Submission: Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte (offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.238

URTEIL

vom 31.

März 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

gegen

Universität Basel Rekursgegnerin

1

Petersplatz 1, 4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Stiftung

Stadt.Geschichte.Basel Rekursgegnerin 2

Hirschgässlein 21, 4058 Basel

B____

Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Zuschlag der Universität Basel

vom 12. Dezember 2019 (Kantonsblatt

vom 14. Dezember 2019)

betreffend Submission:

Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte (offenes Verfahren nach

GATT/WTO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Der Grosse Rat

des Kantons Basel-Stadt hat mit Beschluss vom 19. Oktober 2016, nach

Einsichtnahme in den Ratschlag des Regierungsrats Nr. 16.1009.01 vom 28. Juni

2016 sowie in den Bericht der Bildungs- und Kulturkommission Nr. 16.1009.02

vom 19. September 2016 für die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

Staatsbeiträge in Höhe von CHF 4‘400‘000.– (CHF 550‘000.– p.a.) für die Jahre

2017 – 2024 bewilligt. Gemäss dem Ratschlag soll die Stiftung mit einer neuen

Stadtgeschichte einen Überblick über die Entwicklung Basels von den vorchristlichen

Anfängen bis zur Gegenwart schaffen. Mit Buch- und Online-Publikationen sowie

einem Vermittlungsprogramm soll "Stadt.Geschichte.Basel" Diskussionen

zum Selbstverständnis Basels in der Gegenwart fördern, die lokalen

Erinnerungskulturen beleben und Grundlagen für die Mitgestaltung der

Bevölkerung an Basels Zukunft schaffen (Ratschlag, a.a.O., S. 5). Zum Abschluss

des Projekts soll eine gedruckte Fassung der Stadtgeschichte mit einer

Überblickdarstellung und zehn Einzelbänden herausgegeben werden (Ratschlag, a.a.O.,

S. 7). Für die Herstellung der Einzelbände sind gemäss Ratschlag pro Band CHF 40‘000.–

Druckkostenzuschüsse vorgesehen, somit insgesamt CHF 400‘000.–. Die

Durchführung des Projekts sollte gemäss Ratschlag einer zu gründenden Stiftung

übertragen werden. Dementsprechend wurde am 9. Januar 2017 die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

im Handelsregister eingetragen. Diese bezweckt die Erarbeitung und Publikation

einer neuen Basler Stadtgeschichte im Einklang mit dem Beschluss des Grossen

Rates vom 19. Oktober 2016.

Mit Publikation

im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch hat die Universität Basel am 24. August

2019 die Publikation von zehn Bänden zur neuen Basler Geschichte im offenen

Verfahren gemäss GATT/WTO ausgeschrieben. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 4.

November 2019 sind Angebote des Verlags der B____ (nachfolgend: Beigeladene),

des C____ Verlags sowie von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) eingegangen. Bei

der Offertöffnung waren Vertreter aller drei Anbietenden anwesend. Mit Verfügung

vom 12. Dezember 2019 hat die Universität Basel der Rekurrentin eröffnet, dass

ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da in der Gesamtbewertung aller

Erwägungen

Kriterien ein anderer Anbieter eine höhere Gesamtpunktzahl erreicht habe. Die

Verfügung wurde von der Projektleitung "Stadt.Geschichte.Basel" sowie

von der Geschäftsführung des Departements Geschichte der Universität Basel

unterzeichnet. Mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch vom 14.

Dezember 2019 wurde die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene bekannt

gegeben. Die Rekurrentin hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 die

Universität Basel um Nennung der Gründe ersucht, weshalb ihr Angebot nicht

angenommen worden sei respektive was die ausschlaggebenden Merkmale und

Vorteile des berücksichtigten Angebots seien. Gleichentags hat die Rekurrentin beim

Verwaltungsgericht direkt Rekurs erhoben.

