Stationäre psychiatrische Behandlung (BGer 6B_294/2020 vom 24. September 2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.217

URTEIL

vom 24. Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. André Equey (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Cordula

Lötscher

und

Gerichtsschreiber MLaw Joël Bonfranchi

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o Universitäre Psychiatrische

Kliniken Basel,

Wilhelm Klein-Strasse 27,

4056 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-

und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. August 2019

betreffend stationäre

psychiatrische Behandlung

Sachverhalt

Sachverhalt

Gegen

A____ (nachfolgend Rekurrent), geboren am […], wurde ein Strafverfahren

geführt. Während des Strafverfahrens befand sich der Rekurrent im

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft.

Mit

Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 wurde der Rekurrent im Anklagepunkt

eins der Übertretung nach Art. 19a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel

und die psychotropen Stoffe (BetmG, SR 812.121) schuldig erklärt und zu einer

Busse von CHF 100.00 verurteilt. Das Strafgericht stellte fest, dass er

die Tatbestände der mehrfachen Nötigung, des Hausfriedensbruchs, der mehrfachen

sexuellen Belästigung, der mehrfachen Gewalt und Drohung gegen Beamte, der

einfachen Körperverletzung, der mehrfachen versuchten einfachen

Körperverletzung und der geringfügigen Sachbeschädigung in rechtswidriger Weise

erfüllt hatte, dabei aber im Sinn von Art. 19 Abs. 1 des Schweizerischen

Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) schuldunfähig gewesen war, und sprach

ihn deshalb in den Anklagepunkten zwei bis sieben kostenlos frei. Über den

Rekurrenten wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs.

1 StGB angeordnet. Da der Rekurrent gegen das Urteil des Strafgerichts kein

Rechtsmittel ergriff, erwuchs dieses am 1. Juni 2018 in Rechtskraft (vgl. Art.

437 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,

SR 312.0]; BGE 145 IV 65 E. 2.7.1 S. 76).

Am

26. Juli 2018 wurde der Rekurrent vom Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt ins

Gefängnis Bässlergut verlegt.

Mit

Schreiben vom 11. Januar 2019 beantragte der Rekurrent beim Straf- und

Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste

und Migration (nachfolgend SMV) unter anderem, die Massnahme sei innert 30

Tagen in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren

Sinn zu beginnen. Wenn dies nicht möglich sei, sei die stationäre Massnahme

aufzuheben und sei er (bedingt) zu entlassen. Zudem sei eine Verletzung von

Art. 5 Abs. 1 lit. e der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) festzustellen. Mit Schreiben vom 15. Januar

2019 hielt er an seinen Anträgen fest. Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wies

der SMV die Anträge um Aufhebung der stationären Massnahme und um bedingte

Entlassung ab.

Mit

Eingabe vom 25. Februar 2019 meldete der Rekurrent gegen die Verfügung des SMV

vom 13. Februar 2019 Rekurs an. Mit Eingabe vom 12. April 2019 begründete er

diesen Rekurs. Er beantragte, dass die angeordnete stationäre Massnahme

umgehend in einer geeigneten forensisch-psychiatrischen Einrichtung im engeren

Sinn, vorzugsweise im Centre Neuchâtelois de Psychiatrie (nachfolgend CNP) in

Neuenburg, zu beginnen sei. Eventualiter sei die stationäre Massnahme mangels

einer geeigneten Einrichtung aufzuheben und der Rekurrent zu entlassen. Zudem

sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen und dem

Rekurrenten eine angemessene Genugtuung von mindestens CHF 10'000.– gemäss Art.

5 Abs. 5 EMRK zuzusprechen. Mit Ziffer 1 des Entscheids vom 19. August 2019

wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) den Rekurs gegen

die Verfügung des SMV vom 13. Februar 2019 ab, soweit darauf einzutreten sei.

Per

20. Juni 2019 trat der Rekurrent zum Massnahmenvollzug in die Universitären

Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend UPK Basel) über.

Am

30. August 2019 hat der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom 19. August

2019 Rekurs angemeldet. Mit Rekursbegründung vom 5. November 2019 beantragt er,

Ziffer 1 des Entscheids des JSD vom 19. August 2019 sei aufzuheben. Es sei eine

Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK festzustellen. Sollte bis spätestens

im Januar 2020 keine forensisch-psychiatrische Einrichtung in der Westschweiz

verfügbar sein, sei die stationäre Massnahme mangels einer geeigneten

Einrichtung aufzuheben und sei der Rekurrent zu entlassen. Mit Vernehmlassung

vom 13. Dezember 2019 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des

Rekurses.

Mit Verfügung

vom 21. November 2019 hat der Verfahrensleiter dem Rekurrenten für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit

Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt.

An der

Verhandlung vom 24. Januar 2020 sind der Rekurrent und ein Vertreter des SMV

befragt worden. Anschliessend sind der Vertreter des Rekurrenten und eine

Vertreterin des JSD zum Vortrag gelangt. Der Vertreter des Rekurrenten hat die

Sistierung des Rekursverfahrens für sechs Monate beantragt und für die weiteren

Anträge auf die schriftliche Rekursbegründung verwiesen. Die Vertreterin des

JSD hat die Abweisung des Antrags auf Sistierung und des Rekurses beantragt

(Verhandlungsprotokoll S. 5 ff.).

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG

270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell

zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent

ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist

deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Da die Sachurteilsvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf den frist- und formgerechten Rekurs einzutreten.

1.2

Die

Dispositiv

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das

Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht hat.

1.3 Das JSD hat festgestellt, dass sich der Rekurs nicht gegen die

Verweigerung der bedingten Entlassung richte und die Verfügung vom 13. Februar

2019 insoweit in Rechtskraft erwachsen sei (angefochtener Entscheid E. 4). Dies

wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Weiter hat das JSD festgestellt, dass

auf den Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung nicht eingetreten werden könne

(angefochtener Entscheid E. 18). Auch dies wird vom Rekurrenten nicht

beanstandet.

2. Zulässigkeit der

Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB

2.1

2.1.1 Gemäss

Art. 59 Abs. 2 StGB erfolgt die stationäre Behandlung von psychischen Störungen

in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer

Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht

oder weitere Straftaten begeht, wird er gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in einer

geschlossenen Einrichtung behandelt. Damit setzt die Behandlung in einer

geschlossenen Einrichtung Flucht- oder Wiederholungsgefahr voraus. Bei

Letzterer muss es sich um eine besondere künftige Gefährlichkeit des Betroffenen

handeln, weil grundsätzlich alle Massnahmen eine Rückfallgefahr voraussetzen

(vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Gemeint ist die konkrete und wahrscheinliche

Gefahr weiterer Straftaten des Betroffenen im Vollzug oder ausserhalb der

Anstalt, mit der in einer (offenen) therapeutischen Einrichtung schlechthin

nicht umgegangen werden kann. Es geht mithin um Gefahren, denen zum Schutz der

Allgemeinheit nur mit einer geschlossenen Unterbringung begegnet werden kann.

Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit setzt der Massnahmevollzug

in einer geschlossenen Einrichtung eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger

Rechtsgüter voraus (BGer 6B_468/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3,

6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Im Unterschied zu Art. 64 StGB setzt

Art. 59 Abs. 3 StGB keine qualifizierte Anlasstat voraus. Grundsätzlich genügt

jedes Verbrechen oder Vergehen (vgl. Heer,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 59 StGB N 101b; Weber/Schaub/Bumann/Sacher, Anordnung

und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB mit

Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene

Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 21 f.). Folglich

kann auch für die Annahme der besonderen Gefährlichkeit nicht verlangt werden,

dass die Gefahr von Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB besteht (a. M. Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 101d).

Die Fluchtgefahr setzt voraus, dass der Betroffene die feste und dauerhafte

Absicht hat, notfalls mit Gewalt frei zu kommen, und über die erforderlichen intellektuellen,

physischen und psychischen Fähigkeiten verfügt, um das Vorhaben zu planen und

erfolgreich durchzuführen (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1,

6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1; Weber/Schaub/Bumann/Sacher,

a.a.O., S. 23). Die Tatsache, dass der Betroffene aus einer plötzlichen

Anwandlung heraus und ohne jegliche Vorbereitung versuchen könnte, zu fliehen,

genügt nicht (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017 E. 1.1). Die Fluchtgefahr

muss mit der Befürchtung verbunden sein, dass der Betroffene in Freiheit für

Dritte eine Gefahr darstellen könnte (BGer 6B_319/2017 vom 28. September 2017

E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1). Eine besondere

Gefährlichkeit kann bei Fluchtgefahr jedoch nicht verlangt werden, weil diese

alternative Voraussetzung ansonsten jeglicher selbständigen Bedeutung beraubt

würde. Dementsprechend scheint bei Fluchtgefahr auch das Bundesgericht keine

besondere Gefährlichkeit zu verlangen (vgl. BGer 6B_319/2017 vom 28.

September 2017 E. 1.1, 6B_1045/2013 vom 14. April 2014 E. 2.1.1).

Gemäss Art. 56

Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer

Massnahme nach Art. 59 StGB auf eine sachverständige Begutachtung, die sich

über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters,

die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die

Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Als sachverständige Person im

Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich

nur eine Fachärztin oder ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in

Betracht (BGer 6B_173/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 5.2.1). Gemäss Heer nimmt das Bundesgericht implizit

an, auch die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59

Abs. 3 StGB wegen Gefährlichkeit des Betroffenen habe sich auf ein

psychiatrisches Gutachten zu stützen (Heer,

a.a.O., Art. 59 StGB N 101f). Ob eine besondere künftige Gefährlichkeit im Sinn

von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegt, ist aber eine Rechtsfrage. Allerdings lassen

sich psychiatrische und juristische Fragestellungen in der Praxis häufig nicht

sauber trennen. Klar ist, dass der forensischen Begutachtung die zentrale

Aufgabe zukommt, die psychische Verfassung des Betroffenen als wesentliche

tatsächliche Entscheidgrundlage abzuklären und eine Prognose zu stellen. Von

dieser gutachterlichen Beurteilung darf das Gericht nur aus triftigen Gründen

abweichen (BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.1, 6B_319/2017 vom 28.

September 2017 E. 1.1, 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3). Die Bestimmung

der Vollzugseinrichtung obliegt der Vollzugsbehörde und nicht dem Gutachter

(BGer 6B_1243/2017 vom 13. März 2018 E. 1.8).

2.1.2 Die

Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB ist

eine Vollzugsfrage, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen

ist (BGE 142 IV 1 E. 2.5 S. 10 f.).

2.2

2.2.1 Gemäss dem forensisch-psychiatrischen

Gutachten von Dr. med. […] vom 12. März 2018 (nachfolgend Gutachten) leidet der

Rekurrent an einer chronisch rezidivierenden paranoiden Schizophrenie mit

zunehmendem Residuum (ICD-10: F20.01) sowie schädlichem Gebrauch von Cannabis

(ICD-10: F13.1) und Alkohol (ICD-10: F10.1) (Gutachten S. 45 und 48). In den Therapie- und Verlaufsberichten von Dr. […], […], von den UPK

Basel vom 20. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 20. Dezember 2019) und vom

30. Dezember 2019 (nachfolgend Bericht vom 30. Dezember 2019) werden diese

Diagnosen bestätigt (vgl. Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 2 und 6; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 2 und 6).

2.2.2 Vom 29. April bis 20. Juli 2017 ist

der Rekurrent in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen.

Am 20. Juli 2017 ist er entwichen und hat er anschliessend einen Diebstahl

begangen (Gutachten S. 25). Vom 22. Juli bis 26. Oktober 2017 ist der Rekurrent

erneut in der Psychiatrischen Klinik Préfargier hospitalisiert gewesen

(Gutachten S. 25). Diese Hospitalisierung ist im Rahmen einer Fürsorgerischen

Unterbringung erfolgt (vgl. Gutachten S. 22-25, 42 und 46). Zu Beginn der

Hospitalisierung auf einer geschlossenen Abteilung ist es zu mehreren

Fluchtversuchen gekommen. Nachdem man dem Rekurrenten den Rahmen geöffnet hat

mit Ausgängen, hat er sich nicht an die Regeln gehalten. Er hat Alkohol und

Cannabis konsumiert sowie die Ausgangszeiten überzogen. Anlässlich eines

Ausgangs ist er nicht mehr zurückgekommen. Nachdem er nach zwei Wochen noch

immer nicht aufgetaucht war, ist er administrativ entlassen worden (Gutachten

S. 26). Nachdem er Rekurrent anlässlich des Ausgangs nicht mehr in die

Psychiatrische Klinik Préfargier zurückgekehrt war, hat er am 13. Oktober 2017

in Basel und Riehen mehrere Frauen genötigt und sexuell belästigt und einen Hausfriedensbruch

begangen (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 2-5; Urteil des

Strafgerichts vom 1. Juni 2018).

