Festsetzung eines Bebauungsplans mit Residenzpflicht

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Kammer

VD.2019.36

URTEIL

vom 10. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Christoph A. Spenlé, Prof. Dr. Daniela

Thurnherr Keller,

Dr. Cordula Lötscher und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Grosser Rat des Kantons

Basel-Stadt Rekursgegner

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid des Grossen Rates

vom 13. Februar 2019

betreffend Zonenänderung, Festsetzung

eines Bebauungsplans,

Änderung des Wohnanteils sowie

Änderung von Baulinien

im Bereich Marignanostrasse,

Novarastrasse und Schäublinstrasse

(Areal Studio Basel Bruderholz)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ ist

Eigentümerin der Parzelle Grundbuch Basel Sektion 4 Parzellen-Nr. [...]

im Geviert Schäublinstrasse, Novarastrasse und Marignanostrasse in Basel. Die

Parzelle mit einer Fläche von 8’840 m2 ist Gegenstand des

Zonenänderungsplans Nr. 14’157 und des Bebauungsplans Nr. 14’155 des

Planungsamtes vom 23. Mai 2018. Mit Beschluss des Grossen Rates vom

13. Februar 2019 wurde der Zonenänderungsplan genehmigt (Ziff. I) und

der Bebauungsplan mit folgenden Bestimmungen verbindlich erklärt

(Ziff. II. 2):

«a. In den Baubereichen A und B ist je ein

Gebäude mit drei Vollgeschossen ohne Dachgeschoss zulässig. Die Gebäudewände

dürfen die im Plan dargestellten Höhenangaben nicht überschreiten. Die

zulässige Bruttogeschossfläche beträgt 7'700 m2.

b. Wird das Areal ganz oder teilweise einem

Dritten übertragen oder Stockwerkeigentum begründet, so ist für die dortige

Bewohnerschaft eine Residenzpflicht vorzusehen.

c. Die Erschliessung der Einstellhalle hat in

dem im Plan dargestellten Bereich entlang der Novarastrasse zu erfolgen.

d. Die Schäublinstrasse und die Marignanostrasse

sind über den Innenhof durch einen öffentlich nutzbaren, durch Servitute

gesicherten Fussweg zu verbinden. Der Fussweg ist auf unbestimmte Zeit zu

dulden. Erstellung und Unterhalt des Fusswegs sind Aufgabe des

Grundeigentümers.

e. Die Gebäude sind nach einem

architektonischen Gesamtkonzept hochwertig zu gestalten.

f. Der Aussenraum ist mit Blick auf die

bestehenden Qualitäten nach einem Natur- und Freiraumkonzept hochwertig zu

gestalten.

g. Die Wärmeversorgung ist als Nahwärmeverbund

mit erneuerbarer Energiequelle auszuführen.»

Weiter wurde das

zuständige Departement ermächtigt, Abweichungen vom Bebauungsplan zuzulassen,

sofern dadurch die Gesamtkonzeption nicht beeinträchtigt wird. Schliesslich

genehmigte der Grosse Rat mit seinem Beschluss die Änderung des

Wohnanteilsplans Nr. 14’159 (Ziff. III) und des Baulinienplans

Nr. 14’160 des Planungsamts vom 23. Mai 2018 (Ziff. IV). Gegen

diesen Beschluss wurde kein Referendum erhoben.

Gegen den

Beschluss des Grossen Rates richtet sich der mit Eingaben vom 25. Februar

und 18. März 2019 erhobene und begründete Rekurs an das

Verwaltungsgericht, mit dem die A____ (Rekurrentin) die kosten- und entschädigungsfällige

Aufhebung von Ziffer II.2.b des Grossratsbeschlusses Nr. 19/7/21G vom

13. Februar 2019 beantragt. Mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2019 lässt

der Grosse Rat die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses

beantragen, soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter verlangt er

die Rückweisung des ganzen Geschäfts, welches Gegenstand des Beschlusses vom

13. Februar 2019 bildet, zur erneuten Beschlussfassung an den Grossen Rat.

Subeventualiter beantragt er, den Bebauungsplan Nr. 14’155 des

Planungsamtes vom 23. Mai 2018 zur erneuten Beschlussfassung an den

Grossen Rat zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 15. August 2019 hat die

Rekurrentin dazu repliziert und an ihren Rechtsbegehren festgehalten.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Anfechtungsobjekte

sind im vorliegenden Verfahren die Planungsbeschlüsse des Grossen Rates vom

13.

Februar 2019. Der Rekurs richtet sich dabei gegen eine Bestimmung

des Bebauungsplans Nr. 14’155. Gegen Verfügungen und Entscheide im

Planfestsetzungsverfahren kann nach den allgemeinen Bestimmungen des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) Rekurs erhoben werden,

wobei der Rekurs an das Verwaltungsgericht auch gegen Beschlüsse des Grossen

Rates zulässig ist (§ 113 Abs. 1 und 2 des Bau- und

Planungsgesetzes [BPG, SG 730.100]. Zuständig ist gemäss § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) grundsätzlich das Dreiergericht. Aufgrund der präjudiziellen

Bedeutung des Entscheids über die Zulässigkeit der Einführung einer

Residenzpflicht im Rahmen eines Bebauungsplans hat der Präsident der

öffentlich-rechtlichen Abteilung im Interesse der Rechtsfortbildung gemäss

§ 91 Abs. 1 Ziff. 6 GOG beschlossen, den Entscheid der Kammer

vorzulegen.

1.2

Gemäss

§ 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs legitimiert, wer durch den

angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin ist als Eigentümerin der den

Planungsperimeter bildenden Parzelle Grundbuch Basel Sektion 4 Parzellen-Nr. [...]

zur Rekurserhebung legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den

Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und 2 VRPG entsprechend rechtzeitig

angemeldet und innert Frist begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 33 Abs. 3

lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) und

§ 113 Abs. 3 BPG. Danach ist über die allgemeine Bestimmung von

§ 8 Abs. 1 VRPG und damit die Prüfung der richtigen

Rechtsanwendung und Sachverhaltsfeststellung hinaus auch die Angemessenheit der

angefochtenen Planungsmassnahme zu prüfen. Damit hat das Verwaltungsgericht

grundsätzlich zu prüfen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig

ausgeübt worden ist. Als Rechtsmittelinstanz ist es aber nicht kommunale

Planungsinstanz und hat sich daher in dem Umfang Zurückhaltung aufzuerlegen,

als lokale Anliegen zu beurteilen sind, bei deren Wahrnehmung Sachnähe,

Ortskenntnis, örtliche Demokratie und Gemeindeautonomie von Bedeutung sind. Die

Rechtsmittelinstanz hat sich zudem institutionell auf ihre Kontrollfunktion zu

beschränken; das heisst, sie darf in der Regel nichts Neues schöpfen. Sie soll

ihre Kompetenz aber auch nicht auf blosse Willkür beschränken (VGE 627/2006 vom

24.

