Abweisung unentgeltliche Prozessführung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.213

URTEIL

vom 22. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,, lic. iur. André

Equey,

Dr. Marie-Louise Stamm und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o Justizvollzugsanstalt

Thorberg, 3326 Krauchthal

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für

Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 6. August 2019

betreffend Abweisung des Gesuchs

um unentgeltliche Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Rekurrent) hat beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Rekurs gegen die

Verfügung des Amts für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 27.

Juni 2019 erhoben, mit der ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug

nach Art 86 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311 0) verweigert

worden ist. In diesem Verfahren beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege. Diesen Antrag wies das JSD mit Zwischenentscheid vom 6. August

2019 ab und setzte dem Rekurrenten eine vorperemptorische Frist bis zum

27. August 2019 zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 700.–

für das verwaltungsinterne Rekursverfahren.

Gegen diesen

Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. August und 22. Oktober

2019 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Der Rekurrent

beantragt, dass der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben, er von der

Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses zu befreien und ihm im verwaltungsinternen

Rekursverfahren gegen den Entscheid des Amts für Justizvollzug, Straf- und

Massnahmenvollzug, vom 27. Juni 2019 die unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen sei, unter o/e-Kostenfolge. Weiter sei ihm auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diesen Rekurs

hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 1. November 2019 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit

Vernehmlassung vom 22. November 2019 die kostenfällige Abweisung des

Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 20. Dezember 2019

repliziert.

Die Tatsachen

und Vorbringen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf

dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 1. November 2019

sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und

der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG, SG 153.100]) und den Bestimmungen

von §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]).

1.2

Angefochten

ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem dieses das Gesuch des

Rekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen

Rekursverfahren abgelehnt hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das

Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil

bewirken können. Ein derartiger Nachteil ist bei Verweigerung der

unentgeltlichen Prozessführung nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts

ohne Weiteres zu bejahen (vgl. Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in:

BJM 2005, S. 277, 281 f.; statt vieler VGE VD.2014.174 vom

26.

September 2014 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3

Die

Dispositiv

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach

hat dieses zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht

oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4 Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Abänderung, weshalb er

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist-

und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale

Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29

Abs. 3 der Bundesverfassung ([BV, SR 101]; vgl. auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c

der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische

Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG,

SG 153.800) und in den §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen

Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die

verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE

VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E.

3.1, VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann

ohne Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden

(VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar

2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 435, 472).

2.2

2.2.1 Nach

Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren

nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es sich

zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf

einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzung

für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen

und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (vgl. statt vieler VGE

VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

2.2.2 Bedürftig

im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV ist, wer die erforderlichen Prozess- und

Parteikosten nur aufbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur

Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt; dabei sind nebst

den Einkommens- auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223 f., 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232, 125 IV 161 E. 4a S. 164,

124 I 1 E. 2a S. 2; VGE VD.2018.58 vom 21. November 2018 E. 3.2.1; mit

Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei

Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in

schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines

Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Diese

Voraussetzungen – Bedürftigkeit des Rekurrenten sowie Notwendigkeit einer

anwaltlichen Vertretung – hat die Vorinstanz im angefochtenen Kostenentscheid

offengelassen.

2.2.3 Die

genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege müssen kumulativ

erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S. 147). Die

Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit der

Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die

Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren

nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist,

ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger

Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397,

138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom

22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im

Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer

vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse

im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E.

2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22.

Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Für

die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist u.a. die

Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der

vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der

angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die

Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende

Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten

untermauert. In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen ist die

Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen

oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum

zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April

2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage,

Art. 65 N 35).

3.

Strittig ist die

Aussichtslosigkeit des verwaltungsinternen Rechtsmittels in Bezug auf die Frage

der vorzeitigen Entlassung des Rekurrenten aus dem Strafvollzug gemäss Art. 86

StGB. Die dargelegten Aspekte brauchen dabei nicht abschliessend geklärt zu

werden, denn es geht nur darum, zu prüfen, zu welchem Ergebnis die Vorinstanz

bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten richtigerweise hätte gelangen

müssen.

