Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.239

URTEIL

vom 28. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander

Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 18. Dezember 2019

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die am [...] 1979

geborene, aus der Türkei stammende B____ reiste am [...] 1994 im Rahmen

des Familiennachzugs zu ihren Eltern in die Schweiz ein, wo sie eine

Niederlassungsbewilligung erhielt. Nach der Scheidung ihrer ersten Ehe

heiratete sie am 30. März 2017 in der Türkei ihren am [...] 1977

in Österreich geborenen Landsmann A____. Nachdem ihm am

29. Januar 2018 aufgrund einer in Österreich schengenweit verhängten

Einreisesperre ein bei der Schweizerischen Botschaft in Istanbul beantragtes

Einreisevisum verweigert worden war, reiste A____ am 12. März 2018

illegal in die Schweiz ein. Am 10. Juli 2018 wurde er in Basel von der

Polizei angehalten und von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

verzeigt und per Strafbefehl vom 11. Juli 2018 wegen Drohung,

Fälschung von Ausweisen und mehrfachen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz

zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt.

Gleichentags stellte A____ beim Staatsekretariat für Migration (SEM) ein Asylgesuch,

gleichzeitig reichte B____ beim Migrationsamt Basel-Stadt ein Gesuch um

Familiennachzug für ihren Mann ein. Mit Entscheid vom

22. Oktober 2018 lehnte das SEM das Asylgesuch von A____ ab und

verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz. Eine gegen die Wegweisungsverfügung

erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom

9. März 2019 gut, da für die Verfügung nicht die Asylbehörden,

sondern die kantonalen Ausländerbehörden zuständig seien. In der Folge und nach

Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte der Bereich Bevölkerungsdienst und

Migration (BdM) des Migrationsamts Basel-Stadt mit Verfügung vom

18. November 2019 das Gesuch um Familiennachzug für A____ ab und wies

ihn aus dem Schengenraum weg (Ausreisefrist: 20. Dezember 2019).

Gegen diesen

Entscheid erhoben A____ und B____ am 20. November 2019 Rekurs beim

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit dem Antrag, dass der angefochtene

Entscheid aufzuheben und von der Wegweisung abzusehen sei. Mit Entscheid vom

18. Dezember 2019 wies das JSD den Rekurs ab unter Hinweis darauf,

dass über die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs in einem separaten

Verfahren entschieden werde.

Hiergegen haben A____

und B____ am 19. Dezember 2019 beim Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt Rekurs erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und Anweisung der Vorinstanz, von der Wegweisung abzusehen. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht haben sie um aufschiebende Wirkung ihres

Rekurses ersucht. Mit Post vom 20. Dezember 2019 hat das

Präsidialdepartement den Rekurs dem Appellationsgericht zum direkten Entscheid

überwiesen. Auf den Antrag der Rekurrierenden um Gewährung der aufschiebenden

Wirkung ist der Instruktionsrichter mit verfahrensleitender Verfügung vom

23. Dezember 2019 nicht eingetreten, hat jedoch das JSD im Sinne

einer vorläufigen Massnahme ohne Präjudiz angewiesen, die vom Migrationsamt mit

Verfügung vom 18. November 2019 angeordnete Wegweisung vorläufig

nicht zu vollstrecken. Am 14. Januar 2020 haben die Rekurrierenden

einen ärztlichen Bericht des Universitätsspitals Basel vom 4. Dezember

2019 und am 24. Januar 2020 einen Zwischenbericht der Bewährungshilfe (Amt

für Justizvollzug) vom 14. Januar 2020 einreichen lassen. Auf die

Einholung einer Rekursantwort ist verzichtet worden. Auf die Erwägungen im

angefochtenen Entscheid und auf die Vorbringen der Rekurrierenden wird, soweit

vorliegend von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das

vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements

vom 20. Dezember 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes

(OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als

Adressat der angefochtenen Wegweisungsverfügung von dieser unmittelbar berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb er gemäss

§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Ebenso zum Rekurs

legitimiert ist die Rekurrentin, da sie von der drohenden Wegweisung ihres

Ehemannes betroffen ist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs

ist einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz

das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt

oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen

Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale

Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des

Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63;

