Submission: Vergabe Atemgating-System

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.197

URTEIL

vom 7.

Mai 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger , Dr. Claudius

Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ GmbH Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...]

gegen

Universitätsspital Basel

Rekursgegner

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Universitätsspitals Basel

vom 17. September 2019

betreffend Widerruf des Zuschlags

und Ausschluss vom Verfahren (Submission: Patientenlagerungssystem für die

Radioonkologie)

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 16. Mai 2018

schrieb das Universitätsspital Basel als Bedarfs- und Beschaffungsstelle im

offenen Verfahren den Lieferauftrag «Patientenlagerungssystem für die

Radioonkologie» im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Der detaillierte

Produktebeschrieb umfasste die «Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines

Systems zur Patientenlagerung, -navigation und atemgesteuerten präzisen

Strahlenbehandlung». Diese Ausschreibung wurde mit Publikation vom 16. Juni

2018 berichtigt. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2018 erteilte das

Universitätsspital Basel der A____ GmbH (Rekurrentin) den Zuschlag für ihr Angebot

in der Höhe von CHF 215'398.90 inkl. MWSt. Mit Verfügung vom 17. September 2019

widerrief das Universitätsspital Basel diesen Zuschlag und schloss die

Rekurrentin vom Verfahren aus. Das Universitätsspital begründete dies damit,

dass erneute Nachfragen bei den von der Rekurrentin genannten Referenzkliniken

ergeben hätten, dass sie im Vergabeverfahren unzutreffende Angaben gemacht

habe.

Gegen diese

Widerrufsverfügung richtet sich der mit Eingabe vom 27. September 2019 von der

anwaltschaftlich vertretenen Rekurrentin erhobene Rekurs, mit dem sie die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung

beantragt. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Verfügung zur

Neubeurteilung an das Universitätsspital Basel. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht begehrt sie Einsicht in alle Akten, welche der ausschreibenden Stelle

als Grundlage für die Verfügung vom 17. September 2019 gedient haben,

namentlich in die Referenzauskünfte der Referenzzentren: Referenzspital B____ (USA),

Referenzspital C____ (DE), Referenzspital D____ (SWE), Referenzspital E____ (DE)

und Referenzspital F____ (USA). Weiter beantragt die Rekurrentin, nachgängig

der Akteneinsicht ihre Rechtsbegehren und die Begründung ergänzen zu können. Zudem

sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Nachdem der Vertreter der

Rekurrentin die Beendigung seines Mandats notifiziert hatte, hat das Universitätsspital

am 27. November 2019 die Sistierung des Verfahrens beantragt. Diesem Begehren

hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2019 bis zum 31.

Dezember 2019 entsprochen. Mit Rekursantwort vom 23. Januar 2020 beantragt das

Universitätsspital Basel die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit

darauf einzutreten sei. Hierzu replizierte die neuerlich anwaltlich vertretene

Rekurrentin mit Eingabe vom 5. März 2020. Den mit dieser Replik neu gestellten prozessualen

Antrag, die G____, zum Verfahren beizuladen und ihr das rechtliche Gehör zu

gewähren, wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 10. März 2020 ab. Die

Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. g in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche

Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Widerruf

eines Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses

ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG]).

1.2

Die

Rekurrentin als Adressatin der angefochtenen Verfügung und als Empfängerin des

widerrufenen Zuschlags ist unmittelbar von dieser Verfügung berührt. Sollte der

Widerruf des Zuschlags den Rekursbegehren der Rekurrentin entsprechend ungültig

sein, so hätte dies voraussichtlich den Fortbestand des ursprünglich ihr

erteilten Zuschlags zur Folge. Die Rekurrentin hat daher ein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Widerrufs, so dass

sie gemäss § 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zum

Verwaltungsrekurs legitimiert ist.

