Kündigung der Parzelle; Gesuch um Herstellung der aufschiebenden Wirkung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.198

URTEIL

vom 24. November 2020

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Carl

Gustav Mez

und

Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]vertreten durch [...],

Advokatin,

[...]

gegen

Stadtgärtnerei

Basel-Stadt, Freizeitgärten und Gartenberatung

Hörnliallee 70,

4125 Riehen

vertreten durch die

Rechtsabteilung des Bau- und

Verkehrsdepartements Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid der Freizeitgartenkommission

vom 16. September 2019

betreffend Kündigung des

Freizeitgartens Nr. B____

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Rekurrentin) ist seit 1. Juni 2016 Pächterin des 200 m2

grossen Freizeitgartens Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____» der

Stadtgärtnerei Basel-Stadt. Mit Verfügung vom 31. Juli 2018 kündigte die

Stadtgärtnerei der Rekurrentin den vorgenannten Freizeitgarten per 31. Oktober

2018. Den gegen diese Kündigung erhobenen Rekurs wies die

Freizeitgartenkommission mit Entscheid vom 16. September 2019 ab und

verpflichtete die Rekurrentin, ihre Parzelle bis zum 31. Oktober 2019 zu

verlassen und alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen.

Gegen diesen Entscheid

erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 27. September 2019 und Begründung

vom 21. November 2019 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Auf entsprechendes Gesuch

der Rekurrentin erkannte der Instruktionsrichter ihrem Rekurs mit Verfügung vom

1. Oktober 2019 die aufschiebende Wirkung zu.

Auf Gesuch der

Stadtgärtnerei, vertreten durch die Rechtsabteilung des Bau- und

Verkehrsdepartements Basel-Stadt, vom 17. Dezember 2019 hin wurde mit

Verfügung vom 23. Dezember 2019 die Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Abteilung

Freizeitgärten und Gartenberatung, zum Verfahren beigeladen. Die Stadtgärtnerei

beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 (recte: 2020) die

kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung der Rechtsmässigkeit

des Entscheids der Freizeitgartenkommission vom 16. September 2019. Mit

Vernehmlassung vom 31. Januar 2020 beantragt die Freizeitgartenkommission

die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung der

Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids bzw. die Erklärung der

Rechtmässigkeit der zugrundeliegenden Kündigungen der Stadtgärtnerei vom 31.

Juli 2018. Mit Eingabe vom 17. Februar 2020 beantragt die Rekurrentin die

Durchführung einer Parteiverhandlung.

Anlässlich der

Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. November 2020 wurden die

Rekurrentin, der stellvertretende Leiter der Freizeitgartenkommission, die

Leiterin der Abteilung Freizeitgärten der Stadtgärtnerei Basel-Stadt sowie die

Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» als Auskunftsperson zur Sache

befragt. Anschliessend gelangten die Rechtsvertreterin der Rekurrentin und der

Vertreter der Rechtsabteilung des Bau- und Verkehrsdepartements zum Vortrag.

Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für ihre Ausführungen wird auf das

Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Bedeutung sind, aus den Akten, dem Verhandlungsprotokoll und den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Freizeitgartenkommission ist gemäss § 11 Abs. 1 des Gesetzes

über Freizeitgärten (Freizeitgärtengesetz, SG 911.900) eine vom

Regierungsrat gewählte Kommission. Sie ist gemäss § 13 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz

zuständig für die Beurteilung von Rekursen gegen Verfügungen der

Stadtgärtnerei, des für die Verpachtung zuständigen Amtes (vgl. Ziff. 1.2

der Familiengartenordnung [FGO, abrufbar unter: www.stadtgaertnerei.bs.ch]).

Damit sind Kündigungen der Pacht von Freizeitgärten nicht auf dem Weg des

zivilrechtlichen Rechtschutzes in Miet- und Pachtsachen, sondern auf dem

verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu bestreiten. Folglich kann gegen Entscheide der

Freizeitgartenkommission gemäss § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) Rekurs beim

Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92

Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des

VRPG.

1.2

Die

Rekurrentin ist als Pächterin des streitbezogenen Freizeitgartens und

Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb

gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren frist- und formgerecht

erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3

Die

Dispositiv

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das

Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

2.1 Die

Freizeitgartenkommission führte im angefochtenen Entscheid aus, dass die

Rekurrentin innerhalb der letzten zehn Jahre bereits mehrere Parzellen auf

verschiedenen Freizeitgartenarealen des Kantons Basel-Stadt gepachtet habe.