2.2.3 Nachdem der Rekurrent im

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt stark angetrieben und distanzgemindert

gewesen und wiederholt bedrohlich aufgetreten war, ist er am 26. Oktober 2017

zur Krisenintervention in die UPK Basel auf eine geschlossene Abteilung verlegt

worden. Dort ist er sehr unruhig und sehr bedrohlich geworden, nachdem er im

Verlauf die Medikation verweigert hatte (Austrittsbericht der UPK Basel vom 16.

November 2017 S. 1 und 4). Am 28. Oktober 2017 ist zur Unterstützung des

Pflegepersonals bei der intravenösen Verabreichung von Medikamenten die

Kantonspolizei requiriert worden (vgl. Rapport vom 28. Oktober 2017 S. 1;

Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 8; Anklageschrift vom 23.

Februar 2018 Ziff. 6). Der Rekurrent hat zwei Polizisten und einer Polizistin

gezielte Faustschläge ins Gesicht, an den Kopf und/oder an den Körper versetzt.

Dadurch haben diese insbesondere Prellungen erlitten. Zudem hat der Rekurrent

einem Polizisten mit einem auf ihn geschossenen wirkungslosen Pfeil des

Destabilisierungsgeräts Taser X2 am linken Zeigefinger eine oberflächliche

Stichverletzung zugefügt (vgl. Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 6;

Urteil des Strafgerichts vom 1. Juni 2018). Da der Rekurrent am

30. Oktober 2017 ein weiteres Mal hat zwangsmedikamentiert werden müssen,

hat sich ein Team der Spezialformation "Intervention" der

Kantonspolizei zur Unterstützung in die UPK Basel begeben. Als zwei Polizisten

das Isolationszimmer betreten haben, hat der Rekurrent diese tätlich

angegriffen und ihnen gezielte Faustschläge an den Oberkörper verabreicht. Dank

der getragenen Schutzausrüstung sind die Polizisten unverletzt geblieben (vgl.

Anklageschrift vom 23. Februar 2018 Ziff. 7; Urteil des Strafgerichts vom 1.

Juni 2018). Die vorstehenden Zwischenfälle haben sich im Rahmen einer notwendig

gewordenen Zwangsmedikation innerhalb einer geschlossenen psychiatrischen

Abteilung ereignet (Gutachten S. 47). Am 16. November 2017 ist der

Rekurrent ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden. Nachdem er seit etwa

Anfang Dezember 2017 die verordneten Medikamente erneut verweigert hatte, ist

er für eine zweite Krisenintervention in die UPK Basel verlegt worden. Während

des dortigen Aufenthalts ist er medikamentencompliant gewesen. Am 22. Dezember

2017 ist er ins Untersuchungsgefängnis zurückverlegt worden (Austrittsbericht

der UPK Basel vom 22. Dezember 2017 S. 1 und 3). Nachdem der Rekurrent

verordnete Medikamente erneut verweigert oder nur vereinzelt eingenommen hatte,

ist er am 5. Februar 2018 für eine dritte Krisenintervention in die UPK Basel

verlegt worden. Während des dortigen Aufenthalts bis zum 9. Februar 2018

ist die Medikamentencompliance sicher gewesen (Austrittsbericht der UPK Basel

vom 9. Februar 2018 S. 1 und 3).

2.2.4 Gemäss der telefonischen Auskunft von

Dr. med. […], […] der Psychiatrischen Klinik Préfargier, vom 31. Oktober 2017

hat man den Rekurrenten noch nie stabil medikamentös einstellen können. Der

Grund dafür bestehe in erster Linie darin, dass er oft abgängig gewesen sei

(Gutachten S. 28). Gemäss dem Gutachten vom 12. März 2018 ist der Rekurrent mit

der Behandlung wenig compliant gewesen und ist die erforderliche psychiatrische

Behandlung, deren Grundlage die kontrollierte Abgabe von antipsychotisch

wirksamen Arzneimitteln, sogenannten Neuroleptika, sei, bisher nicht konsequent

durchgeführt worden (Gutachten S. 47). Gemäss den Austrittsberichten der UPK

Basel vom 16. November und 22. Dezember 2017 sowie 9. Februar 2018 ist der

Rekurrent nicht krankheitseinsichtig gewesen. Gemäss dem Gutachten vom 12. März

2018 ist er nicht krankheitseinsichtig (Gutachten S. 50) oder zumindest wenig

krankheitseinsichtig (Gutachten S. 47) gewesen. Die erforderliche

psychiatrische Behandlung des Rekurrenten kann gemäss dem Gutachten nur in

einer geschlossenen psychiatrischen Station bzw. in einer forensischen

Spezialklinik erfolgen (Gutachten S. 47). Gemäss dem Beschluss des Strafgerichts

vom 1. Juni 2018 hat beim Rekurrenten Fluchtgefahr bestanden.

2.2.5 Gemäss dem Gutachten hat die Prüfung

der Rückfallgefahr anhand des ak-tuarischen Prognoseinstruments VRAG-R beim

Rekurrenten mit der fünften von neun Stufen eine moderate Wiederholungsgefahr

für Gewalt- und Sexualdelikte ergeben (Gutachten S. 47). Dabei entspricht die

im Gutachten als moderat bezeichnete Wiederholungsgefahr einer

Rückfallwahrscheinlichkeit von 26 % für die nächsten fünf und von 51 % für die

nächsten 12 Jahre (Gutachten S. 41). Gemäss dem Gutachten besteht beim

Rekurrenten eine erhöhte Wiederholungsgefahr. Dabei bestehe weniger die Gefahr

erneuter spezifischer Sexualdelikte, sondern krankheitsbedingt die Gefahr

polytroper krimineller Handlungen (Gutachten S. 49). Dementsprechend hält der

Gutachter die spezifische Rückfallgefahr betreffend sexuell motivierte

Straftaten für nicht allzu hoch. Aufgrund der krankheitsbedingten chaotischen

Verhaltensweisen des Rekurrenten kämen aber auch andere Straftaten durchaus in

Frage, sodass der Gutachter von einer nicht unerheblichen allgemeinen

Rückfallgefahr ausgehe (Gutachten S. 47). Betreffend eine ambulante

Behandlung ist der Gutachter äusserst skeptisch. Seiner Einschätzung nach würde

es wahrscheinlich keine Katastrophe geben, aber es würde wahrscheinlich etwas

passieren (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018

S. 12). Gemäss dem Gutachter verschlimmert Marihuana die Symptomatik und

ist Alkohol sehr ungünstig (Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018

S. 12).

2.2.6 Am 26. März 2019 hat die Abteilung für

forensisch-psychologische Abklärungen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-

und Innerschweiz (AFA NWI) der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für

Justizvollzug des Kantons Bern eine Risikoabklärung betreffend den Rekurrenten

erstellt. Gemäss der Risikoabklärung beruht diese auf dem gesetzlichen

Auftrag gemäss Art. 75 StGB, bei der Vollstreckung von Strafurteilen das Ziel

der Rückfallprävention zu verfolgen. Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um

den Vollzug einer Strafe, sondern um denjenigen einer Massnahme. Entgegen der

Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom 25. Oktober 2019 S. 1) kann daraus

jedoch nicht geschlossen werden, die Risikoabklärung sei mangels gesetzlicher

Grundlage unbeachtlich. Erstens wird das Ziel der Rückfallprävention auch und

insbesondere mit dem Vollzug von Massnahmen verfolgt (vgl. Heer, a.a.O., Vor Art. 56 StGB N 1, 3

und 5). Zweitens ist die Risikoabklärung Bestandteil des Konzepts des

Risikoorientierten Sanktionenvollzugs (ROS) und gilt dieses nicht nur für den

Straf-, sondern auch für den Massnahmenvollzug (vgl. Rohner/Muriset/Treuthardt/Patzen, Qualitätssicherung,

Risikoorientierung und Resozialisierung im Sanktionenvollzug, in: SZK 2017 S.

39, 39 f. und 43 f.). Drittens gibt es im Verwaltungsverfahren und

verwaltungsgerichtlichen Verfahren keinen numerus clausus zulässiger Beweismittel

und dürfen grundsätzlich ohne besondere gesetzliche Grundlage auch weitere, im

Gesetz nicht aufgeführte Beweismittel berücksichtigt werden, wenn damit keine

Mitwirkungspflicht Dritter begründet wird (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentlichtes Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 738 und 1596; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 468 und 1109; Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 435, 464). Für die Risikoabklärung zeichnen eine Psychologin mit

Schwerpunkt forensische Psychologie als Erstbeurteilende sowie eine Psychologin

FSP / Rechtspsychologin SGRP und ein Rechtspsychologe und Supervisor FSP/SGRP

als Zweitbeurteilende verantwortlich. Zudem stützt sich die Risikoabklärung

ausschliesslich auf Akten. Damit würde sie zwar den Anforderungen an ein

Gutachten gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB nicht genügen. Die erwähnten Umstände

stellen aber keinen Anlass dafür dar, der Risikoabklärung jeglichen Beweiswert

als ergänzendes Beweismittel abzusprechen. Gemäss Heer kommt Risikoabklärungen im Rahmen des ROS im

Gerichtsverfahren kein Beweiswert zu, weil dabei von einer Partizipation der

betroffenen Person und Transparenz bei der Generierung der entsprechenden

Ergebnisse keine Rede sein könne (Heer,

a.a.O., Art. 56 StGB N 49e). Diese Auffassung ist jedenfalls für Entscheide,

die nicht in einem Strafverfahren gemäss StPO, sondern in einem

Verwaltungsverfahren bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren gefällt werden,

nicht nachvollziehbar und abzulehnen. In der Risikoabklärung finden sich

detaillierte Angaben dazu, auf welcher Grundlage sie wie erstellt worden ist, und

der Rekurrent hat die Möglichkeit gehabt, im Verwaltungsverfahren und im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren dazu Stellung zu nehmen. Jedenfalls für den

Fall, dass sich die relevanten tatsächlichen Entscheidgrundlagen aus einem

forensisch-psychiatrischen Gutachten ergeben, ist auch aus dem

Bundesgerichtsurteil 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 zu schliessen, dass eine

im Rahmen des ROS von Psychologen erstellte Risikoabklärung bei der Prüfung der

besonderen künftigen Gefährlichkeit im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB

mitberücksichtigt werden darf (vgl. BGer 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E.

3). Somit kann die Risikoabklärung vom 26. März 2019 im vorliegenden Fall

grundsätzlich als ergänzendes Beweismittel mitberücksichtigt werden. Allerdings

kommt ihr keine entscheidende Bedeutung zu und wäre ohne ihre

Mitberücksichtigung gleich zu entscheiden.

Gemäss der

Risikoabklärung hat der Rekurrent auf der Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R)

einen Summenwert von 14 von 40 möglichen Punkten erreicht. Damit seien bei ihm

psychopathische Eigenschaften niedrig ausgeprägt (Risikoabklärung S. 10).