1.3

Das

Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen

Dispositiv

Vorschriften enthält. Demnach ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die

Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche

Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SG

914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

1.4 Auch

für Rekurse gegen vergaberechtliche Entscheide gilt wie allgemein im

Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September

2019 E. 1.3.1, 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4 m.H., VD.2016.66

vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, m.H.). Das

Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die

Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter

allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig

vorgebrachten, konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019

E. 1.3.1; VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 1.4; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des

Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Die

Rügen sind innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben.

Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden. Zusätzliche

Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die

Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2019.77 vom

25. September 2019 E. 1.3.1 m.w.H.).

1.5 Im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren können von Bundesrechts wegen auch neue

Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden (VGE VD.2019.77 vom 25. September

2019 E. 1.3.1 m.w.H.). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht

werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des

anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Be-stimmungen

aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2 m.H., 2C_961/2013 vom

29. April 2014 E. 3.4 m.H., 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE

VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E.

1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von

Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu

erforschen". Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale

Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015

E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit

der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE

VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E.

4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015

E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven

mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich

erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu

den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE VD.2019.77 vom

25. September 2019 E. 1.3.1 m.w.H.; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind

sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E.

1.3.1 m.w.H.).

2.

Das

Universitätsspital begründet den Widerruf der Zuschlagsverfügung mit § 28 Abs. 1 BeschG, wonach ein Zuschlag widerrufen werden könne, wenn ein

Verfahrensausschlussgrund vorliege, der vor dem Entscheid noch nicht bestanden

habe oder der Vergabestelle nicht bekannt gewesen sei. Eine erneute Nachfrage

bei den von der Rekurrentin genannten Referenzkliniken habe ergeben, dass das

von ihr offerierte System die Anforderungen des Universitätsspitals nicht

erfülle. Obwohl als SRS-Referenz angegeben, befinde sich das System in der ganz

überwiegenden Anzahl der Zentren nicht im klinischen Einsatz bei SRS. Das

Universitätsspital verweist auf die Ziffern 2.13 bis 2.15 des Pflichtenheftes,

wo eine Referenzliste für die klinische Anwendung und eine Mindestanzahl von 25

Patienten verlangt worden sei.

Im Einzelnen

macht die Vorinstanz geltend, dass das von der Rekurrentin angebotene Produkt H____

in B____ (USA) überhaupt nicht bei SRS verwendet werde. Vielmehr werde dort ein

anderes System eingesetzt. Am C____ sei H____ weder für Stereotaxie eingesetzt

worden noch werde es eingesetzt. Es sei derzeit auch nicht geplant, einen

solchen Einsatz in naher Zukunft zu realisieren. In den Referenzspitälern in D____

(Schweden) habe sich SRS mit Unterstützung von H____ mit offenen Masken bis

heute nicht im klinischen Routinebetrieb befunden. Auch am Referenzspital E____

erfolge derzeit kein Routineeinsatz von H____ mit offenen Masken. Schliesslich

sei H____ am Referenzspital F____ (USA) bisher lediglich bei drei Patienten mit

offenen Masken versuchsweise verwendet worden. Gemäss diesen Referenzauskünften

befinde sich das von der Rekurrentin offerierte System weder im klinischen

Einsatz noch erreiche es die vorausgesetzte Mindestpatientenanzahl. Diesen

Referenzauskünften stehe die Deklaration der Rekurrentin im Dokument «H____ SRS

Referenzzentren weltweit und Europa» entgegen. Die Referenzangaben seien damit

in einem wesentlichen Punkt nicht korrekt gewesen.

Gestützt auf

diese Ausführungen widerrief das Universitätsspital den Zuschlag auf der

Grundlage von § 28 Abs. 1 BeschG und § 27 lit. b der Vergaberichtlinien (VRÖB;

https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/) zur IVöB und schloss die

Rekurrentin gemäss § 8 Abs. 1 lit. d BeschG vom Verfahren aus.

3.