Dabei sei es gegenüber der Rekurrentin offenbar wiederholt zu Beanstandungen des

Gartenzustandes gekommen, welche in Mahnungen, Kündigungen und Rechtsverfahren

mündeteten. Die aktuelle Parzelle Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____»

habe die Rekurrentin am 1. Juni 2016 bezogen, wobei wiederum Mahnungen

wegen des Gartenzustands hätten ausgesprochen werden müssen. Im Juli 2018 sei

die Rekurrentin dabei beobachtet worden, wie sie Blätter von Gemüsepflanzen in

den benachbarten Parzellen bzw. Gärten abgeschnitten habe (angefochtener

Entscheid, E. a S. 1 f.). Die in der Folge ausgesprochene K.digung

sei rechtmässig. Zwar könne die Kündigung nicht alleine auf den in der

Familiengartenordnung aufgeführten Kündigungsgrund «Verwahrlosung und

Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung» abgestützt werden, da die Rekurrentin

nach den ihr zugestellten Mahnungen die Parzelle offenbar jeweils wieder «in

Ordnung» gebracht habe. In der Gesamtbetrachtung würden diese Umstände jedoch

eine Rolle spielen (angefochtener Entscheid, E. c S. 2). Mit dem

Betreten der benachbarten Parzelle und dem Abschneiden von Blättern von

Gemüsepflanzen auf derselben habe die Rekurrentin aber den Kündigungsgrund «Tätlichkeiten

sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare Handlungen» erfüllt. Aus den

zwingend einzuhaltenden Vereinsstatuten ergebe sich ausdrücklich, dass es nicht

erlaubt sei, in andere Gärten zu gehen. Es liege auf der Hand, dass auch ein –

noch weitergehendes – Abschneiden von Pflanzen in Nachbarsgärten nicht erlaubt

sei. Die Rekurrentin habe durch das nicht bewilligte Betreten der benachbarten

Parzelle und Abschneiden von Blättern von Gemüsepflanzen gegen die

Familiengartenordnung und die Statuten des Familiengärtner-Vereins «C____» verstossen

und es liege ein «Vergehen» im Sinne dieser Bestimmung vor. Die Handlung der

Rekurrentin könne strafbar sein und insbesondere den Tatbestand des

Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung erfüllen. Daran ändere auch nichts,

dass sich nach Angaben der Rekurrentin die betroffenen Pflanzen wieder erholt

hätten (angefochtener Entscheid, E. d S. 3). Durch ihr Verhalten habe die

Rekurrentin mehrere Interventionen sowohl der Vereinsverantwortlichen wie auch

der Stadtgärtnerei nötig gemacht (angefochtener Entscheid, E. e S. 2). Der

Rekurrentin sei entgegenkommenderweise nicht fristlos gekündigt, sondern eine

verkürzte Frist zur Räumung und Abgabe des Gartens mit Entschädigung des

Inventarwerts gewährt worden. Die Kündigung sei daher verhältnismässig. Daran

würden auch die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Rekurrentin nichts

ändern. Wenn sie gemäss ihren eigenen Ausführungen aufgrund dieser

Beeinträchtigungen nicht in der Lage gewesen sei, den Garten in einem den

Vorgaben entsprechenden Zustand zu erhalten, hätte sie für den Gartenunterhalt

Hilfe beiziehen müssen. Für die Verhältnismässigkeit der Kündigung spreche schliesslich,

dass sich die Rekurrentin keines Unrechts bewusst sei, weshalb eine

Wiederholung der Vorfälle nicht ausgeschlossen werden könne (angefochtener

Entscheid, E. f S. 3 f.).

2.2 Die

Rekurrentin macht in ihrem Rekurs eine mangelhafte Feststellung des

Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen geltend. Der erhobene Vorwurf, sie habe

in den letzten zehn Jahren bereits mehrere Parzellen in verschiedenen

Freizeitgartenarealen gepachtet und dass es während diesen Pachtverhältnissen

wiederholt zu Mahnungen und Kündigungen gekommen sei, sei nicht belegt und

werde bestritten. In dem ersten von ihr betreuten Garten sei sie von einem

Nachbarn und vom Gartenpräsidenten gemobbt worden. In der Folge sei ihr

gekündigt worden und man habe ihr einen anderen Garten zugewiesen. Dieser

zweite Garten sei der neuen Linienverlängerung des Trams Nummer 3 «zum Opfer

gefallen». Die heute bewirtschaftete Parzelle sei der dritte von ihr betreute

Garten (Rekursbegründung, Rz. 18 f.). Dieser Garten sei nicht verwahrlost.