VGE VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in

diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht

grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE

VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom

5. Februar 2017 E. 1.2 und VD.2015.241 vom 21. September 2016

E. 1).

1.3 Im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft

einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss

§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Die Rekurrenten haben ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277 ff., 305; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff.,

504; VGE VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom

20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

2.1 Die

vorliegend angefochtene Wegweisungsverfügung stützt sich auf Art. 64

Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG,

SR 142.20]), wonach die zuständigen Behörden die Wegweisung verfügen, wenn

eine Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht

besitzt. Der Rekurrent verfügt

unbestrittenermassen nicht über einen ordentlichen Aufenthaltstitel, nachdem

sein Asylgesuch mit Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2018

rechtskräftig abgewiesen und auch das Familiennachzugsgesuch der Rekurrentin für ihn mit Verfügung des Bereichs

BdM vom 18. November 2019 abgelehnt worden sind. Er hält sich somit

rechtswidrig in der Schweiz auf. Da die Rekurrierenden aber nicht nur die

Wegweisungsverfügung, sondern auch die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs

angefochten haben, hat das JSD geprüft, ob dem Rekurrenten

der Aufenthalt während des laufenden Rekursverfahrens gestützt auf Art. 17

Abs. 2 AIG gestattet werden könnte (angefochtener Entscheid,

E. 4 ff.).

2.2

2.2.1 Gemäss

Art. 17 Abs. 1 AIG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen

vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und nachträglich eine

Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im

Ausland abzuwarten. Gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG kann die zuständige

kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens (sogenannter

prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt werden. Da die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts

unverhältnismässig wäre, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich

erfüllt sind, und das Ermessen verfassungskonform und damit auch

verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 96 Abs. 1 AIG), muss der

Aufenthalt in diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet

werden (aus der jüngeren Rechtsprechung VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.1 und VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.1, je mit Hinweisen; vgl. BGE 139 I 37

E. 2.2 S. 40; Spescha, in:

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage,

Zürich 2019, Art. 17 AIG N 3). Folglich ist eine Wegweisung

ausgeschlossen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind

(statt vieler VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.1 und

VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.1, je mit Hinweisen).

2.2.2 Die

Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AIG sind insbesondere

dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen

gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer

Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe

nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,

SR 142.201]; VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2

und VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.2). Aus Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13

BV lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang

eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der

Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen

(BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom

28. April 2016 E. 2.3 und 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015

E. 2.2; VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2 und

VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3). Die Pflicht, nach

Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten

zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37

E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015

vom 28. April 2016 E. 2.2 f. und 2C_532/2015 vom

23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.2 und VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.3).

2.2.3 Besteht

zwischen einer ausländischen Person und einem Mitglied der Familie eine

tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat das Familienmitglied

in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht,

Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende

Aufenthaltsbewilligung) und ist es ihm nicht möglich und von vornherein ohne

Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu

führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens

dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird

(VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3 und

VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3, jeweils mit Hinweisen;

statt vieler BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 mit Hinweisen).

Unter diesen Voraussetzungen ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid gemäss

Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland abzuwarten, als Eingriff in das Recht

auf Achtung des Familienlebens zu qualifizieren. Eine Einschränkung des Rechts

auf Achtung des Familienlebens ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und

Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, in

einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen

Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f. mit

weiteren Hinweisen; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2 und

VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1.1). Diesen Voraussetzungen

wird durch eine grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes, dass der

Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, Rechnung getragen (VGE VD.2019.201

vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom

12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2

S. 41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2). Demnach

sind im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die

Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten

und der betroffenen Person der prozedurale Aufenthalt in Anwendung von

Art. 17 Abs. 2 AIG zu gestatten, wenn die Chancen, dass die

Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher einzustufen sind als jene,

dass sie zu verweigern sein wird (VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49;

BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2 und 2C_532/2015 vom

23. Dezember 2015 E. 2.2). Wenn die Chancen der Bewilligungserteilung

hingegen nicht deutlich höher sind als diejenigen der Bewilligungsverweigerung,

überwiegt das öffentliche Interesse an der Einwanderungskontrolle grundsätzlich

die privaten Interessen, die Beziehung bis zum Bewilligungsentscheid in der

Schweiz leben zu können (VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019

E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37

E. 3.5.1 S. 47 f.; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018

E. 4.2.2 und VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2). In diesem

Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu

müssen, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen

Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige Einschränkung

des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018

E. 3.3, mit Hinweisen). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und

familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem

Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags

oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können keine Ansprüche im

Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die

Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit

einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes

Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit der Durchsetzung von

Art. 17 Abs. 1 AIG eingegriffen wird (BGE 139 I 37

E. 2.2 S. 41; VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019

E. 2.2.3 und VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3, je mit

Hinweisen).

