Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.189

URTEIL

vom 27. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 10. September 2019

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die Firma B____,

[...], meldete am 20. Juli 2019 im Rahmen des Online-Meldeverfahrens die aus

China stammende A____ (Rekurrentin), geboren am [...], welche im Besitz eines

spanischen Aufenthaltstitels ist, für den Zeitraum vom 27. Juli bis 29. August 2019

als aus Spanien entsandte Person zur Erbringung von persönlichen Dienstleistungen

in der [...] in Basel. Dieser Einsatz wurde ihr mit Schreiben des Amts für

Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) vom 29. Juli 2019

bestätigt. Aufgrund von Feststellungen der Kantonspolizei bzw. des

Fahndungsdiensts und weiteren Abklärungen, wonach die Rekurrentin Massagen mit

erotischen Dienstleistungen für die Firma C____ GmbH erbringe, wurde der

Einsatz der Rekurrentin mit Schreiben des AWA vom 15. August 2019 auf den

18. August 2019 gekürzt. Anlässlich einer Polizeikontrolle in der Firma C____

GmbH an der [...] in Basel wurde die Rekurrentin vom Fahndungsdienst der

Kantonspolizei beim Arbeiten angetroffen. Am 22. August 2019 verfügte das

Migrationsamt die Wegweisung der Rekurrentin aus der Schweiz. Mit der am

gleichen Tag erfolgten Verfügung stellte das AWA im Wesentlichen fest, dass

betreffend die Rekurrentin als Arbeitnehmerin keine Entsendung vorliege,

sondern ein Stellenantritt bei der Firma C____ GmbH. Letztere sei als

Arbeitgeberin im Sinne des Ausländerrechts einzustufen. Bei einem Stellenantritt

in der Schweiz sei eine Meldung nicht möglich und vom ersten Tag an eine

Arbeitsbewilligung zu beantragen. Zudem wurde der Rekurrentin untersagt, in der

Schweiz eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Einem allfälligen Rekurs wurde die

aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom 23. August 2019 sprach das

Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) gegenüber der Rekurrentin ein

für die Dauer vom 2. September 2019 bis und mit 1. September 2021 gültiges

Einreiseverbot aus. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung

entzogen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom

27. August 2019 wurde die Rekurrentin des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe

von 70 Tagessätzen zu CHF 90.– (Probezeit: zwei Jahre) sowie einer Busse von CHF 1‘260.–,

bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 13 Tagen,

verurteilt. Der am 29. August 2019 von der Rekurrentin gegen die Verfügung des

Migrationsamts vom 22. August 2019 erhobene Rekurs wies das Justiz- und

Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom

10. September 2019 ab und auferlegte der Rekurrentin eine Spruchgebühr in

Höhe von CHF 400.–.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 18. September 2019 angemeldete und

begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt die Rekurrentin die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie

der vorausgehenden Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 23. August 2019.

Eventualiter sei das Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid in dem

denselben Sachverhalt betreffenden Rechtsmittelverfahren gegen die

Feststellungsverfügung des AWA zu sistieren. Weiter beantragte die Rekurrentin,

dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Schliesslich seien

die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates zu nehmen und es sei der Rekurrentin

eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren

zuzusprechen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom

19. September 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom

23. September 2019 wies der Instruktionsrichter die Gesuche um Bewilligung

der aufschiebenden Wirkung sowie um Sistierung des Verfahrens ab. Die

Einzelheiten des Standpunkts der Rekurrentin ergeben sich, soweit sie für das

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende

Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 19. September

2019.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das

Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

1.2.1.1

Gemäss

der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG hat eine rekurrierende Partei ihren

Standpunkt in ihrer Rechtsmittelbegründung substantiiert vorzutragen und sich

mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Das

Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter

allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig

vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das sogenannte Rügeprinzip (vgl. VGE VD.2018.40 vom 20. Oktober

2018.

E. 1.2, VD.2018.71 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai

2017.

E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,

305).

1.2.1.2

Gemäss

§ 13 Abs. 1 VRPG ist des Weiteren zum Rekurs nur berechtigt, wer durch den

angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der

Rekurrentin aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177

vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292).

Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim

Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine

praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen

gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der

Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen

Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November

2017.

E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292). Dabei

muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen und der

Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige,

unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren

vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 2.67).

Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der

Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte.

Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt im

Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das

Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer

B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, mit Hinweisen). Mit

dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass

dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte

Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177

vom 1. April 2016 E. 1). Es darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher

Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April

2011.

E. 2.1.2). Kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse besteht nach Lehre und

Rechtsprechung auch dann, wenn die Interessen in einem anderen Verfahren

gewahrt werden können (vgl. BVGer A-5042/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2, mit

Hinweisen).

1.2.1.3

Fehlt

das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei der Einreichung des Rekurses,

ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens

dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom

21.

August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6;

vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143; BGer 2C_1226/2013 vom 11. Mai

2015.

E. 1). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird indessen

ausnahmsweise verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen

kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer

des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in

Grundsatzfragen herbeizuführen ist (vgl. Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 500;

Wullschleger/Schröder, a.a.O., 292

f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017

E. 1.3.1; mit Hinweisen).

1.2.2

1.2.2.1

Der

Rekurs zielte in erster Linie darauf ab, der Rekurrentin in Aufhebung der

Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 22. August 2019 einen

ausländerrechtlichen Aufenthalt zur Erbringungen von Massagedienstleistungen in

der Schweiz zu ermöglichen. Wie bereits mit instruktionsrichterlicher Verfügung

vom 23. September 2019, auf welche an dieser Stelle verwiesen werden kann,

erwogen, macht die Rekurrentin selber nur einen Aufenthaltsanspruch zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit bis zum 29. August 2019 geltend. Die

Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs in zeitlicher Hinsicht keinen weitergehenden

Aufenthalt beantragt. Weiter ist unbestritten, dass sie die Schweiz am 27.