August 2007 E. 1.2, mit Hinweis auf Aemisegger/Haag, in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 2009, Art. 33 N 56 und

BGE 109 Ib 121, 106 Ia 70). Das Verwaltungsgericht als

Rechtsmittelbehörde darf somit trotz der ihm zustehenden

Angemessenheitskontrolle das Ermessen des Grossen Rates als Planungsbehörde

nicht durch sein eigenes ersetzen (BGer 1C_97/2014 vom

9.

Februar 2015 E. 3.3), hat aber immerhin dann einzugreifen,

wenn die getroffene Regelung sich als rechtswidrig oder unzweckmässig erweist (Aemisegger/Haag, Praxiskommentar zum

Rechtsschutz in der Raumplanung, Zürich 2010, Art. 33 RPG N 77;

VGE VD.2014.55 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, VD.2014.43 vom

2.

Februar 2015 E. 3.2.2, 627/2006 vom 24. August 2007 E. 3.3).

1.4

1.4.1

Strittig

ist zwischen den Parteien, was Gegenstand des Rekurses der Rekurrentin ist. Grundsätzlich

unterliegt der angefochtene Beschluss als solcher dem Rekurs (§ 10 Abs. 1 VRPG) und bildet das Anfechtungs- resp. Rekursobjekt. Davon zu

unterscheiden ist der Streitgegenstand, welcher sich auf das Rechtsverhältnis

bezieht, soweit es im Streit liegt. Der Prozess ist dabei zwar auf den

Streitgegenstand beschränkt (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 1'051 ff. und 985 ff.). Derjenige Teil des

Anfechtungsgegenstands, der aufgrund der Rekursbegehren nicht mehr streitig

ist, ist trotzdem zu überprüfen, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem

Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 125 V 413 E. 1b

S. 415 mit Hinweisen).

1.4.2

Die

Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, nur die Ziffer II.2.b des

Grossratsbeschlusses Nr. 19/7/21G vom 13. Februar 2019 (Residenzpflicht)

anzufechten. Zwischen dieser Bestimmung im Bebauungsplan und den anderen

raumplanerischen Bestimmungen des angefochtenen Beschlusses bestehe kein sachlicher

Zusammenhang. Diese könnten nach Ablauf der Referendumsfrist umgesetzt und in

Kraft gesetzt werden. Demgegenüber ist der Grosse Rat der Ansicht, bei den

beschlossenen Planungsmassnahmen handle es sich um ein einheitliches

raumplanerisches Geschäft mit verschiedenen raumwirksamen Massnahmen, mit

welchem das Areal Studio Basel Bruderholz einer sinnvollen neuen Überbauung

zugeführt und die Verwirklichung der geplanten Überbauung des Areals Radio

Studio Basel Bruderholz ermöglicht werden sollen. Bereits das

raumplanungsrechtliche Konzentrationsprinzip gemäss Art. 2 Abs. 1 RPG

verpflichte die Behörden, die für raumwirksame Aufgaben notwendigen Planungen

aufeinander abzustimmen. Bei der vorliegenden Planung bedinge die Umzonung des

Areals von der Zone für Nutzung im öffentlichen Interesse (NöI) in die Zone 2a

die gleichzeitige Inkraftsetzung des Bebauungsplans mit dem vorgesehenen Inhalt

und umgekehrt. Der Rekurs erfasse daher den ganzen Grossratsbeschluss, auch

wenn lediglich die Zulässigkeit einer Bestimmung des Bebauungsplans umstritten

sei. Dies folge auch aus der Ablehnung eines Antrags durch den Grossen Rat, mit

welchem die Residenzpflicht aus dem Beschluss hätte gestrichen werden sollen.

1.4.3

Mit

dem Beschluss Nr. 19/7/21G vom 13. Februar 2019 nahm der Grosse Rat

eine Zonenänderung gemäss dem Zonenänderungsplan Nr. 14’157 des

Planungsamts vom 23. Mai 2018 vor (Ziff. I), erklärte den

Bebauungsplan Nr. 14’155 des Planungsamts vom 23. Mai 2018

verbindlich (Ziff. II) und genehmigte die Änderung des Wohnanteilsplans

Nr. 14’159 des Planungsamts vom 23. Mai 2018 (Ziff. III.) sowie

die Änderung von Baulinien gemäss dem Baulinienplan Nr. 14’160 des

Planungsamts vom 23. Mai 2018 (Ziff. IV). Dieser Beschluss unterlag

gesamthaft dem Referendum. Es stellt sich die Frage, ob das Rekursverfahren

davon abweichend auf einzelne Punkte des Beschlusses beschränkt werden kann.

1.4.4

Der

angefochtene Beschluss könnte zwar durchaus ohne die strittige Bestimmung in

Ziff. II.2.b. Bestand haben, ohne dass er seines Sinns entleert würde.

Allerdings handelt es sich beim Anfechtungsobjekt um ein Gesamtpaket. Die Umzonung des Areals in die

Zone 2a erfolgte, um die projektierte Überbauung zu ermöglichen, die

wiederum die weiteren Beschlüsse erfordert. In diesem Sinn ist ein innerer

Zusammenhang der Regelungen mit Blick auf den gesamten Beschluss zu erkennen. Angesichts der gestalterischen Elemente des

Geschäfts ist es nicht von der Rechtsmittelinstanz zu entscheiden, inwiefern

die Bestimmungen aufeinander abgestimmt sind und bei der Entscheidungsfindung

massgeblich waren. Es steht nicht fest, dass die Rekursgegnerin den Beschluss

auch ohne die Residenzpflicht in Ziff. II 2.b. erlassen hätte (vgl.

