Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.234

URTEIL

vom 21. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. November 2019

betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Nachdem die deutsche Staatsangehörige A____, geboren [...] 1955 (Rekurrentin),

bereits zuvor seit August 2004 mit Unterbrüchen als Grenzgängerin in der

Schweiz tätig gewesen war, nahm sie aufgrund ihrer seit März 2005 bestehenden

Arbeitstätigkeit als [...] in der C____-Klinik in [...] (BL) am 8. Dezember

2008 Wohnsitz in [...], wo ihr die zuständigen Behörden des Kantons Solothurn

im Rahmen der unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA mit Gültigkeit bis zum 7. Dezember 2013 erteilten. Am 20. Februar

2010 erlitt die Rekurrentin einen Unfall. In der Folge kündigte die C____-Klinik

den Arbeitsvertrag mit ihr am 7. September 2011 per 31. Dezember 2011. Von März

2012 bis Februar 2014 bezog die Rekurrentin

Taggelder der Arbeitslosenversicherung.

Am 20. November 2013 stellte die Rekurrentin im Kanton Solothurn ein

Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sie wurde daraufhin

aufgefordert, weitere Unterlagen bezüglich ihrer Stellensuche einzureichen.

Aufgrund der seit mehr als zwölf Monaten dauernden Arbeitslosigkeit wurde die

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung schliesslich verweigert, die

Aufenthaltsbewilligung jedoch um ein Jahr verlängert. Dabei wurde der Rekurrentin die Wegweisung in Aussicht gestellt,

falls sie bei der erneuten Überprüfung in einem Jahr immer noch arbeitslos sein

sollte.

Am 26. November 2014 stellte die Rekurrentin erneut ein Gesuch um

Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und stützte sich dabei auf ein

Verbleiberecht. Während der Dauer dieses Verfahrens wurde ihr mit Verfügung der

Invalidenversicherung (IV) vom 17. Juli 2017 mit Wirkung ab 1. Juli 2016 eine

Dreiviertels-Rente der IV zugesprochen. Am 2. August 2018 meldete sich die

Rekurrentin im Kanton Solothurn ab und zog am 14. August 2018 nach Basel, wo

sie sich am 15. August 2018 beim Einwohneramt anmeldete. Mit Schreiben vom

8. November 2018 stellte sie ein Gesuch um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs

verweigerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 10.

Mai 2019 der Rekurrentin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies sie aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen

Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 13.

November 2019 kostenfällig ab.

Gegen diesen

Entscheid liess die Rekurrentin durch D____ mit Eingabe vom 25. November 2019

Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2019 zeigte

B____, Advokat, dem Regierungsrat an, dass er die Rekurrentin vertrete, und

beantragte die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Schreiben

vom 16. Dezember 2019 überwies das Präsidialdepartement den Rekurs dem

Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Gleichentags reichte D____ dem

Regierungsrat eine Rekursbegründung ein. Unter Hinweis auf den Umstand, dass

diesem im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren die Vertretungsbefugnis

fehle, wurde die Rekurrentin darauf mit Verfügung des Instruktionsrichters vom

23. Dezember 2019 aufgefordert, ihre Vertretung zu klären. Mit Eingabe vom 6.

Januar 2020 liess die Rekurrentin dem Gericht mitteilen, dass sie durch Advokat

B____ vertreten werde. Gleichzeitig ersuchte sie um Einsicht in die Vorakten,

wofür sie mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Januar 2020 an die

Vorinstanz verwiesen wurde. Auf ein entsprechendes, mit Eingabe vom 23. Januar

2020 mit Kurzbegründung gestelltes Gesuch hin wurde der Rekurrentin mit

Verfügung vom 27. Januar 2020 die Frist zur Rekursbegründung nachperemptorisch

erstreckt. Mit Rekursbegründung vom 11. Februar 2020 liess die Rekurrentin die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids des JSD vom

13. November 2019 und die Anweisung des Migrationsamts beantragen, ihr die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Weiter beantragte sie die Feststellung,

dass sie den Entscheid des Appellationsgerichts in der Schweiz abwarten könne.

Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, jegliche Bemühungen zum Vollzug

der Wegweisung zu unterlassen. Schliesslich beantragte die Rekurrentin in ihrem Eventualstandpunkt die

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 14. Februar

2020 stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Rekurrentin aufgrund von Grundbesitz

in Deutschland die unentgeltliche Prozessführung nicht bewilligt werden könne,

verzichtete aber auf die Einholung eines Kostenvorschusses und stellte ihrem

Vertreter in Aussicht, dass ihm im Falle des Unterliegens seiner Mandantin

resp. ihrer Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten ein nach den

Ansätzen der unentgeltlichen Vertretung zu bemessendes Honorar aus der

Gerichtskasse zu Lasten seiner Mandantin und gegen die Abtretung seiner

entsprechenden Ansprüche ihr gegenüber vom Gericht ausgerichtet würde. Das JSD

beantragt mit Vernehmlassung vom 17. März 2020 die kostenfällige Abweisung

des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 20. Mai 2020 Stellung

nehmen lassen. Im Anschluss an die Beratung des Falls durch das Gericht am 10. November 2020

hat der Instruktionsrichter die IV-Stelle des Kantons Solothurn zwecks weiterer

Abklärung des Sachverhalts um Edition der Akten des IV-Verfahrens ersucht. Nach

Edition der IV-Akten hat die Rekurrentin

Gelegenheit erhalten, sich zur Frage zu äussern, inwiefern ihr als teilinvalide

Person im Sinne der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereich

eines freizügigkeitsrechtlichen Verbleiberechts noch die Aufnahme einer

Tätigkeit im alternativen Tätigkeitsfeld zumutbar sei und ob sie auf dem

konkreten Arbeitsmarkt noch einmal Fuss fassen könne. Mit Eingabe vom

15. Februar 2021 hat die Rekurrentin

sich in dieser Frage vernehmen lassen und an ihrem Rekurs festgehalten. Die

weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das vorliegende Urteil von Belang sind, aus dem angefochtenen

Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter

Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 16. Dezember 2019

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren

gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem

unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung.

Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende

Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend

rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz

den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die

Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis

sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde

zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung

der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das

kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im

Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012

E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem

Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht

grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum

Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).

2.

2.1 Wie

das JSD zutreffend erwog (angefochtener Entscheid, E. 2), gilt das

nationale Migrationsrecht für den Aufenthalt der Rekurrentin als deutsche

Staatsangehörige nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung

enthält. Zudem kommt es zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für

die Rechtsstellung der Rekurrentin enthält.

2.2 Das

vorliegend als nationales Migrationsrecht anwendbare Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am 16. Dezember 2016

revidiert und in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über

die Integration (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachdem einige geänderte

Bestimmungen bereits am 1. Januar respektive am 1. Juli 2018 in Kraft getreten

waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des

geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Für das massgebende Recht

ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Rekurrentin von der Einleitung

des Widerrufsverfahrens Kenntnis erhielt (vgl. BGer 2C_144/2019 vom 25. Februar

2019 E. 2.1 mit Hinweis) bzw. in dem die Rekurrentin um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

ersuchte (Art. 126 Abs. 1 AIG).

Vorliegend

erfolgte das Gesuch der Rekurrentin im Kanton Basel-Stadt am 8. November 2018.

Daher kämen vorliegend nur die am 1. Januar und am 1. Juli 2018 in Kraft

getretenen Änderungen gemäss Beschluss vom 16. Dezember 2016 zur Anwendung.

Diese haben für die Beurteilung des Gesuchs aber keine Relevanz (vgl.

insbesondere auch Art. 61a Abs. 5 AIG). Demgegenüber kommen die

am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen des neuen AIG

nicht zur Anwendung. Aus diesem Grund wird im Folgenden auch weiterhin der

bisherige Titel des Gesetzes (AuG) verwendet (vgl. VGE VD.2019.18 vom 22. Juli

2019 E. 2.1). Revidierte Verfahrensbestimmungen, welche gemäss Art. 126 Abs. 2

AuG sofort anzuwenden sind (VGE VD.2019.64 vom 19. August 2019 E. 1.4, VD.2019.18

vom 22. Juli 2019 E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4; vgl. BGE 136 II 187 E. 3.1 S. 189; Tschannen/Zimmerli/Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 24 N 20), stehen

vorliegend nicht zur Diskussion. Vorbehalten bleibt die per

1. Juni 2019 neu gefasste Bestimmung von Art. 99 AIG (hinten

E. 6.1).

3.

Nicht mehr

strittig ist, dass die Rekurrentin sich nicht mehr auf einen

Aufenthaltsanspruch als unselbständig erwerbstätige Arbeitnehmerin gemäss

Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA berufen kann. Es kann auf die diesbezüglichen,

nicht bestrittenen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener

Entscheid, E. 6 f.).

4.

Strittig und zu

prüfen ist zunächst, ob sich die Rekurrentin für ihren weiteren Aufenthalt auf

ein Verbleiberecht nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit berufen kann.

4.1 Gemäss

Art. 7 lit. c FZA in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA haben die

Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen nach

Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der

anderen Vertragspartei. Diesbezüglich nimmt Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA auf die

Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und auf die Richtlinie 75/34/EWG Bezug. Gemäss

Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer, der

infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder

Gehaltsverhältnis aufgibt, ein Verbleiberecht, wenn er sich seit mindestens

zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat. Die

Voraussetzung einer bestimmten Dauer des ständigen Aufenthalts entfällt, wenn

die dauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine

Berufskrankheit eintritt, auf Grund derer ein Anspruch auf eine Rente entsteht,

die ganz oder teilweise zu Lasten eines Trägers dieses Mitgliedstaats geht

(BGer 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E. 3.2 [zur Publikation

vorgesehen]). Das Verbleiberecht infolge Arbeitsunfähigkeit setzt voraus, dass

der Ausländer im Zeitpunkt des Eintritts der dauernden Arbeitsunfähigkeit im

freizügigkeitsrechtlichen Sinne Arbeitnehmer gewesen ist und die Beschäftigung

im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgrund der Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat

(BGer 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweis auf

BGE 141 II 1 E. 4.3.2 S. 13). Eine

Mindestbeschäftigungsdauer setzt Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr.

1251/70 nicht voraus (vgl. BGE 144 II 121 E. 3.2 S. 125 und E. 3.5.3 S. 127 f.;

BGer 2C_1034/2016 vom 13. November 2017 E. 4.2 f.). Gemäss Art.

4 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 gelten die vom zuständigen

Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigten Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit

und die Abwesenheiten infolge Krankheit oder Unfall als Beschäftigungszeiten.