Das Verfahren FOTRES-3 ergibt gemäss der Risikoabklärung für Hands-on

Sexualdelikte ein Basis-Risiko von 2.5 (moderat bis deutlich). Dieses Risiko

wird als noch nicht hoch, aber nicht mehr moderat beschrieben (Risikoabklärung

S. 11). In der Risikoabklärung werden tatzeitnah und aktuell (unbehandelt,

fehlende Krankheitseinsicht und Medikamentencompliance) das Delinquenzrisiko

für mittelgradige Gewaltdelikte als mittel bis hoch und für mittelgradige

Sexualdelikte als mittel eigestuft. In behandeltem Zustand (stabile

Medikamentencompliance) und bei einer Abstinenz von Suchtmitteln sei von einem

(deutlich) geringeren Delinquenzrisiko auszugehen (Risikoabklärung S. 15). Die

Einordnung des Schweregrads (mittelgradig) der Gewaltdelikte wird damit

begründet, dass aufgrund des aggressiven und gewalttätigen Verhaltens des

Rekurrenten gegenüber Polizeibeamten und medizinischem Personal

behandlungsbedürftige Opferschädigungen wahrscheinlich seien und zum

Tatzeitpunkt intendiert schienen (vgl. Risikoabklärung S. 15). Zudem wird in

der Risikoabklärung festgehalten, der Rekurrent zeige in Situationen, in denen

er sich bedrängt und/oder bedroht fühlt, rasch eine mit aggressiver

Gespanntheit einhergehende Bereitschaft, sich mit ausgeprägter Aggressivität zu

verteidigen (Risikoabklärung S. 14). Damit ist die Einstufung der Gewaltdelikte

als mittelgradig angesichts der Vorfälle vom 28. und 30. Oktober 2017 (vgl.

dazu oben E. 2.2.3) entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Eingabe vom

25. Oktober 2019 S. 2) ohne weiteres verständlich. Die Einordnung des

Schweregrads (mittelgradig) der Sexualdelikte beruht möglicherweise auf der

Feststellung, die klaren Abwehrhandlungen der Geschädigten hätten den Rekurrenten

von seinem Vorhaben, die Frauen zu sexuellen Handlungen zu nötigen, nicht

abzuhalten vermocht (vgl. Risikoabklärung S. 13). Diese Feststellung

widerspricht jedoch dem hinsichtlich des Tatgeschehens massgeblichen Urteil des

Strafgerichts vom 1. Juni 2018. Die Staatsanwaltschaft hat den Rekurrenten der

mehrfachen versuchten sexuellen Nötigung angeklagt. Das Strafgericht hat indes

nur die mehrfache Erfüllung des Grundtatbestandes der Nötigung sowie im

Übertretungsbereich die mehrfache Erfüllung des Tatbestands der sexuellen

Belästigung festgestellt. Betreffend den Schweregrad der Sexualdelikte kann

deshalb auf die Risikoabklärung nicht abgestellt werden. Berücksichtigt werden

kann hingegen, dass gemäss der Risikoabklärung der Konsum von Drogen und Alkohol

als begünstigende Komponente im Sinn einer Herabsetzung der Hemmschwelle zu

sehen ist und bei Schizophrenie die Komorbidität mit Substanzmissbrauch das

Risiko für Gewaltdelinquenz erhöht (Risikoabklärung S. 14).

2.2.7 In den Berichten vom 20. und 30. Dezember

2019 ist Dr. […] zu einer ungünstigen Beurteilung der Legalprognose bei einer

bedingten Entlassung gekommen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6-8, Bericht

vom 30. Dezember 2019 S. 6-8). Bei einer bedingten Entlassung wäre mit hoher

Wahrscheinlichkeit von einem Absetzen der Medikation, Verweigerung

psychiatrischer Behandlung, Wiederaufnahme von Substanzkonsum und erneuter

chronischer paranoid-psychotischer Symptomatik zu rechnen, bei der es in der

Folge mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz kommen würde. Angesichts

der auch auf der Abteilung einmalig aufgetretenen sexuellen Distanzminderung zu

einer Mitpatientin unter bestehender antipsychotischer Medikation erschiene

dann auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom 20.

Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der schädliche

Gebrauch von Cannabis und Alkohol falle im Zusammenhang mit der chronischen

paranoiden Schizophrenie für die Legalprognose zusätzlich ungünstig ins Gewicht

(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).

2.3

2.3.1 Aus den vorstehenden Erwägungen (vgl.

oben E. 2.2.1-2.2.7) ergibt sich, dass bei einer Behandlung des Rekurrenten in

einer offenen Einrichtung die konkrete und wahrscheinliche Gefahr weiterer

Straftaten und eine schwerwiegende Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter

bestanden hätte. Dafür sprechen neben den Einschätzungen des Gutachters

insbesondere die Umstände, dass der Rekurrent immer wieder eine ungenügende

Medikamentencompliance gezeigt und während seines Aufenthalts in den UPK Basel

am 28. und 30. Oktober 2017 eine erschreckende Gewaltbereitschaft offenbart

hat. Damit hat eine Wiederholungsgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB

bestanden. Insbesondere weil der Rekurrent bereits einmal aus einer

Psychiatrischen Klinik entwichen ist und selbst während einer Hospitalisierung

auf einer geschlossenen Abteilung mehrere Fluchtversuche unternommen hat (vgl.

oben E. 2.2.2), ist bei ihm auch Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3

StGB anzunehmen. Aufgrund der im Gutachten und im Bericht festgestellten

Rückfallgefahr (vgl. oben E. 2.2.5 f.) hätte er in Freiheit eine schwerwiegende

Gefahr für hochwertige Rechtsgüter dargestellt. Nachdem er anlässlich eines

Ausgangs nicht mehr in die Psychiatrische Klinik Préfagier zurückgekehrt war,

hat er denn auch bereits mehrfach die Tatbestände eines Vergehens gegen die

Freiheit und einer Übertretung gegen die sexuelle Integrität erfüllt (vgl. oben

E. 2.2.2). Jedenfalls solange der Rekurrent keine namhaften Fortschritte

insbesondere in Bezug auf die Therapie, die Absprachefähigkeit und die

Medikamentencompliance erzielt hat, ist davon auszugehen, dass die

Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB nicht entfallen

sind.

2.3.2 Die während des Aufenthalts im

Gefängnis Bässlergut eingetretene Stabilisierung des Rekurrenten hat die

Wiederholungs- und Fluchtgefahr im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht

entfallen lassen. Gemäss E-Mails von Dr. med. […], […], Klinik für Forensik,

FMH Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, UPK Basel, vom 7.

Februar 2019 ist der Rekurrent medikamentencompliant gewesen und hat sich seine

psychische Verfassung insofern stabilisiert, als die produktiv psychotische

Symptomatik deutlich regredient gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin

sowohl Positivsymptome als auch Negativsymptome bestanden und der Verlauf der

Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine eigentliche Krankheitseinsicht

habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer noch davon überzeugt gewesen

sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu sein. Wie das JSD zu Recht

festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 16), ist mangels

Krankheitseinsicht davon auszugehen, dass der Rekurrent ausserhalb eines

geschlossenen, hochstrukturierten Behandlungssettings die Medikamente wieder

abgesetzt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, wie durch die Behandlung in den

UPK Basel bereits nach wenigen Monaten massgebende Fortschritte erzielt und die

Legalprognose massgebend verbessert worden sei sollten (vgl. auch angefochtener

Entscheid E. 16). Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass

jedenfalls bis Ende 2019 die Voraussetzungen für eine Behandlung des

Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung oder einer Strafanstalt gemäss

Art. 59 Abs. 3 StGB erfüllt gewesen sind. Folglich ist es auch nicht zu

beanstanden, dass der SMV bis Ende 2019 für den Rekurrenten nur einen Platz in

einer geschlossenen Einrichtung gesucht hat.

2.3.3 Gemäss den Berichten vom 20. und 30.

Dezember 2019 ist der Rekurrent weitgehend medikamentencompliant gewesen und

hat an Therapien mitgemacht. Die Massnahmenbedürftigkeit sei ihm allerdings

unklar gewesen. Er habe zwar einen psychiatrischen Behandlungswunsch

eingeräumt, aber unkritisch gemeint, das sei nach einer Entlassung kein Problem

(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5).

Er sei ambivalent gewesen bezüglich der Frage, ob bei ihm überhaupt eine

umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit bestehe (Bericht vom

20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).

Insgesamt habe er ein allenfalls oberflächliches Krankheits- und

Behandlungsverständnis gezeigt. Er habe kein grundsätzliches Verständnis von

psychischen Störungen gehabt und habe selbst seinen Wahn und seine

Halluzinationen zwar als vermutlich, aber nicht als sicher krankhaft verorten

können bzw. die Tendenz gehabt, diese irgendwie magisch zu erklären (Bericht

vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). Die

Konsequenzen seiner Symptomatik auf sein Leben habe er nicht einschätzen können

(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7).

Seinen früheren schädlichen Substanzkonsum habe er undifferenziert als

unschädlich, unproblematisch und in Ordnung angesehen. Zusammenhänge zwischen

Cannabiskonsum und psychotischer Symptomatik habe er nicht nachvollziehen

können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5; Bericht vom 30. Dezember 2019

S. 5). Er habe sich nahezu gar nicht mit seiner Delinquenz

auseinandersetzen wollen und die Taten bagatellisiert (Bericht vom 20. Dezember

2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Er habe ein völlig

fehlendes (Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. kaum (Bericht vom 30. Dezember

2019) Verständnis des Zusammenhangs zwischen seinen Delikten und seiner psychischen

Störung gezeigt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 7). Insgesamt sei der Rekurrent ganz überwiegend

friedlich, oft freundlich, nie offen aggressiv, laut oder beleidigend gewesen.

Offene Konflikte seien nie von ihm ausgegangen. Allerdings sei es zu einigen

besonderen Vorfällen gekommen. So habe eine Patientin im Oktober 2019

berichtet, dass der Rekurrent in der Patientenküche die Türe geschlossen und

sie dann gefragt habe: "Willst du ein Kind von mir?". Er habe sie nicht

angefasst oder körperlich bedrängt. Mitte Oktober 2019 habe der Rekurrent

öffentlich im beschützten Garten uriniert. Zudem sei er wiederholt beim Rauchen

im Zimmer ertappt worden, obwohl man ihm klar gesagt habe, wie gefährlich dies

sei (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5 f.; Bericht vom 30. Dezember 2019

S. 5.). Die Therapiebereitschaft des Rekurrenten sei wohl ganz überwiegend

(Bericht vom 20. Dezember 2019) bzw. überwiegend (Bericht vom 30. Dezember

2019) dem aktuellen Setting geschuldet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 8;

Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent benötige absehbar

weiterhin ein eng strukturierendes Setting (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9;

Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Der Rekurrent befindet sich seit dem 26.

Juni 2019 auf der Abteilung R2 der UPK Basel (Bericht vom 20. Dezember 2019 S.

1; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Dabei handelt es sich um eine

geschlossene Abteilung

(https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html

[besucht am 20. Dezember 2019]). Der Rekurrent hat bisher nur Ausgänge im

geschlossenen R-Garten bezogen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 3;

Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Aufgrund der mangelnden Behandlungseinsicht

und fraglichen Massnahmentherapieadhärenz sowie nicht remittierter

psychotischer Symptomatik seien Lockerungen bisher noch nicht erfolgt. Bei

weiterer psychischer Stabilisierung würden die UPK Basel allerdings begleitete

Ausgänge ausserhalb des Klinikgebäudes, auf dem Gelände der UPK sowie

gegebenenfalls in die Stadt beantragen (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6 und

9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 6 und 9). Damit ist davon auszugehen,

dass das friedliche Verhalten des Rekurrenten ganz überwiegend dem Umstand zu

verdanken ist, dass er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird.

Insbesondere aufgrund der legalprognostisch ungünstigen oder sogar ungünstigen

bis sehr ungünstigen Umstände, dass es dem Rekurrenten an einem Krankheits- und

Problemverständnis mangelt, dass seine Therapiebereitschaft wohl ganz

überwiegend der Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung geschuldet ist

und dass es selbst während dieser Behandlung zu einem Ansprechen einer

Mitpatientin mit sexuellem Inhalt und wiederholten klaren Regelverstössen

gekommen ist (vgl. dazu Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 7 f.; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 7 f.), ist davon auszugehen, dass bei einer

Behandlung in einer offenen Einrichtung derzeit weiterhin Wiederholungsgefahr

im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB bestünde. Insbesondere weil ihm noch immer

nicht klar ist, dass er einer Massnahme bedarf, und er bezüglich der Frage, ob

bei ihm überhaupt eine umfangreichere oder dauerhafte Behandlungsbedürftigkeit

besteht, ambivalent ist, ist jedenfalls die Fluchtgefahr im Sinn von

Art. 59 Abs. 3 StGB noch nicht entfallen. Daran, dass der Rekurrent in

Freiheit für Dritte eine Gefahr darstellen würde, besteht angesichts der

Einschätzung der Legalprongose bei einer bedingten Entlassung in den Berichten

vom 20. und 30. Dezember 2019 (vgl. dazu oben E. 2.2.6), kein Zweifel.

2.3.4 Selbst wenn die Voraussetzungen für

eine Behandlung des Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art.

59 Abs. 3 StGB inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre die Massnahme per Ende

Januar 2020 nicht aufzuheben und wäre der Rekurrent auf diesen Zeitpunkt nicht

zu entlassen. Wie nachstehend eingehend dargelegt wird (vgl. unten E. 3.1.1

f.), darf ein Betroffener vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf-

oder Haftanstalt statt in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden,

wenn das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren

Straftaten des Betroffenen dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem

Freiheitsentzug überwiegt. Folglich muss es unter dieser Voraussetzung erst

recht zulässig sein, einen Betroffenen vorübergehend in einer geschlossenen

Einrichtung zu belassen, bis in einer offenen Einrichtung ein Platz für ihn

frei wird. Selbst wenn keine Wiederholungs- oder Fluchtgefahr im Sinn von Art.