BGer 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 6), wozu sie als

Planungsbehörde auch nicht verpflichtet ist. Es kann daher nicht Sache des

Verwaltungsgerichts sein, diesen teilweise abzuändern. Aufgrund des damit

verbundenen Ermessensspielraums wird es vielmehr Sache des Grossen Rates als

zuständige Planungsbehörde sein, im Falle einer Gutheissung des Rekurses über

den Bebauungsplan sowie die damit zusammenhängenden Pläne in Ziff. I, III

und IV des Beschlusses vom 13. Februar 2019 neu zu entscheiden (vgl. auch

VGE VD.2016.70 vom 17. April 2018 E. 1.4 und 3.8). Nichts abzuleiten

vermag die Rekurrentin aus der Behauptung, dass der angefochtene Bebauungsplan

am 11. April 2019 in Kraft getreten sei (Replik Ziff. 25). Dem

verwaltungsgerichtlichen Rekurs kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Damit ist

der angefochtene Beschluss mit der darin enthaltenen Residenzpflicht wirksam

geworden. Dies hindert das Gericht aber nicht, das Anfechtungsobjekt mit dem

Endentscheid aufzuheben.

2.

Strittig

ist vorliegend die im angefochtenen Bebauungsplan enthaltene Bestimmung, wonach

für die Bewohnerschaft der planungsbetroffenen Parzelle eine Residenzpflicht

vorzusehen ist, wenn das Areal ganz oder teilweise einem Dritten übertragen

oder Stockwerkeigentum begründet wird. Wie der Grosse Rat mit seiner

Vernehmlassung ausführen lässt, folgt daraus, dass Käuferinnen und Käufer von

Wohneigentum auf dem Areal des Bebauungsplans dort selber Wohnsitz nehmen

müssen, wenn sie die Wohnung für den Eigengebrauch kaufen. Vermieten sie die

Wohnungen, müssen die Mieterinnen und Mieter dort wohnen. Ein Erwerb als

Zweitwohnung, etwa als Ferienwohnung, ist nicht zulässig. Die im Bebauungsplan

enthaltene Auflage ist generell für alle künftigen Eigentümerinnen und

Eigentümer auf dem Areal verbindlich, unabhängig vom zukünftigen Erwerbsgrund,

sei dies durch weitere Veräusserung oder infolge Erbgang. Der Auflage kann

durch Bestimmungen im Mietvertrag, im Baurechtsvertrag, im Kaufvertrag oder im

Stockwerkeigentümerreglement, welche die Rekurrentin abschliesst resp. erlässt,

Nachachtung verschafft werden. Demgegenüber gilt die Residenzpflicht nicht,

wenn die Rekurrentin das Areal selber vermietet oder bewirtschaftet. Sie kann

die zu erstellenden Wohnungen daher auch an Mieterinnen und Mieter vermieten,

welche diese als Zweitwohnsitz nutzen wollen, ohne im Kanton Basel-Stadt ihren

Wohnsitz zu begründen (vgl. Vernehmlassung [act. 8], Ziff. 50 ff.,

68).

3.

3.1

Die

Rekurrentin rügt eine Verletzung der Eigentumsfreiheit und der

Wirtschaftsfreiheit durch die streitgegenständliche Residenzpflicht. Die

Auflage an künftige Erwerberinnen und Erwerber, in einer Wohnung residieren zu

müssen, schränke die Marktfähigkeit der Wohnungen massiv ein. Der bereits

aufgrund der Lex Koller auf Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie EU- und

EFTA-Bürgerinnen und Bürger mit Wohnsitz in der Schweiz beschränkte potenzielle

Käuferkreis werde nochmals verkleinert. Die potenziellen Erwerberinnen und

Erwerber müssten eine Auflage hinnehmen, welche die Verfügungsfreiheit über das

Objekt beeinträchtige. Diese Auflage sowie die Ungewissheit, ob die Wohnungen

weiterverkauft oder vermietet werden könnten, schränkten den Wert der Wohnungen

erheblich ein. Dadurch werde die wirtschaftliche Tragfähigkeit des gesamten

Projekts beeinträchtigt. Damit tangiere die Residenzpflicht den Schutzbereich

der Eigentumsgarantie sowie die unter die Wirtschaftsfreiheit fallende

unternehmerische Freiheit, das Projekt zu vermarkten.

3.2

Die

in Art. 26 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und § 11 Abs. 1

lit. r der Kantonsverfassung (KV, SG 111.100) verankerte

Eigentumsgarantie schützt als Bestandesgarantie die Nutzung, Verwendung und

Veräusserung von Grundstücken (Rhinow/Schefer/Uebersax,

Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016 Rz. 1797).

Vorschriften, mit denen eine Residenzpflicht resp. ein Erst- oder

Hauptwohnungsanteil eingeführt wird, beschränken die Nutzungsmöglichkeit eines

Grundstücks. Sie bilden daher eine Einschränkung der Eigentumsgarantie (BGer

1C_180/2017 vom 12. März 2018 E. 4.2 [Grindelwald]; BGE 131 I 333 E. 3.1

S. 338f.). Nicht ersichtlich ist aber, dass der nach Art. 36 Abs. 4

BV unantastbare Kerngehalt der Eigentumsgarantie berührt wird, wie dies die

Rekurrentin rügt (Rekursbegründung Ziff. 52). Der Kerngehalt der

Eigentumsfreiheit wird gemeinhin mit der Institutsgarantie gleichgesetzt (vgl. Vallender/Hettich, in: SG-Kommentar BV,

3.

Aufl., Zürich 2014, Art. 26 N 51 f.). Diese schützt vor

einer Aushöhlung oder gar Aufhebung des Rechtsinstituts der Eigentumsgarantie (Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 1792).

Davon kann hier keine Rede sein, begrenzt die Residenzpflicht doch wie jede

planungsrechtliche Massnahme allein die Nutzung des Grundeigentums, ohne dieses

auszuhöhlen. Dies gilt umso mehr, als das Grundeigentum immer nur nach Massgabe

der Nutzungsordnung genutzt werden kann.

3.3

Eine

raumplanerisch bedingte Massnahme, die zu einer Einschränkung der gewerblichen

Betätigungsmöglichkeit führt, steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

grundsätzlich nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit, es sei denn, es

würde unter dem Deckmantel der Raumplanung ein Eingriff in den wirtschaftlichen

Wettbewerb bezweckt oder das Grundrecht würde durch die in Frage stehende

Massnahme ihres Gehalts entleert (BGE 142 I 162 E. 3.3 S. 165 f.).