3.1 Mit

ihrer Rekursbegründung macht die Rekurrentin zunächst geltend, nach der über

ein Jahr zurückliegenden Erteilung des Zuschlags sei es ihr aufgrund der

fehlenden Erreichbarkeit der zuständigen Personen des Universitätsspitals nicht

mehr möglich gewesen, sich mit dem Rekursgegner «über den weiteren Ablauf kurz-zuschliessen».

Damit sei ihr vor Erlass der Verfügung keine Möglichkeit gegeben worden, das

rechtliche Gehör wahrzunehmen.

3.2

3.2.1 Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ist

als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht ausgestaltet, welches alle

Befugnisse umfasst, die einer Partei eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens

einzuräumen sind, um vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Akts

ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/ Brühl-Moser, Öffentliches

Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel 2014, Rz.

309; Steinmann, in: St. Galler

Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 136 I 184 E.

2.2.1 S. 188 f., 135 II 286 E. 5.1 S. 293, 126 V 130 E. 2b S. 131 f.).

Gehalt und Tragweite des Gehörsanspruchs lassen sich nicht abstrakt

umschreiben, sondern sind gestützt auf die tatsächlichen und rechtlichen

Gegebenheiten einzelfallweise zu konkretisieren (Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 315; Steinmann, a.a.O., Art. 29 BV N 42, mit

Hinweisen auf BGE 135 I 279 E. 2.3 f. S. 281 ff., in: Pra 99 [2010] Nr. 46, 111

Ia 273 E. 2b S. 274).

3.2.2 Der

Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und seine Verletzung führt

im Regelfall ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur

Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187

E. 2.2 S. 190). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des

Gehöranspruchs kann aber ausnahmsweise geheilt werden, wenn das rechtliche

Gehör vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in

tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis

verfügt wie die Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S.

204 f.; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 314). Selbst bei schwerwiegenden Verletzungen ist nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung möglich, wenn die Rückweisung

an die Vorinstanz zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde, die

mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390, 133 I 201 E. 2.2 S. 204

f.; VGE VD.2019.221 vom 19. Juni 2019 E. 2.1, VD.2017.216 und 217 vom 30.

August 2018 E. 3.1).

3.3 Der

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,

SR 101) umfasst auch das Recht der Parteien, sich zu allen rechtserheblichen

Punkten vor dem Entscheid zu äussern (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 2.2).

3.3.1 Grundsätzlich

trifft die Vergabestelle im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht

geltenden Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen der

Erfüllung von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Einreichung

ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf,

in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343 ff., 368; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 573

bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162 vom

27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich

vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis

mittels ihrer Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2016.128 vom 30.

Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27.

Januar 2016 E. 4.2.2). Insoweit folgt aus dem Anspruch auf rechtliches

Gehör kein Anspruch der Anbietenden, sich vor dem Zuschlag zu den von der

Vergabestelle eingeholten Referenzauskünften zu äussern.

3.3.2 Vorliegend

legt das Universitätsspital nicht dar, welche Abklärungen es vorgängig der

Erteilung des Zuschlags zu den von der Rekurrentin angegebenen sechs

Referenzzentren eingeholt hat. Mit seiner Vernehmlassung führt das

Universitätsspital bloss aus, dass es im Zuge der Auswertung auf Unklarheiten

im Angebot der Rekurrentin gestossen sei, weshalb es ihr mit E-Mail vom 20.

September 2018 Gelegenheit zur Klärung der Frage der Einsetzbarkeit des

angebotenen Systems im klinischen Betrieb nach der Installation gegeben habe.