2.2.4 Ob

die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer

summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose)

zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig

der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_532/2015

vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.4 und VD.2018.176 vom 12. Dezember

2018 E. 3.4, je mit Hinweisen). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht

verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie

aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die

ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom

28. April 2016 E. 2.2; VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 2.2.4 und VD.2017.57 vom 2. Mai 2017

E. 3.4). Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss

provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist

nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen

zu treffen, sondern kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation

aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom

21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019

E. 2.2.4 und VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.4, je mit

Hinweisen).

2.3 Die

Rekurrierenden berufen sich darauf, dass ihr

Zusammenleben hierzulande durch Art. 8 EMRK geschützt sei (Rekurs,

Ziff. 2). Das JSD hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Rekurrentin

über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfüge und zwischen ihr und

dem Rekurrenten eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung

bestehe. Die Rekurrentin lebe seit ihrem 15. Lebensjahr und damit seit

über 25 Jahren in der Schweiz und habe hier einen erwachsenen und einen

noch minderjährigen Sohn. Es sei ihr nicht von vornherein und ohne Weiteres

zumutbar, dem Rekurrenten in die Türkei zu folgen, so dass unter diesen

Umständen Art. 8 EMRK betroffen sei (angefochtener Entscheid,

E. 7). Gleichwohl können sich die Rekurrierenden gemäss der Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wie auch des

Verwaltungsgerichts vorliegend nicht auf den Schutz von Art. 8 EMRK

berufen.

Gemäss

Art. 43 Abs. 1 lit. a AIG (bzw. Art. 43 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer in der bei Einreichung

des Familiennachzugsgesuchs vom 11. Juli 2018 gültigen Fassung

[nachfolgend AuG]) haben ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung

Anspruch auf Erteilung (und Verlängerung) der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie

mit diesen zusammenwohnen. Dieser Anspruch erlischt jedoch, wenn ein

Widerrufsgrund vorliegt, namentlich wenn die Ausländerin bzw. der Ausländer zu

einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 51

Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62

Abs. 1 lit. b AIG). Als längerfristig im Sinne von

Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG ist nach der bundesgerichtlichen

Praxis eine Freiheitsstrafe zu betrachten, wenn sie ein Jahr übersteigt

(BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff., ferner

BGE 139 I 145 E. 2.1 S. 147; VGE VD.2019.201 vom

9. Dezember 2019 E. 4.1.1). Ausländische Strafurteile können dann als

Widerrufsgrund berücksichtigt werden, wenn es sich auch nach schweizerischem

Recht um Verbrechen oder Vergehen handelt, der Schuldspruch in einem Staat

erfolgt ist, in welchem die Einhaltung der rechtsstaatlichen

Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte als garantiert erscheint und sich

im konkreten Fall keine Zweifel an der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens

ergeben (BGer 2C_264/2011 vom 15. November 2011 E. 3.3 und

2C_851/2017 vom 5. Oktober 2018 E. 3.2, je mit Hinweis auf

BGE 134 II 25 E. 4.3.1 S. 29; Spescha, a.a.O., Art. 62 AIG N 10).

Vorliegend wurde der Rekurrent mit Urteil

des Landesgerichts Feldkirch, Österreich vom 9. April 2010 (bestätigt

vom Oberlandesgericht Innsbruck, Österreich am 10. November 2010)

wegen erpresserischer Entführung, schwerer Nötigung, Freiheitsentziehung sowie

Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren

verurteilt. Im Jahre 2012 wurde er von Österreich zwecks Vollzugs der

ausgesprochenen Freiheitsstrafe in die Türkei überstellt, wo er am

22. November 2017 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wurde.

Heiratete die Rekurrentin am

30. März 2017 den Rekurrenten in der Türkei damit zu einer Zeit, als

er noch seine Strafe absass, wusste sie zweifelsohne von seiner früheren

Delinquenz und der damit verbundenen Verurteilung. Im Wissen um diesen

Widerrufsgrund und infolgedessen um den prekären Aufenthaltsanspruch des Rekurrenten begründete sie eine