Daraus scheint das Bundesgericht zu schliessen, dass eine arbeitnehmende Person

ihre freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft alleine dadurch, dass sie

ihre Erwerbstätigkeit infolge Krankheit oder Unfall unterbricht, nicht verliert

(vgl. BGE 144 II 121 E. 3.1 S. 124 f. sowie 141 II 1 E. 2.1.2 S. 3 f. und E.

2.2.1 S. 4 f.).

4.2 Die

Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid (E. 8) erwogen, für die

Beurteilung, ob eine einschlägige dauerhafte Arbeitsunfähigkeit vorliege, sei

im Allgemeinen die Einschätzung der zuständigen IV-Stelle massgebend. Sei

gemäss dem Entscheid der IV-Stelle eine Person dabei in einer angepassten

Tätigkeit arbeitsfähig, so liege keine dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne von

Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1251/70/EWG vor (BGer 2C_1034/2016 vom

13. November 2017 E. 4.1 ff.; VGE VD.2018.204 vom 14. April 2019 E.

2.1.2). Habe die zuständige IV-Behörde ihre Verfügung erlassen, so bestehe

diesbezüglich ausreichend Klarheit (BGer 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4

und 2C_587/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 4.3). Die Rekurrentin habe gemäss

den Akten am 20. Februar 2010 einen Unfall erlitten, worauf die Arbeitgeberin

das Arbeitsverhältnis am 7. September 2011 per 31. Dezember 2011 gekündigt

habe (dazu und zum Folgenden angefochtener Entscheid, E. 9). Mit Verfügung

vom 17. Juli 2017 habe die IV festgehalten, dass die bei der Rekurrentin

diagnostizierten Erkrankungen mit den Jahren zunehmende Auswirkungen auf ihre

Arbeitsfähigkeit gehabt hätten. Mit Sicherheit ausgewiesen sei dabei, dass die

Rekurrentin zumindest seit dem 24. Juli 2015 in ihrer Tätigkeit als Hebamme

vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Seit diesem Datum sei ihr jedoch in

einer körperlich leichten Verweisungstätigkeit, ohne erhebliche psychische

Belastungen noch eine Arbeitsfähigkeit von 42 % zugemutet worden. Die IV

habe in der genannten Verfügung deshalb festgestellt, dass die Rekurrentin ab

dem 1. Juli 2016 einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe und kein

Anspruch auf weitere berufliche Massnahmen bestehe. Soweit die Rekurrentin dem

entgegenhalte, dass es ihr in Anbetracht ihres Alters und ihrer

gesundheitlichen Beschwerden faktisch unmöglich sei, ihre restliche

Arbeitsfähigkeit auszunützen, erscheine dies vorliegend unbeachtlich. Obwohl

das fortgeschrittene Alter eigentlich einen invaliditätsfremden Faktor bilde,

werde er im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren als Kriterium anerkannt.

Es könne dazu führen, dass die verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem

ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt würde und

deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr

zumutbar sei, sodass ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet werde

(vgl. BGer 9C_734/2013 vom 13. März 2014 E. 2.1). Diesen Einwand

der fehlenden Resterwerbsfähigkeit hätte die Rekurrentin jedoch im IV-Verfahren

geltend machen müssen. Nachdem die Verfügung der IV vom 17. Juli 2017

jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei, habe die Vorinstanz zu Recht

von einer verwertbaren Teilerwerbsfähigkeit bei der Rekurrentin ausgehen dürfen.

Damit sei erstellt, dass der Rekurrentin kein Verbleiberecht infolge

dauerhafter Arbeitsunfähigkeit im Sinn von Art. 4 Anhang I FZA in

Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1251/70/EWG

zukomme.

4.3 Die

Rekurrentin beanstandet den Entscheid der

Vorinstanz in verschiedener Hinsicht.

4.3.1 In

rechtlicher Hinsicht lässt die Rekurrentin zunächst geltend machen, der Begriff

der dauernden Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA dürfe nicht

in Analogie zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht ausgelegt werden

(Rekursbegründung, Rz 19). Damit rügt sie explizit die diesbezügliche

Rechtsprechung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht hat sich in BGE 146 II 89

eingehend mit der entsprechenden Rechtsauffassung eines Beschwerdeführers

befasst. Vor dem Hintergrund der massgebenden Auslegungsregeln (vgl.

BGE 146 II 89 E. 4.3 S. 92) hat das Bundesgericht

erkannt, dass zum Begriff der Arbeitsfähigkeit bisher noch keine Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bestehe. Unter exemplarischem Hinweis auf

Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) hat es festgestellt, der

Begriff der Arbeitsfähigkeit werde im schweizerischen Recht nicht einheitlich

auf die bisher ausgeübte Tätigkeit bezogen. Auch wenn in der Literatur ein in

diesem Sinn enger Begriff der Arbeitsunfähigkeit vertreten werde, sei an der

bisherigen Rechtsprechung, wonach eine von der IV-Stelle attestierte Fähigkeit

zur Ausübung einer angepassten Tätigkeit der Annahme einer dauernden

Arbeitsunfähigkeit entgegenstehe, festzuhalten. In Analogie zum

Sozialversicherungsrecht, das bei der Beurteilung lang andauernder

Arbeitsunfähigkeit auch zumutbare Tätigkeiten in einem anderen Beruf oder

Aufgabenbereich berücksichtige, sei ein Verbleibeanspruch gestützt auf Art. 2

Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1251/70 zu verneinen, wenn keine