Solche Auswirkungen sind vorliegend nicht ersichtlich, weshalb der Anrufung der

Wirtschaftsfreiheit vorliegend neben der Eigentumsgarantie keine selbständige

Bedeutung zukommt (BGer 1C_180/2017 vom 12. März 2018 E. 4.3

[Grindelwald]).

3.4

Soweit

sich die Rekurrentin auf die Niederlassungsfreiheit einer Erwerberin oder eines

Erwerbers einer Wohneinheit beruft, erscheint zunächst fraglich, ob die

Rekurrentin überhaupt berechtigt ist, dies geltend zu machen. Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren genügt für die Legitimation zwar ein

tatsächliches als schutzwürdiges Interesse. Die Rüge der Verletzung rechtlich

geschützter Interessen ist daher nicht erforderlich. Das tatsächliche Interesse

muss nicht mit demjenigen Interesse übereinstimmen, das durch die von der

rekurrierenden Partei als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird (Waldmann/Hänni, Handkommentar, RPG 2006,

Art. 33 N 30). Demgegenüber wird aber im Rahmen des

Grundrechtsschutzes vorausgesetzt, dass eine Partei Grundrechtsträger ist, um

die Verletzung in einem Grundrecht rügen zu können. Die Rekurrentin kann sich

als juristische Person unbestrittenermassen nicht selbst auf die

Niederlassungsfreiheit berufen. Ob sie diese für künftige Erwerberinnen und

Erwerber von Wohneinheiten auf dem planungsbetroffenen Areal anrufen kann, kann

letztlich offenbleiben, da diese nicht direkt in ihrer Niederlassungsfreiheit

tangiert werden. Es ist ihnen auch nach dem Erwerb einer Wohnung unbenommen,

ihren Wohnsitz ausserhalb des Kantons zu wählen. In diesem Falle dürfen sie die

erworbene Wohnung nicht selber als Zweitwohnsitz nutzen. Sie werden damit in

ihren Eigentümerrechten, grundsätzlich nicht aber in ihrer

Niederlassungsfreiheit eingeschränkt. Soweit ein Eingriff in die

Niederlassungsfreiheit überhaupt denkbar wäre, gehen dessen

Rechtfertigungsgründe indes ohnehin nicht über die Voraussetzungen für einen

Eingriff in die Eigentumsgarantie hinaus. Auf diese ist nachfolgend einzugehen.

3.5

Eingriffe

in die Eigentumsgarantie sind gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf

einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und

verhältnismässig sind (BGE 145 II 70 E. 3.5 S. 77).

4.

4.1

Zunächst

ist im Folgenden zu prüfen, ob eine genügende gesetzliche Grundlage als Voraussetzung

für eine Einschränkung der Bestandesgarantie als Teilgehalt der

Eigentumsgarantie vorhanden ist. Schwerwiegende Grundrechtseinschränkungen

müssen dabei im Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein (BGE 140 I 176 E. 9.3

S. 198). Das Legalitätsprinzip verlangt, dass ein staatlicher Akt sich auf

eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und

vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient

damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der

staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen

Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des

staatlichen Handelns (vgl. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, Rz. 309).

4.2

Vorliegend

ist die Residenzpflicht mit einem Bebauungsplan eingeführt worden. Bebauungspläne

stellen Sondernutzungspläne dar, mit denen die zonenplanrechtliche Grundordnung

differenziert und überlagert wird (Hettich/Mathis,

in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches

Baurecht, Zürich 2016, Rz. 1.77 ff). Gemäss § 101 Abs. 1 BPG soll mit Bebauungsplänen für ein bestimmtes Gebiet eine bessere Bebauung

als die baurechtliche Grundordnung gewährleistet oder die Koordination der

Nutzungsplanung erleichtert werden. Sie gehen der allgemeinen Zonenordnung vor

und gestatten so, nach Bedarf von der baurechtlichen Grundordnung abzuweichen

(Ratschlag Nr. 8637 vom 7. November 1995 S. 79). Der

Bebauungsplan ist ein «umfassender Nutzungsplan», der alles festlegen kann, was

Gegenstand der Nutzungsplanung ist (Feldges/Barthe,

Raumplanungs- und Baurecht, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 767, 785).

Gegenstand der bebauungsplanerischen Festlegung kann unter anderem das Mass der

baulichen Nutzung oder die Lage, Grösse, Form und Gestaltung von Bauten sein (§ 101

Abs. 2 lit. b und c BPG; vgl. VGE VD.2017.252 vom 25. September

2018.

E. 3.1.1, 718/2008 vom 26. Juni 2009 E. 2.5.1). Die

Art der Nutzung der planbetroffenen Parzellen wird in der exemplarischen

Aufzählung des möglichen Inhalts von Bebauungsplänen im Gesetz nicht genannt.

Die Regelungen in Bebauungsplänen beziehen sich teilweise aber auch auf die

Nutzungsart. So werden etwa Areale der Wohn- und Dienstleistungsnutzung

vorbehalten oder Nutzungen im öffentlichen Interesse für zulässig erklärt (BP

213.

Ziff. 2.1b [Areal VoltaOst]) sowie Mindestwohn- und

Mindestarbeitsanteile (BP 226 [Areal Volta Nord] Ziff. 2e) oder

Mindestanteile für die Berücksichtigung von Träger des gemeinnützigen

Wohnungsbaus (BP 226 [Areal Volta Nord] Ziff. 2e, BP 114 [Schlachthof]

Ziff. 2) festgelegt.

4.3

Weder

das Bau- und Planungsgesetz selbst noch der Zonenplan der Stadt Basel enthalten

eine explizite Grundlage für die Anordnung einer Residenzpflicht auf bestimmten

Arealen der Bauzone. Darin unterscheidet sich die Situation von jener bei der

planerischen Regelung des Wohnanteils. Für den Wohnanteilplan Nr. 11962

vom 5. Dezember 1994 wurde mit der Verordnung betreffend den

Wohnflächenanteil (SG 861.250) gestützt auf § 179 Abs. 1 BPG

resp. den altrechtlichen § 15 Abs. 5 des aufgehobenen Gesetzes zur

Förderung des Wohnungsbaus (WBFG) eine gesetzliche Grundlage geschaffen. Dieser

unterscheidet sich im Übrigen auch in seiner Parzellenverbindlichkeit von der

angefochtenen Regelung im Bebauungsplan (vgl. dazu auch BGE 115 Ia 378 E. 4b

S. 382f.). Die Verordnung betreffend den Wohnflächenanteil und der

Wohnanteilsplan legen für das Gebiet der Stadt Basel parzellenscharf den

mindestens einzuhaltenden Wohnflächenanteil fest. Dabei gelten die angegebenen

Geschosszahlen aber als Richtwert; die Baubewilligungsbehörde verfügt im

Einzelfall über ein gewisses Ermessen (VGE VD.2018.72 vom 24. Mai 2019 E. 3.1).