Familienbeziehung mit ihm. Diese Beziehung erlaubt daher nach der

Rechtsprechung des EGMR keine Berufung auf eine nach Art. 8

Ziff. 1 EMRK geschützte Familiengemeinschaft (vgl. Urteil des EGMR in

Sachen Udeh gegen die Schweiz [12020/09] vom 16. April 2013,

§§ 50 und 45; in ständiger Praxis etwa VGE VD. 2017.72 vom 21. Dezember 2017

E. 3.3.4 und VD.2016.246 vom 7. Juni 2017 E. 3.4.2). Aber

selbst wenn die Rekurrierenden sich auf den

Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen könnten, ist die

Wegweisung des Rekurrenten, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, nicht zu

beanstanden.

2.4 In

Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs

(dazu oben E. 2.2.3) hat das JSD erwogen, dass auf Seiten der öffentlichen

Interessen die in Österreich ausgesprochene Freiheitsstrafe wegen

erpresserischer Entführung, schwerer Nötigung, Freiheitsentziehung und

Vergehens gegen das Waffengesetz schwer ins Gewicht falle (dazu und zum

Folgenden angefochtener Entscheid, E. 10). Bei den begangenen Taten handle

es sich um schwere Straftaten und angesichts der sehr langen Dauer der

ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Jahren sei ohne Weiteres von einem

schweren Verschulden des Rekurrenten auszugehen. Die seiner Verurteilung

zugrundeliegenden Taten vom 13. April 2009 würden zwar mittlerweile

schon 10 Jahre zurückliegen, von einem Wohlverhalten seit der Tatbegehung könne

jedoch keine Rede sein. Der Rekurrent sei kurz nach Entlassung aus dem

Strafvollzug in der Türkei am 22. November 2017 erneut straffällig

geworden. Am 10. und 11. Januar 2018 habe er per Whatsapp und

Telephon mehrfach zwei in Basel wohnhafte Personen mit Sätzen wie "ich

werde Euch die Haut abreissen" und "Warte, wenn ich in die Schweiz

komme, dann zeige ich Dir die andere Welt (nach dem Tod)" bedroht.

Deswegen und wegen illegaler Einreise in den Schengenraum und in die Schweiz

unter Verwendung gefälschter bulgarischer Reisedokumente sei er mit

rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am

11. Juli 2018 zu einer Freiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt

worden. Diese Strafe habe er vom 16. Januar bis zum 13. Mai 2019

in der Form der elektronischen Überwachung verbüsst. Am 14. Mai 2019

sei er unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr bedingt entlassen

worden. Die öffentlichen Interessen an der Verweigerung der Bewilligung an den Rekurrenten

würden nach summarischer Beurteilung schwer wiegen.

Die Rekurrierenden wenden hiergegen ein, dass mit der

Argumentation der Vorinstanz übersehen werde, dass das Urteil des Landgerichts

Feldkirch aus dem Jahr 2010 stamme und somit 10 Jahre vergangen seien. Der

dort verhandelte Sachverhalt liege noch weiter zurück. Der erwähnte Strafbefehl

vom 11. Juli 2018 mit einer Freiheitsstrafe von 180 Tagessätzen (recte

wohl: Tagen) könne nicht ins Gewicht fallen, umso mehr jene Delikte auch im

Zusammenhang mit dem Wunsch, bei der Familie zu leben, stünden (Rekurs,

Ziff. 3). Mit diesen Vorbringen übergehen die Rekurrierenden

stillschweigend den Umstand, dass die Verurteilung des Rekurrenten per

Strafbefehl vom 11. Juli 2018 nicht nur wegen illegaler Einreise

unter Verwendung gefälschter Papiere, sondern auch wegen Bedrohung zweier

hierzulande lebender Personen mit dem Tod über Whatsapp und Telefon erfolgte. Die