gesundheitlichen Gründe den Wanderarbeitnehmer hinderten, einer angepassten

Arbeit nachzugehen. In teleologischer Hinsicht wies das Bundesgericht darauf

hin, dass eine ausländische Person, die gestützt auf das Freizügigkeitsrecht

als Arbeitnehmerin oder als Arbeitnehmer in die Schweiz komme, nicht davon

ausgehen könne, in der Schweiz immer die gleiche Arbeit verrichten zu können

und nach spätestens zweijähriger Arbeitsunfähigkeit einen unbegrenzten Anspruch

auf Sozialhilfe in der Schweiz zu erwerben (BGE 146 II 89

E. 4.4–4.10 S. 92 ff.; BGE 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E.

4.3.1, 4.3.4). Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts,

das sich ebenfalls mit der abweichenden Meinung in der Literatur auseinandergesetzt

hat (VGE VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.2). Eine Abkehr von dieser

Rechtsprechung ist deshalb nicht angezeigt.

4.3.2 Weiter

macht die Rekurrentin geltend, dass auch

eine bloss teilweise Erwerbsunfähigkeit ein Verbleiberecht begründe. Sie zieht

dabei eine Analogie zur Rechtsprechung des EuGH zur Qualifikation als

Arbeitnehmerin resp. als Arbeitnehmer. Unter Bezugnahme auf den Entscheid des

EuGH i.S. Kempf vom 3. Juni 1986 (Rs. 139/85) macht sie geltend, dass für die

Qualifikation als Arbeitnehmerin resp. als Arbeitnehmer die Erzielung eines

existenzsichernden Einkommens nicht verlangt werde und auch eine

Teilzeittätigkeit von mindestens 12 Wochenstunden resp. ein Pensum von 30 % die

Arbeitnehmereigenschaft begründe. Umgekehrt müsse daher auch eine

Erwerbsunfähigkeit von 58 % das Verbleiberecht begründen

(Rekursbegründung, Rz 24 ff.). Der Rekurrentin

kann darin nicht gefolgt werden. Das Verbleiberecht gemäss Art. 4 Abs. 1 Anhang

I FZA bezieht sich auf die Zeit nach der Beendigung der Erwerbstätigkeit von

Staatsangehörigen einer Vertragspartei. Es ist daher gegenüber dem

Aufenthaltsanspruch als Arbeitnehmer resp. als Arbeitnehmerin gemäss Art. 6

Anhang I FZA subsidiär. Da auch eine bloss teilzeitliche Erwerbstätigkeit die

Arbeitnehmereigenschaft begründet, genügt eine bloss teilweise

Erwerbsunfähigkeit für ein Verbleiberecht aufgrund dauernder Arbeitsunfähigkeit

nicht. Vielmehr hat eine teilinvalide ausländische Person ihre auf eine

Teilzeittätigkeit in einem alternativen Berufsfeld beziehende

Restarbeitsfähigkeit grundsätzlich auszuschöpfen (BGE 2C_108/2020 vom 10. Juli

2020 E. 4.3.4).

4.3.3 Strittig

ist schliesslich die Konkretisierung des migrationsrechtlichen Begriffs der

dauernden Arbeitsunfähigkeit bei Personen, die in

sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nach schweizerischem Recht bloss als

teilinvalid gelten.

4.3.3.1 Mit

ihrer Rekursbegründung rügt die Rekurrentin diesbezüglich eine falsche

Sachverhaltsfeststellung (dazu Rekursbegründung, Rz 13). Gemäss BGer

2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4 sei zwar zur Bestimmung der

Statusfrage (erwerbs- oder nichterwerbstätig) und der Arbeitsfähigkeit als

entscheidwesentliche Vorfragen die Verfügung der IV-Stelle abzuwarten. Eine

eigentliche Bindungswirkung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung

bestehe jedoch nicht, zumal das Bundesgericht lediglich von «wertvollen

Hinweisen» spreche. Eine Bindungswirkung von der zuständigen Behörde bereits

beurteilter Vorfragen komme zudem nur dem Dispositiv des Entscheides zu. Die

IV-Stelle entscheide im Dispositiv über die Invalidität nach Art. 8 ATSG, und

nicht über die Arbeitsfähigkeit nach Art. 6 ATSG bzw. Erwerbsfähigkeit

nach Art. 7 ATSG. Die für das Verbleiberecht wesentliche Arbeits- bzw.

Erwerbsfähigkeit seien im IV-Verfahren seinerseits Vorfragen. Indem sich das

JSD an den Entscheid der IV-Stelle gebunden fühlt, habe das Amt den Sachverhalt

unvollständig festgestellt.