Die Residenzpflicht ist im Unterschied dazu keine flexible Lösung und lässt den

Baubehörden im Einzelfall keinen Spielraum. Insgesamt fehlt für die Aufnahme

einer Residenzpflicht eine ausdrückliche Grundlage in dem vom Bebauungsplan

konkretisierten, kantonalen Recht.

4.4

Fraglich

ist damit, ob der Bebauungsplan selbst als genügende gesetzliche Grundlage für

den Eingriff in die Eigentumsgarantie gelten kann, wie das der Rekursgegner

geltend macht.

4.4.1

Raumpläne

stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Instrument von

besonderer rechtlicher Natur dar. Es handelt sich weder um eine

generell-abstrakte Regelung noch um eine Verwaltungsverfügung (BGE 121 II 317 E. 12c

S. 346; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 960). Sie

stützen sich ihrerseits auf das anwendbare Raumordnungsrecht und konkretisieren

dieses mit Blick auf die einzelnen Parzellen des planungszuständigen

Gemeinwesens. Diese Rechtsnatur kommt auch einem Bebauungsplan als

Sondernutzungsplan zu (Aemisegger/Kissling,

in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung,

Zürich 2016, Vorb. Nutzungsplanung, Rz. 75). Für die jeweils zu klärende

Frage orientiert sich die Rechtsprechung weniger an der Rechtsnatur, sondern

stellt auf deren rechtliche Einordnung ab. So orientiert sie sich an der

räumlichen Ausdehnung der erfassten Gebiete: Pläne, die eine Vielzahl von

Grundstücken betreffen, gelten als Rechtssätze; Pläne, die lediglich ein oder

wenige Grundstücke bzw. einen oder wenige Eigentümer betreffen, gelten als

Verfügungen (Jeannerat/Moor, in:

Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen (Hrsg.), a.a.O., Art. 14 N 16 mit weiteren

Hinweisen; BGE 135 II 328 E. 2.1 S. 332).

Die zu

beurteilende Bestimmung wurde für eine einzige Parzelle erlassen und betrifft

ein konkretes Bauprojekt. Zwar liegt es im Wesen von Sondernutzungsplänen, dass

sie sich gleichsam «massgeschneidert» auf ein relativ konkret ausgearbeitetes

Bauprojekt beziehen können (vgl. Hettich/Mathis,

a.a.O., Rz. 1.81 ff). Aufgrund der detailliert beschrieben Massnahme

kommt der vorliegenden Regelung materiell aber eher Verfügungs- als

Rechtssatzcharakter zu.

4.4.2

Bebauungspläne

haben mindestens dann, wenn sie in Anwendung von § 105 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit § 106 Abs. 1 lit. e BPG aufgrund ihrer

räumlichen Ausdehnung vom Grossen Rat erlassen werden und gemäss § 52 Abs. 1 lit. d KV dem Referendum unterstehen, die gleiche politische Legitimation

wie eine gesetzliche Regelung. Das Verfahren des Erlasses von entsprechenden

Bebauungsplänen entspricht somit zwar dem kantonalen Gesetzgebungsverfahren.

Mit einer gesetzlichen Grundlage müsste aber ein Entscheid getroffen werden,

bei dem sich die zuständigen Organe in grundsätzlicher Weise generell-abstrakt

über die Einführung eines solchen Instruments auszusprechen hätten. Zudem

bedingt die Schaffung einer generell-abstrakten Grundlage, dass sich der

Gesetzgeber im Grundsatz mit den verfolgten Zielen, den öffentlichen Interessen

sowie den Voraussetzungen einer Residenzpflicht auseinandersetzt, ohne dass die

Regelung auf einen Einzelfall zugeschnitten wird. Nur auf diesem Weg kann das

vom Legalitätsprinzip umfasste Erfordernis der Allgemeinheit der Regelung

erfüllt werden. Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall. Zwar unterlag der

Grossratsbeschluss dem Referendum, angesichts seiner konkreten Ausgestaltung

und der spezifischen Betroffenheit der Rekurrentin veranlasste er jedoch keine

politische Debatte. Mangels Allgemeinheit der Regelung kann daher nicht von

einer demokratischen Legitimation im gewöhnlichen Sinn ausgegangen werden. Mit dem

Erlass einer Residenzpflicht in einem Bebauungsplan würde die Grundlage jeweils

in einem Einzelfall für eine einzige Parzelle geschaffen, ohne dass sich die

politisch legitimierten Organe je für eine generelle Einführung dieses Instruments

ausgesprochen hätte. Der Gesetzesvorbehalt bezweckt indes, dass kein wichtiger

Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen

wird (vgl. BGE 131 II 13 S. 27; Rhinow,

Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2479 ff.).

Es soll keine schleichende Einführung von Residenzpflichten im Kanton

Basel-Stadt über einzelne Bebauungspläne stattfinden. Denn gerade für bisher

unübliche Regelungen ist ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 130 I 1

E. 3.4.2 S. 7, 128 I 113 E. 3c S. 122). Diese Voraussetzung

erfüllt der strittige Bebauungsplan selbst nicht. Damit stellt er keine genügende

gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Eigentumsfreiheit der Rekurrentin

dar.

4.4.3

Nichts

kann der Grosse Rat aus der von ihm zitierten Rechtsprechung der

Baurekurskommission ableiten. Soweit er geltend macht, danach sei es möglich,

in einem Bebauungsplan von den Bestimmungen des BPG zur Mehrwertabgabe (MWA)

abzuweichen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im zitierten Entscheid hat die

Baurekurskommission vielmehr in einem obiter dictum allein erwähnt, dass es im

Hinblick auf das Legalitätsprinzip «nicht zum vornherein ausgeschlossen

erscheint, über einen dem Referendum unterliegenden Bebauungsplan von den

Vorgaben des BPG zur MWA abzuweichen» (BRKE vom 31. Oktober 2018 E. 36,

in: BJM 2019 153, 163). Die Frage ist somit offengelassen worden.

