Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.187

URTEIL

vom 9. März

2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, lic. iur. Cla Nett

und a.o.

Gerichtsschreiber BLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

c/o JVA Lenzburg,

Ziegeleiweg 13, 5600 Lenzburg

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Justiz- und

Sicherheitsdepartement Rekursgegner

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. September 2019

betreffend Abweisung der unentgeltlichen

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom

6. August 2019 beantragte A____ (Rekurrent) beim Justiz- und

Sicherheitsdepartement (JSD) die kosten- und entschädigungsfällige

Feststellung, dass sich der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, Amt für

Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) mit der Nichtbehandlung

seiner Eingabe vom 24. Juli 2019 der Rechtsverweigerung schuldig gemacht

habe. Zudem beantragte er, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm umgehend

Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe zu ermöglichen. Den Antrag des Rekurrenten um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen Verfahren wies

das JSD mit Zwischenentscheid vom 12. September 2019 ab und verpflichtete ihn

unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zur Leistung eines Kostenvorschusses von

CHF 700.– innert einer einmal erstreckbaren Frist bis zum 11. Oktober

2019.

Gegen diesen

Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingabe vom 13. September 2019

erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die

Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids verlangt. Weiter beantragt er die

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im

Rekursverfahren sowie der aufschiebenden Wirkung. Diesen Rekurs hat das

Präsidialdepartement mit Schreiben vom 19. September 2019 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit

Vernehmlassung vom 9. Oktober 2019 die kostenfällige Abweisung des

Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 14. Oktober 2019

repliziert.

Die Tatsachen

und Vorbringen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf

dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt

sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September

2019.

sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates

und der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG, SG 153.100]) und den

Bestimmungen der §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege

(VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Angefochten

ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem dieses das Gesuch des

Rekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen

Rekursverfahren abgelehnt hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das

Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil

bewirken können. Ein derartiger Nachteil ist bei Verweigerung der

unentgeltlichen Prozessführung nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts

ohne Weiteres zu bejahen (vgl. Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 281 f.; statt vieler VGE VD.2014.174 vom 26. September

2014.

E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3

Die

Dispositiv

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat

dieses zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht

oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4 Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Abänderung, weshalb er

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Irrelevant

erscheint dabei, ob sich der Rekurrent heute noch in der

Sicherheitsabteilung II der Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg aufhält

und die Anwaltskontakte weiterhin mit einer Trennscheibe durchgeführt werden

müssen. Die Frage des Anspruchs auf unentgeltlichen Prozessführung ist bezogen

auf den Zeitpunkt der Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens zu beurteilen.

Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale

Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von

Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung ([BV, SR 101]; vgl. auch

Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention

[EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische Verwaltungsrecht enthält in § 11

des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in den

§§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren

(VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese

Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie

von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE VD.2016.237 vom 22. Februar

2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.1,

VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann ohne

Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE

VD.2019.213 vom 22. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom 18. Juni

2019 E. 3.1; Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,

S. 435, 472).

2.2

2.2.1 Nach

Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen

Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung).

Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem

Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche

Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit

die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der

Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019

E. 2.1.2 mit Hinweisen).

2.2.2 Die

genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege müssen kumulativ

erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S. 147). Die

Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit der

Rechtssache. Wie sie dabei zutreffend ausführt, sind Prozessbegehren dann als

aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind

als die Verlustgefahren und sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden

können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich

Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur

wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die

nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess

entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217

E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237

vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015

E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt

sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten,

wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4

S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237

vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015

E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im

Rechtsmittelverfahren ist u.a. die Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen,

namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der Argumentation in der

Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden

der Beschwerdeantwort. Die Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen,

wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden

Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen

ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet,

offen oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein

Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.;

VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.],

VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage, Art. 65 N 35).

3.

Streitgegenstand

des vorinstanzlichen Verfahrens ist eine Rechtsverweigerungsbeschwerde. Mit

seiner Eingabe an das JSD vom 6. August 2019 verlangte der Rekurrent die

Feststellung, dass sich der SMV mit der Nichtbehandlung seiner Eingabe vom

24. Juli 2019, mit welcher er die Anordnung von Anwaltsbesuchen in der JVA

Lenzburg ohne Trennscheibe oder eine beschwerdefähige Verfügung beantragte, der

Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe.

3.1 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, liegt eine Rechtsverweigerung dann vor,

wenn eine Behörde zum Erlass einer Verfügung verpflichtet ist, dies aber ablehnt

und untätig bleibt (vgl. Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss., Basel

2003, S. 38).