59 Abs. 3 StGB mehr vorläge, die eine Behandlung in einer geschlossenen

Einrichtung erfordert, wäre zu befürchten, dass der Rekurrent in nächster Zeit

noch völlig überfordert wäre und die Medikamente absetzen würde, wenn er nicht

bloss in eine offene Institution verlegt, sondern ganz in die Freiheit

entlassen würde. In diesem Fall bestünde zumindest eine erhöhte Gefahr von

Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich verletzt werden. Gemäss

den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 käme es bei einer (bedingten)

Entlassung sogar mit hoher Wahrscheinlichkeit zu polytroper Delinquenz und

erschiene auch die Wahrscheinlichkeit von Sexualdelikten erhöht (Bericht vom

20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 8). Unter

diesen Umständen überwöge das öffentliche Interesse am Schutz der Gesellschaft

vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse an der

Entlassung aus dem Freiheitsentzug, solange sich der SMV intensiv um einen

Platz in einer offenen Einrichtung bemühte und es nicht ausgeschlossen

erschiene, dass der Rekurrent in absehbarer Zeit in eine solche Einrichtung

verlegt werden kann. Auch wenn die Voraussetzungen für eine Behandlung des

Rekurrenten in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB

inzwischen nicht mehr erfüllt wären, wäre der Rekurs deshalb abzuweisen und der

SMV bloss anzuweisen, sich darum zu bemühen, dass der Rekurrent baldmöglichst

in eine offene Einrichtung übertreten kann. Gemäss der jüngsten Auskunft des

SMV liegt eine Platzierung in einer offenen Einrichtung, namentlich im CNP,

gegenwärtig noch nicht in der Reichweite therapeutischer Empfehlungen

(Verhandlungsprotokoll S. 4).

3. Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs des Rekurrenten

3.1 Rechtliche Grundlagen

3.1.1 Gemäss

Art. 56 Abs. 5 StGB ordnet das Gericht eine therapeutische Massnahme in der

Regel nur an, wenn eine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht. Eine

Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss

Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Bei Wegfall einer Voraussetzung kommt es

zu einer unverzüglichen Aufhebung der Massnahme und bleibt kein Raum für eine

bedingte Entlassung (Heer, a.a.O.,

Art. 56 StGB N 95). Gemäss Art. 62c Abs. 1 StGB wird die Massnahme aufgehoben,

wenn deren Durch- oder Fortführung als aussichtlos erscheint (lit. a), die

Höchstdauer von den Art. 60 f. StGB erreicht worden ist und die Voraussetzungen

für die bedingte Entlassung nicht eingetreten sind (lit. b) oder eine geeignete

Einrichtung nicht oder nicht mehr existiert (lit. c). Art. 62c Abs. 1 lit. c

StGB ist nicht nur dann anwendbar, wenn es überhaupt keine geeignete

Einrichtung (mehr) gibt, sondern auch dann, wenn es für den Betroffenen keinen

Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt (BGer 6B_1293/2016 vom 23. Oktober

2017 E. 2.1, 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2; vgl. Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 62c N 5; vgl.

ferner Heer, a.a.O., Art. 56 StGB

N 85). In diesen Fällen gilt die Behandlung als faktisch aussichtslos (Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., Art. 62c N

5). Eine Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung steht

letztlich auch im Widerspruch zur rechtskräftigen Anordnung einer stationären

therapeutischen Massnahme (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Zudem hat das

Bundesgericht erwogen, ein allfälliger Mangel an geeigneten Einrichtungen zur

Durchführung von stationären therapeutischen Massnahmen gemäss Art. 59 StGB

oder Organisationsprobleme dürften dem Betroffenen nicht zum Nachteil gereichen

(BGE 142 IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine

stationäre therapeutische Massnahme sofort aufzuheben wäre, wenn es für den

Betroffenen vorübergehend keinen Platz in einer geeigneten Einrichtung gibt.

Die Unterbringung des von einer stationären therapeutischen Massnahme Betroffenen

in einer Straf- oder Haftanstalt ohne Behandlung ist mit dem materiellen

Bundesrecht vielmehr vereinbar, solange es sich um eine kurzfristige

Überbrückung einer Notsituation handelt (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116). Eine

gewisse zeitliche Verzögerung der Massnahmenvollstreckung ist unvermeidbar und

eine kurzfristige Unterbringung des Betroffenen ohne Behandlung in einer Straf-

oder Haftanstalt hinzunehmen (BGE 142 IV 105 E. 5.2.2 S. 118). Da jedoch der

Massnahmezweck nicht vereitelt werden darf, ist eine längerfristige

Unterbringung in einer Straf- oder Haftanstalt, ohne dass die Voraussetzungen

von Art. 59 Abs. 3 StGB vorliegen, nicht zulässig (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1

S. 116). Das Bundesgericht hat erwogen, der Umstand, dass eine adäquate

Institution nicht gefunden werden kann, berechtige die Vollzugsbehörden nicht

dazu, den Betroffenen wochen- oder monatelang ohne Behandlung in einer

Strafanstalt unterzubringen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; vgl. auch AGE

314/2009 vom 26. August 2009 E. 2.3 in: BJM 2011 S. 38, 40 f.). Diese Erwägung

könnte den Eindruck erwecken, nur eine Unterbringung von einigen wenigen

Monaten oder gar Wochen könne als kurzfristige Überbrückung einer Notsituation

qualifiziert werden. Dies trifft jedoch nicht zu. Aus der Praxis zu Art. 5

Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu unten E. 3.1.2) ist vielmehr zu schliessen, dass das

Bundesgericht je nach den Umständen des Einzelfalls auch Unterbringungen in

Straf- und Haftanstalten von deutlich mehr als einigen wenigen Monaten als

rechtmässig erachtet. Wenn es für den Betroffenen grundsätzlich eine geeignete

Einrichtung gibt, ist eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von Art.

59 StGB gemäss einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Oktober

2015 trotz Unterbringung des Betroffenen in einer nicht geeigneten Einrichtung

noch nicht in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufzuheben, wenn

es für ihn in einer geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich einen

Platz gibt (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom 6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN

2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Obergericht hat deshalb entschieden, die stationäre

Massnahme werde mangels Verfügbarkeit eines Therapieplatzes in Anwendung von

Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB aufgehoben und der Beschwerdeführer werde aus der

Massnahme entlassen, sofern er nicht spätestens am 29. Februar 2016 in eine

geeignete Einrichtung eintreten könne (BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015

Sachverhalt C.e und E. 3.2). Unter der Voraussetzung, dass der Betroffene

spätestens im genannten Zeitpunkt in eine geeignete Einrichtung eintreten

könne, hat es den Antrag auf Aufhebung der stationären Massnahme gemäss Art.

62c Abs. 1 lit. c StGB hingegen abgewiesen, weil davon auszugehen sei,

dass für ihn eine geeignete Einrichtung existiere (vgl. OGer BE SK 2015 114 vom

6. Oktober 2015 E. 3, in: CAN 2016 Nr. 17 S. 48, 49). Das Bundesgericht

hat die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen und festgestellt,

das Obergericht des Kantons Bern habe unter den konkreten Umständen des

beurteilten Einzelfalls kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügbarkeit

einer geeigneten Einrichtung erst per 29. Februar 2016 verneint habe (BGer

6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2). Damit haben das Obergericht des

Kantons Bern und das Bundesgericht in Kauf genommen, dass sich der Betroffene

während rund 29 Monaten in einer nicht geeigneten Einrichtung befunden hat,

weil sich seine Aufnahme in eine geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen

seit der Erklärung der Bereitschaft zur Aufnahme um rund 21 Monate verzögert

hat (vgl. BGer 6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2).

3.1.2 Gemäss

Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf die Freiheit nur in den in lit. a-f genannten Fällen

und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. In Art. 5

Ziff. 1 lit. e EMRK wird unter anderem der rechtmässige Freiheitsentzug bei

psychisch Kranken erwähnt. Grundsätzlich kann der Freiheitsentzug bei psychisch

Kranken nur dann als rechtmässig im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK

betrachtet werden, wenn er in einem Spital, einer Klinik oder in einer anderen

geeigneten Einrichtung vollzogen wird (EGMR Kadusic gegen die Schweiz

vom 9. Januar 2018 [43977/13] § 45, Papillo gegen die Schweiz vom 27.

Januar 2015 [43368/08] § 42, Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai

2004 [49902/99] § 62, Morsink gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004

[48865/99] § 65; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 116; BGer 6B_330/2019 vom

5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2). Die

Tatsache allein, dass der Betroffene nicht in einer geeigneten Einrichtung

untergebracht ist, hat aber nicht automatisch zur Folge, dass sein

Freiheitsentzug gegen Art. 5 Ziff. 1 EMRK verstösst. Zwischen den

betroffenen entgegengesetzten Interessen ist vielmehr ein angemessenes

Gleichgewicht herzustellen, wobei dem Recht auf Freiheit ein besonderes Gewicht

beizumessen ist (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015

[43368/08] § 43; BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2,

6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2; vgl. Brand gegen die Niederlande

vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 62 und 65 f., Morsink gegen die

Niederlande vom 10. November 2004 [48865/99] § 65 und 68 f.). Dabei sind

bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs insbesondere auch die

Bemühungen der Behörden, eine geeignete Einrichtung zu finden, zu

berücksichtigen (vgl. EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar

2015 [43368/08] § 43 und 46; BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117; BGer

6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.1.2, 6B_817/2014 vom 2. April

2015 E. 3.2.2). Im Hinblick auf einen rationellen Umgang mit den öffentlichen

Mitteln ist eine gewisse Differenz zwischen der verfügbaren und der

erforderlichen Kapazität der geeigneten Einrichtungen unvermeidbar und

akzeptabel. Von den Behörden kann deshalb nicht erwartet werden, dass sie

gewährleisten, dass für den Betroffenen ein Platz in einer geeigneten Einrichtung

unverzüglich verfügbar ist (EGMR Brand gegen die Niederlande vom

11. Mai 2004 [49902/99] § 64, Morsink gegen die Niederlande vom 10.

November 2004 [48865/99] § 67; BGer 6B_817/2014 vom 2. April 2015 E. 3.2.2).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die Frage, ob der

Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar ist, wenn ein

psychisch Kranker nicht in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird,

aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller relevanten

Umstände des Einzelfalls beantwortet. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten

(vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 13) kann deshalb aus der

Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts nicht abgeleitet werden, ab

einer bestimmten Dauer, insbesondere ab sechs Monaten, sei der Freiheitsentzug

in jedem Fall konventionswidrig, wenn er nicht in einer geeigneten Einrichtung

vollzogen wird. Im Übrigen ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch

auf Einweisung in die am besten geeignete oder eine besser geeignete Anstalt

(vgl. Haefliger/Schürmann,

Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern

1999, S. 98; Heer, a.a.O.,

Art. 59 StGB N 98).

Im Fall Brand

gegen die Niederlande ist ein zu einer Freiheitsstrafe und einer

stationären therapeutischen Massnahme Verurteilter nach der Verbüssung der

Freiheitsstrafe während gut zwölf Monaten in einem Gefängnis untergebracht

worden, weil für ihn kein Platz in einer geeigneten Einrichtung verfügbar

gewesen ist (EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004

[49902/99] §§ 10-12 und 59). Die nationalen Gerichte haben entschieden, dass

die ersten sechs Monate des Freiheitsentzugs rechtmässig und der weitere

Freiheitsentzug unrechtmässig gewesen seien (EGMR Brand gegen die

Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 14 ff. und 40 ff.). Der

EGMR hat entschieden, dass unter den Umständen des beurteilten Falls auch eine Verzögerung

des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um sechs Monate nicht akzeptabel

gewesen sei und gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e verstossen habe (EGMR Brand

gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66). Dabei haben

für den EGMR wesentliche Umstände darin bestanden, dass die niederländischen

Behörden bereits acht Jahre vor dem strittigen Freiheitsentzug einen

strukturellen Mangel an Plätzen in geeigneten Einrichtungen festgestellt haben

und in der Zeit des beurteilten Freiheitsentzugs nicht mit einer

aussergewöhnlichen und unvorhergesehenen Situation konfrontiert gewesen sind

(EGMR Brand gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] § 66;

vgl. dazu BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). In der Schweiz stellen Fachleute

zwar jedenfalls für gewisse Fallgruppen einen Mangel an Plätzen in für den

Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59 StGB geeigneten

Institutionen fest (vgl. Brägger,

Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine

kritische Auslegeordnung, in: SZK 2/2014 S. 36, 36 und 43; Heer, a.a.O., Art. 56 StGB N 85; Art. 59

StGB N 100c, 101; Weber/Schaub/Bumann/Sacher,

Anordnung und Vollzug stationärer therapeutischer Massnahmen gemäss Art. 59

StGB mit Fokus auf geschlossene Strafanstalten bzw. geschlossene

Massnahmeneinrichtungen, Bern 28. August 2015, S. 17; vgl. ferner BGE 142 IV 105 E. 5.8.2 S. 118). Der EGMR hat im Fall Papillo gegen die Schweiz

bei der Beurteilung der Vereinbarkeit des Freiheitsentzugs mit Art. 5 Ziff. 1

lit. e EMRK allerdings hervorgehoben, dass er in Bezug auf die Schweiz noch nie

ein strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen

Störungen festgestellt habe (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27.