4.5

Zu

prüfen bleibt, ob sich die Einführung der Residenzpflicht auf Art. 3 Abs. 2

des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz [ZWG], SR 702)

stützen lässt. Der Grosse Rat macht geltend, dass die Kantone im Rahmen raumplanerischer

Anordnungen Massnahmen treffen können, die die Erstellung und Nutzung von

Wohnungen stärker einschränken als das Zweitwohnungsgesetz. Demgegenüber

bestreitet die Rekurrentin eine kantonale Kompetenz für den Erlass «punktueller,

projektbezogener» Massnahmen.

4.5.1

Der

Erlass einer Residenzpflicht ist eine siedlungspolitische Massnahme, die

bereits aufgrund der kantonalen Kompetenz im Bereich der Raumplanung erlassen

werden kann (BGE 112 Ia 65 E. 3b S. 66 f.). Daran hat sich auch mit

Art. 75b BV nichts geändert. Der Verfassungsartikel beschränkt den Anteil

von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke

genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 Prozent. In

der Literatur ist die Natur der dem Bund neu übertragenen Kompetenz strittig.

Während teilweise die Meinung vertreten wird, dass es sich bei Art. 75b BV

um eine umfassende Bundeskompetenz im Bereich des Zweitwohnungsbaus handelt,

qualifizieren andere Autoren die Bestimmung als Ergänzung der

Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet der Raumplanung. Die

erstgenannten Autoren vertreten dabei aber die Ansicht, dass es sich um eine

nachträglich derogatorische Kompetenz des Bundes handelt (vgl. dazu Wolf/Nuspliger, in: Wolf/Pfammatter

(Hrsg.), SHK-Zweitwohnungsgesetz (ZWG), Bern 2017, Einleitung N 11). In

jedem Fall aber verbleibt den Kantonen Raum für den Erlass eigener Regelungen

in Bezug auf Zweitwohnungen, welche in den Art. 3 und 12 ZWG denn auch

explizit vorbehalten werden (Wolf/Nuspliger,

a.a.O., Einleitung N 12).

4.5.2

Gemäss

Art. 3 Abs. 1 ZWG legen die Kantone bei Bedarf im Richtplan

Massnahmen zur Förderung einer besseren Auslastung der Zweitwohnungen sowie zur

Förderung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen fest. Nach Art. 3

Abs. 2 ZWG können sie Vorschriften erlassen, die die Erstellung und

Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als das Zweitwohnungsgesetz. Solche

Normen sind insbesondere im Rahmen raumplanerischer Anordnungen möglich (Mösching, in: Wolf/Pfammatter (Hrsg.), a.a.O.,

Art. 3 N 4; Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 19. Februar

2014, BBl 2014 2287 ff., 2299 f.). Auch in Gemeinden, welche

nicht in den Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgesetzes fallen, können weiterhin

sämtliche Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen ergriffen werden (Mösching, a.a.O., Art. 3 N 7).

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin bildet daher nicht erst ein

Zweitwohnungsanteil von 20 Prozent eine kritische Schwelle für

gesetzgeberische Intervention. An diese Schwelle knüpfen allein Art. 75b

Abs. 1 BV und die diese Bestimmung konkretisierende, bundesrechtliche

Gesetzgebung.

4.5.3

Mit

ihrem Rekurs macht die Rekurrentin geltend, damit der Kanton innerhalb der ihm

zustehenden Gesetzgebungskompetenz handeln könne, müsse ein umfassendes

raumplanerisches Konzept ausgearbeitet und in den kantonalen Richtplan

aufgenommen werden (RB Ziff. 41). Darin kann ihr nicht gefolgt werden.

Einerseits kann auf die Vorgaben des kantonalen Richtplans verwiesen werden,

mit dem die Schaffung von «mehr Wohnraum für eine wachsende Bevölkerung» als

Ziel der Siedlungsstrategie genannt wird (vgl. Vernehmlassung Ziff. 34). Andererseits

müssen Massnahmen nach Art. 3 Abs. 2 ZWG nicht zwingend im Rahmen der

Richtplanung erfolgen (Mösching,

a.a.O., Art. 3 N 11).

4.5.4

Mit

Art. 3 Abs. 2 ZWG überlässt der Bund einen Teil seiner Kompetenzen im

Bereich der Zweitwohnungen den Kantonen. Allerdings ist damit noch nicht

geklärt, ob die Bestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für die

Einführung einer Residenzpflicht in einem Bebauungsplan darstellt. Dies ist zu

verneinen. Es handelt sich hier einzig um einen ausdrücklichen

Kompetenzvorbehalt, der ohnehin gelten würde. Soweit der Bund in einem Bereich,

in welchem er – wie vorliegend – mit nachträglich derogatorischer Wirkung

zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert hat, bleiben die Kantone

zuständig, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfte (BGE 122 I 70 E. 2a S. 74). Aufgrund der nachträglichen derogatorischen

Kraft von Art. 75b BV ist die Bestimmung an sich überflüssig (Mösching, a.a.O., Art. 3 ZWG N 4;

Equey, Résidences secondaires: de

l’Initiative «Weber» à la législation et à la réglementation d’application, in:

Jusletter 8. Februar 2016, Rz. 55). Somit kann der auch inhaltlich

unbestimmte Vorbehalt kantonaler Massnahmen keine genügend gesetzliche

Grundlage für die Einführung einer Residenzpflicht darstellen.

4.6

Besteht

keine genügende Grundlage im Bundesrecht, wäre im kantonalen Recht eine

generell-abstrakte Regelung zu schaffen, die dann im Rahmen eines

Bebauungsplans parzellenweise umgesetzt werden könnte. Auf diesem Weg müssten

sich die zuständigen Organe zuerst generell-abstrakt über die Einführung einer

Residenzpflicht aussprechen. Nur so können die Voraussetzungen der

Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns erfüllt werden.

Mangels einer bestehenden Grundlage im geltenden Recht erweist sich der

Eingriff in die Eigentumsgarantie der Rekurrentin jedenfalls als unzulässig.

Demzufolge ist der Beschluss des Grossen Rates vom 13. Februar 2019

aufzuheben.

5.

Angesichts der

präjudiziellen Bedeutung des Entscheids über die Zulässigkeit der Einführung

einer Residenzpflicht wird im Folgenden im Sinn eines obiter dictum geprüft, ob

die strittige Bestimmung allenfalls die weiteren Voraussetzungen von Art. 36

BV erfüllen würde.