Verurteilung stand damit nicht nur im Zusammenhang mit seinem Wunsch, mit

seiner Ehefrau zusammenleben zu können. Sie erfolgte auch und insbesondere, wie

auch die Verurteilung zu einer unbedingten und damit zu vollziehenden

Freiheitsstrafe von immerhin sechs Monaten zeigt, wegen Drohung (Art. 180

des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB, SR 311.0]) und damit wegen

einer gleichen bzw. ähnlichen Straftat (Verbrechen bzw. Vergehen gegen die

Freiheit), wie sie auch der Verurteilung im Jahre 2010 in Österreich zugrunde

gelegen war (erpresserische Entführung, schwere Nötigung und

Freiheitsentziehung). Angesichts dessen wie auch des Umstands, dass der

Rekurrent schon weniger als zwei Monate nach seiner Entlassung aus dem

Strafvollzug in der Türkei erneut einschlägig straffällig wurde, hat das JSD

das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligungserteilung völlig

zu Recht nach summarischer Prüfung als schwer bezeichnet.

2.5 Bezüglich

der privaten Interessen der Rekurrierenden an einem prozeduralen Verbleib des Rekurrenten

in der Schweiz hat das JSD ausgeführt, dass diese zurücktreten müssten (dazu

und zum Folgenden angefochtener Entscheid, E. 11). Der Rekurrent lebe erst

seit etwas mehr als eineinhalb Jahren in der Schweiz, was keine lange Dauer

sei. Von einer gelungenen Integration könne aufgrund der vor kurzem begangenen

Straftaten keine Rede sei. Sofern er geltend mache, einer geregelten Arbeit

nachzugehen, sei darauf hinzuweisen, dass er dies – zumindest seit

rechtkräftiger Abweisung seines Asylgesuchs – ohne Erlaubnis tue und sich

gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG strafbar mache. Eine

Wegweisung in die Türkei, wo er zusammen mit seinen Eltern von seinem vierten

bis zu seinem zwölften Lebensjahr gelebt habe und wo er sich – wenn auch im

Strafvollzug – von 2012 bis 2017 aufgehalten habe, bedeute für ihn keine

besondere Härte und sei zumutbar. Ebenso bezeichnete das JSD es als der Rekurrentin

zumutbar, ihrem Ehemann in die Türkei zu folgen bzw. das Familienleben,

sollte sie in der Schweiz bleiben wollen, mittels modernen

Kommunikationsmitteln und gegenseitigen Besuchen zu pflegen, dies umso mehr als

sie von seiner kriminellen Vergangenheit wusste, als sie ihn heiratete.

Die

Rekurrierenden wenden hiergegen bloss ein, dass der Rekurrent einer geregelten Arbeit nachgehe und somit der

Öffentlichkeit nicht zur Last falle. Auch sei er wegen seines Wohlverhaltens

bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden (Rekurs, Ziff. 4). Damit

können sie nicht gehört werden. Das gemeinsame Familienleben hat vorliegend nur

aufgebaut werden können, weil der Rekurrent

entgegen der gesetzlichen Vorschrift, den Entscheid über das Nachzugsgesuch im

Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG), illegal in die Schweiz

eingereist ist und nun versucht, die Behörden vor vollendete Tatsachen zu

stellen (vgl. BGer 2C_539/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 2.2). Wie

das JSD unter Verweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung

richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid, E. 10 a.E.), darf

Wohlverhalten während des Strafvollzugs und der Probezeit ohne Weiteres

vorausgesetzt werden, weshalb daraus nichts zu Gunsten des Ausländers

abgeleitet werden kann.

2.6

2.6.1 Die

Rekurrierenden haben am 14. Januar 2020 als Novum einen Bericht des

Universitätsspitals Basel, Ambulante Innere Medizin vom

4. Dezember 2019 einreichen lassen. Daraus ergebe sich, dass das

Universitätsspital eine 12-monatige subkutane Immunogobulin-Substitution mit

Cuvitru zur Infektionsprophylaxe durchführe. Eine solche Behandlung sei im

Heimatland des Rekurrenten nicht möglich,

weswegen die Wegweisung unzulässig sei.