Januar 2015 [43368/08] § 46). Auch das Bundesgericht hat kürzlich darauf

hingewiesen, dass der EGMR in den die Schweiz betreffenden Fällen nie ein

strukturelles Problem bei der Behandlung von Delinquenten mit psychischen

Störungen festgestellt habe (BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.3;

vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 117). Aus diesem Grund lassen sich seine

Feststellungen im Fall Brand gegen die Niederlande nicht ohne weiteres

auf die Schweiz übertragen. Zwischen dem vorliegend zu beurteilenden Fall und

dem Fall Brand gegen die Niederlande besteht zudem hinsichtlich der

Behandlung während des Aufenthalts im Gefängnis ein wesentlicher Unterschied.

Im Fall Brand gegen die Niederlande hat der Betroffene während der

Unterbringung im Gefängnis überhaupt keine Behandlung erhalten (vgl. EGMR Brand

gegen die Niederlande vom 11. Mai 2004 [49902/99] §§ 41 und 56).

Im vorliegenden Fall sind die psychiatrische Basisversorgung und

die erforderliche medikamentöse Behandlung hingegen seit der Anordnung der

Massnahme gewährleistet gewesen und hat der Rekurrent ab Januar 2019 sogar

einmal pro Woche eine einzeltherapeutische Betreuung durch eine Fachärztin für

Forensische Psychiatrie und Psychotherapie erhalten (vgl. unten E. 3.4). Eine

Behandlung während des Gefängnisaufenthalts ist auch nach der Praxis des EGMR

ein für die Beurteilung der Zulässigkeit des Freiheitsentzugs relevanter

Umstand (vgl. EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar 2015

[43368/08] § 48). Aufgrund der erwähnten Unterschiede kann aus dem Urteil

im Fall Brand gegen die Niederlande nicht abgeleitet werden, eine Verzögerung

des Eintritts in eine geeignete Einrichtung um mehr als sechs Monate sei im

vorliegenden Fall unzulässig.

Im Fall Papillo

gegen die Schweiz ist ein zu einer bereits durch die Untersuchungs- und

Sicherheitshaft getilgten Freiheitsstrafe Verurteilter, für den erstinstanzlich

eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 der bis

am 31. Dezember 2006 geltenden Fassung des Schweizerischen

Strafgesetzbuchs (aStGB, SR 311.0) angeordnet worden ist und dem der vorzeitige

Massnahmenvollzug bewilligt worden ist, nach einem knapp viermonatigen

Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik in ein Gefängnis zurückversetzt und

dort während knapp zehn Monaten untergebracht worden. Der EGMR hat

festgestellt, dass dieser Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK

vereinbar gewesen sei. Dabei hat der EGMR insbesondere berücksichtigt, dass

sich die Behörden darum bemüht haben, den Betroffenen in einer Klinik

unterzubringen, dass der Betroffene diese Bemühungen teilweise durch sein

eigenes Verhalten erschwert hat und dass der Betroffene im Gefängnis von

regelmässigen ärztlichen Konsultationen und einer neuroleptischen Behandlung

profitiert hat, die zu einer Verbesserung seines Gesundheitszustands und seiner

Entlassung geführt habe (EGMR Papillo gegen die Schweiz vom 27. Januar

2015 [43368/08] §§ 12-24 und 46-50).

Mit dem Urteil

6B_330/2019 vom 5. September 2019 hat das Bundesgericht entschieden, dass die

Unterbringung eines von einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art.

61 StGB Betroffenen, der gleichzeitig zu einer Freiheitsstrafe von sieben

Jahren verurteilt worden ist, in einem Gefängnis ohne Behandlung während neun

Monaten seit Kenntnis der Strafvollzugsbehörde von der rechtskräftigen

Anordnung der Massnahme bzw. elf Monaten seit dem rechtskräftigen Urteil unter

den Umständen des beurteilten Einzelfalls, insbesondere dem unerwarteten

Wegfall einer geeigneten Einrichtung, mit Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK vereinbar

gewesen ist (vgl. BGer 6B_330/2019 vom 5. September 2019 E. 1.2 f.). Mit dem

Urteil 6B_817/2014 vom 2. April 2015 hat das Bundesgericht unter

Berücksichtigung der Umstände des beurteilten Einzelfalls eine Verletzung von

Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK verneint in einem Fall, in dem ein von einer

stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB Betroffener während etwas mehr als

fünf Monaten in einem Gefängnis untergebracht worden ist und während der

Unterbringung im Gefängnis wöchentliche Gespräche mit einem Psychologen und

eine psychopharmakologische Behandlung stattgefunden haben (BGer 6B_817/2014

vom 2. April 2015 E. 3.5). Im mit dem Bundesgerichtsurteil 6B_1147/2015 vom 29.

Dezember 2015 beurteilten Fall hat sich der von einer stationären

therapeutischen Massnahme Betroffene während rund mehr als zwei Jahren in einer

nicht geeigneten Einrichtung befunden, weil sich seine Aufnahme in eine

geeignete Einrichtung aus Kapazitätsgründen verzögert hat (vgl. BGer

6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 3.2 und 9.2). Das Bundesgericht hat

entschieden, der Freiheitsentzug verstosse nicht gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e

EMRK, weil Wartezeiten bis zur Aufnahme in einer geeigneten Klinik in

Anbetracht der beschränkten Kapazitäten hinzunehmen seien und die zulässige

Wartezeit im beurteilten Fall noch nicht überschritten worden sei (BGer

6B_1147/2015 vom 29. Dezember 2015 E. 9.2).

3.1.3 Der Aufenthalt des Betroffenen

nach der rechtskräftigen gerichtlichen Anordnung einer stationären

therapeutischen Massnahme in einer Straf- oder Haftanstalt, während dem er ohne

Behandlung auf einen Platz in einer geeigneten Einrichtung oder Strafanstalt

bzw. den Behandlungsbeginn wartet, ist von der Behandlung des Betroffenen in

einer geschlossenen Strafanstalt oder in einer geschlossenen Abteilung einer

offenen Strafanstalt im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB zu unterscheiden. Während

ersterer der Sicherung des Betroffenen bzw. des Vollzugs der Massnahme dient,

ist die Behandlung in einer Strafanstalt eine Vollzugsart bzw. –form der

stationären therapeutischen Massnahme von psychischen Störungen und in Art. 59

Abs. 3 StGB gesetzlich vorgesehen (BGE 142 IV 105 E. 5.8.1 S. 115).

Unter der Voraussetzung

der Flucht- oder Wiederholungsgefahr kann der Täter gemäss Art. 59 Abs. 3 in

Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB auch in einer geschlossenen Strafanstalt

oder einer geschlossenen Abteilung einer offenen Strafanstalt behandelt werden,

sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet

ist. Eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB

umfasst in ihrem vollen Umfang drei Elemente: intensive deliktorientierte

Behandlungsangebote, vorzugsweise in Form von Gruppentherapien, auf die

Persönlichkeit abgestimmte allgemeine psychotherapeutische

Behandlungsinterventionen und einen stationären Behandlungsteil im Sinn eines

systematischen milieutherapeutischen Angebots. Das dritte Element besteht

darin, dass auf der Wohngruppe des Betroffenen deliktsrelevante Beobachtungen

systematisch registriert und ausgewertet werden sowie am Alltag orientierte

therapeutische Interventionen gezielt und vor dem Hintergrund einer explizit

definierten Teamkonzeption eingesetzt werden (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok,

Erste Praxiserfahrungen mit stationären Massnahmen nach Art. 59 Abs. 3 StGB,

in: AJP 2010 S. 593, 593; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok,

Anforderungen an den Vollzug stationärer Massnahmen in einer geschlossenen

Strafanstalt nach Art. 59 Abs. 3 StGB, in: AJP 2008 S. 1553, 1555). Es

gibt jedoch Konstellationen, in denen auch dann vom tatsächlichen Vollzug einer

stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB gesprochen

werden kann, wenn das Element der Milieutherapie noch nicht oder nicht

vorliegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Betroffene in der

Abklärungs- und Vorbereitungs- oder der Nachbehandlungsphase befindet oder wenn

er zwar therapiefähig, aber nicht gruppen- und damit nicht milieutherapietauglich

ist (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok,

a.a.O., S. 595 und 598). Tendenziell müssen stationäre Behandlungen nach Art.

59 StGB namentlich hinsichtlich Stundenfrequenz und Konfrontationsdichte eine

hohe Intensität aufweisen (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O.,

S. 1554). In der Literatur wird deshalb teilweise apodiktisch

festgehalten, lediglich eine Therapiestunde in der Woche genüge den

Anforderungen an ein ausreichendes stationäres Therapieangebot nicht (Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 93; Noll/Graf/Stürm/Urbaniok, a.a.O.,

S. 1554). Das Bundesgericht hingegen hat bloss festgestellt, lediglich

eine Therapiestunde pro Woche könne „jedenfalls mittelfristig“ nicht als

ausreichend bezeichnet werden (BGer 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.3).

Diese Relativierung ist geboten, weil je nach Fall oft mehr oder weniger lange

vorbereitende Therapiephasen praktiziert werden müssen (Noll/Graf/Stürm/Borchard/Spiller/Urbaniok, a.a.O., S. 595)

und in diesen unter Umständen auch das Kriterium der Intensität noch nicht

erfüllt werden kann. Offene und halboffene Strafanstalten gehören zu den

offenen Strafanstalten im Sinn von Art. 76 Abs. 1 StGB (Brägger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art.

76 StGB N 8).

3.2 Anforderungen

an die Behandlung des Rekurrenten

3.2.1 Gemäss dem Gutachten bedarf der

Rekurrent einer längerfristigen, überwachten psychiatrischen Behandlung, um

seine schwerwiegende psychiatrische Pathologie in den Griff zu bekommen.

Grundlage dieser Behandlung sei die kontrollierte Abgabe eines oder mehrerer

antipsychotisch wirksamer Arzneimittel, sogenannter Neuroleptika. Damit könnten

in erster Linie die positiven Symptome der paranoiden Schizophrenie, also Wahn,

Halluzinationen und auch formale Denkstörungen behandelt werden. Die Gabe

derartiger Arzneimittel müsse flankiert werden von psycho-edukativen

Massnahmen. Mit diesen sollen gültige Krankheitskonzepte vermittelt und beim

Rekurrenten das Krankheitsverständnis und vor allen Dingen die Krankheitseinsicht

gefördert werden. Damit stehe bei der forensisch-psychiatrischen Therapie nicht

eine deliktorientierte Therapie im engeren Sinn, sondern eine sogenannte

Psychoedukation im Vordergrund. Die Kontinuität der Behandlung müsse durch

äussere Massnahmen gewährleistet werden, was bisher nicht der Fall gewesen sei

(Gutachten S. 47 und 50). Aus forensisch-psychiatrischer Sicht sei es

wünschbar, dass der im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens vom 12. März

2018 im psychiatrischen Sinn dringend behandlungsbedürftige Rekurrent zum

baldmöglichsten vorzeitigen Antritt der Massnahme überredet werde (Gutachten S.

48).

3.2.2 Da es sich bei der Störung des

Rekurrenten um eine genuine psychiatrische Störung handle, kann gemäss dem

Gutachten aus forensisch-psychiatrischer Sicht "nur die Behandlung in

einer forensisch-psychiatrischen Einrichtung i. e. S." empfohlen werden

(Gutachten S. 50). An anderer Stelle erklärt der Gutachter, die erforderliche

Behandlung könne "nur in einer geschlossenen psychiatrischen Station

bzw. in einer forensischen Spezialklinik erfolgen" (Gutachten S.