Die Beigeladene

beantragt mit Stellungnahme vom 5. Februar 2020 die Abweisung des Rekurses. Die

Universität Basel beantragt ihrerseits mit Stellungnahme vom 6. Februar

2020, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In

Verfahrenshinsicht hat die Universität Basel die Feststellung beantragt, dass

sie die Ausschreibung im Auftrag der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

durchgeführt habe und dass daher allein diese Stiftung aus der

Zuschlagsverfügung berechtigt und verpflichtet sei, dies auch in Bezug auf den

vorliegenden Rekurs. Eventualiter sei die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

ins Verfahren einzubeziehen, mit Gewährung der Möglichkeit, das vorliegende

Verfahren an der Stelle der Universität Basel zu führen.

Mit Verfügung

vom 21. Februar 2020 hat der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident die

Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" dazu aufgefordert, dem Gericht

mitzuteilen, ob sie im laufenden Rekursverfahren die Parteistellung der

Vergabestelle selbst anstelle der Universität Basel oder zusätzlich zu dieser

wahrnehmen möchte und ob und in welcher Form sie im vorliegenden Rekursverfahren

als Partei teilnehmen möchte. Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 hat die Stiftung

"Stadt.Geschichte.Basel" mitgeteilt, dass die Universität Basel die

Stiftung bei der Submission für den Druck und die digitale Aufbereitung von

zehn Bänden der neuen Geschichte der Stadt Basel operativ vertreten habe. Die

Universität Basel habe das Vergabeverfahren in direkter Vertretung der Stiftung

durchgeführt. Die Stiftung als Vergabestelle und künftige Vertragspartnerin beantragt,

im vorliegenden Rekursverfahren als Rekursgegnerin beteiligt zu werden. Die

Universität Basel sei in ihrer Funktion als administrativ verantwortliche

Durchführungsstelle im Vergabeverfahren ebenfalls in geeigneter Form zu

beteiligen. In materieller Hinsicht beantragt die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel",

auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen abzuweisen. Der verfahrensleitende

Dispositiv

Verwaltungsgerichtspräsident hat am 25. Februar 2020 verfügt, als

Rekursgegnerinnen sowohl die Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als

Bedarfsstelle als auch die Universität Basel als Beschaffungsstelle in das

Verfahren einzubeziehen.

Mit Replik vom

3. März 2020 hat die Rekurrentin auf eine öffentliche Parteiverhandlung

verzichtet. Sinngemäss hält sie an ihrem Rekurs fest, wobei sie ausführt, dass

sie – im Interesse des Projektes – auch bei einer Gutheissung des Rekurses

akzeptieren könne, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleibe.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss

§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen

(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem

öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.

Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Der Rekurs ist innerhalb der

zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG und damit fristgerecht erhoben

worden.

1.2 Die

Rekurrentin hat in ihrer Replik auf die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK

vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt

werden (§ 25 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30.

November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

1.3

1.3.1 Zum

Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht

berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu

bejahen. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle

Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu

einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues

Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE

VD.2019.68 vom 11. November 2019, E. 1.2; VD.2016.251 vom 3. April 2017 E.

1.1). Der Rekurs der Rekurrentin vom 17. Dezember 2019 enthält keinen

expliziten Antrag. Ihren Ausführungen ist aber implizit zu entnehmen, dass die

Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags und den Ausschluss der Beigeladenen vom

Submissionsverfahren beantragt.

1.3.2 Die

Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" führt in ihrer Rekursantwort vom

20. Februar 2020 aus, dass die Rekurrentin bei der Bewertung der drei

Angebote auf dem dritten Platz liege. Mit dieser Rangierung sei klar, dass die

nicht berücksichtigte, drittplatzierte Rekurrentin selbst im Falle ihres

Obsiegens im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine reelle

Chance auf den Zuschlag hätte, weil diesfalls der Zuschlag an die

zweitplatzierte Anbieterin gehen würde. Folglich fehle der Rekurrentin das

schützenswerte Interesse an der Rekurserhebung, weshalb auf diesen nicht einzutreten

sei.