3.1 Hat

die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe, mindestens aber drei Monate

verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 StGB bedingt zu entlassen, wenn es ihr

Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, sie werde

weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde prüft von

Amtes wegen, ob die gefangene Person bedingt entlassen werden kann. Dabei hat

sie diese anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86

Abs. 2 StGB). Wie auch die Vorinstanz treffend erwogen hat, stellt die bedingte

Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten

Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll

die entlassene Person den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem

spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit

gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die

gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist

in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der

Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem

dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die

nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.2 S. 203; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017

E. 2.4; Koller, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 6 ff., mit Hinweisen).

Im Sinne einer Differenzialprognose sind sodann die Vorzüge und

Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des

Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des

Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder

zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb S. 202; BGer 6B_215/2017 vom

19. Juli 2017 E. 2.4 m.w.H.; VGE VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 5; vgl. zum Ganzen auch Baechtold/Weber/Hostettler,

Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz,

3. Auflage 2016, S. 266 ff.). Bei

dieser Beurteilung steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu (vgl.

BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204; BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.2,

6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.6; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen

AGE VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 3.1).

3.2

3.2.1 Die

Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass der Rekurrent mit dem von ihm nach

Urteilseröffnung angenommenen Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt

vom 2. November 2017 der Vergewaltigung schuldig erklärt und zu

dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zur Zahlung einer Genugtuung im

Betrage von CHF 12'000.–, inkl. Zins zu 5% seit dem 11. August 2012, an das

Opfer verurteilt worden sei. Bei der Strafzumessung habe das Gericht ihm ein

Verschulden nachgesagt, welches im Rahmen des Vergewaltigungstatbestandes im

mittleren Bereich anzusiedeln sei. Er habe das Vertrauen des durch die Tat

traumatisierten Opfers aus eigensüchtigen Gründen missbraucht und dessen

körperliche Unterlegenheit ausgenutzt. Er sei bei der Überwindung der heftigen

Gegenwehr brutal und hartnäckig vorgegangen und habe dem Opfer Schmerzen

zugefügt. Insofern weise er eine hohe kriminelle Energie auf. Weiter hat die

Vorinstanz auf den Vollzugsverlaufsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg

(JVA Thorberg) vom 23. Mai 2019 verwiesen, worin dem Rekurrenten, abgesehen von

teilweiser Nichteinhaltung zeitlicher Vorgaben und eingeschränkter

Kritikfähigkeit, weitgehend klagloses Verhalten attestiert werde. Gleichzeitig

werde von der JVA Thorberg darauf hingewiesen, dass er sich an zwei

Tatbearbeitungssitzungen vom rechtskräftigen Tatvorwurf distanziert, seine

Verurteilung auf seine Hautfarbe zurückgeführt habe, keine materielle

Wiedergutmachung leiste und hierzu auch nicht bereit sei. Es fehle daher

Tateinsicht und Verantwortungsübernahme. Vor diesem Hintergrund hat die

Vorinstanz erwogen, dass der Rekurrent in der Schweiz zwar erstmalig eine

Freiheitsstrafe zu verbüssen habe, die der Freiheitsstrafe zugrundeliegende

Straftat aber besonders hochwertige Rechtsgüter beschlage und daher per se ein

sehr gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung der bedingten

Entlassung des Rekurrenten zum Schutz vor einem möglichen Rückfall bestehe.

Aufgrund der fehlenden Einsicht und Verantwortungsübernahme und ohne eine

vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung sei unweigerlich davon auszugehen,

dass der Rekurrent wieder gleichartige Delikte begehen könne und somit nach wie

vor ein nicht hinnehmbares Rückfallrisiko bestehe. Da der Rekurrent nach einer

bedingten Entlassung eine Ausreise ins Ausland beabsichtige, würde eine solche

wohl einer definitiven Entlassung gleichkommen, zumal keine flankierenden

Massnahmen getroffen werden könnten und eine Rückversetzung in den Strafvollzug

bei einer allfälligen Rückfälligkeit des Rekurrenten wohl nicht möglich wäre. Der