4.3.3.2 Nicht

gefolgt werden kann der Rekurrentin, wenn sie die Bindungswirkung allein auf

das Dispositiv der sozialversicherungsbehördlichen Entscheidung beschränken

möchte. Hat eine sachkompetente Behörde über eine Frage bereits entschieden, so

ist eine nachfolgende Behörde, für welche sich diese bloss als Vorfrage stellt,

an den Entscheid der sachkompetenten Behörde grundsätzlich gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/ St. Gallen 2020, Rz. 1760 mit

Hinwies auf BVGer A-4934/2013 vom 4. September 2014 E. 1.7). Diese

Bindung folgt auch aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Daraus folgt etwa im

Verhältnis zwischen den Strafbehörden und der Administrativbehörde bei

Verkehrsregelverletzungen über die Bindung an das eigentliche

Entscheiddispositiv hinaus auch eine Bindung an die Sachverhaltsfeststellung

der zuständigen Behörde. Damit soll verhindert werden, dass zwei Behörden

widersprechende Schlüsse auf der Grundlage der gleichen Tatsachen ziehen. Von

den Feststellungen der zuständigen Behörde kann die nachfolgende Behörde nur

dann abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde

legt, die dem Strafgericht unbekannt waren oder die sie nicht beachtet hat,

wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid

führt, wenn die Beweiswürdigung durch die Strafbehörden den feststehenden

Tatsachen klar widerspricht oder wenn die Strafbehörde bei der Rechtsanwendung

auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat (vgl. dazu BGE 139 II 95 E .3.2 S. 101 f. mit Hinweisen [= Praxis 2013

Nr. 83]; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 3.3.1 und VD.2010.286

vom 23. Februar 2012 E. 2.2). Dem Entscheid der zuständigen IV-Stelle über

einen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung liegt die

Beurteilung des Invaliditätsgrades zugrunde, welcher wiederum auf der Grundlage

der Arbeitsfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit sowie in

Verweisungstätigkeiten und der daraus resultierenden Erwerbsfähigkeit (Art. 6 f. ATSG)

beruht. Darauf ist im migrationsrechtlichen Entscheid daher zunächst

abzustellen.

4.3.3.3 Eine

andere Frage ist allerdings, ob sich der Begriff der migrationsrechtlichen

dauernden Arbeitsunfähigkeit mit jenem der sozialversicherungsrechtlichen

Invalidität deckt.

Im

schweizerischen Sozialversicherungsrecht gilt als Arbeitsunfähigkeit die durch

eine Beeinträchtigung der Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit,

im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei

langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder

Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Invalidität dagegen ist die

voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit

(Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch

Beeinträchtigung der Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und

Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der

Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt

(Art. 7 Abs. 1 ATSG; VGE VD.2018.204 vom 14. April 2019 E. 2.1.1).

In

migrationsrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht unlängst eine davon

abweichende Definition der dauernden Arbeitsunfähigkeit vorgenommen. Zunächst

hat es festgestellt, dass nicht mehr von einer verbleibenden teilweisen

Arbeitsfähigkeit gesprochen werden kann, wenn die verbleibende

Restarbeitsfähigkeit keine beruflichen Aktivitäten mehr ermöglicht, die einer «qualitativ

und quantitativ echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit»

gleichkommen (BGE 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.4 mit Hinweis auf

BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S. 6 und BGer 2C_938/2018 vom

24. Juni 2019 E. 4.2.2). Zum anderen könne ein Anspruch auf

Daueraufenthalt auch dann bestehen, wenn zwar hypothetisch die Möglichkeit

einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit in einem alternativen Berufsfeld

bestünde, der betroffenen Person die Aufnahme einer solchen Tätigkeit jedoch nicht

(mehr) zugemutet werden könne. Zu berücksichtigen seien dabei neben dem Alter

der betroffenen Person auch ihre Aussichten, auf dem konkreten Arbeitsmarkt

noch einmal Fuss zu fassen. Im Sozialversicherungsrecht beurteilt sich die

Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit zwar nach ähnlichen Kriterien (vgl.

BGer 9C_847/2015 vom 30. Dezember 2015 und 9C_426/2020 vom

29. April 2021 E. 5.2). Im Unterschied zur

sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist die Restarbeitsfähigkeit in

migrationsrechtlicher Hinsicht jedoch nicht mit Blick auf den ausgeglichenen

Arbeitsmarkt zu beurteilen. Ein allfälliger Rentenbescheid einer IV-Stelle sei

daher, so das Bundesgericht, im migrationsrechtlichen Zusammenhang nicht allein

von ausschlaggebender Bedeutung, sondern liefere mit dem darin berechneten

Invaliditätsgrad bloss wertvolle Hinweise für die Frage der «dauernden

Arbeitsunfähigkeit» (BGE 2C_108/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.4 mit

Hinweis auf BGer 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 4.4). Abgesehen von

dieser unterschiedlichen Beurteilungsbasis der Prüfung der Resterwerbsfähigkeit

bleibt die sachverständige Beurteilung des Sachverhalts durch die IV-Stelle aber

für die Migrationsbehörde weiterhin grundsätzlich verbindlich. Für die

Feststellung des Eintritts einer dauernden Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit

ist daher auf die Ergebnisse des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens

abzustellen (BGE 141 II 1 E. 4.2.1 S. 11 f. mit

weiteren Hinweisen; ferner BGE 146 II 89 E. 4.5

S. 93). Daraus folgt, dass der vorliegende Sachverhalt auf einer gegenüber

der vorinstanzlichen Beurteilung geänderten rechtlichen Grundlage zu prüfen

ist.

4.4

4.4.1 Wie

den IV-Akten entnommen werden kann, erlitt die Rekurrentin am 20. Februar 2010

auf einer Wanderung bei einem Sturz eine instabile Fraktur des

Lendenwirbelkörpers 1 (Provisorischer Befund Kantonsspital Bruderholz vom 21.

Februar 2010 [act. 15, S. 933 f.]; Bericht C____-Klinik, undatiert [act. 15, S.