Während des aktuellen Pachtverhältnisses seien lediglich zweimal Mahnungen

betreffend den Zustand des Gartens ausgesprochen worden. Nach den

Beanstandungen sei der Garten jeweils wieder in Ordnung gebracht worden. Es sei

zu berücksichtigen, dass sie unter körperlichen Beeinträchtigungen leide und

auch ihr Sehvermögen beeinträchtigt sei. Es sei deshalb Toleranz von Seiten der

Freizeitgartenkommission gefordert (Rekursbegründung, Rz. 22-24). In Bezug

auf das Betreten des Nachbargartens macht die Rekurrentin sodann geltend, dass

sie in diesem Garten von Mehltau befallene Pflanzen gesehen habe. In der

Absicht, der Nachbarin einen Dienst zu erweisen, habe sie die Pflanzen

abgeschnitten. Sie sei von der mutmasslichen Einwilligung der Nachbarin

ausgegangen und habe im Zeitpunkt der Handlung kein Unrechtsbewusstsein gehabt.

Sie habe als Geschäftsführerin ohne Auftrag gehandelt. Die Kündigung gestützt

auf diesen Vorfall sei damit ungültig (Rekursbegründung, Rz. 25-29). Betreffend

den Kündigungsgrund «Nichtbefolgung der Anordnung der Aufsichtsorgane» führt

die Rekurrentin aus, dass sie nach Erhalt der beiden schriftlichen Mahnungen

die entsprechenden Anweisungen befolgt habe (Rekursbegründung, Rz. 30). Schliesslich

sei die Kündigung auch unverhältnismässig. Sie sei körperlich behindert und daher

darauf angewiesen, in der Nähe einen Ort in der Natur zu haben, welchen sie mit

ihrem Behindertenmobil erreichen könne. Dieser Ort sei der Garten. Es bedürfe

der Toleranz und es müsse auch den Bedürfnissen und Eigenarten von behinderten

Menschen Rechnung getragen werden. Zu berücksichtigen sei auch, dass sie sich

einsichtig gezeigt habe mit ihrer Aussage, nie wieder einen fremden Garten zu

betreten. Im Übrigen gehe sie davon aus, dass man sie seit längerem habe

loswerden wollen und dieser Vorfall ein willkommener Grund gewesen sei, dies umzusetzen

(Rekursbegründung, Rz. 31-33).

3.

3.1 Soweit

die Rekurrentin zunächst die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen

Entscheid moniert, wonach es bereits während früheren Pachtverhältnissen

wiederholt Anlass zu Beanstandungen ihr gegenüber gegeben habe, kann ihr nicht

gefolgt werden. In den Vorakten finden sich zwei Mahnungen und eine Kündigung aus

dem Jahr 2010 betreffend den von der Rekurrentin gepachteten Freizeitgarten Nr. D____

«E____». Daraus geht hervor, dass sich der gesamte Garten in einem «desolaten

Zustand» befunden habe (Beilagen 4.1-4.3 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei).

Weiter befindet sich in den Akten eine Mahnung vom 16. September 2013

betreffend den von der Rekurrentin gepachteten Freizeitgarten Nr. F____ «C____»,

in welcher ausgeführt wurde, dass sich der Garten in einem ungepflegten Zustand

befinde. Unter der Pergola stehe diverser Unrat sowie Abfall und die Grünflächen

seien mit Unkraut übersät (Beilage 1 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Die

Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Entscheids ist in diesem Punkt nicht

zu beanstanden.

3.2 Unbestritten

ist sodann, dass auch bezüglich des Zustands des im vorliegenden Verfahren

betroffenen Familiengartens Nr. B____ «C____» zwei Mahnschreiben mit

Kündigungsandrohungen ergingen. Gemäss erstem Schreiben des

Familiengärtner-Vereins «C____» vom 23. Juni 2017 befinde sich der Garten der

Rekurrentin in einem «total verwahrlosten Zustand», weshalb ihr Frist bis am 7. Juli