47). Damit ist davon auszugehen, dass gemäss dem Gutachten nicht nur eine

psychiatrische Klinik, sondern auch eine besondere

Massnahmenvollzugseinrichtung (vgl. zu dieser Unterscheidung Heer, a.a.O., Art. 59 StGB N 94 f.) eine

geeignete Einrichtung darstellen kann. Dies wird dadurch bestätigt, dass das

vom Gutachter empfohlene Etablissement pénitentière fermé (EPF) Curabilis

(nachfolgend Einrichtung Curabilis; vgl. dazu unten E. 3.2.3) keine

psychiatrische Klinik, sondern eine Justizvollzugseinrichtung ist (vgl.

Bundesamt für Statistik BFS, Katalog der Justizvollzugseinrichtungen, Neuenburg

März 2019, S. 41).

3.2.3 Im Gutachten hat der Gutachter den

Vollzug der Massnahme in der Therapiestation der Einrichtung Curabilis in

Puplinge, die auch über entsprechende Anschlussprogramme verfüge, empfohlen

(Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er auf

Hinweis des Verteidigers des Rekurrenten, das CNP vollziehe auch Massnahmen

gemäss Art. 59 StGB, erklärt, wenn das CNP eine Massnahme nach Art. 59 StGB

anbiete und die Wartezeit nicht zu lange sei, wäre diese Einrichtung optimal

(Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 13). Da die

Frage des offenen oder geschlossenen Vollzugs in diesem Zusammenhang nicht

thematisiert worden ist, kann aus den Angaben des Gutachters aber nicht

abgeleitet werden, er hätte in der Verhandlung des Strafgerichts die

Möglichkeit des Vollzugs der Massnahme in einer offenen Einrichtung bejaht. Die

Empfehlung des Gutachters, die Massnahme in der Einrichtung Curabilis zu

vollziehen, beruht auf unterschiedlichen Aspekten. Im Gutachten hat er sie

damit begründet, dass der Rekurrent keinen Bezug zur Deutschschweiz habe

(Gutachten S. 48 und 50). In der Verhandlung des Strafgerichts hat er erklärt,

er empfehle die Einrichtung Curabilis, weil sie französischsprachig sei

(Verhandlungsprotokoll vom 31. Mai und 1. Juni 2018 S. 12). Unabhängig

davon, worin der Grund für die Empfehlung des Gutachters liegt, kann daraus

nicht abgeleitet werden, eine Einrichtung in der Deutschschweiz sei ungeeignet.

Aus der Empfehlung des Gutachters ist nur zu schliessen, dass eine Einrichtung

in der französischen Schweiz geeigneter ist. Wie bereits erwähnt hat der

Betroffene aber keinen Anspruch auf Einweisung in die am besten geeignete oder

eine besser geeignete Anstalt (vgl. oben E. 3.1.2).

3.3 Bemühungen

des SMV, eine geeignete Einrichtung zu finden

3.3.1 Mit Schreiben vom 19. Juli 2018 hat

der SMV die Einrichtung Curabilis um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer

stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 23. Juli

bzw. 31. Oktober 2018 hat die Einrichtung Curabilis die Aufnahme des

Rekurrenten auf ihre Warteliste bestätigt. Auf telefonische Anfrage des SMV vom

9. Januar 2019 hat die Einrichtung Curabilis mitgeteilt, dass sich der

Rekurrent auf der Warteliste befinde, diese sehr lang sei, zuerst die Insassen

des Concordat latin sur la détention pénale des adultes vom 10. April 2006

(nachfolgend Concordat Latin) zum Zug kämen und es möglich sei, dass es noch

ein Jahr dauern werde. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 hat die Einrichtung

Curabilis mitgeteilt, dass die Warteliste der Insassen des Concordat Latin sehr

lang sei und dass Entlassene bevorzugt durch Personen aus den Kantonen der

französischen Schweiz und des Tessins ersetzt würden. Auf Nachfrage des SMV hat

die Einrichtung Curabilis mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 erklärt, dass

sie derzeit keinen freien Platz für den Rekurrenten hätten, dass die Warteliste

der Insassen des Concordat Latin sehr lang sei, dass Entlassene bevorzugt durch

Personen aus den Kantonen der französischen Schweiz und des Tessins ersetzt

würden und dass sie keine Angaben dazu machen könne, wann mit der Aufnahme des

Rekurrenten gerechnet werden könne.

3.3.2 Mit Schreiben vom 27. Juli 2018 hat

der SMV das CNP in Neuenburg um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer

stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Auf telefonische Nachfrage des

SMV vom 5. Oktober 2018 hat das CNP mitgeteilt, dass der Rekurrent offen, aber

nicht geschlossen platziert werden könne. Mit Schreiben vom 25. November 2019

hat der SMV das CNP um erneute Prüfung ersucht, ob es den Rekurrenten zum

Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB aufnehmen könne.

Anlässlich eines Telefonats mit dem SMV vom 6. Dezember 2019 hat das CNP

erklärt, dass es ein offenes Setting anbieten würde. Der SMV hat erklärt, die

Anmeldung des Rekurrenten solle offengelassen werden, weil je nachdem, wie der

Bericht der UPK Basel ausfällt, allenfalls ein offenes Setting in Frage kommen

würde. Mit E-Mail vom 11. Dezember 2019 hat der SMV das CNP angefragt, wann man

mit einer Aufnahme des Rekurrenten in einem offenen Setting rechnen könnte. An

der Verhandlung erläuterte der SMV, dass der Rekurrent gegenwärtig auf der

Warteliste des CNP stehe, damit aber noch keine Versetzung absehbar sei.

Ohnehin sei der Rekurrent grundsätzlich aber noch nicht bereit für den

Übertritt in eine offene Einrichtung (vgl. oben E. 2.3.4). Es finde ein

stetiger Informationsaustausch zwischen dem SMV, der UPK und dem CNP statt

(Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.3 Mit Schreiben vom 10. Oktober 2018 hat

der SMV die Justizvollzugsanstalt Solothurn (nachfolgend JVA SO) um Aufnahme des

Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht.

Die JVA SO hat die Aufnahme des Rekurrenten abgelehnt.

3.3.4 Mit E-Mail vom 8. November 2018 hat

der SMV bei den Anstalten Bellechasse in Sugiez angefragt, ob es möglich sei,

für den Rekurrenten ein Anmeldegesuch einzureichen. Die Anstalten Bellechasse

hat geantwortet, sie nähmen keine ausserkantonalen Fälle an.

3.3.5 Mit Schreiben vom 10. Januar 2019 hat

der SMV die UPK Basel um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären

Massnahme nach Art. 59 StGB ersucht. Mit Schreiben vom 8. Februar 2019

haben die UPK Basel erklärt, sie hätten den Rekurrenten unter gewissen

Vorbehalten (vgl. dazu unten E. 3.6.2) auf ihre Warteliste gesetzt. Ein

Zeitpunkt, in dem der Rekurrent aufgenommen werden könne, könne noch nicht

genannt werden.

3.3.6 Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 hat

der SMV bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (nachfolgend PUK

Zürich) ein Gesuch um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären

Massnahme nach Art. 59 StGB gestellt. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 hat

die PUK Zürich bestätigt, dass sie den Rekurrenten auf ihre Warteliste

aufgenommen habe.

3.3.7 Mit Schreiben vom 11. Dezember 2019

hat der SMV das Établissement d'exécution des peines Bellevue (nachfolgend

EEPB) um Aufnahme des Rekurrenten zum Vollzug einer stationären Massnahme nach

Art. 59 StGB ersucht. Dabei handelt es sich um eine geschlossene Einrichtung,

die unter anderem Massnahmen gemäss Art. 59 StGB vollzieht. Das EEPB habe die

Anfrage abschlägig beantwortet, ohne sich jedoch erkennbar näher damit

auseinandergesetzt zu haben. Der SMV habe daraufhin interveniert und darum

gebeten, den Rekurrenten auf die Warteliste zu setzen; eine diesbezügliche

Antwort sei noch ausstehend (Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.3.8 Aus den vorstehenden Darstellung ist

ersichtlich, dass sich der SMV seit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils

des Strafgerichts vom 1. Juni 2018 stets intensiv darum bemüht hat, den

Rekurrenten möglichst bald in einer geeigneten Einrichtung unterbringen zu

können. Da der Gutachter eine Einrichtung in der französischen Schweiz

empfohlen hat, ist es insbesondere auch nicht zu beanstanden, dass der SMV

seine Suchbemühungen zunächst auf solche Einrichtungen konzentriert hat. Die

Suchbemühungen sind jedoch durch den folgenden besonderen Umstand erheblich

erschwert worden: Aufgrund der fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten wäre

eine Einrichtung in der französischen Schweiz für ihn am besten geeignet. Der

Kanton Basel-Stadt ist Mitglied des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und

Innerschweiz und gehört nicht dem Concordat Latin an. Die Einrichtungen dieses

Konkordats sind deshalb nicht verpflichtet, den Rekurrenten aufzunehmen und der

Rekurrent hat für sie keine Priorität (angefochtener Entscheid E. 14). Unter

den gegebenen Umständen gereicht es dem SMV nicht zum Vorwurf, dass der

Rekurrent nicht früher in einer geeigneten Einrichtung untergebracht worden

ist, wie das JSD zu Recht festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 14).

3.4 Phase 1 (1. Juni bis 26. Juli 2018)

3.4.1 Der Rekurrent hat sich vom 13. Oktober

2017 bis am 26. Juli 2018 mit Unterbrüchen wegen Kriseninterventionen im

Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt befunden, wobei vorliegend nur die Zeit ab

dem 1. Juni 2018 relevant ist. Gemäss dem Schreiben des Medizinischen Dienstes

vom 26. Juli 2018 sei er beim Eintritt durch sonderbares Verhalten aufgefallen.

Im Kontaktverhalten sei er initial distanzgemindert und teilweise bedrohlich

aufgetreten. Bei der konsiliarpsychiatrischen Untersuchung vom 20. Oktober

2017 sei er noch stark angespannt und agitiert gewesen und habe er ein

psychotisches Zustandsbild gezeigt. Seit dieser Initialphase sei er engmaschig

vom Medizinischen Dienst, dem Gefängnisarzt oder der Konsil-Psychiaterin

gesehen worden. Über die Wochen sei er immer ruhiger und führbarer geworden.

Seit etlichen Wochen sei er unauffällig gewesen. Die letzte Medikation habe in

Abilify 10 mg 3-0-0 und Haldol Tropfen 3 mg-0-5 mg bestanden (Schreiben des Medizinischen

Dienstes vom 26. Juli 2018).

3.4.2 Das JSD scheint die Auffassung zu

vertreten, der Aufenthalt im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt vom 1. Juni bis

26. Juli 2018 (Phase 1) stelle eine Behandlung in einer Strafanstalt gemäss

Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl. angefochtener Entscheid E. 14-17). Der

Rekurrent bestreitet dies zu Recht (vgl. Rekursbegründung vom 5. November 2019

Ziff. 14). Während der Phase 1 ist zwar die psychiatrische Basisversorgung

sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent die erforderliche medikamentöse

Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss die Gabe von Neuroleptika aber

von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden (vgl. oben E. 3.2.1).

Dass solche in der Phase 1 nicht möglich gewesen wären, wird nicht behauptet

und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 1 nicht als Vollzug einer

stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden. Der

Gefängnisaufenthalt von bloss knapp zwei Monaten ist aber offensichtlich als

kurzfristige Überbrückung einer Notsituation rechtmässig gewesen.

3.5 Phase 2 (26. Juli 2018 bis

Dezember 2018) und Phase 3 (Januar 2019 bis 20. Juni 2019)

3.5.1 Der Rekurrent hat sich vom 26. Juli

2018 bis am 20. Juni 2019 im Gefängnis Bässlergut befunden. Er ist in

regelmässigen Abständen im Rahmen der konsiliarpsychiatrischen Visite

untersucht worden und es ist eine psychiatrische Basisversorgung sichergestellt

worden. Gemäss E-Mail von Dr. med. […] vom 7. Februar 2019 ist er neu im

Rahmen einer gesonderten, speziell für Insassen mit einer stationären Massnahme

nach Art. 59 StGB vorgesehenen Visite einmal pro Woche im Sinn einer

ambulanten psychiatrischen Versorgung einzeltherapeutisch von Dr. med. […]

betreut worden. Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Parteien ist diese

Betreuung ab Anfang 2019 erfolgt (angefochtener Entscheid E. 15;

Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 17). Gemäss E-Mails von Dr. med. […]

vom 7. Februar 2019 hat der Rekurrent aktuell 6 mg Haldol und 30 mg

Aripripazol (beide Antipsychotika) pro Tag eingenommen und ist er

medikamentencompliant gewesen. Seine psychische Verfassung habe sich insofern

stabilisiert, als die produktiv psychotische Symptomatik deutlich regredient

gewesen sei. Es hätten allerdings weiterhin sowohl Positivsymptome (z.B. Wahn

und Halluzinationen [vgl. Gutachten S. 45]) als auch Negativsymptome bestanden

und der Verlauf der Schizophrenie sei in diesem Sinn chronisch. Eine

eigentliche Krankheitseinsicht habe nicht bestanden, weil der Rekurrent immer

noch davon überzeugt gewesen sei, von einer verstorbenen Kollegin besessen zu

sein.