Rekurent lege auch nicht dar, inwiefern sein mutmasslicher sozialer

Empfangsraum im Ausland in legalprognostischer Hinsicht inskünftig eine

protektive Wirkung auf ihn solle entfalten können. Ungeklärt seien auch seine

dortige Einkommens- und Wohnsituation, sodass der Rekurrent auch aus den zu

erwartenden Lebensverhältnissen legalprognostisch insgesamt nichts zu seinen

Gunsten abzuleiten vermöge. Daraus folgt gemäss Vorinstanz, dass die

Gewinnaussichten des Rekurrenten im vorinstanzlichen Rekursverfahren

offensichtlich als beträchtlich geringer zu betrachten seien, weshalb die

unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden

könne.

3.2.2 Unter

Bezugnahme auf die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 86 Abs. 1 StGB

macht der Rekurrent im Wesentlichen geltend, dass bei der Prüfung der bedingten

Entlassung die Vor- und Nachteile der Verbüssung der Reststrafe denjenigen

einer früheren Entlassung gegenüberzustellen seien. Dabei sei zu prüfen, ob die

Gefährlichkeit des Betroffenen bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen,

gleichbleiben oder zunehmen werde. Die Vorinstanz habe es versäumt zu erklären,

welche Wirkung die Verbüssung der Reststrafe auf die Prognose habe. Die

Vorinstanz habe es zudem versäumt zu erläutern, wie das von ihr angenommene und

angeblich unveränderte Rückfallrisiko durch die Verbüssung der Reststrafe

vermindert werde. Sodann sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

worden. Die Erstinstanz habe ihm zuvor nicht rechtsgenüglich erläutert, weshalb

sie seinen Entlassungsantrag ablehnen werde, so dass er, der nicht anwaltlich

vertreten gewesen sei, nicht habe wissen können, welche Informationen er hätte

liefern müssen bzw. können. Zudem sei die Gewährung des rechtlichen Gehörs in

Form eines Gesprächs erfolgt, dessen Inhalt lediglich in einer kurzen handschriftlichen

Notiz zusammengefasst worden sei. Weiter wird von Seiten des Rekurrenten

moniert, dass im Vollzugsplan keine Ziele hinsichtlich Tataufbearbeitung

formuliert worden seien, mit der Begründung, die Entlassung liege ausserhalb des

Vollzugsplanes. In der Tat sei der bekannte Zeitpunkt einer möglichen bedingten

Entlassung wenige Tage zu Beginn des nächsten Vollzugsplanes gelegen. Die zu

einem sehr späten Zeitpunkt des Vollzugs von der Vollzugsbehörde aufgegleisten

Therapiegespräche seien aus nicht bekannten Gründen bald wieder eingestellt

worden, obschon dafür Kostengutsprachen für Dolmetscherauslagen vorgelegen

seien. Die Vollzugsanstalt habe nach Erhalt des Auftrags mehrere Monate

benötigt, um das erste Gespräch zu terminieren. Soweit die Vorinstanz vom

Rekurrenten eine vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung erwarte, hätte er

die Fertigkeiten zur Erkennung von zukünftig auftretenden deliktisch relevanten

Risikosituationen und sozialadäquate Bewältigungsstrategien erlernen müssen. Die

Vorinstanz verkenne, dass dem Rekurrent weder entsprechende Auflagen auferlegt

bzw. Ziele gesetzt worden seien noch die Gelegenheit gegeben worden sei, solche

im Rahmen entsprechender Gespräche zu erarbeiten. Auch sei ihm zu keinem

Zeitpunkt erläutert worden, unter welchen Voraussetzungen eine bedingte

Entlassung erfolgen könne, bzw. viel mehr unter welchen fehlenden

Voraussetzungen eine solche ausnahmsweise verweigert werden könne, würden alle

davon ausgehen, dass diese die Regel sei. Würde dem Betroffenen von Amtes wegen

schon kein Rechtsbeistand zur Seite gestellt, habe die Behörde eine erhöhte

Informationspflicht gegenüber dem Betroffenen. Nach wie vor würden Auflagen und

die Gelegenheit fehlen, die von ihr geforderte „Schulung“ zu beanspruchen. Mit

der Argumentation der Vorinstanz zu seiner Ausreiseabsicht müsste gemäss

Rekurrent jedem ausreisewilligen ausländischen Betroffenen die bedingte

Entlassung verweigert werden. Soweit das Vorhandensein eines sozialen

Empfangsraums im Ausland mit protektiver Wirkung in Abrede gestellt werde, sei

er nicht aufgefordert worden, sich dazu zu äussern. Er habe mit der Mutter

seiner Kinder in Spanien eine intakte Beziehung. Diese lebe mit ihren Kindern

in einfachen Verhältnissen und warte auf ihn.

