Hinsicht festgestellt hat, ist der Rekurrent

von der [...] für die Spielzeit 2010/2011 engagiert und sein Engagement

beim AWA gemeldet worden. Das AWA stellte darauf am 28. September 2010

sowie am 25. Januar 2011 Meldebestätigungen für insgesamt 63

effektive Arbeitstage im Jahr 2010 sowie für insgesamt fünf effektive

Arbeitstage während des Februars 2011 aus. Es erwog unter Würdigung der gesamten

Umstände, dass dieses Engagement des Rekurrenten während der Spielzeit

2010/2011 im Rahmen der Produktion «[...]» weder in qualitativer noch in

quantitativer Hinsicht eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit im

freizügigkeitsrechtlichen Sinn dargestellt habe, weshalb er kein Arbeitnehmer

im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA gewesen sei. Daraus

folgt, dass der Rekurrent keinen fünfjährigen, bewilligten und

bewilligungsfähigen Aufenthalt und damit keinen in diesem Sinne ordnungsgemässen

Aufenthalt in der Schweiz ausweisen kann. Selbst wenn aus dem Abkommen somit

weitergehende Ansprüche abgeleitet werden könnten, würde der Rekurrent die

entsprechenden vertraglichen Voraussetzungen nicht erfüllen.

4.2.5 Mit

seinem Rekurs behauptet der Rekurrent nun aber einen Status als

Selbständigerwerbender und macht so sinngemäss den Bestand eines

ordnungsgemässen Aufenthalts geltend. Er beruft sich auf seine Anmeldung bei

der Ausgleichskasse Basel-Stadt per 1. Mai 2014 und seine Registrierung im Verzeichnis

der Unternehmens-Identifikationsnummern (UID) für die Mehrwertsteuer. «Die

Kombination eines "frozen shoulder" links und einer Achillodynie

rechts» habe aber dazu geführt, dass er «momentan recht geringe Einnahmen aus

selbständiger Tätigkeit» erziele. Als Selbständigerwerbender sei ihm aber die

Nothilfe von der Sozialhilfe gekürzt worden. Zur Begründung eines Aufenthalts

zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit bezieht sich der Rekurrent

auf den Kontoauszug der Sozialhilfe. Daraus folgt, dass dem Rekurrenten im Jahr

2014 (ab Juni 2014) von der Sozialhilfe Einnahmen im Betrag von CHF 1'177.06

und im Jahr 2015 Einnahmen im Betrag von CHF 615.51 angerechnet worden

sind. In der Folge wurde dem Rekurrenten kein Erwerbseinkommen mehr angerechnet.

Als Einnahmen finden sich ab 2017 bloss noch die AHV-Rentenleistungen. Es kann

offenbleiben, inwieweit es sich bei diesen Mittelzuflüssen tatsächlich um

selbständiges Erwerbseinkommen gehandelt hat. Jedenfalls sind diese Einnahmen

nicht geeignet, eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu belegen.

Eine solche ist vom Rekurrenten darzutun. Als Nachweis genügt die Errichtung

eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte mit einer effektiven und möglichst

existenzsichernden Geschäftstätigkeit. Die betroffene Person soll dabei

grundsätzlich ein Einkommen erzielen, welches ihr erlaubt, ihr Leben und

dasjenige der Familie zu fristen und nicht sozialhilfeabhängig zu werden (BGer

2C_81/2017 vom 31. Juli 2017 E. 3.2, 2C_243/2015 vom 2. November 2015 E. 3.3.1).

Erforderlich ist daher wie bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sowohl in

quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht die Ausübung einer echten und

tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit (vgl. dazu VGE VD.2016.150 vom 17.

September 2019 E. 3.3.1 m.w.H.). Einen solchen Nachweis hat der ab Mai 2014 von

der Sozialhilfe unterstützte Rekurrent nicht erbracht. Er kann daher keinen

Aufenthalt zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz

nachweisen.

4.2.6 Unbehelflich

ist schliesslich die Berufung des Rekurrenten auf das Freizügigkeitsabkommen,

soweit er damit einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

begründen möchte. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,

finden sich in diesem Abkommen keine Bestimmungen über die

Niederlassungsbewilligung, weshalb es auch keine entsprechenden Ansprüche zu

begründen vermag. Auf die diesbezüglichen Erwägungen des Rekurrenten ist daher

nicht weiter einzutreten. Wenn der Rekurrent sich schliesslich auf den

Standpunkt stellt, das «Verbleiberecht nach FZA» sei «umgekehrt nichts anderes

als eine vereinbarte Sonderform einer Niederlassungsbewilligung» kann ihm nicht

gefolgt werden. Einerseits verfügt der Rekurrent gemäss den Feststellungen im

Urteil VGE VD.2016.150 vom 17. September 2019 und den voranstehenden Erwägungen

in diesem Urteil über kein Verbleiberecht in der Schweiz. Andererseits

unterscheidet sich die Rechtsstellung aufgrund einer Niederlassungsbewilligung

von jener aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung, auf welche das

Freizügigkeitsabkommen zielt.

4.3 Insgesamt

ist festzuhalten, dass der Rekurrent keinen materiellen Anspruch auf Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung zu begründen vermag.

5.

5.1 Daraus

folgt, dass der Rekurs in allen Teilen abzuweisen ist.

5.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten.

5.2.1 Mit

seinem Rekurs macht der Rekurrent allerdings sowohl für das vorinstanzliche wie

auch das vorliegende Rekursverfahren einen Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege geltend. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über

die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,

wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche

Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat

sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche

Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit

die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der

Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit

Hinweisen). Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,

ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger

Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,

138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22.

Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im

Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer

vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die

Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege

massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni

2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22.

Oktober 2015 E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im

Rechtsmittelverfahren ist unter anderem die Ausgangslage im Einzelfall zu

berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der

Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und

soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die Erfolgsaussichten sind

insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen

mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich

stellende komplexe Rechtsfragen ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann

anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen oder umstritten sind und der

entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4

S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.],

VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Aufl., Art. 65 N 35).

5.2.2 Im

vorinstanzlichen Verfahren hat der Rekurrent mit seiner Rekursbegründung vom

31. Juli 2019 keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege geltend gemacht.

Er machte vielmehr geltend, sich von der Nothilfe abgelöst und mit der

Rückzahlung der bezogenen Leistungen begonnen zu haben. Der Rekurrent hat im

vorinstanzlichen Verfahren deshalb eine prozessuale Bedürftigkeit weder geltend

gemacht noch belegt.

5.2.3 Zudem

erweisen sich aufgrund der einlässlichen und zutreffenden Begründungen der

Verfügung des Migrationsamts vom 6. Juni 2019 wie auch des angefochtenen

Entscheids auf der Grundlage der voranstehenden Erwägungen sowohl der

vorliegende wie auch der vorinstanzlich erhobene Rekurs als offensichtlich

aussichtslos. Daher hat der Rekurrent keinen Anspruch auf die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege.

5.2.4 Daraus

folgt, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen ist und dem

Rekurrenten die Kosten des vorliegenden Verfahrens mit einer Gebühr von

CHF 1'200.– aufzuerlegen sind.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird

abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Jacqueline Bubendorf

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.