3.3.3 Das

Universitätsspital macht allerdings geltend, erst nach erteiltem Zuschlag durch

eine Drittperson darauf hingewiesen worden zu sein, dass das angebotene System

nicht der Ausschreibung entspreche. Das Universitätsspital sei daraufhin diesen

Hinweisen nachgegangen, habe das Angebot der Rekurrentin erneut geprüft und

«(vertiefte) Referenzabfragen zu den Positionen 2.15 und 4.73 des Lastenheftes»

vorgenommen. Diese Referenzabfrageergebnisse hätten gezeigt, dass die

Rekurrentin die genannten Anforderungen nicht erfülle und eine falsche Auskunft

erteilt habe. Daher habe das Universitätsspital den Zuschlag mangels Einhaltung

produktespezifischer Anforderungen durch die Rekurrentin und aufgrund

unrichtiger Angaben widerrufen und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

3.3.4 Mit

diesem Widerruf des Zuschlags ist das Universitätsspital auf seine Beurteilung

zurückgekommen, ob das Angebot der Rekurrentin die Eignungskriterien erfüllt.

Zwischen der Zuschlagsverfügung vom 30. Oktober 2018 und der angefochtenen

Widerrufsverfügung vom 17. September 2019 liegt ein Zeitraum von über 10

Monaten. Die Referenzauskünfte, worauf sich das Universitätsspital für die

angefochtene Verfügung bezieht, datieren zudem grösstenteils vom November 2018,

teilweise vom März 2019. Damit wäre offensichtlich ausreichend Zeit zur

Verfügung gestanden, um der Rekurrentin Gelegenheit zur Äusserung zu diesen

Auskünften und zu dem in Aussicht genommenen Entscheid zu geben. Im Unterschied

zum eigentlichen Vergabeverfahren, bei welchem innert kurzer Frist mitunter

Referenzen einer Vielzahl von Anbieterinnen eingeholt werden müssen, steht vorliegend

der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine Dringlichkeit des Vergabeverfahrens

entgegen.

Daraus folgt,

dass das Universitätsspital das rechtliche Gehör der Rekurrentin verletzt hat,

indem es ihr keine Gelegenheit gegeben hat, sich zum Ergebnis der nach erteiltem

Zuschlag eingeholten Referenzauskünfte im Hinblick auf den ins Auge gefassten

Widerruf des Zuschlags zu äussern.

3.4

3.4.1 Damit

stellt sich die Frage, ob diese Verletzung des rechtlichen Gehörs der

Rekurrentin im vorliegenden Verfahren (vgl. E. 3.2.2) geheilt werden kann. Wie

ausgeführt (vgl. oben E. 1.3) kommt dem Verwaltungsgericht gemäss § 8 VRPG

sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht die gleiche, volle

Überprüfungsbefugnis zu wie der Vorinstanz. Seine Kognition unterscheidet sich

daher von jener der Vergabebehörde allein im Bereich der

Angemessenheitsprüfung. Fragen der Ausübung des Ermessens stellen sich dagegen

im vorliegenden Verfahren nicht.

3.4.2 Das

Universitätsspital hat der Rekurrentin die Gründe für den Widerruf des

Zuschlags in der angefochtenen Verfügung erläutert. Sie hat sich dabei aber

bloss auf die Ziffern 2.13 bis 2.15 des Pflichtenheftes bezogen. Eine

Bezugnahme auf Ziff. 4.73 fehlt dagegen. Anhand von Auskünften der von der

Rekurrentin genannten Referenzkliniken hat das Universitätsspital in der

Verfügung im Einzelnen erläutert, welche an das zu beschaffende Produkt vorausgesetzten

Anforderungen in den jeweiligen Spitälern nicht erfüllt würden.

3.4.3 Bei

dieser Ausgangslage kann von der Rekurrentin nach der vorstehend festgestellten

Verletzung ihres rechtlichen Gehörs nicht verlangt werden, bereits innert der

zehntägigen Frist zur Begründung ihres Rekurses detaillierte Rügen am

angefochtenen Entscheid zu erheben und Gegenbeweise ihrer Referenzkliniken ins

Verfahren einzubringen. Weitere Abklärungen waren ihr in der Folge aber offensichtlich

möglich, zumal das Verfahren zwischenzeitlich sistiert worden war. Schliesslich

hatte sie replicando Gelegenheit, zu den Ausführungen des Universitätsspitals

in dessen Rekursantwort vom 23. Januar 2020 und zu den damit eingereichten

Referenzauskünften innert der insgesamt rund anderthalbmonatigen Replikfrist

detailliert und substantiiert Stellung zu nehmen.