3.3 Nach

dem Gesagten ist von den materiellen Voraussetzungen für eine bedingte

Entlassung – im Lichte der Prozessaussichten für die Annahme der

unentgeltlichen Rechtspflege – vorliegend nur das Fehlen einer negativen

Prognose strittig. Wie oben dargelegt, sind für die Beurteilung der

Bewährungsaussicht im Sinne einer Gesamtwürdigung das Vorleben des

Verurteilten, seine Täterpersönlichkeit, sein deliktisches und sonstiges

Verhalten und seine voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach einer Entlassung

zu berücksichtigen, wobei der zuständigen Behörde ein erheblicher

Ermessenspielraum zukommt (vgl. E. 3.1, Koller,

a.a.O., Art. 86 StGB N 12 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204,

BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3, 6B_119/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2). Dabei

ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die vom Strafgericht des Kantons

Basel-Stadt in seinem Urteil vom 2. November 2017 beschriebenen Umstände

der Begehung der Sexualstraftat auf eine prognostisch ungünstige

Rücksichtslosigkeit als Teil der Täterpersönlichkeit des Rekurrenten hinweisen.

Zutreffend ist auch, dass bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die aktuelle

Einstellung des Rekurrenten zu seiner Tat, seine allfällige Besserung und die

nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse besondere

Berücksichtigung finden müssen (BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3 mit

Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204). Zu Recht hat die Vorinstanz

auch festgehalten, dass die fehlende Einsicht grundsätzlich auf eine

gefährliche Grundhaltung hindeutet (vgl. BGer 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015

E. 2.5). Ebenfalls prognostisch ungünstig durfte die Vorinstanz den

Empfangsraum des Rekurrenten nach seiner Entlassung berücksichtigen. Der

Rekurrent legt nicht dar, inwiefern ihn der bereits bisher vorhandene familiäre

Rahmen, in den er in Spanien zurückzukehren beabsichtigt, von seiner bisherigen

Delinquenz abzuhalten geeignet ist. Offensichtlich hat er diesen bereits bisher

verlassen, wie die Lebensumstände bei seiner Delinquenz wie auch bei seiner

Anhaltung in Luxemburg belegen. Nicht zu beanstanden ist schliesslich auch die

Berücksichtigung der fehlenden Bewährungskontrolle nach erfolgter Ausreise des

Rekurrenten, auch wenn dies nicht zu einer pauschalen Benachteiligung von

Ausländern führen darf. Insgesamt bestehen daher erhebliche Aspekte, welche

einer bedingten Entlassung entgegenstehen.

Dass eine

Beschwerde in der Sache mit guten Gründen abgewiesen werden kann, bedeutet aber

nicht automatisch, dass ein Rekurs dagegen ex ante als aussichtslos zu qualifizieren

ist (vgl. BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6, 1C_12/2016

vom

23. Mai 2016 E. 4). Erfolgsaussichten sollten aufgrund des Sinn und Zwecks der

unentgeltlichen Rechtspflege namentlich als Mittel zur Waffengleichheit und der

summarisch vorzunehmenden Prüfung nicht leichtfertig verneint werden (Kayser/Altmann, a.a.O., Art. 65 N 2 und 33).

Es gibt vorliegend denn auch verschiedene Argumente, welche zugunsten der

Ergreifung eines Rechtsmittels angeführt werden können. So ist zunächst dem Grundsatz,

wonach die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel

darstellt, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen

werden darf, Beachtung zu schenken. In welchem Verhältnis dieser von der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz zur Legalprognose steht,

bedarf einer Prüfung im Einzelfall. Differenzialprognostisch sind sodann die

Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung

des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit

des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder

zunehmen wird. Der Rekurrent bestreitet die Vornahme der entsprechenden Prüfung.