3.5.2 Das JSD scheint die Auffassung zu

vertreten, der Aufenthalt im Gefängnis Bässlergut vom 26. Juli bis Dezember

2018 (Phase 2) und von Januar 2019 bis 20. Juni 2019 (Phase 3) stelle eine

Behandlung in einer Strafanstalt gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB dar (vgl.

angefochtener Entscheid E. 14-17). Der Rekurrent bestreitet dies (vgl.

Rekursbegründung vom 5. November 2019 Ziff. 14). Während der Phase 2 ist zwar

die psychiatrische Basisversorgung sichergestellt gewesen und hat der Rekurrent

die erforderliche medikamentöse Behandlung erhalten. Gemäss dem Gutachten muss

die Gabe von Neuroleptika aber von psychoedukativen Massnahmen flankiert werden

(vgl. oben E. 3.2.1). Dass solche in der Phase 2 nicht möglich gewesen wären,

wird nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Folglich kann die Phase 2 nicht

als Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert werden.

Die Phase 3 hingegen kann als Vollzug der angeordneten stationären

therapeutischen Massnahme qualifiziert werden, weil der Rekurrent zusätzlich

zur psychiatrischen Grundversorgung und medikamentösen Behandlung einmal pro

Woche von einer Fachärztin für forensische Psychiatrie und Psychotherapie

betreut worden ist. Jedenfalls in einer Anfangsphase kann diese Betreuung als

hinreichende psychoedukative Massnahme qualifiziert werden. Eine

deliktorientierte Therapie steht gemäss dem Gutachten nicht im Vordergrund

(vgl. oben E. 3.2.1). Insgesamt kann damit davon ausgegangen werden, dass in

der Phase 3 die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal im Sinn von

Art. 59 Abs. 3 StGB gewährleistet gewesen ist.

3.5.3 Im Übrigen wäre der Freiheitsentzug

entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung vom 5. November 2019

Ziff. 14) auch dann rechtmässig gewesen, wenn sein Aufenthalt im Gefängnis

Bässlergut weder während der Phase 2 noch während der Phase 3 als Vollzug der

angeordneten stationären therapeutischen Massnahme qualifiziert würde. Der SMV

hat sich unverzüglich intensiv darum bemüht, für den Rekurrenten eine geeignete

Einrichtung zu finden (vgl. oben E. 3.3). Bis zum Schreiben der Einrichtung

Curabilis vom 2. Dezember 2019 hat davon ausgegangen werden dürfen, dass es in

dieser in jeder Hinsicht geeigneten Einrichtung in absehbarer Zeit tatsächlich

einen Platz für den Rekurrenten gibt (vgl. oben E. 3.3.1). Zudem hat

Aussicht auf eine Aufnahme in die UPK Basel, die jedenfalls für eine erste

Phase ebenfalls als geeignete Einrichtung zu qualifizieren ist (vgl. unten E. 3.6.3),

bestanden (vgl. oben E. 3.3.5). Der Rekurrent ist bereits während seines

Gefängnisaufenthalts behandelt worden. Sein Zustand hat sich dank dieser

Behandlung bereits insofern stabilisiert, als er ruhiger und führbarer geworden

ist und die produktiv psychotische Symptomatik deutlich zurückgegangen ist

(vgl. oben E. 3.4.1 und 3.5.1). Beim Rekurrenten hat eine erhöhte

Wiederholungsgefahr von Straftaten, durch die hochwertige Rechtsgüter erheblich

verletzt werden, bestanden (vgl. oben E. 2.2). Unter diesen Umständen überwiegt

auch unter Berücksichtigung des gesamten Gefängnisaufenthalts von knapp 13

Monaten (Phasen 1, 2 und 3) das öffentliche Interesse am Schutz der

Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Rekurrenten dessen privates Interesse

an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug.

3.6 Phase 4 – Eignung der Massnahme zum gegenwärtigen Zeitpunkt

3.6.1 Seit dem 20. Juni 2019 befindet sich

der Rekurrent zum Massnahmenvollzug auf der Abteilung R2 in den UPK

(Versetzungsschein vom 18. Juni 2019; Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 1;

Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 1). Die Abteilungen R2 und R4 der UPK

Basel sind geschlossene Abteilungen. Eine ihrer zentralen Aufgaben ist es,

stationäre Massnahmebehandlungen von psychisch kranken Straftäterinnen und

Straftätern nach Art. 59 StGB durchzuführen

(https://www.upk.ch/ueber-uns/kliniken-zentren-und-abteilungen/klinik-fuer-forensik/erwachsenenforensik/abtei­lung-r2-und-r4.html

[besucht am 20. Dezember 2019]), was der SMV anlässlich der Verhandlung

bestätigt hat. Ergänzend hat der SMV festgehalten, dass innerhalb des

geschlossenen Settings stufenweise Lockerungsschritte erfolgen können, die den

Patienten auf ein offenes Setting vorbereiten sollen, welches in der UPK

ebenfalls angeboten werde. Die Abteilung R2 bleibe jedoch eine geschlossene Abteilung

mit mehr oder weniger weitgehenden Ausgangsmöglichkeiten (Verhandlungsprotokoll

S. 3).

3.6.2 Am 24. Januar 2019 hat Dr. […], […],

von den UPK Basel gegenüber dem SMV erklärt, der Rekurrent spreche ein ungemein

schlechtes Französisch. Dieses mache es sehr schwierig, ihn adäquat zu

behandeln. Insbesondere stelle die Sprache auch ein Hindernis bei der

Einführung in die einzelnen Therapieprogramme dar, weil dort nicht alle

Behandelnden Französisch beherrschten. Gemäss dem Gutachten von Dr. med. […]

vom 12. März 2018 ist das gesprochene Französisch des Rekurrenten weitgehend

akzentfrei, verschluckt er aber gelegentlich Silben und ist nicht immer leicht

zu verstehen (Gutachten S. 38). Gemäss dem Schreiben von Dr. […] von den UPK

Basel vom 8. Februar 2019 erscheint ihr stationäres Behandlungskonzept

zwar angesichts der Diagnosen grundsätzlich geeignet, den Patienten zu

behandeln. Dies werde aber massiv eingeschränkt durch seine fehlenden

Deutschkenntnisse. Eine Behandlung werde die häufigere Involvierung eines

Dolmetschers erfordern. Vor dem Hintergrund der stark schwankenden

Medikamentencompliance des Rekurrenten würden die UPK Basel im Rahmen der

Behandlung auf der Bereitschaft des Rekurrenten bestehen, sich mit einem

Depotneuroleptikum behandeln zu lassen bzw. alternativ gegebenenfalls eine

Zwangsmedikation einrichten. Nach Einstellung auf eine Depotmedikation seien

die Möglichkeiten, den Rekurrenten in die Therapien und rehabilitiven

Massnahmen der UPK Basel zu integrieren, beschränkt. Der Rekurrent sollte

deshalb dann sobald möglich in die Einrichtung Curabilis übertreten. Gemäss den

Berichten von Dr. […] vom 20. und 30. Dezember 2019 sind die therapeutischen

Möglichkeiten der UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse

des Rekurrenten stark eingeschränkt gewesen. So habe er an keinen

Gruppentherapien teilnehmen und auch nur mit wenigen Mitgliedern des

Pflegepersonals und wenigen Mitpatienten sprechen können (Bericht vom 20.

Dezember 2019 S. 4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). An

Arbeitstherapien oder hausexternen Therapien habe der Rekurrent aus

sprachlichen Gründen bzw. wegen bislang nicht erfolgter Lockerungen nicht

teilnehmen können (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 6; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 6). Die Sprachbarriere stelle auch weiterhin ein

erhebliches Hindernis für therapeutische Angebote dar und es sei selbst bei

erheblichen Lockerungen unklar, inwieweit sich diese Situation erheblich

verändern könnte (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 4; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 4). Gemäss der Eingabe von Dr. […] vom 6. Januar 2020

stellen die sehr rudimentären Deutschkenntnisse des Rekurrenten ein

erhebliches, aber bislang nicht entscheidendes Hindernis für die Therapie dar.

Eine Verständigung des Rekurrenten sowohl mit Dr. […] als Therapeut als auch

mit der Bezugspflege auf Französisch sei ausreichend möglich gewesen. Ein

Dolmetscher sei dazu nicht erforderlich gewesen. Ein Problem stelle die

Sprachbarriere eher bei der Integration in Therapien wie Gruppentherapien und

Ergotherapie sowie bei der Kommunikation mit Personal und Mitpatienten auf der

Abteilung dar. Dem Rekurrenten für die verschiedenen Therapien einen Dolmetscher

zur Seite zu stellen erscheine nicht praktikabel, weil dieser dazu praktisch

ganztätig zur Verfügung stehen müsste. Dies bedeutet, dass die Sprachbarriere

relevanter werde, sobald rehabilitative Aspekte der Therapie weiter in den

Vordergrund treten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 1). Für eine über eine

medikamentöse Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung

sowie rehabilitative Aspekte ist gemäss den Berichten vom 20. und 30. Dezember

2019 sowie der Eingabe vom 6. Januar 2020 eine Behandlung in einer

französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich (Bericht vom 20. Dezember

2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 9; Eingabe vom 6. Januar 2020 S.

1). Von einer Depotmedikation sei zunächst abgesehen worden, weil der Rekurrent

Medikamente oral eingenommen habe und sich seine psychopathologische

Symptomatik unter dem für die Depotmedikation in Frage kommenden Medikament

nicht ausreichend gebessert habe. Zu einem späteren Zeitpunkt der Therapie

könne bei weiterer Besserung der psychotischen Symptomatik eine Depotmedikation

erneut erwogen werden (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom

30. Dezember 2019 S. 8 f.).

3.6.3 Grundsätzlich sind die UPK Basel

zweifellos eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung. Näher

zu prüfen ist nur, ob den UPK Basel oder einer anderen Einrichtung in der

Deutschschweiz die Eignung wegen der fehlenden Deutschkenntnisse des

Rekurrenten abzusprechen ist. Wie sich aus dem Schreiben der UPK Basel vom 8.

Februar 2019 und den Berichten vom 20. und 30. Dezember 2019 ergibt,

besteht ein erster Behandlungsschritt in der Einstellung der medikamentösen

Behandlung des Rekurrenten. Gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 hat der

Schwerpunkt der Therapie bislang klar auf der medikamentösen Einstellung und

der Behandlung der nach wie vor nicht remittierten psychotischen Symptomatik

gelegen. Vor dem Hintergrund einer anhaltenden produktiv-psychotischen

Symptomatik des Rekurrenten seien psychotherapeutische Gespräche und

Integration in Therapien bislang nur von zweitrangiger Bedeutung gewesen

(Eingabe vom 6. Januar 2020 S. 2). Gemäss den Berichten vom 20. und 30.

Dezember 2019 ist die medikamentöse Einstellung noch nicht abgeschlossen

(Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 9; Bericht vom 30. Dezember 2019 S.