2.6.2 Abgesehen

von aussergewöhnlichen Situationen, in welchen Art. 3 EMRK und

Art. 25 Abs. 3 BV einer Abschiebung entgegenstehen, haben Personen

ohne Aufenthaltsberechtigung grundsätzlich keinen konventions- bzw.

verfassungsrechtlichen Anspruch auf Verbleib im Aufnahmestaat bzw. in der

Schweiz, um weiterhin medizinische, soziale oder andere Unterstützungsleistungen

zu beziehen. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts bzw. des EGMR

kann jedoch der Vollzug der Wegweisung einer physisch oder psychisch erkrankten

Person den Schutzbereich von Art. 3 EMRK tangieren, wenn die

Erkrankung eine gewisse Schwere erreicht und hinreichend substanziiert dargetan

ist, dass die betreffende Person im Falle einer Rückkehr bzw. Ausschaffung in

den Heimatstaat ernsthaft und konkret Gefahr läuft, einer durch Art. 3

EMRK verbotenen Behandlung ausgesetzt zu sein. Dies ist insbesondere dann der

Fall, wenn sich eine Person in einem lebenskritischen Gesundheitszustand

befindet und der Staat, in welchen sie rückkehren bzw. ausgeschafft werden

soll, keine genügende medizinische Versorgung bietet und dort keine

Familienangehörigen für ihre grundlegendsten Lebensbedürfnisse aufkommen können

(aus jüngerer Zeit BGer 2C_241/2018 vom 20. November 2018

E. 6.2, 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 4.1 und

2C_136/2017 vom 20. November 2017 E. 5.2.1, je mit Hinweisen;

vgl. auch BGE 137 II 305 E. 4.3 S. 311 f.;

VGE VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 2.1.2.1; zur

Rechtsprechung des EGMR auch Bolzli,

in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage,

Zürich 2019, Art. 83 AIG N 14). Unter Hinweis auf ein

präzisierendes Urteil des EGMR führt das Bundesgericht neuerdings regelmässig

aus, dass ein aussergewöhnlicher Fall, in welchem eine aufenthaltsbeendende

Massnahme Art. 3 EMRK verletzt, demnach vorliegt, wenn für die

gesundheitlich angeschlagene Person im Fall der Rückschiebung die konkrete

Gefahr besteht, dass sie aufgrund fehlender angemessener Behandlungsmöglichkeiten

oder fehlenden Zugangs zu Behandlungen einer ernsthaften, rapiden und

unumkehrbaren Verschlechterung des Gesundheitszustands ausgesetzt wird, die

intensives Leiden oder eine wesentliche Verringerung der Lebenserwartung nach

sich zieht (BGer 2C_241/2018 vom 20. November 2018 E. 6.2,

2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 4.2 und 2C_136/2017 vom

20. November 2017 E. 5.2.1, je mit Hinweisen).

2.6.3 Nach

Angaben des Rekurrenten im Bericht des

Universitätsspitals, Ambulante Innere Medizin vom 4. Dezember 2019 leidet

er seit acht Jahren unter chronischer Sinusitis, weshalb er in der Türkei

wiederholt an den Nebenhöhlen operiert worden sei. Er neige erhöht zu Infekten.

Der ärztliche Bericht vermutet als Ursache hierfür einen isolierten

IgG1-Subklassenmangel, dessen Aetiologie aber unklar ist. Auch wenn das

wiederholte Auftreten von Nasennebenhöhlen- und anderen Entzündungen für den Rekurrenten persönlich unangenehm und die

Lebensqualität einschränkend sein mag, so ist diese Gesundheitsbeeinträchtigung

weit von einer Lebensgefährdung im vorstehend dargestellten Sinn entfernt. Bezeichnenderweise

ist es dem Rekurrenten trotz dieser

Einschränkungen möglich, als LKW-Fahrer erwerbstätig zu sein und regelmässig

ins Fitness- bzw. Bodybuilder-Training zu gehen, wie sich dem Arztbericht

entnehmen lässt. Abgesehen davon erscheint es offen, ob es tatsächlich zu einer

Verbesserung des Gesundheitszustands kommen wird. Denn der Bericht spricht nur

davon, mit der ins Auge gefassten subkutanen Immunogobulin-Substitution einen

Versuch zu wagen, die erhöhte Infektanfälligkeit zu vermindern. Aus dem

Arztbericht ergibt sich nicht, dass sich die Situation lebensbedrohend

verschlechtern würde, falls die Behandlung fehlschlagen sollte oder darauf

verzichtet würde. Unter diesen Umständen ist ein Anspruch des Rekurrenten auf weiteren Verbleib in der

Schweiz gestützt auf Art. 3 EMRK bzw. Art. 25

Abs. 3 BV zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als der Rekurrent nicht substanziiert dartut, inwiefern

in der Türkei eine Behandlung seiner Immundefizienz nicht möglich sein soll.