935 f.]). Sie war damals rund 55 Jahre alt. Die Behandlung der Fraktur erfolgte

in der C____-Klink mit konservativer Therapie mit strikter Ruhigstellung im

Bett während sechs Wochen (Austrittsbericht Universitätsspital Basel vom

25. Februar 2010 [act. 15, S. 924 f.]). In deren Verlauf

berichtete die C____-Klinik über das Auftreten einer «ausgeprägte(n)

Angstsymptomatik». Da eine weitere Rehabilitation ambulant von zu Hause aus

nicht möglich war, wurde anschliessend ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt

notwendig (Schreiben C____-Klinik vom 5. Mai 2020 [act. 15, S. 909]). Mit

Bericht vom 6. Mai 2010 begründete die C____-Klinik die fortgesetzte

Hospitalisierung mit «einer komplexen Mischung aus körperlicher Schwäche vom

langen Liegen, mindestens mittelgrader, depressiver Episode mit heftigen

Angstzuständen und einer komplexen Persönlichkeit». Als unfallfremde Faktoren

stünden eine ausgeprägte Angstsymptomatik, Persönlichkeitsmerkmale, die

Richtung Borderline gingen, und eine depressive Entwicklung im Vordergrund (Schreiben

C____-Klinik vom 6. Mai 2010 [act. 15, S. 897 ff.]). Nach dem

Aufenthalt in der Reha E____ wurde zunächst eine positive Entwicklung

beschrieben, in deren Folge die Rekurrentin im September 2010 an ihrer

bisherigen Stelle wieder ein Pensum von 10 % aufnahm (Bestätigung Reha E____

vom 17. Juni 2010 [act. 15, S. 891]; Gesprächsprotokoll [...] vom 27.

September 2010, [act. 15, S. 853 ff.]). Bis zum Jahresende 2010 konnte nach

Angaben der Rekurrentin ein 60 %iges

Pensum mit 4 bis 4,5 Stunden pro Tag erreicht werden, bei dem sie wegen der

Schmerzen jedoch am Ende ihrer Belastbarkeit angekommen sei (neurologisches

Teilgutachten F____ aufgrund Untersuchung vom 5. Juli 2011 [act. 15,

S. 833 ff.]). Nachdem die C____-Klinik ihre Familienstation, auf welcher

die Rekurrentin vor ihrem Unfall tätig gewesen war, auf Ende 2010 geschlossen

hatte, scheiterte die Eingliederung der Rekurrentin

in deren onkologischen Abteilung in der Folge aufgrund fachlicher Überforderung

sowie aufgetretener psychischer Probleme (Abschlussbericht IV-Stelle SO vom 26.

September 2011 [act. 15, S. 754 f.]; ferner Gutachten F____ vom

4. August 2011 [act. 15, S. 816 ff.] und Schreiben der C____-Klinik

an Pflegeteam Ebene 1 vom 1. September 2010 [act. 15, S. 851]). Im

Rahmen der weiteren Begutachtung durch die F____ wurde eine zunehmende

Besserung und Rückbildung der Schmerzproblematik und eine sukzessive Besserung

der Restbeschwerden beschrieben (dazu und zum Folgenden Gutachten F____ vom

4. August 2011 [act. 15, S. 816 ff., insbesondere

S. 825 und 829 f.). Die Rekurrentin

leide zwar unter intensivierten Rückenschmerzen beim Aufrichten aus gebückter

Haltung. Ansonsten könne sie sich weitgehend problemlos im Alltag bewegen. Als Belastungsprofil

wurden leichte, rückenadaptierte, wechselseitige Arbeiten genannt, bei denen

die Rekurentin frei ihre Position zwischen Sitzen, Stehen und Umhergehen

wechseln könne, mit einer Limitierung bezüglich des Hebens, Tragens und Bewegen

von Lasten auf 5-10 kg. Mit einer Steigerung der Wirbelsäulen- und Rumpfbelastbarkeit

wurde bis zum 20. Februar 2012 gerechnet. Auf einer Wöchnerinnenstation

wurden ihr ab dem 20. August 2010 eine 50 %ige und ab dem 20. Februar 2011 eine

80 %ige Arbeitfähigkeit bei einem vollen Pensum mit Leistungsminderung

aufgrund des durch Rückenschmerzen reduzierten Arbeitstempos attestiert. Diese

Arbeitsfähigkeit könne aber in anspruchsvolleren Arbeitsbereichen als Hebamme

nicht erreicht werden.

Gleichzeitig

wurde aber die Betreuung und Begleitung in der Arbeitsvermittlung von der

Sozialversicherungsanstalt BL trotz aktiver Arbeitsstellensuche seitens der

Rekurrentin auf Ende August 2011 eingestellt, da trotz grossen Engagements

keine Eingliederung in den Arbeitsmarkt geglückt sei (Abschlussbericht der

beruflichen Massnahmen Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft vom

30. August 2011 [act. 15, S. 783 f.]; Abschlussbericht

IV-Stelle SO vom 26. September 2011 [act. 15, S. 754 f.]).

In der Folge wurde der Rekurrentin von

ihrer behandelnden Psychiaterin die Entwicklung einer Anpassungsstörung mit

Resignation nach Absagen und depressive Entwicklung diagnostiziert (vgl. Schreiben

C____-Klinik vom 30. November 2011 [act. 15, S. 741]). Auf der

Grundlage der gutachterlichen Abklärungen wies die IV-Stelle SO die

Leistungsbegehren der Rekurrentin betreffend berufliche Massnahmen und IV-Rente

mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 ab (act. 15, S. 738 f.).