8). Nach vielmonatiger Monotherapie mit Olanzapin bereits im Gefängnis sei es

zwar zu einer Besserung der Wahndynamik, aber auch unter Ergänzung mit

Aripiprazol zu keiner relevanten Besserung der produktiven psychotischen

Symptomatik selbst gekommen. Daher hätten die UPK Basel nach dem Eintritt des

Rekurrenten im Hinblick auf eine spätere Depotmedikation eine Ergänzung mit

Paliperidon statt Aripiprazol durchgeführt. Da weiterhin Stimmenhören und

Beeinflussungserlebnisse aufgetreten seien, habe man ab Mitte Juli 2019 von

einer Therapieresistenz bei zwei unterschiedlichen Antipsychotika ausgehen

müssen. Daher hätten die UPK Basel das Olanzapin ab Anfang August 2019 durch

das wirksamere Clozapin ersetzt. Darunter habe die Intensität des psychotischen

Erlebens abgenommen, auch wenn der Clozapinspiegel noch nicht sicher im

therapeutischen Bereich gelegen habe. Nachdem festgestellt worden sei, dass die

Leber des Rekurrenten Clozapin ganz überdurchschnittlich schnell abbaue, hätten

die UPK Basel zusätzlich das abbauhemmende Fuvoxamin eindosiert, worunter der

Serumspiegel zuletzt im therapeutischen Bereich gelegen habe. Das Paliperidon

hätten die UPK Basel inzwischen abgesetzt (Bericht vom 20. Dezember 2019 S. 5;

Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 5). In etwa zweiwöchentlich

stattfindenden Gesprächen mit Dr. […] sind der psychopathologische Status des

Rekurrenten überprüft sowie seine Anliegen und Themen besprochen worden. In der

14-täglich stattfindenden Oberarztvisite habe der Rekurrent die Möglichkeit

gehabt, wichtige Verlaufsthemen und seine Medikation mit dem Behandlungsteam zu

besprechen. Von pflegerischer Seite habe er stützende Begleitung durch die

Bezugspersonen erhalten. Soweit sprachlich möglich, sei er in den

milieutherapeutisch ausgerichteten Stationsalltag (Tagesvorbesprechung,

thematische Gruppe, Stationsversammlung, Kochgruppe, Aktivierungsgruppe, Sport

im beschützten R-Garten der Klinik) eingebunden worden. Schliesslich sei der

Rekurrent in die Beschäftigungstherapie eingebunden gewesen und hätten die UPK

Basel ab Dezember 2019 versucht, ihn in die Ergotherapie einzubinden (Bericht

vom 20. Dezember 2019 S. 3; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 3). Im

Übrigen hat das JSD den SMV darauf behaftet, die Kosten des allfälligen Beizugs

eines Dolmetschers zu übernehmen (angefochtener Entscheid E. 10). Gemäss den

Schilderungen des Rekurrenten nehme er „manchmal“ ein Ergotherapieangebot wahr

und führe zudem zweiwöchentlich Gespräche mit Dr. […], bei welcher die

Medikation besprochen werde. Er wünsche indes auch keine zusätzliche Therapie

(Verhandlungsprotokoll S. 3). Insgesamt profitiert der Rekurrent in den

UPK Basel von einem vielfältigen Behandlungs- und Betreuungsangebot. Sein

Zustand hat sich aufgrund der Behandlung in dieser Einrichtung bereits merklich

gebessert. Zu Beginn seines Aufenthalts in den UPK Basel hat seine psychotische

Symptomatik aus ausgeprägtem, überwiegend dialogisierendem Stimmenhören,

Grössenwahn, Beeinträchtigungswahn und formalgedanklicher Unordnung bestanden.

Inzwischen ist es zu einer merklichen Besserung der psychotischen Symptomatik

gekommen. Grössenwahn ist nicht mehr klar vorhanden und Stimmenhören sei

deutlich weniger geworden. Der Rekurrent fühle sich mit den Medikationseffekten

bzw. im Verlauf merklich besser und entlastet (Bericht vom 20. Dezember 2019 S.

4; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 4). Aus den vorstehenden

Feststellungen ergibt sich, dass die UPK Basel jedenfalls für die Durchführung

des ersten Behandlungsschritts vollumfänglich geeignet sind, wie das JSD

richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 10). Wie bereits erwähnt

ist die Einstellung der medikamentösen Behandlung gemäss den Berichten vom 20.

und 30. Dezember 2019 noch nicht abgeschlossen. Gemäss der Eingabe vom 6.

Januar 2020 ist die Weiterführung der medikamentösen Einstellung weiter

erforderlich und erfolgversprechend weiterhin nur im stationären Rahmen

möglich. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel weiterhin ein geeigneter Ort

für die stationäre Behandlung des Rekurrenten (Eingabe vom 6. Januar 2020 S.

2). Damit ist nicht anzunehmen ist, dass der Abschluss der Einstellung

unmittelbar bevorsteht, und ist davon auszugehen, dass die UPK Basel auch Ende

Januar 2020 und in näherer Zukunft noch eine für die Behandlung des Rekurrenten

geeignete Einrichtung darstellen. Damit besteht derzeit kein Anlass, die

Massnahme aufzuheben, insbesondere nicht per Ende Januar 2020.

3.6.4 Gemäss dem JSD ist es nachvollziehbar,

dass nach der medikamentösen Einstellung die Möglichkeiten, den Rekurrenten in

sämtliche Therapien und rehabilitativen Massnahmen der UPK Basel zu

integrieren, beschränkt seien. Auch wenn den fehlenden Deutschkenntnissen des

Rekurrenten mit dem Beizug eines Dolmetschers in namhaften Teilen begegnet

werden könne, werde dieser wohl nicht das gesamte Behandlungsspektrum

vollumfänglich abdecken können. Die Eignung der UPK Basel für die

weiterführende Behandlung des Rekurrenten dürfte deshalb zunehmend mit

Abstrichen verbunden sein. Der SMV werde deshalb gehalten sein, mittel- bis

längerfristig für eine Unterbringung des Rekurrenten in einer Einrichtung in

der französischen Schweiz, wohl vorzugsweise in der Einrichtung Curabilis,

besorgt zu sein (angefochtener Entscheid E. 10). In den Berichten vom 20. und

30. Dezember 2019 wird bestätigt, dass die therapeutischen Möglichkeiten der

UPK Basel aufgrund der weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse des Rekurrenten

stark eingeschränkt seien. Für eine über eine medikamentöse Therapie und

einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative Aspekte sei

eine Behandlung in einer französischsprachigen Umgebung weiter erforderlich

(vgl. dazu oben E. 3.6.2). Damit die realen Therapiemöglichkeiten

legalprognostisch als günstig betrachtet werden können, sei eine Behandlung in

der französischsprachigen Schweiz erforderlich (vgl. Bericht vom

20. Dezember 2019 S. 8; Bericht vom 30. Dezember 2019 S. 7). Da es

unter der zuletzt bestehenden Medikation zu einer Besserung der psychotischen

Symptomatik gekommen sei, ist es gemäss der Eingabe vom 6. Januar 2020 wahrscheinlich,

dass es im Verlauf des Jahres 2020 zu einer verstärkten Integration in das

therapeutische Angebot sowie zunehmender Belastung und Lockerung kommen werde.

Dies sei in den UPK Basel möglich, aus sprachlichen Gründen aber nur in

beschränktem Umfang. In dieser Hinsicht seien die UPK Basel auch für das Jahr

2020 voraussichtlich eine geeignete Einrichtung. Allerdings wäre bei stabil

behandelter psychotischer Symptomatik und zunehmender Absprachefähigkeit des

Rekurrenten ein französischsprachiges Therapiesetting im Hinblick auf die

rehabilitativen Aspekte der Therapie wahrscheinlich geeigneter (Eingabe vom 6.

Januar 2020 S. 2). Unter diesen Umständen fragt sich, ob die UPK Basel mittel-

bis langfristig noch als für die weitere Behandlung des Rekurrenten geeignete

Einrichtung im Sinn des Gesetzes qualifiziert werden können. Jedenfalls solange

die medikamentöse Behandlung und die Psychoedukation durch psychotherapeutische

Gespräche (vgl. dazu oben E. 3.2.1 und 3.6.3) im Vordergrund stehen, ist die

Eignung der UPK weiterhin zu bejahen. Im Übrigen kann die Frage derzeit offenbleiben.

Der Rekurrent hat anlässlich der Verhandlung an seinem Wunsch um eine

Versetzung in die Einrichtung Curabilis, bzw. in eine Institution im

frankophonen Landesteil festgehalten (Verhandlungsprotokoll S. 2). Aufgrund

der Berichte vom 20. und 30. Dezember 2019 ist davon auszugehen, dass eine

Einrichtung in der französischen Schweiz für eine über eine medikamentöse

Therapie und einfache Psychotherapie hinausgehende Behandlung sowie rehabilitative

Aspekte jedenfalls geeigneter wäre als die UPK Basel. Der SMV hat sich deshalb

darum zu bemühen, den Rekurrenten wenn möglich in einer Einrichtung in der

französischen Schweiz unterzubringen.

3.6.5 Nach dem Gesagten kann derzeit

offenbleiben, ob die UPK Basel oder eine andere Einrichtung in der

Deutschschweiz für die Zeit, in der neben der medikamentösen Behandlung und der

Psychoedukation durch psychotherapeutische Gespräche auch andere Elemente der

Therapie in den Vordergrund rücken, noch als geeignete Einrichtung im Sinn des

Gesetzes qualifiziert werden können. Ob die Massnahme auf den Zeitpunkt, ab dem

die Eignung der UPK Basel verneint würde, aufzuheben wäre und der Rekurrent auf

diesen Zeitpunkt aus den UPK Basel zu entlassen wäre, könnte erst unter

Berücksichtigung der weiteren Entwicklung des Sachverhalts beurteilt werden.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Verneinung der UPK Basel nicht in

jedem Fall die umgehende Entlassung zur Folge haben muss. Wie vorstehend

eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.1.1 f.), darf ein Betroffener

vorübergehend sogar ohne Behandlung in einer Straf- oder Haftanstalt statt in

einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn das öffentliche

Interesse am Schutz der Gesellschaft vor weiteren Straftaten des Betroffenen

dessen privates Interesse an der Entlassung aus dem Freiheitsentzug überwiegt.

Folglich müsste es unter dieser Voraussetzung erst recht zulässig sein, einen

Betroffenen vorübergehend in einer ungeeigneten Einrichtung zu belassen, bis in

einer geeigneten Einrichtung ein Platz für ihn frei wird.

4. Keine Sistierung des Rekursverfahrens

Der

Antrag des Rekurrenten, das Rekursverfahren um sechs Monate zu sistieren, ist

aus den nachfolgenden Gründen abzuweisen. Wie sich aus den vorstehenden

Erwägungen ergibt, kann aufgrund der vorliegenden Informationen festgestellt

werden, dass die UPK Basel auch Ende Januar 2020 und in näherer Zukunft noch

eine für die Behandlung des Rekurrenten geeignete Einrichtung darstellen und

deshalb derzeit kein Anlass besteht, die Massnahme aufzuheben. Für diese

Feststellungen ist eine Sistierung des Rekursverfahrens nicht erforderlich. Das

Rekursverfahren im Hinblick auf mögliche spätere Entwicklungen pendent zu

halten, ist nicht opportun. Späteren sachverhaltlichen Entwicklungen ist

nötigenfalls auch in einem späteren, gesonderten Entscheid Rechnung zu tragen.

Damit wird die Möglichkeit der vollen Ausschöpfung des Instanzenzuges eröffnet.

Im Übrigen hat der Rekurrent nicht dargetan, inwiefern die Sistierung des

Rekursverfahrens ein taugliches Mittel für eine Vermittlung des Rekurrenten in

eine Anstalt im frankophonen Teil der Schweiz darstellen sollte. Die

wiederholten Bemühungen des SMV, für den Rekurrenten einen Platz in einer

frankophonen Vollzugseinrichtung zu organisieren, sind bereits dargestellt

worden. Die Schwierigkeiten dabei sind hauptsächlich darauf zurückzuführen,

dass der Kanton Basel-Stadt nicht dem Concordat Latin zugehörig ist (vgl.

E. 3.3.1, 3.3.8). Soweit die Vollzugseinrichtungen Curabilis, CNP und EEPB

auf Anfrage des SMV keine weiteren Zugeständnisse gemacht haben, als den

Rekurrenten auf eine (lange) Warteliste zu setzen, ist dies bereits unter dem

Eindruck des hängigen Rechtsmittelverfahrens geschehen. Der juristische „Druck“

auf die Vollzugseinrichtungen, den sich der Rekurrent vom Rekursverfahren

erhofft, dürfte deshalb wirkungslos bleiben.

5. Kosten

Nach dem

Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten in Höhe von CHF 1'500.–

grundsätzlich dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 30 Abs. 1 VRPG

i.V.m. § 23 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gehen diese aber zu Lasten des Staates

und ist dem Vertreter des Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse

auszurichten. Der mit Honorarnote vom 23. Januar 2020

geltend gemachte Aufwand von 15,5 Stunden erscheint angemessen. Hinzuzurechnen

ist die Dauer der Verhandlung von 3,25 Stunden. Der Gesamtaufwand beträgt

damit 18,75 Stunden. Dieser Aufwand ist zu einem Ansatz von CHF 200.–

zu entschädigen. Unter Einschluss der Auslagen von CHF 166.25 ist Advokat [...]

daher aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25 zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens

und der Rekurs werden abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.– Sie geht zufolge

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten der Gerichtskasse.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des

Rekurrenten, Advokat [...], wird für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'916.25,

einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 301.55,

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Joël Bonfranchi

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.