Daraus folgt,

dass die im Widerrufsverfahren erlittene Verletzung des rechtlichen Gehörs der

Rekurrentin im vorliegenden Rekursverfahren geheilt ist und anhand der Rügen

der Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung und in ihrer Replik in der Sache

entschieden werden kann.

3.5 Der

Anspruch auf rechtliches Gehör kommt den Verfahrensbeteiligten zu (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 309). Am Submissionsverfahren beteiligt sind die Anbieterinnen und

Anbieter. Demgegenüber sind deren Lieferantinnen und Lieferanten nicht am

Verfahren beteiligt. Der Herstellerin eines von einer Anbieterin in einem

Vergabeverfahren angebotenen Produkts kommt daher kein Anspruch auf rechtliches

Gehör zu, zumal sie auch keine Parteistellung hat. Als Lieferantin ist die

Herstellerin in ihren eigenen Interessen auch nicht unmittelbar von der

angefochtenen Verfügung berührt. Vielmehr ist es Sache der Anbieterin, sich bei

ihrer Lieferantin kundig zu machen und deren Stellungnahme allenfalls in ihre

eigene zu integrieren. Folglich ist davon abzusehen, die in [...] domizilierte

Lieferantin der Rekurrentin zum Verfahren beizuladen.

4.

Damit ist in der

Sache zu prüfen, ob das Universitätsspital zum Widerruf des Zuschlags und zum

Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren berechtigt war. Gemäss § 28 BeschG kann ein Zuschlag widerrufen werden, wenn ein Verfahrensausschlussgrund

vorliegt, der vor dem Entscheid noch nicht bestanden hat oder der Vergabestelle

nicht bekannt gewesen ist.

4.1 Vorliegend

behauptet die Rekurrentin zwar, dass der geltend gemachte Mangel dem

Universitätsspital schon vor dem Zuschlag bekannt gewesen sein müsse. Hierfür bestehen

in den Akten aber keinerlei Anhaltspunkte und auch die Rekurrentin trägt solche

in keiner Weise substantiiert vor. Unerheblich ist wie bereits dargestellt die

Frage, ob die Vergabebehörde diese Umstände bereits vor der Erteilung des

Zuschlags hätte ermitteln können oder nicht, denn zur Einholung von

Referenzauskünften ist sie wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet. Mithin

kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Universitätsspital der von ihm

nun gerügte Mangel bereits zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bekannt war.

4.2 Daraus

ergibt sich, dass das Vorliegen eines Verfahrensausschlussgrundes zu prüfen

ist.

Wer die

Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen. Auch wenn diese Bestimmung

den Ausschluss eines Anbieters im Fall der nicht vollständigen Erfüllung der

Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das entsprechende

Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der

Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 435,

603; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Die Berücksichtigung eines

unvollständigen Angebots, das geforderte Eignungsnachweise nicht enthält,

widerspricht grundsätzlich dem Gebot der Gleichbehandlung und der Transparenz

im Vergaberecht. Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen

(VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 3.2.1). Vorbehalten bleibt

einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche

Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai

2017 E. 3.5.3).

4.3

4.3.1 Mit

dem Dokument «Atemtriggerungs-Patientenlagerungssystem» als Teil der

Ausschreibungsunterlagen verlangte die Vergabebehörde in Ziff. 2.15 den

Nachweis einer «europäische[n] und weltweit[en] Referenzliste von Institutionen,

die das angebotene System für SRS klinisch einsetzen (mindestens an jeweils 25 Patienten

eingesetzt inkl. Angabe der Kontaktpersonen Email, Telefonliste)» (act. 8/1).