2.6.4 Immerhin

sind die Auswirkungen einer Wegweisung auf die Gesundheit einer Person bei der

Interessenabwägung nach Art. 96 AIG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK als

persönlicher Grund für die Begründung eines Anspruchs auf Aufenthalt in der

Schweiz zu berücksichtigen (VGE VD.2013.210 vom 30. Juni 2014

E. 4.2.3). Wie bereits unter der vorstehenden Erwägung ausgeführt, wiegt

die gesundheitliche Beeinträchtigung durch wiederkehrende

Nebennasenhöhlenentzündungen und durch eine erhöhte Infektanfälligkeit nicht

schwer. Ohnehin fehlt es an einer substanziierten Darlegung, weshalb die

angestrebte Prophylaxebehandlung in der Türkei nicht durchgeführt werden kann.

Die gesundheitliche Einschränkung fällt unter diesen Umständen nicht derart

schwer ins Gewicht, dass das private Interesse an ihrer Behandlung in der

Schweiz das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten zu überwiegen vermöchte.

2.7 Ebenfalls

als Novum haben die Rekurrierenden am 24. Januar 2020 einen

Zwischenbericht der Bewährungshilfe des Amts für Justiz vom

14. Januar 2020 einreichen lassen. Darin wird dem Rekurrenten, der sich seit der vorzeitigen

bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 14. Mai 2019 in der

einjährigen Probezeit befindet, attestiert, angepasst und zuverlässig mit der

Bewährungshilfe zusammenzuarbeiten und seine Vergangenheit wie seine

gegenwärtige Situation zu reflektieren. Es seien gemäss aktuellem

Strafregisterauszug keine neuen Delikte bzw. offene Strafuntersuchungen

bekannt. Nach ständiger Rechtsprechung kommt dem Wohlverhalten während des

Strafvollzugs und der Probezeit im Ausländerrecht bloss untergeordnete

Bedeutung zu, da es nur im beschränktem Masse für eine günstige Prognose in

Freiheit spricht und für sich allein die Rückfallgefahr nicht auszuschliessen

vermag. Bei drohender Rückversetzung in den Strafvollzug und während laufendem

ausländerrechtlichem Bewilligungsverfahrens bzw. bei drohender Wegweisung ist

die Beachtung der Rechtsordnung keine besonders zu würdigende Leistung, sondern

eine Selbstverständlichkeit (BGer 2C_50/2018 vom 14. August 2018

E. 4.4 und 2C_865/2013 vom 16. Juni 2014 E. 2.3; vgl. statt

vieler auch VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 5.2.6 und

VD.2013.131 vom 23. Dezember 2013 E. 3.1.2 und 3.2.3). Die

kooperative Haltung des Rekurrenten im

Rahmen der Bewährungshilfe wie sein gegenwärtiges Wohlverhalten sind, auch wenn

sie zu anerkennen sind, daher nicht geeignet, das öffentliche Interesse an

seiner Fernhaltung im Familiennachzugsverfahren zurückzudrängen.

3.

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass das JSD in summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten

für eine Bewilligung des Familiennachzugs zu Recht zum Schluss gekommen ist,

dass die privaten Interessen der Rekurrierenden

an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz bei seiner Ehefrau gegenüber

den öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung zurückzutreten haben. Daran

ändern auch der nachträglich eingereichte Bericht des Universitätsspitals Basel

vom 4. Dezember 2019 wie auch der grundsätzlich positive Verlaufsbericht

der Bewährungshilfe vom 14. Januar 2020 nichts. Es kann somit nicht gesagt

werden, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind. Damit

kann dem Rekurrenten der prozedurale Aufenthalt nicht gestattet werden und ist

der Rekurs gegen seine Wegweisung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

haben die Rekurrierenden die Kosten des Verfahrens in solidarischer Verbindung

zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrierenden tragen die

ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr

von CHF 500.– in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über

die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.