Im Rahmen ihrer weiteren Wiedereingliederung absolvierte die Rekurrentin im August 2012 ein 6-wöchiges

Praktikum in [...], ohne dass daraus eine Anstellung resultierte (vgl. Bericht Reha

E____ vom 26. März 2015 [act. 15, S. 417 ff., 418]). Im Jahr 2014 erfolgte

dann ein neues Leistungsgesuch auf Wiedereingliederungsmassnahme für ihre

Eingliederung als Hebamme im Spital [...] (Gesuch der Rekurrentin vom 11. Juli 2014 [act. 15, S. 726]),

wobei die Stelle dann konkret nicht zur Verfügung stand (Protokoll IV-Stelle SO,

Eintrag vom 29. Juli 2013 [act. 15, S. 447 ff.]). In

der Folge blieb als Ziel ihre Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt

(Eingliederungsplan SVA Basel-Landschaft vom 11. Februar 2015 [act. 15,

S. 441 ff.]).

Mit Bericht der

Reha E____ vom 26. März 2015 (act. 15, S. 417 ff.) wurde neben dem chronischen

thorako-lumbovertebralen Schmerzsyndrom eine Anpassungsstörung mit depressiver

Reaktion diagnostiziert und von einem äusserst schwankender Verlauf mit

insgesamt zunehmenden Schmerzen und einer psychosozial äusserst schwierigen

Situation berichtet. Aus rheumatologischer Sicht bestehe eine eingeschränkte

Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf als Hebamme wie auch in der Pflege, wobei

die Arbeitsfähigkeit mittels eines konkreten Assessments ermittelt werden

müsse. Diese berufliche Abklärung erfolgte im Juli 2015 in der Reha E____ (vgl.

Mitteilung IV-Stelle SO vom 1. Juli 2015 [act. 15, S. 378 ff.]). Die

Reha E____ berichtete nachfolgend, dass das Unfallereignis zu einem

anhaltenden, depressiven Zustandsbild geführt habe und bei der Rekurrentin eine

unterdurchschnittliche psychosoziale Belastbarkeit, selbstunsichere

Persönlichkeitszüge und eine anhaltende psychosoziale Erschöpfung bestünden. Es

wurde eine anhaltende, mittelgradige depressive Episode (ICD-10; F32.1)

diagnostiziert und der Rekurrentin aus

psychiatrischer Sicht eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. In

körperlicher Hinsicht wurde auf wieder zunehmende Schmerzen im Bereich der

Wirbelsäule mit hoher Intensität sowie auf Einschränkungen bezüglich

Lastenheben und –tragen hingewiesen. Aufgrund ihrer physischen Belastbarkeit

sei der Rekurrentin ein Pensum von 60 %

für leichte Tätigkeiten mit Lasten bis maximal 10 kg mit zeitlicher

Einschränkung aufgrund einer reduzierten Ausdauerleistungsfähigkeit wie auch

der muskulären Befunde zumutbar. Deshalb erscheine die grundsätzliche

Leistungsfähigkeit und Zumutbarkeit für eine Tätigkeit im angestammten Beruf

als Hebamme oder Pflegende auf der Wochenbettstation «nach Erreichen einer

psychischen Stabilisierung» gegeben, wobei der Ausschluss von Zwangshaltungen

und das Vermeiden von Rotationsbewegungen im Rumpf limitierend sein könnten (Bericht

Medizinisches Assessment Reha E____ vom 24. Juli 2015 [act. 15,

S. 357 ff.]). Auch mit dem Austrittsbericht der Klinik G____ vom 11.

Februar 2016 nach stationärem Aufenthalt vom 24. November 2015 bis

20. Januar 2016 (act. 15, S. 347 ff.) wurde der Rekurrentin eine rezidivierende depressive

Störung mit gegenwärtig mittelgradiger Episode (ICD-10 F33.1) diagnostiziert

und eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, wobei eine

Wiedererlangung der vollen Arbeitsunfähigkeit nicht abzusehen sei. Im Beiblatt

zum Arztbericht der Klinik G____ vom 7. März 2016 (act. 15, S. 344 f.)

wurde festgestellt, dass der Rekurrentin die bisherige Arbeitstätigkeit nicht

zumutbar sei. Möglich sei eine andere Tätigkeit bis 3 Std/Tag mit verminderter

Leistungsfähigkeit in Form gesamthafter Verlangsamung, verminderter

Stresstoleranz und körperlicher Einschränkungen. Auf dieser Grundlage sprach

ihr die IV-Stelle SO mit Verfügung vom 17. Juli 2017 mit Wirkung ab Juli 2016

eine Dreiviertelsrente zu (act. 15, S. 278 ff.).