Dies stellt die

Rekurrentin mit ihrer Replik vom 3. März 2020 nicht in Frage. Vielmehr führt sie

aus, dass sie es als ihre Pflicht angesehen habe, auf einen Missstand

hinzuweisen, auch wenn sie als Verlag keine Chance habe, den Zuschlag zu bekommen.

Selbst im Falle einer Gutheissung des Rekurses würde sie im Interesse des

Projektes akzeptieren können, dass der Projektzuschlag bei der Beigeladenen verbleiben

würde. Sie erwarte aber, dass in Zukunft bei Submissionsverfahren

Verflechtungen von Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen würden.

1.3.3 Das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren dient auch im Submissionsrecht dem

individuellen Rechtsschutz. Erforderlich ist ein spezifisches

Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn ein Beschwerdeführer ein

unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der

Verfügung hat oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache

für sich in Anspruch nehmen kann. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn

die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den

Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann, d.h. wenn er durch das

Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden kann

oder aus diesem einen praktischen Nutzen zu ziehen vermag (BGer 1C_69/2019 vom

20.08.2019 E. 2.5; BGE 140 II 214 E. 2.1 und Urteile des BVGer A-1088/2018

vom 16.10.2019 E. 2.1 und A-7248/2014 vom 27. Juni 2016 E. 1.2.1). Das

allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Rechts

genügt nicht (BGE 133 V 188 E. 4.3.3).

1.3.4 Die

Rekurrentin selber vermag kein solches schutzwürdiges Interesse an einer

Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Zuschlags aufzuzeigen. Sie bestreitet

einerseits nicht, dass selbst bei einer Aufhebung des Zuschlags und einem

Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren der Zuschlag nicht an sie

als drittplatzierte, sondern an die zweitplatzierte Anbieterin gehen würde.

Zudem führt sie in der Replik aus, dass sie selbst bei Gutheissung ihres

Rekurses damit einverstanden wäre, dass der Zuschlag an die Beigeladene im

Ergebnis bestehen bliebe. Die Rekurrentin strebt also mit ihrem Rekurs keinen

Rechtsschutz für sich selber im Sinne der Abwendung eines Nachteils oder des

Erreichens eines praktischen Nutzens an. Solches wäre aber gemäss den vorigen

Ausführungen Voraussetzung dafür, dass auf den Rekurs eingetreten werden

könnte. Die Rekurrentin möchte vielmehr gemäss ihren Ausführungen in der Replik

erreichen, dass "in Zukunft bei Submissionsverfahren Verflechtungen von

Auftraggebern und Anbietern ausgeschlossen werden". Einem solchen Zweck,

allfällige künftige Rechtsverstösse zu vermeiden, dient indessen das auf den

individuellen Rechtsschutz beschränkte verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

nicht. Somit kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden.

2.

Die Rekurrentin

hat bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF

500.– zu tragen und der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da

die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters

einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu

schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden Sach- und

Rechtsfragen von einem angemessenen Aufwand von 10 Stunden auszugehen, welcher

bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer

angemessenen Parteientschädigung von CHF 2’500.– führt. Da die Beigeladene im

UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im

Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer

anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als

Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne

Mehrwertsteuer zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Die Anträge der

Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" auf

Ausrichtung einer Parteientschädigung sind abzuweisen, da laut § 30 Abs. 1 Satz

3 VRPG zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine

Pateientschädigungen zugesprochen werden. Formell verfügende Behörde war im

vorliegenden Fall die Universität Basel, auch wenn sie dies im Auftrag der

Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" als Bedarfsstelle getan hat.

Aufgrund ihrer Position als Bedarfsstelle und materielle Vergabestelle kann

auch der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel" keine Parteientschädigung

zugesprochen werden. Zudem war sie nicht anwaltlich vertreten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf

den Rekurs wird nicht eingetreten.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine

Parteientschädigung von CHF 2'500.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Die Anträge der Universität Basel sowie der Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werden abgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universität Basel

-

Stiftung "Stadt.Geschichte.Basel"

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird

auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet

das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.