SRS steht für Stereotactic Radiosugery. Weiter wurde in Ziff. 4.73 dieses

Dokuments mit Bezug auf das Stereotaxie-Modul die Frage gestellt, ob «mit der

angebotenen Technologie Openmask Treatments möglich (SRS)» seien. Gefragt wurde

nach der «Registrierung auf Patientenoberfläche und nicht auf der Maske». Ziff.

4.73 wurde explizit als Eignungskriterium bezeichnet.

Die Rekurrentin

hat in ihren Angebotsunterlagen mit Bezug auf Ziff. 2.15 weltweit 6 Institutionen

angegeben und auf den Anhang «H____ SRS Referenzzentren» verwiesen. In der

entsprechenden Liste der Rekurrentin vom 21. Juni 2018 wurden weltweit das I____

in China, das B____, USA, und das F____, USA, aufgezählt und jeweils eine

Referenzperson mit Kontaktdaten angegeben, ebenso für Europa die D____,

Schweden, die C____, Deutschland, sowie die E____, Deutschland (act. 8/2).

Mit Bezug auf

Ziff. 4.73 gab die Rekurrentin an, das SRS Modul erlaube «eine Auto-Segmentierung

zwischen Maske und Patientenoberfläche, d.h. der Benutzer [müsse] keine

manuelle Auswahl treffen. Durch die Optimierung des Algorithmus [müssten] die

Augen nicht manuell als Region of Non-Interest selektiert werden» (act. 8/2).

Auf die mit Bezug auf Ziff. 4.74 erfolgte Nachfrage des Universitätsspitals, ob

die Maskenhalterung für das eigene derzeitige stereotaktische Maskensystem (Fa.

Q____) enthalten sei (act. 8/3), gab die Rekurrentin mit Email vom 25.

September 2018 an, sie habe das Maskenhaltesystem nicht im H____-Sortiment, da

die Kunden die Maske in der Regel direkt vom Lieferanten beziehen würden (act.

8/4).

4.3.2 Zu

diesen Ausschreibungskriterien hat das Universitätsspital nachgängig des

erteilten Zuschlags verschiedene Auskünfte eingeholt, welche nachfolgend

dargestellt werden sollen. Entgegen der replicando vorgetragenen Auffassung der

Rekurrentin kann auf diese Abklärungen abgestellt werden. Dies gilt auch für

die Telefonnotizen von Dr. J____, da bei Referenznachfragen eine Datierung auf

dem Protokoll nicht notwendig ist und Telefonnotizen immer nur die Bestätigung

eines Gesprächspartners des Telefongesprächs enthalten können. Ebenfalls nicht

notwendig erscheint zur weiteren Beweisführung in diesem Verfahren, bei den

angefragten Referenzpersonen weitere schriftliche Auskünfte einzuholen. Die

Rekurrentin selber hat diese Personen genannt. Entsprechende, ergänzende

Auskünfte hätte die Rekurrentin ohne weiteres selber einholen können und

müssen, wenn sie deren im Submissionsverfahren dokumentierten Aussagen hätte

widerlegen wollen.

Das Gleiche gilt

auch für die von der Rekurrentin beantragte Einholung schriftlicher Auskünfte

bei Organen ihrer Lieferantin. Auch diesbezüglich ist unerfindlich, wieso sie

diesen ohnehin ihrer Sphäre zugehörigen Beweis nicht selber führen will. Daher

kann offen bleiben, ob vorliegend die Zusicherung des Lieferanten des

angebotenen Produktes Beweiswert für die Erfüllung eines vorausgesetzten

Eignungskriteriums haben kann.

4.3.3 Laut

Telefonnotiz von Dr. J____ vom 29. November 2018 gab K____, die von der

Rekurrentin genannte Referenzperson des B____, an, dass H____ bei SRS im

Zeitpunkt der Referenzabfrage nicht angewendet worden sei (act. 8/5).