4.4.2 Aufgrund

dieser Erhebungen der Sozialversicherungsbehörden ist festzustellen, dass die

Rekurrentin unter Berücksichtigung ihres Alters aufgrund ihrer physischen und

psychischen Einschränkungen infolge des erlittenen Unfalls wie auch ihrer

Persönlichkeit seit diesem Unfall trotz der ihr attestierten

Restarbeitsfähigkeit keine Möglichkeit einer echten wirtschaftlichen Tätigkeit

in einem alternativen Berufsfeld hatte. Nicht restlos geklärt ist zwar,

inwiefern die Arbeitsfähigkeit bereits im Zeitpunkt des Abklingens der

physischen Einschränkung ihrer Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen in der

Aufnahme einer Verweisungstätigkeit auf dem realen Arbeitsmarkt eingeschränkt

war. Fest steht aber, dass der Rekurrentin bereits kurz nach ihrem Unfall eine

Einschränkung ihrer psychischen Gesundheit zugeschrieben wurde, aufgrund der

ihr später aus psychiatrischer Sicht eine vollständige Arbeitsunfähigkeit

attestiert werden musste. Insgesamt muss daher feststellt werden, dass die

Rekurrentin aufgrund der Folgen ihres Unfalls seit März 2010 und ihres Alters auf

dem konkreten Arbeitsmarkt nicht mehr hat Fuss fassen können. Da die

Möglichkeit der Verwertung einer Resterwerbsfähigkeit nach dem Gesagten im

Sozialversicherungs- und Migrationsrecht aufgrund der neuen bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht gleich zu beurteilen ist, kann der Rekurrentin entgegen

den Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid, E. 9) auch nicht

vorgeworfen werden, den Einwand der fehlenden Verwertbarkeit einer ärztlich

attestierten Restarbeitsfähigkeit oder einer aus psychischen Gründen

weitergehenden Arbeitsunfähigkeit zu wenig im IV-Verfahren geltend gemacht zu

haben. Daraus folgt, dass die Rekurrentin ihre Erwerbstätigkeit infolge

dauernder Arbeitsunfähigkeit aufgegeben hat. Es kommt ihr daher gestützt auf Art.

4 Abs. 2 Anhang I FZA ein Verbleiberecht zu, zumal sie sich

unbestrittenermassen bis zur Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit seit mehr als zwei

Jahren in der Schweiz aufgehalten hat.

5.

Wird ein

Verbleiberecht gemäss Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA bejaht, so braucht auf die

weiteren Argumente der Rekurrentin, mit dem sie auch aus anderen Gründen einen

Aufenthaltsanspruch geltend macht, nicht weiter eingetreten zu werden.

6.

6.1 Nach

dem Gesagten ist der Rekurs gutzuheissen und sind der angefochtene Entscheid

des JSD wie auch die Verfügung des Migrationsamts aufzuheben. Gemäss

Art. 99 Abs. 1 AIG sind gewisse, vom Bundesrat zu bezeichnende ausländerrechtliche

Bewilligungen dem Staatssekretariat für Migration (SEM) zur

Zustimmung zu unterbreiten. Nach Art. 85 Abs. 2 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) legt das

Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) in einer Verordnung

fest, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung dem Zustimmungsverfahren unterliegt.

Gemäss Art. 4 lit. e der Verordnung des EJPD über die dem

Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und

Vorentscheide (SR 142.201.1) ist die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der EU oder

der EFTA und ihrer Familienangehörigen, die ein Recht auf Verbleib in der

Schweiz gemäss Art. 4 Anhang I FZA haben, dem SEM zur Zustimmung zu

unterbreiten. Gemäss Art. 99 Abs. 2 AuG kann das SEM die Zustimmung

zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen

Beschwerdeinstanz verweigern oder diesen Entscheid befristen oder an

Bedingungen und Auflagen knüpfen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass

Entscheide über die Erteilung oder die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

in einem dem Zustimmungsverfahren unterliegenden Fall auch dann dem SEM zur

Zustimmung zu unterbreiten sind, wenn sie von einem kantonalen Gericht

angeordnet worden sind (vgl. Botschaft zur Revision des Ausländergesetzes [AuG]

[Verfahrensnormen und Informationssysteme] vom 2. März 2018, in: BBl 2018

S. 1685 ff., 1702 f. und 1739). Das Migrationsamt wird

entsprechend angewiesen, dem SEM Antrag auf Zustimmung zur Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin zu

stellen.

6.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

keine Kosten zu erheben. Zudem ist das Justiz- und Sicherheitsdepartement zu

verpflichten, der Rekurrentin eine Parteientschädigung für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren auszurichten. Mit Eingabe vom 8. April 2021

hat die Rekurrentin eine Honorarnote ihres Vertreters, B____, einreichen

lassen. Damit werden ein Vertretungsaufwand von 22 Stunden à CHF 250.–

sowie Auslagen von CHF 128.90 geltend gemacht. Dieser Aufwand scheint der

Sache angemessen, weshalb zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine

Parteientschädigung von CHF 5'628.90 inkl. Auslagen zuzüglich CHF 433.45

Mehrwertsteuer zuzusprechen ist. Da die Rekurrentin die unentgeltliche

Prozessführung beantragen liess und ihrem Vertreter mit Verfügung vom 14. Februar 2020

die amtliche Sicherstellung seiner Vergütung zugesichert worden ist, ist dieser

Betrag vom Justiz- und Sicherheitsdepartement dem Vertreter der Rekurrentin

auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der

Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 13. November 2019 und die

Verfügung des Migrationsamts vom 10. Mai 2019 aufgehoben und das

Migrationsamt angewiesen, die Sache dem Staatssekretariat für Migration (SEM) zum

Entscheid über die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der

Rekurrentin zu stellen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement wird

verpflichtet, dem Vertreter der Rekurrentin,

B____, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung in

Höhe von CHF 5'628.90, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von CHF 433.45, auszurichten.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.