2017 zu Wiederherstellung eines gepflegten Zustands des Gartens gewährt werde. Sollten

bei der Nachkontrolle die Arbeiten nicht ausgeführt worden sein, könne dies zum

Entzug des Gartens führen. Mit weiterem Schreiben des Familiengärtner-Vereins «C____»

vom 22. Dezember 2017 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass vom Arealchef

erneut ein total verwahrloster Zustand des Gartens habe festgestellt werden

müssen. Um den Garten wieder in einen gepflegten Zustand zu bringen, wurde ihr

Frist bis am 28. Februar 2018 gewährt und sie wurde darauf hingewiesen, dass

der Pachtvertrag per sofort gekündigt werde, sollten die Arbeiten bis zur

Nachkontrolle nicht ausgeführt worden sein. Unbestritten ist ferner, dass die

Rekurrentin im Juli 2018 einen fremden, benachbarten Familiengarten betreten

und dort Blätter von Pflanzen abgeschnitten hat. Zu prüfen ist nachfolgend, ob

die Stadtgärtnerei am 31. Juli 2018 zu Recht den Pachtvertrag mit

verkürzter Frist per 31. Oktober 2018 unter Verweis auf «Verwahrlosung und

Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung», «nicht Befolgung von Anordnungen der

Aufsichtsorgane» und «Tätlichkeiten sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare

Handlungen» gekündigt hat.

4.

4.1 Gemäss

§ 6 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz erfolgt die Abgabe von Freizeitgärten durch die

Stadtgärtnerei als zuständiges Amt über langfristige Pachtverträge. Die

Pachtvergabe erfolgt dabei mit der Auflage, dass die einzelnen Pächter und

Pächterinnen sich in Freizeitgarten-Vereinen zusammenschliessen und

organisieren (§ 7 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Mit der

Unterzeichnung des Pachtvertrags wird der Pächter automatisch Mitglied des für

das betreffende Areal zuständigen Familiengärtnervereins (FGV; § 7 Abs. 3 Familiengärtengesetz). Die Pächterinnen und Pächter sind verpflichtet, die von

der Freizeitgartenkommission erlassenen Reglemente einzuhalten (§ 8 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Dazu gehört insbesondere die Familiengartenordnung. Bei

groben Verstössen kann den Pächterinnen und Pächtern, welche die Vorschriften

nicht einhalten, das gepachtete Land sofort und ohne Entschädigung entzogen

werden (§ 9 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Auf dieser Grundlage beruht der

Pachtvertrag der Rekurrentin vom 31. August 2016, mit der sie von der

Stadtgärtnerei die Parzelle Nr. B____ gepachtet hat. Die Kündigungsgründe

ergeben sich aus der gestützt auf das Freizeitgärtengesetz erlassenen

Familiengartenordnung (FGO). Gemäss Ziffer 1.5.2 FGO erfolgt die Kündigung

durch die Stadtgärtnerei bei wiederholten oder schwerwiegenden Verstössen gegen

die FGO oder den Pachtvertrag. Als Kündigungsgründe werden unter anderem die

Weigerung, an Gemeinschaftsarbeiten teilzunehmen oder dafür Ersatz zu leisten,

ungebührliches Benehmen gegenüber den Aufsichtsorganen, Unverträglichkeit mit

der Nachbarschaft oder die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des

Pachtvertrages aus anderen Gründen für die Stadtgärtnerei, den

Freizeitgartenverein oder andere Pächter genannt (Ziff. 1.5.3 FGO). Vor

einer Kündigung hat eine schriftliche Mahnung zu erfolgen, mit der eine

angemessene Frist zur Behebung der Beanstandung angesetzt wird. In der Folge

wird eine zweite, kostenpflichtige Mahnung ausgesprochen, in deren Anschluss

mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt werden kann (Ziff. 1.5.2 FGO).

Eine ausserordentliche, fristlose Kündigung ohne Anspruch auf irgendeine

Entschädigung (Inventarwert, Pachtzins) erfolgt gemäss Ziff. 1.5.4 FGO

unter anderem bei «Tätlichkeiten sowie nachgewiesenen Vergehen und strafbaren

Handlungen (wie z.B. Diebstahl, Sachbeschädigungen usw.)» bei «Nichtbefolgen

von Anordnungen der Aufsichtsorgane» sowie bei «Verwahrlosung oder

Verunkrautung des Gartens».

4.2 Vorliegend

kündigte die Stadtgärtnerei Basel-Stadt mit Schreiben vom 31. Juli 2018 den Pachtvertrag

für dem Freizeitgarten Nr. 505-0 Mi mit einer verkürzten Frist per 31.

Oktober 2018 gestützt auf Ziff. 1.5.4 FGO wegen «Verwahrlosung und

Verunkrautung sowie allgemeine Unordnung», «Nichtbefolgen von Anordnungen der

Aufsichtsorgane» und «Tätlichkeiten sowie nachgewiesene Vergehen und strafbare

Handlungen». Die Kündigung erfolgte, da die Rekurrentin gesehen worden war, wie

sie in der Woche vom 16. Juli 2018 fremde Gärten betreten und dort diverse

Pflanzen beschädigt hat sowie unter Berücksichtigung der gegen die Rekurrentin

in den letzten Jahren ausgesprochenen zahlreichen Mahnungen aufgrund des

Gartenzustandes.