Gemäss der

Telefonnotiz von Dr. J____ vom 28. März 2019 erklärte der von der Rekurrentin

als Referenzperson genannte L____, dass am F____ das angebotene System H____ in

der klinischen Routine nicht mit offenen Masken angewendet werde. H____ sei

bisher bei drei Patienten testweise mit offenen Masken eingesetzt worden, aber

nicht in der klinischen Routine (act. 8/7).

Gemäss

Telefonnotiz von Dr. J____ vom 7. Dezember 2018 hat die von der Rekurrentin beim

Referenzzentrum E____ angegebene Referenzperson M____ die Anfrage an N____ weitergeleitet.

Dieser habe angegeben, dass die Klinik mit dem Patientenpositionierungssystem H____

grundsätzlich sehr zufrieden sei. Mit offenen Masken seien bisher Tests durchgeführt

worden. Das angebotene System werde bei SRS in der klinischen Routine jedoch

noch nicht mit offenen Masken angewendet. Es bestünden noch Probleme mit der

Farbe der Masken. Demnächst werde die Klinik von einem Zulieferer farbige

Masken beziehen können (act. 8/13).

Die telefonische

Beantwortung erfolgte in allen Fällen nach vorgängiger Unterbreitung der

entsprechenden Fragen per E-Mail (act. (8/6 [Email vom 26. November 2018], 8/8

[Email vom 7. März 2019], act. 8/14 [Email vom 19. November 2018]).

Gemäss

elektronischer Auskunft von O____ vom 27. November 2018 werden die Patienten in

D____ mit geschlossenen Masken behandelt («in full mask»). Man sei daran,

«black open masks» zu erwerben und warte auf die Auslieferung. Im Herbst habe

man die Präzision («accuracy») verschiedener offener Masken evaluiert, das

positive Resultat sei noch nicht publiziert (act. 8/10). Daraus schloss Dr. J____

mit seiner Aktennotiz, dass im Zeitpunkt der Referenzabfrage auch in diesem

Referenzzentrum H____ bei SRS nicht mit offenen Masken in der klinischen

Routine angewendet werde.

Bei C____ konnte

von der durch die Rekurrentin angegebenen Referenzperson P____ keine Antwort

auf eine entsprechende Anfrage erhältlich gemacht werden. Dr. J____ hat aber mit

Aktennotiz vom 19. November 2018 festgehalten, dass ein namentlich genannter

Oberarzt der Radio-Onkologie des Universitätsspitals Basel bis zum 30. Oktober

2018 in jenem Referenzzentrum als Radioonkologe gearbeitet habe. Gemäss dessen

Auskunft sei das angebotene System H____ nicht für SRS eingesetzt worden (act.

8/11).

Keine Angaben

bestehen bezüglich des als Referenzzentrum angegebenen I____.

4.3.4 Der

Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der

Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der

Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die

Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt.

Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.

588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.1 m.w.H.). Wenn die

Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie

vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1,

VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,

VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.

4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen

nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung

der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat

und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86

E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010

vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE

VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1,

VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

4.3.5 Vorliegend

ist mit dem Dokument «Atemtriggerungs-Patientenlagerungssystem» in Ziff. 2.15 eine

Referenzliste mit Institutionen verlangt worden, welche das angebotene System

für SRS klinisch einsetzen und bisher an jeweils mindestens 25 Patienten

eingesetzt haben. Dieser Nachweis ist nicht als Eignungskriterium

bezeichnet.

Hierzu hat die Rekurrentin die Liste «H____ SRS Referenzzentren weltweit und

Europa» eingereicht. Die vom Universitätsspital gestützt auf diese

Referenzliste eingeholten Referenzauskünfte ergeben keine Hinweise darauf, dass

das angebotene Produkt in keinem der angefragten Spitäler in der klinischen

Routine eingesetzt würde. Vielmehr werden ein solcher Einsatz und positive

Erfahrungen damit insbesondere vom E____ explizit bestätigt. Strittig ist also allein