3.2

3.2.1 Der

Rekurrent ist mit Schreiben vom 24. Juli 2019 an den SMV gelangt und hat

diesen darum ersucht, ihm Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe zu ermöglichen.

Dieses Schreiben hat der SMV am 30. Juli 2019 zuständigkeitshalber an die

JVA Lenzburg weitergeleitet.

3.2.2 Mit

seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde machte der Rekurrent geltend, dass diese

Weiterleitung einen Leerlauf darstelle, da seitens der JVA Lenzburg zu erwarten

sei, dass die Sicherheitsabteilung nur Anwaltsbesuche mit Trennscheibe zulasse.

Indem der SMV bisher weder eine beschwerdefähige Verfügung erlassen noch den

Rekurrenten in eine Anstalt versetzt habe, in der Anwaltsbesuche ohne

Trennscheibe möglich seien, habe er eine Rechtsverweigerung begangen. Eine

solche hat die Vorinstanz verneint. Sie verweist darauf, dass die JVA Lenzburg

dem Rekurrenten mit Schreiben vom 17. August 2019 mitgeteilt habe, aufgrund

der Hausordnung SITRAK 2018 der JVA Lenzburg fänden alle Besuche im SITRAK II

hinter der Trennscheibe statt. Ausnahmen von dieser Regelung könnten nur mit

Bewilligung des Direktors gewährt werden. Diesbezüglich müssten jedoch wichtige

Gründe geltend gemacht werden. Solche seien im Schreiben vom 24. Juli 2019

nicht geltend gemacht worden, weshalb der Rekurrent zur Angabe entsprechender

Gründe aufgefordert worden sei. Den Akten sei nicht zu entnehmen, dass er dies

bereits getan hätte. Es sei daher auch aus diesem Grund nicht ersichtlich,

inwiefern eine Rechtsverweigerung vorliegen sollte. Aufgrund einer summarischen

Würdigung des Falles müssten die Erfolgsaussichten des Rekurses daher als

äusserst gering und der Rekurs als aussichtslos bezeichnet werden. Daher sei

das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen.

3.2.3 Mit

dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, dass er auf Veranlassung

der Vorinstanz in die Sicherheitsabteilung der JVA Lenzburg verlegt worden sei,

wo Anwaltsbesuche nur mit einer Trennscheibe möglich seien. Obwohl der SMV diese

Einweisung im Wissen um dieses Regime angeordnet habe, sei das Gesuch vom

13. Juli 2019 um Gewährung korrekter Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe «zuständigkeitshalber»

an die JVA Lenzburg weitergeleitet worden. Es sei jedoch der SMV gewesen, der

die Einweisung veranlasst habe, und nicht die Sicherheitsabteilung der JVA

Lenzburg. Deswegen habe der Rekurrent bei der Vorinstanz eine

Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Zuständig für die Einweisung sei

aber die einweisende Behörde und nicht das Gefängnis. Es sei von vornherein

absehbar, dass ein Rekurs gegen die Hausordnung der JVA Lenzburg bei den

Rechtsmittelinstanzen des Kantons Aargau chancenlos sei, da die

Sicherheitsabteilung der JVA Lenzburg doch für solche Fälle geschaffen worden

sei. Mit Schreiben vom 17. August 2019 habe sich die JVA Lenzburg auf die

klare Hausordnung bezogen und geltend gemacht, dass ein Besuch ohne

Trennscheiben nur in begründeten Ausnahmefällen möglich sei. Zudem wurde der Kontakt

des Rekurrenten mit seinem Anwalt nicht als Ausnahmefall, sondern als

ordentlichen, regulären Anwaltsbesuch bezeichnet. Daher sei ein Leerlauf

vorprogrammiert. Es sei daher offensichtlich, dass sich die Vorinstanz bzw. die

Behörden des Kantons Basel-Stadt mit dieser Frage zu beschäftigen hätten. Das

Abschieben der Zuständigkeit an das Gefängnis in Lenzburg bzw. den Kanton

Aargau stelle eine Rechtsverweigerung dar.