4.3

4.3.1 Entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin ist der mangelhafte Unterhalt des von ihr

gepachteten Familiengartens Nr. B____ belegt. Soweit es sich nicht um wenig

aussagekräftige Nahaufnahmen einzelner Pflanzen und Insekten handelt, ist bereits

aus den von der Rekurrentin im vorinstanzlichen Rekursverfahren eingereichten

Fotos vom Juni, Juli und August 2018 ersichtlich, dass der betroffene

Familiengarten im dokumentierten Zeitpunkt mit vertrocknetem und verwildertem

Gras überwuchert war (act. 6 S. 19 ff.). Die im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren eingereichten Fotos vom 24. September 2018 (act. 6 S. 46 ff.) sowie

die anlässlich der Verhandlung ins Recht gelegten aktuellen Fotos vom 7.

November 2020 (act. 15) zeigen den Garten ebenfalls (wieder) in einem ungepflegten

Zustand. Wie sich weiter aus den im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

eingereichten Unterlagen ergibt, ist es auch während früheren

Pachtverhältnissen in den Jahren 2010 und 2013 bereits zu Beanstandungen des

Gartenzustands gekommen (Beilagen 2-4 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Die

Präsidentin des Familiengärtner-Vereins «C____» führte anlässlich der

Gerichtsverhandlung aus, dass die Ansichten über einen gepflegten Garten natürlicherweise

weit auseinandergehen würden. Neben den «geschleckten» Gärten gebe es auch

Biogärten. Jedoch bedürften auch Biogärten der Pflege. Der Garten der Rekurrentin

sei hingegen zunehmend verwildert. Sie lasse die vorhandenen Pflanzen meterhoch

wachsen. Da der Wind die Samen verteile, betreffe dies auch die anderen Gärten (Verhandlungsprotokoll,

S. 8 f.). In welchem Zustand sich der Garten nach der zweiten Mahnung vom 22.

Dezember 2018 befunden und ob die angekündigte Nachkontrolle stattgefunden hat,

konnte auch in der Gerichtsverhandlung nicht in Erfahrung gebracht werden

(Verhandlungsprotokoll, S. 6). Die angedrohte fristlose Kündigung wurde im

Frühjahr 2019 jedoch nicht ausgesprochen. Die Präsidentin des Familiengärtner-Vereins

«C____» bestätigte an der Gerichtsverhandlung, dass sich der Zustand des

Gartens nach Mahnungen jeweils kurzfristig gebessert habe und die Rekurrentin

danach wieder zurück «ins alte Fahrwasser» geraten sei (Verhandlungsprotokoll,

S. 9). Von der Vorinstanz wurde denn auch berücksichtigt, dass die Rekurrentin nach

entsprechenden Mahnungen den Garten offenbar jeweils wieder in Ordnung brachte

(angefochtener Entscheid, E. c S. 2).

4.3.2 Nachdem

die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren und auch in ihrer

Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht eine Verwahrlosung des Gartens

jeweils bestritten oder mit ihren körperlichen Beeinträchtigungen erklärt hatte

(Rekursbegründung, Rz. 22, 24), begründete sie in der Gerichtsverhandlung den

Zustand ihres Gartens nunmehr hauptsächlich mit der von ihr durchgeführten

Entgiftung des Bodens. Bereits kurze Zeit nach der Übernahme des Gartens habe

sie festgestellt, dass die Pflanzen nicht wachsen würden und auch keine

Regenwürmer auf ihrer Parzelle zu finden seien. Nach Angaben eines Nachbars

habe der frühere Pächter des Gartens mit der «chemischen Keule» gegärtnert und

den Boden so vergiftet. Um möglichst viele Giftstoffe aus dem Boden ziehen zu

können, lasse sie die vorhandenen Pflanzen versamen und wachsen, um sie danach

auszureissen und zu entsorgen (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Sie hoffe, dass

der Garten nächstes Jahr soweit sei, dass sie Gemüse pflanzen könne. Allenfalls

sei nächstes Jahr noch «eine Runde» mit für die Entgiftung besonders geeigneten

Hanfpflanzen erforderlich (Verhandlungsprotokoll, S. 5, 6). Die Präsidentin

des Familiengärtner-Vereins «C____» räumte anlässlich der Gerichtsverhandlung zwar

ein, von der Rekurrentin über den vergifteten Boden informiert worden zu sein,

dies jedoch als weiteren Erklärungsversuch der Rekurrentin für den Zustand des

Gartens gehalten zu haben (Verhandlungsprotokoll, S. 12).