6.

6.1

Die

Beschränkung von Grundrechten muss durch ein überwiegendes öffentliches

Interesse gerechtfertigt werden. Die von der Rechtsordnung anerkannten

öffentlichen Interessen finden sich dabei oftmals in den Ziel-, Zweck und

Programmartikeln der Verfassung (Rhinow/Schefer/Uebersax,

a.a.O., Rz. 1217). Ihre Konkretisierung obliegt in erster Linie dem

politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber. Dabei gibt es keinen

positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen (BGE 138 I 378 E. 8.3

S. 393).

6.2

Siedlungspolitische

Massnahmen sind grundsätzlich mit der Eigentumsgarantie vereinbar, wenn sie im

Zielbereich von Art. 75 BV liegen, der die zweckmässige und

haushälterische Nutzung und die geordnete Besiedlung des Landes ausdrücklich

als einen der Zwecke der Raumplanung bezeichnet. Entsprechende Massnahmen

entsprechen auch den Zielen und den Planungsgrundsätzen von Art. 1 und 3

RPG. In diesem Zusammenhang entspricht auch die Beschränkung des

Zweitwohnungsbaus einem öffentlichen Interesse (BGE 112 Ia 65 E. 3b S. 66 f.).

Der bebaubare Raum ist allgemein beschränkt. In Städten und im Kanton

Basel-Stadt gilt dies in besonderem Masse. Im Kanton besteht noch immer ein

tiefer Leerwohnungsbestand. Vom knappen Wohnungsangebot werden gemäss dem nach

Art. 1 ZWG geführten «Wohnungsinventar» des Kantons 12.8 % der

Wohnungen als Zweitwohnungen genutzt. Dieser Anteil ist geeignet, den Druck auf

dem Erstwohnungsmarkt zusätzlich zu erhöhen. Daran vermag auch nichts zu

ändern, dass teilweise ein Handlungsbedarf erst bei einem höheren

Zweitwohnungsanteil postuliert wird, wie dies die Rekurrentin geltend macht.

Die Definition eines öffentlichen Interesses und eines politischen

Handlungsbedarfs obliegt primär den politischen Behörden (BGE 138 I 378 E. 8.3

S. 393).

Der Wohnungsbau

und insbesondere der Erwerb von Wohneigentum, der dem Eigenbedarf Privater

dient, bildet auch eine Aufgabe des Bundes (vgl. Art. 108 BV). Dieser

Förderungsauftrag bezieht sich dabei allein auf Erstwohnungen (Alvarez, St. Galler BV-Kommentar, 3. Aufl.,

Zürich 2014 Art. 108 BV Rz. 26). Dies ist Ausdruck eines öffentlichen

Interesses an der Förderung des Wohnraums für die ansässige Bevölkerung. Dieses

öffentliche Interesse an der Beschränkung des Zweitwohnungsbestandes kommt auch

in Art. 75b BV zum Ausdruck, auch wenn der Höchstbestand dabei

bundesrechtlich über dem heute bei rund 12.8 % des Wohnungsbestandes

liegenden Anteil im Kanton Basel-Stadt liegt. Die Massnahme verfolgt daher

einen sozialpolitischen Zweck.

6.3

Keine

Rolle spielt dabei, dass für den Grossen Rat beim Erlass der strittigen

Residenzpflicht auch fiskalische Interessen eine Rolle gespielt haben. Solche

sind nur dann nicht genügend, wenn sie mit einer grundrechtstangierenden

Massnahme für sich allein verfolgt werden (BGE 118 Ia 410 E. 4a S. 414).

Die Massnahme erscheint als sozialpolitische Massnahme mit Bezug auf den

Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit grundsatzkonform. Sie wirkt sich zwar

möglicherweise auf den Grundstückmarkt aus. Soweit die These der Rekurrentin

zutrifft, dass auch als Zweitwohnsitz nutzbare Grundstücke resp. Wohnungen zu

deutlich höheren Preisen gehandelt werden (vgl. dazu auch BGer 1C_585/2015 vom

9.

Mai 2016), erscheint die Einführung einer Residenzpflicht für

veräusserte Wohnungen aber gerade auch geeignet, dem Erwerb von Wohneigentum

zum Eigenbedarf Privater zu dienen. Dies entspricht einem in Art. 108 Abs. 1

BV anerkannten öffentlichen Interesse. Die Massnahme bezweckt daher nicht eine

Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, mit denen der freie

Wettbewerb behindert oder die Wettbewerbsordnung ausgeschaltet würde, was nur

nach Massgabe von Art. 94 Abs. 4 BV zulässig wäre (BGE 138 I 378 E. 8.3

S. 394). Auch nicht erkennbar ist, dass die Rekurrentin in einer

gewerblichen Tätigkeit im Vergleich zu direkten Konkurrenten ungleich behandelt

würde, wie sie dies replicando behaupten lässt (Replik Ziff. 95 f.).

Die Massnahme wirkt vielmehr wie jede andere raumplanerische Massnahme, mit

denen die Nutzung eines Grundstücks geordnet und damit im Vergleich mit anderen

Grundstücken abweichend geregelt wird. Dass mit der Massnahme gleichzeitig auch

bewirkt wird, dass die Bewohnerinnen und Bewohner der Wohnungen auf der

Parzelle in Basel Steuern zahlen, mag zwar ein politisch gewünschter

Nebeneffekt sein, macht die Massnahme aber nicht unzulässig.

6.4

Insgesamt

ist damit festzuhalten, dass sich die Einführung einer Residenzpflicht generell

auf ein öffentliches Interesse stützen könnte.

7.

Weiter verlangt

Art. 36 BV, dass Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sind

(Abs. 3). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass

Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse

liegenden Ziels geeignet und notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem

vernünftigen Verhältnis zur damit verbundenen Belastung für die Betroffenen

steht (Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 581, mit Hinweisen).

7.1

Fraglich

ist zunächst, ob die Massnahme geeignet ist, die Wohnsitznahme zukünftiger

Bewohnerinnen und Bewohner in Basel zu sichern.

7.1.1

Nicht

substantiiert wird von der Rekurrentin, weshalb die Massnahme kein taugliches

Mittel zur Belebung des Quartiers Bruderholz sein wird. Es ist notorisch, dass

Menschen am Ort ihres Erstwohnungssitzes und mithin ihres Lebensmittelpunkts

mehr am sozialen Leben teilnehmen, als an einem Zweitwohnsitz. Diesbezüglich

erscheint die Massnahme als geeignet.