3.3

3.3.1 Darin

kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Die baselstädtischen Behörden haben

auf Rekurse des Rekurrenten hin dessen Einweisung in die Sicherheitsabteilung II

der JVA Lenzburg überprüft. Mit AGE VD.2019.133 vom 23. Oktober 2019 hat

das Verwaltungsgericht diese Einweisung unter dem Vorbehalt ihrer eingeleiteten

Überprüfung als verhältnismässig erachtet. Es hat sich dabei auch mit der mit

dieser Einweisung verbundenen und vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen

Rechtsmittelverfahren gerügten Durchführung der Gespräche zwischen dem

Rekurrenten und seinem Anwalt in einem Besuchsraum mit installierter Trennwand

und über Mikrophone befasst. Damit war die Frage des Anwaltskontakts mit

Trennscheibe als grundsätzliche Konsequenz der Einweisung in die Sicherheitsabteilung II

der JVA Lenzburg im Zeitpunkt der gerügten Rechtsverweigerung Gegenstand des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Aufgrund des Devolutiveffekts der

Rechtsmittel des Rekurrenten konnte daher im Verfahren des SMV gar keine

Rechtsverweigerung eintreten. Dieses Urteil hat der Rekurrent mit Beschwerde

vom 13. November 2019 an das Bundesgericht weitergezogen. Mit seiner

Beschwerde hat der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Urteils «bezüglich

der von der Vorinstanz gebilligten Einschränkung des Verkehrs des beschuldigten

Beschwerdeführers mit seinem Anwalt durch Trennscheibe und Mikrofon» und die

Anweisung der kantonalen Behörden beantragt, «Anwaltsbesuche ohne Trennscheibe

zu gewährleisten». Daraus folgt, dass die Frage auch weiterhin beim

Bundesgericht hängig und daher aufgrund des Devolutiveffekts dieses

Rechtsmittels (vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 1997) vom

Bundesgericht zu prüfen sein wird.

3.3.2 Demgegenüber

konnte aber überprüft werden, ob dem Rekurrenten im Rahmen des Strafvollzugs in

der Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg aufgrund wichtiger Gründe

Anwaltskontakte ohne Trennscheibe bewilligt werden konnten. Hierfür ist aber

nicht der SMV als einweisende Behörde, sondern die Strafanstalt zuständig. Gemäss

§ 3 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Strafvollzugsgesetzes

(SG 258.200) ist es Aufgabe der Vollzugsbehörde, Strafentscheide durch die

Einweisung der verurteilten Person in eine geeignete Vollzugsanstalt zu

vollziehen. Der SMV ist somit für die Rechtmässigkeit der Einweisung des

Rekurrenten verantwortlich. Diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens. Für den Vollzug an sich sind die Vorschriften der

einzelnen Vollzugseinrichtungen massgebend (Art. 15 Abs. 2 des

Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von

Strafen und Massnahmen [SG 258.300]). Die Besuchsmodalitäten beim Vollzug

von Freiheitsstrafen in Vollzugsanstalten des Kantons Aargau werden gemäss

§ 69 Abs. 2 der aargauischen Strafvollzugsverordnung

(SAR 253.111) durch die Hausordnung der jeweiligen Vollzugseinrichtung

bestimmt. Zuständig für den Erlass der Hausordnung ist gemäss Art. 15

Abs. 2 des erwähnten Konkordats der jeweilige Standortkanton. Der Kanton

Aargau hat in § 4 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die

Organisation der Justizvollzugsanstalt Lenzburg (SAR 253.331) festgelegt,

dass die Direktorin oder der Direktor über den Erlass, die Änderung und die

Aufhebung der Hausordnung entscheidet. Somit hat der SMV die Eingabe des

Rekurrenten vom 13. Juli 2019 zutreffenderweise zuständigkeitshalber an

die JVA Lenzburg weitergeleitet. Wie gross die Erfolgsaussichten eines solchen

Begehren sind, erscheint für die vorliegend zu beurteilende Frage irrelevant.

3.3.3 Daraus

folgt in summarischer Beurteilung die Aussichtslosigkeit des vorinstanzlichen

Rechtsmittels, weshalb die Vorinstanz dem Rekurrenten die unentgeltliche

Prozessführung zu Recht verweigert hat.

4.

Dementsprechend

ist der Rekurs abzuweisen. Nach dem Gesagten erweist sich der verwaltungsgerichtliche

Rekurs zudem als seinerseits aussichtlos, weshalb dem Rekurrenten die

unentgeltliche Prozessführung im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht

bewilligt werden kann. Er trägt daher die Kosten des vorliegenden Verfahrens

mit einer Gebühr von CHF 500.– sowie die Kosten seiner Vertretung.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

BLaw Andreas Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf

Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet

das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift

einzureichen.