4.3.3 Gemäss

Ziff. 2.1 FGO darf der Garten nicht sich selbst überlassen und zum

unkontrollierten Naturgarten werden. Der Garten ist so zu bepflanzen und zu

unterhalten, dass er jederzeit gepflegt aussieht (Ziff. 2.6 FGO). Mit dem

Abschluss des Pachtvertrages hat sich die Rekurrentin verpflichtet, die von der

Freizeitgartenkommission erlassenen Reglemente einzuhalten (vgl. § 8 Abs. 1 Freizeitgärtengesetz). Ihrer Pflicht zur Aufrechterhaltung eines gepflegten

Zustands des Gartens Nr. B____ auf dem Familiengartenareal «C____» ist sie

jedoch wiederholt nicht nachgekommen. Der Garten befand sich nachweislich immer

wieder und während längerer Zeit in einem verwilderten Zustand. Die mehrfach

ausgesprochenen Mahnungen führten jeweils nur zu einer kurzfristigen

Verbesserung. Aus den Akten sowie aus den Ausführungen der Parteien anlässlich

der Gerichtsverhandlung ergibt sich deutlich, dass die Rekurrentin jeweils neue

Gründe vorbringt, die sie an der Gartenpflege hindern. Abgesehen davon, dass eine

Vergiftung des Bodens in der Rekursbegründung im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren bisher nicht erwähnt wurde, liegt ein Nachweis für den schlechten

Bodenzustand nicht vor. Aufgrund der Unterlagen und der Vorgeschichte ist auch

in Zukunft nicht davon auszugehen, dass die Rekurrentin ihre Parzelle den

geltenden Anforderungen entsprechend unterhalten und pflegen wird. Auch für das

kommende Jahr konnte sie eine Fortsetzung der Entgiftungsmassnahmen zumindest

nicht ausschliessen. Ist die Rekurrentin aufgrund ihrer körperlichen

Beeinträchtigungen nicht in der Lage, den Garten ordnungsgemäss zu pflegen, hätte

sie zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen Hilfe beiziehen müssen. Sollte ihre

finanzielle Situation professionelle Unterstützung durch einen Gärtner nicht

erlauben, hätte sie auch Familienangehörige, Freunde, Nachbarn oder Mitglieder

des Familiengärtner-Vereins um Hilfestellung beim Gartenunterhalt ersuchen

können. Es sind aber keine entsprechenden Bemühungen der Rekurrentin erkennbar.

Vielmehr macht sie immer neue Ausflüchte, weshalb dies nicht möglich sei. Den

Erwägungen der Vorinstanz folgend ist dem mangelnde Unterhalt des

Familiengartens in der Gesamtbetrachtung Rechnung zu tragen.

4.4 Weiter

zu berücksichtigen ist, dass die Rekurrentin in der Woche vom 16. Juli 2018

einen fremden Garten betreten und dort Pflanzenteile weggeschnitten hat.

4.4.1 Die

Rekurrentin bestreitet den Vorfall nicht, macht jedoch geltend, dass sie im

nachbarlichen Garten von Mehltau befallene Pflanzen gesehen habe. Im Wissen

darum, dass sich Mehltau schnell verbreite, habe sie eingegriffen, um

Schlimmeres zu verhindern. Bei der Entfernung der Blätter sei sie sach- und

fachkundig vorgegangen. Sie habe gewusst, dass sich die Pflanzen danach wieder

vollständig erholen könnten. Es liege Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Sie sei

davon ausgegangen, dass die Nachbarin einverstanden sei. Die betroffene

Nachbarin habe sie in der Folge jedoch aufs übelste beschimpft. Dass ihr

Verhalten eine Straftat oder einen Verstoss gegen die Gartenordnung darstellen

könnte, habe sie «keinen Moment überlegt». Im Zeitpunkt der Handlung habe sie

kein Unrechtsbewusstsein gehabt und es fehle der Vorsatz auf eine Beschädigung

oder einen Hausfriedensbruch (Rekursbegründung, Rz. 25-29).