die SRS-Anwendung im klinischen Betrieb mit offenen Masken. Die Möglichkeit der

Verwendung des zu beschaffenden Stereotaxie-Moduls mit Openmask Treatments

wurde in Ziff. 4.73 immerhin als Eignungskriterium gefordert. Allerdings wird

auch diese Möglichkeit mit den nachträglich eingeholten Referenzauskünften

nicht widerlegt. Immerhin schreibt O____ in seiner Email an das

Universitätsspital von positiven Testergebnissen, auch wenn diese noch nicht

publiziert seien (vgl. act. 8/10). Gemäss L____ sind am F____ ebenfalls Tests

mit offenen Masken erfolgt, ohne dass er über negative Ergebnisse berichtet

hätte.

4.3.6 Entscheidend

ist nun, dass weder in Ziff. 4.73 noch in Ziff. 2.15 im Sinne eines

Eignungskriteriums der bereits erprobte Einsatz der angebotenen Technologie mit

offenen Masken im klinischen Betrieb vorausgesetzt wird. Namentlich fehlt

einerseits im die offenen Masken betreffenden Eignungskriterium Ziff. 4.73 die

Anforderung von deren Einsatz im klinischen Betrieb (gefragt wird bloss, ob

Openmask Treatments möglich seien, nicht aber, ob sie im klinischen Betrieb

eingesetzt würden), während andererseits Ziff. 2.15 kein Eignungskriterium ist

und darin auch nicht nach offenen Masken gefragt wird. Die somit nachträgliche

Verknüpfung der beiden Anforderungen gemäss Ziff. 2.15 und 4.73 als

zusammenhängendes Eignungskriterium ergibt sich aus den massgebenden und

bindenden Ausschreibungsunterlagen also nicht. Diesbezüglich ist der replicando

vorgetragenen Kritik der Rekurrentin zu folgen.

4.3.7 Nachdem

das Universitätsspital den Zuschlag bereits erteilt hat, hat es die

Voraussetzungen für den Widerruf selber zu belegen. Dazu gehört der positive

Nachweis, dass das von der Rekurrentin angebotene Produkt die ausgeschriebenen

Anforderungen nicht erfüllt. Konkret trägt das Universitätsspital die

Beweislast dafür, dass das angebotene Produkt das Eignungskriterium gemäss

Ziff. 4.73 nicht erfüllen würde, indem damit Openmask Treatments nicht möglich wären.

Das Universitätsspital erbringt diesen Beweis nicht. Daher braucht die umgekehrte

Beweisofferte der Rekurrentin, welche replicando auf die Liste ihrer

Lieferantin verweist (act. 8/2 i.f.) und eine Forschungsarbeit einreicht (vgl.

act. 12/6), nicht geprüft zu werden.

4.4 Im

Ergebnis vermag das Universitätsspital keinen Verfahrensausschlussgrund zu

belegen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf des von ihr erteilten Zuschlags

und den Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren sind daher nicht

gegeben. Die angefochtene Verfügung ist folglich in Gutheissung des Rekurses

aufzuheben.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben und ist das

Universitätsspital zu verpflichten, der Rekurrentin eine Parteientschädigung

auszurichten. Die Rekurrentin hat darauf verzichtet, dem Gericht eine

Honorarnote ihrer Vertretungen einzureichen. Deren angemessener Aufwand ist

daher praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Irrelevant ist dabei der Wechsel in

der Vertretung. Auszugehen ist vielmehr vom angemessenen Aufwand aufgrund der

Eingaben, der massgebenden Verfahrensakten und der sich stellenden Sach- und

Rechtsfragen. Angemessen erscheint ein Aufwand von rund 12 Stunden. Bei

Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde ergibt sich unter

Anrechnung notwendiger Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 3’100.–. Da

die Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und

den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von

ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel

als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne

Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird die

Verfügung des Universitätsspitals Basel vom 17. September 2019 aufgehoben.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Das Universitätsspital Basel hat der Rekurrentin eine

Parteientschädigung von CHF 3'100.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitätsspital Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.