Eine solche ist nicht offensichtlich erkennbar. Dass der Vollzugsbehörde dabei

Ermessen eingeräumt wird und eine Interessensabwägung vorzunehmen ist, fällt

ebenfalls zugunsten der Nichtaussichtslosigkeit des Rekurses ins Gewicht (vgl.

BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6). Hinzu kommt, dass das Vollzugsverhalten

des Rekurrenten, obschon die gute Führung keine besondere Leistung ist und von

einem Inhaftierten erwartet werden darf, der Gewährung der bedingten Entlassung

nicht entgegensteht und nicht auf eine negative Bewährungsprognose hinweist. Zugunsten

der Nichtaussichtslosigkeit ist auch zu erwähnen, dass unbestrittenermassen

keine frühere Straffälligkeit des Rekurrenten vorliegt. Die fehlende

Tataufarbeitung erscheint zwar mit den treffenden Feststellungen der Vor-instanz

prognoserelevant. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung spricht die

Uneinsichtigkeit eines Straftäters jedoch nicht ohne Weiteres gegen dessen

bedingte Entlassung (vgl. BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6 mit Hinweis

auf BGer 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 8.5 und 6B_375/2011 vom 19. Juli

2011 E. 3.3). So hat das Bundesgericht in diesem Zusammenhang auch

festgehalten, dass Resozialisierungsmassnahmen kein Schuldeingeständnis

hinsichtlich der Anlasstat voraussetzten (BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E.

5.6).

3.4 Stellt

man zusammenfassend die Gewinnaussichten und Verlustgefahren gegenüber, kann bei

einer summarischen Prüfung nicht gesagt werden, dass eine Partei, die über die

nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung nicht zu dessen

Erhebung entschliessen würde. Daraus folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht von

der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgegangen ist. Auf die vom Rekurrenten

weiter gerügte Verletzung seines rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen

Verfahren zur Begründung der fehlenden Aussichtslosigkeit muss damit nicht

weiter eingegangen werden. Der guten Ordnung halber ist schliesslich darauf

hinzuweisen, dass die Frage der Aussichtslosigkeit unter einem eingeschränkten

eigenständigen Blickwinkel zu beurteilen ist und auf den Entscheid in der

Hauptsache keine präjudizierende Wirkung hat (Kayser/Altmann,

a.a.O., Art. 65 N 31 mit Hinweis auf BGE 131 I 113 S. 122 f. und 124 I 304

E. 4a).

4.

4.1 Nach

dem Gesagten ist in Gutheissung des Rekurses der angefochtene Entscheid des

Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufzuheben. Die Vorinstanz

hat sich zu den finanziellen Verhältnissen des Rekurrenten sowie zur Notwendigkeit

einer anwaltlichen Vertretung aufgrund der Bejahung der Aussichtslosigkeit des

Rekurses nicht weiter geäussert. Die Sache ist daher in Bezug auf diese Aspekte

– entsprechend dem Eventualantrag des Rekurrenten (act. 3: Beschwerdebegründung

vom 22. Oktober 2019 S. 5) – zur Neubeurteilung des Antrages auf unentgeltliche

Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf der Grundlage dieser Prüfung

wird die Vorinstanz dann auch über die Anordnung eines gestützt auf § 15 Abs. 2 VGG zu leistenden Kostenvorschusses neu zu beurteilen haben.

4.2 Aufgrund

des Prozessausgangs sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten

zu erheben und ist dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels

Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 27.

August 2019, die Rekursbegründung vom 22. Oktober 2019 und die Replik vom 20. Dezember

2019 ist ein Zeitaufwand von knapp fünf Stunden angemessen. Dies ergibt bei

einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine

Parteientschädigung von CHF 1‘300.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird der

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufgehoben und

die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz-

und Sicherheitsdepartements für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'300.– inkl. Auslagen,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10 zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.