4.4.2 Gemäss

Ziff. 4.1.5 der FGO ist es nicht erlaubt, ohne ausdrückliche Bewilligung

der jeweiligen Pächterinnen und Pächter in oder durch andere Gärten zu gehen. Bei

«Tätlichkeiten sowie nachgewiesenen Vergehen und strafbaren Handlungen (wie

z.B. Diebstahl, Sachbeschädigungen usw.)» erfolgt eine fristlose Kündigung

(Ziff. 1.5.4 FGO). Der Begriff des Vergehens in Ziff. 1.5.4 FGO ist vor

dem Hintergrund von § 9 Freizeitgärtengesetz auszulegen und anzuwenden. Das

gepachtete Land kann gemäss dieser Bestimmung bei groben Verstössen gegen die

Vorschriften der Freizeitgärten sofort und ohne Entschädigung entzogen werden. Aus

dem Fehlen eines Wegrechts ist abzuleiten, dass die Respektierung der

Privatsphäre in den einzelnen gepachteten Gärten für die Nutzerinnen und

Nutzern von grundlegender Bedeutung ist. Dies scheint gerade bei den engen

räumlichen Verhältnissen der Familiengartenareale nachvollziehbar. Ist bereits

das unbefugte Betreten fremder Parzellen verboten, ist offensichtlich auch ein

weitergehender Eingriff wie das Abschneiden von Pflanzen nicht gestattet. Dies

musste auch der Rekurrentin bewusst sein. Wie sie vom mutmasslichen

Einverständnis der benachbarten Pächterin ausgehen konnte, ist nicht

nachvollziehbar. Der von der Rekurrentin lediglich behauptete, aber nicht

bewiesene, Mehltaubefall auf Pflanzen im nachbarlichen Garten ist nicht

geeignet ihr eigenmächtiges Vorgehen zu rechtfertigen. Angesichts fehlender

Dringlichkeit bestand keinerlei Notwendigkeit für ihr Eingreifen ohne Bewilligung.

Der Einhaltung der Regeln zum Schutz der Privatsphäre ist für ein

funktionierendes Nebeneinander der Pächter grosse Bedeutung beizumessen. Das

unbefugten Betreten eines anderen Familiengartens und das unerlaubte Beschneiden

von Pflanzen ist daher ein Vergehen im Sinne von Ziff. 1.5.4 FGO und

stellt einen groben Verstoss gegen die Vorschriften der Freizeitgärten dar. Das

von der Rekurrentin geltend gemachte fehlende Unrechtsbewusstsein vermag daran

nichts zu ändern.

4.5 Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäss

Ziff. 1.5.4 FGO erfüllt sind.

4.6 Die

Kündigung des Pachtvertrages erscheint auch verhältnismässig. Der Grundsatz des

Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss Art. 5 Abs. 2 BV verlangt, dass

Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse

liegenden Ziels geeignet und notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem

vernünftigen Verhältnis zur damit verbundenen Belastung für die Betroffenen

steht (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, N 514,

mit Hinweisen). Ein privates Interesse der Rekurrentin an der weiteren Nutzung

des Gartens ist grundsätzlich zu bejahen. Es ist ihr insbesondere zuzugestehen,

dass sie die Kündigung ihres Gartens aufgrund ihrer körperlichen

Einschränkungen hart trifft. Demgegenüber besteht ein öffentliches Interesse an

der Einhaltung der Ordnung in den Freizeitgärten zur Sicherstellung des

Erholungszwecks dieser Nutzung auf engem Raum. Der von der Rekurrentin

behauptete regelmässige Aufenthalt im Garten an mindestens fünf Tagen pro Woche

steht dabei im Widerspruch zu den Aussagen der Auskunftsperson anlässlich der

Gerichtsverhandlung (Verhandlungsprotokoll, S. 4, 10). Die vorhandenen Zustandsfotos

vermitteln vielmehr den Eindruck eines verlassenen, nicht genutzten Gartens. Auf

den benachbarten Gärten verursachen die unkontrolliert wuchernden Pflanzen erhebliche

Versamungen. Der verwilderte Zustand des Gartens ist damit auch für die anderen

Pächterinnen und Pächter eine Belastung. Die zahlreichen Mahnungen aufgrund des

Zustands des Gartens belegen, dass die Rekurrentin seit Jahren nicht in der

Lage ist, ihren Garten in Ordnung zu halten. Bereits ein Schreiben der Stadtgärtnerei

vom 15. Januar 2013 betreffend die verspätete Abgabe des früher von der

Rekurrentin gepachteten Freizeitgartens «E____» schliesst mit dem Satz: «Sie

haben uns nun über Jahre hinweg über Gebühr beschäftigt und wir sind Ihnen

immer wieder entgegengekommen. Weitere Nachsicht dürfen Sie von uns nicht mehr

erwarten» (Beilage 3 zur Stellungnahme der Stadtgärtnerei). Anlässlich der

Gerichtsverhandlung wurde erneut bestätigt, dass nach einer vorübergehenden Verbesserung,