August 2019 verlassen hat und ihr vom SEM am 23. August 2019 ein Einreiseverbot

auferlegt worden ist, das einer erneuten Einreise in die Schweiz entgegensteht.

Damit fehlte es der Rekurrentin bereits beim Einreichen des Rekurses an einem

aktuellen Rechtsschutzinteresse gegen die Wegweisung. Die Rekurrentin legt

nicht dar und es ist nicht ersichtlich, dass Gründe vorliegen, die es erlauben

würden, von diesen Prozessvoraussetzungen abzusehen. Soweit die Rekurrentin

geltend machen lässt, es stehe und falle alles mit der Frage der

Rechtmässigkeit der Kürzung ihrer ursprünglichen Meldebestätigung, so ist

festzustellen, dass diese Frage im dortigen Rechtsmittelverfahren zu klären

sein wird (vgl. hierzu auch die instruktionsrichterliche Verfügung vom 23.

September 2019, mit Hinweisen).

Nach dem

Gesagten kann daher auf den Rekurs in der Hauptsache nicht eingetreten werden.

1.2.2.2

Die

Rekurrentin hat mit ihrem Rekurs den Entscheid des JSD vom 10. September

2019.

und damit implizit auch die Spruchgebühr in Höhe von CHF 400.– in Ziffer

2.

des Dispositivs angefochten. Konkret beantragt sie, dass die Kosten im vorinstanzlichen

Verfahren entsprechend dem Verfahrensgang dem Staat auferlegt werden. Sie rügt damit,

der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Vorinstanz sei aufgrund der

angeblich falschen Beurteilung in der Hauptsache rechtswidrig.

Diesbezüglich

besteht trotz fehlendem Rechtsschutzinteresse in der Hauptsache noch ein

rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung (vgl. BGE 100 Ia 298 E. 4).

Wenn auf den Rekurs in der Hauptsache mangels eines aktuellen

Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist, kann die rekurrierende Person aber

nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle Überprüfung des Entscheids

in der Hauptsache mit dem damit verbundenen Aufwand erlangen. Falls die

Vorinstanz die Kosten nach dem Unterliegerprinzip der rekurrierenden Partei auferlegt

hat, kann – abgesehen von Rügen, die sich nicht auf den Verfahrensausgang in

der Hauptsache beziehen – lediglich geltend gemacht werden, der Kostenentscheid

sei fehlerhaft, weil der Hauptsachenentscheid im Ergebnis nicht haltbar sei. In

diesem Fall ändert das Verwaltungsgericht den Kostenentscheid der Vorinstanz,

wenn sich ihr Sachentscheid bei summarischer Prüfung des mutmasslichen Verfahrensausgangs

auf der Grundlage der vorliegenden Akten unschwer als falsch bzw. ohne weiteres

als unzutreffend herausstellt (vgl. VGE VD.2016.170, 171, 184 und 193 vom

21.

August 2017 E. 2.1; KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2; VGer

ZH VB.2017.00463 vom 21. Dezember 2017 E. 3.5; Donatsch,

in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 63 N 8; Plüss,

in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. Auflage, Zürich 2014, § 13 N 77). Dabei geht es nicht darum, die

Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen und dadurch weitere Umtriebe zu

verursachen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ein materielles Urteil zu

fällen und unter Umständen eine heikle Rechtsfrage zu präjudizieren, wenn eine

Partei Beschwerde gegen den Kosten- und Entschädigungspunkt in einem

gegenstandslos gewordenen Verfahren erhebt. Vielmehr soll es bei einer knappen

Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, wobei dem Gericht ein Beurteilungsspielraum

eröffnet wird (vgl. BGE 142 V 551 E. 8.2 S. 568; BGer 4A_24/2019 vom 26.

Februar 2019 E. 1.2, 2C_729/2017 und 2C_741/2017 vom 4. Januar 2019 E. 3.3, 1C_176/2018

vom 8. August 2018 E. 2.1, 1B_115/2017 vom 12. Juni 2017 E. 2.3.1; KGer BL

810.

18 310 vom 15. Juli 2019 E. 9.2).

2.

Die Rekurrentin hat

am Kontrolltag vom 19. August 2019 weder über eine gültige Meldebestätigung

noch eine Arbeitsbewilligung verfügt, weshalb sie die

Wegweisungsvoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b Ausländer- und

Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) erfüllt. Die Rückkehr nach Spanien ist auch

nicht unverhältnismässig und unzumutbar, was dadurch bestätigt wird, dass die

Rekurrentin die Schweiz bereits am 27. August 2019 verlassen hat. Die

summarische Kontrolle des angefochtenen Entscheids, auf welchen hier

vollumfänglich verwiesen wird, ergibt somit, dass dieser nicht unschwer als

falsch bezeichnet werden kann und der Rekurs vom Verwaltungsgericht mutmasslich

abgewiesen worden wäre. Dass der vorinstanzliche Kostenentscheid aus einem

anderen Grund als dem blossen Umstand, dass die Rekurrentin in der Hauptsache

unterliegt, abzuändern wäre, macht die Rekurrentin zu Recht nicht geltend. Damit

ist die vorinstanzliche Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des angefochtenen

Entscheids zu bestätigen.

3.

Aufgrund der

vorstehenden Erwägungen steht zusammengefasst fest, dass auf den Rekurs nicht

einzutreten ist. Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die

Gebühr wird auf CHF 800.– festgelegt (§ 23 Abs. 1 des Reglements über die

Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Die Spruchgebühr gemäss Dispositivziffer 2 des

Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 10. September 2019 wird

bestätigt.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.