der Garten immer wieder verwahrloste und die Rekurrentin dafür immer neue

Entschuldigungsgründe anführte (Verhandlungsprotokoll, S. 9, 11). Vor dem

Hintergrund der seit Jahren so belasteten Pachtverhältnisse ist das Betreten des

nachbarlichen Gartens und das dortige Abschneiden von Pflanzen ein grober

Regelverstoss und geeignet, das nachbarschaftliche Verhältnis nachhaltig zu

zerrütten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist schliesslich zu

berücksichtigen, dass keine fristlose Kündigung ausgesprochen, sondern der

Rekurrentin eine dreimonatige Kündigungsfrist gewährt wurde. Der langjährige

Fallverlauf und der immer wiederkehrende Streitpunkt «Gartenzustand» mit

zahlreichen Mahnungen sowie der zuletzt erfolgte Übergriff auf den

nachbarlichen Garten zeigen das Unvermögen der Rekurrentin ihr Verhalten zu

ändern und lassen die Fortsetzung des Pachtvertrages als unzumutbar erscheinen.

4.7 Im

Übrigen nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Rekurrentin aus dem Hinweis

auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV

(Rekursbegründung, Rz. 23). Dieses verbietet es allen Behörden des Bundes,

der Kantone und der Gemeinden, Menschen aufgrund einer körperlichen, geistigen

oder psychischen Behinderung zu diskriminieren. Verboten sind direkte und

indirekte Diskriminierungen. Ein behinderter Mensch wird indirekt

diskriminiert, wenn eine Regelung, die für alle gilt, ihn besonders stark

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3. Auflage,

Bern 2018, § 36 Rz. 45, mit Hinweis). Gemäss der geltenden

Familiengartenordnung ist die gepachtete Parzelle ordnungsgemäss zu pflegen und

zu benutzen. Der Garten darf nicht sich selbst überlassen und zum

unkontrollierten Naturgarten werden (vgl. Ziff. 2.1 FGO). Diese Regelung gilt

für alle Pächterinnen und Pächter gleichermassen. Wie sich aus den Akten ergibt

und auch anlässlich der Gerichtsverhandlung ausgeführt wurde, werden indessen

keine überhöhten Anforderungen an den Gartenunterhalt gestellt und es besteht

durchaus Spielraum für eine individuelle Gartengestaltung. Auch wilde «Biogärten»

sind möglich, sofern die Parzelle gepflegt aussieht (Verhandlungsprotokoll,

S. 8). Die Rekurrentin ist trotz ihrer körperlichen Beeinträchtigungen grundsätzlich

in der Lage Gartenarbeiten zu verrichten. Sie hat die von ihr gepachteten

Gärten nach entsprechenden Mahnungen immer wieder – wenn auch nicht dauerhaft –

in Ordnung bringen können. Dass auch von der körperlich behinderte Rekurrentin

verlangt wird, ihren Garten in einem (minimal) gepflegten Zustand zu halten,

führt nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 36 Rz. 43 f.). Die Gartenarbeiten müssen nicht von den Pächterinnen und Pächtern

persönlich ausgeführt werden. Auch eine körperlich nicht eingeschränkte Person,

die beispielsweise wegen Zeitmangels nicht in der Lage ist, ihren Garten zu

pflegen, muss Hilfe beiziehen. Dies ist auch der Rekurrentin zumutbar und

stellt keine (indirekte) Diskriminierung dar. Anzumerken bleibt, dass sich aus dem

langjährigen Fallverlauf mit wiederholten Mahnungen betreffend den

Gartenzustand vielmehr ein erhebliches Entgegenkommen der Behörden gegenüber

der Rekurrentin ergibt.

4.8 Daraus

folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde

der Rekurrentin eine Frist bis 31. Oktober 2018 zum Verlassen des Gartens gewährt.

Nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen ist, wird ihr eine neue Frist bis 1. März

2021 gesetzt, um alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen und ihren Garten zu

verlassen.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin die Gerichtskosten mit einer

Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG

154.810]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen. Die Rekurrentin

hat den Freizeitgarten Nr. B____ bis 1. März 2021 zu verlassen und

alle persönlichen Gegenstände wegzuräumen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten

von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen. Diese werden mit dem

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Freizeitgärten und Gartenberatung

-

Freizeitgartenkommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.