7.1.2

Soweit

die Rekurrentin geltend macht, die Residenzpflicht sei nicht umsetzbar und

bilde eine lex imperfecta, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie bei anderen nicht

nutzungsplankonformen Nutzungen kann eine residenzpflichtwidrige Nutzung von

den Baubehörden untersagt werden (vgl. dazu VGE VD.2018.72 vom 24. Mai

2019.

E. 4). Die Rekurrentin rügt sodann, die Residenzpflicht sei nicht

direkt anwendbar. Es brauche «einen normativen Zwischenschritt, damit die

öffentlich-rechtliche Auflage der Residenzpflicht in eine privatrechtliche

Bestimmung mit erga omnes Wirkung umgewandelt und den Erwerbern der Wohnungen

verbindlich auferlegt werden» könne. Die Umsetzung sei daher völlig unbestimmt.

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin bindet die Residenzpflicht indes die

Eigentümer der planungsbetroffenen Liegenschaften wie alle anderen Bestimmungen

des Bebauungsplanes direkt und unmittelbar. Es bedarf daher zur Erfüllung der

Auflage keiner weiteren Umsetzung etwa durch eine Dienstbarkeit oder eine

grundbuchliche Vor- oder Anmerkung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin

wird auch nicht allein sie durch die Residenzpflicht gebunden. Der Bebauungsplan

richtet sich vielmehr an alle aktuellen und zukünftigen Eigentümerinnen und

Eigentümer der planungsbetroffenen Parzellen. Es bedarf daher keiner

zivilrechtlicher Massnahmen zur «Perpetuierbarkeit» der Residenzpflicht. Dies

gilt jedenfalls für die jeweilige Eigentümerschaft. Soweit sie ihre

Wohneinheiten vermietet, ist sie selber verpflichtet, deren Einhaltung sicher zu

stellen.

7.1.3

Zu

berücksichtigen ist aber, dass die hier strittige Regelung nur zukünftige

Erwerberinnen und Erwerber betrifft. Solange die neuen Wohneinheiten im

Eigentum der Rekurrentin verbleiben, kann die planerische Massnahme keine

Wirkung entfalten. Wie die Rekurrentin erklärt, plant sie, 30 Wohnungen

des Projekts im Stockwerkeigentum zu veräussern und 18 Wohnungen zu

vermieten (RB Ziff. 15). Sollte sie von diesem Plan aber abweichen und von

einem Verkauf einzelner Stockwerkeigentumsparzellen absehen, was ihr rechtlich

ohne weiteres möglich ist, so könnte sie die neuen Wohneinheiten auch

ausschliesslich an Interessentinnen und Interessenten vermieten, welche die

Wohnungen bloss als Zweitwohnsitz zu nutzen beabsichtigen. Wie die Rekurrentin

zutreffend rügt, ist die Massnahme insoweit lückenhaft (RB Ziff. 50 f.).

Die Wirksamkeit der Massnahme ist daher vollumfänglich vom Verhalten der

Rekurrentin abhängig. Diese Ausgangslage ist dem Nutzungsplanrecht zwar nicht

fremd. So wird eine vom Gemeinwesen beschlossene Verdichtung im Siedlungsgebiet

nur wirksam, wenn die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer von einer

Aufzonung auch Gebrauch machen. Vorliegend wird aber die Rechtsgleichheit

betroffen. Während die Rekurrentin die Wohneinheiten in ihrem eigenen Eigentum

weiterhin ohne Einschränkungen nutzen kann, sind neue Erwerberinnen und

Erwerber an die Residenzpflicht gebunden. Diese Unterscheidung scheint

sachwidrig und verletzt das Gleichbehandlungsprinzip (Art. 8 Abs. 1

BV). Danach muss Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches

nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Das

Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn für eine rechtliche Unterscheidung

ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht

ersichtlich ist (BGE 138 I 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweis). Vorliegend

erscheint vor dem Hintergrund des geltend gemachten öffentlichen Interesses an

der Nutzung der Parzelle durch Erstwohnungen nicht erklärbar, warum nur neue Erwerberinnen

und Erwerber an die Residenzpflicht gebunden, die Rekurrentin als bisherige

Eigentümerin, welche als juristische Person selber gar keinen Erstwohnsitz

begründen kann, daran aber nicht soll gebunden sein. Daran ändert auch die

Bestandesgarantie gemäss § 77 BPG nichts. Die aus der Eigentumsgarantie,

dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rückwirkungsverbot abgeleitete

Bestandesgarantie gewährleistet den Erhalt bestehender Bauten und Anlagen, auch

wenn sie wegen seither erfolgter Rechtsänderungen nicht mehr oder nicht mehr

gleich gebaut oder genutzt werden dürften. Es wird das schützenswerte Vertrauen

gesichert, dass Bestand und Nutzung vorhandener, rechtmässig geschaffener

Sachwerte trotz abweichender neuer Vorschriften grundsätzlich fortbestehen

können (vgl. VGE VD.2018.72 vom 24. Mai 2019 E. 3.4.2). Vorliegend

bezieht sich die Residenzpflicht auf die neu gemäss dem Bebauungsplan zu

erstellenden Wohnungen. Auch die Rekurrentin kann daher nach erfolgter

Umnutzung ihrer Parzelle aus dem Bestandesschutz nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Daraus folgt,

dass es unzulässig ist, die Auflage einer Residenzpflicht nur zukünftigen

Erwerberinnen und Erwerbern zu machen, der bisherigen Eigentümerin aber zu

gestatten, ihre umzunutzende Parzelle auch weiterhin als Zweitwohnsitz für

eigene Mieterinnen und Mieter zu nutzen.

7.2

Da

keine genügende gesetzliche Grundlage besteht, ist im vorliegenden Verfahren

nicht abschliessend zu beurteilen, ob die angefochtene Massnahme erforderlich

und zumutbar ist. Auf den ersten Blick ist jedenfalls nicht ersichtlich,

inwieweit mit milderen Mitteln das Ziel der Erstwohnraumsicherung umgesetzt

werden könnte. Eine im engeren Sinn verhältnismässige Ausgestaltung der

Regelung ist ebenfalls denkbar.

8.

Zusammenfassend

ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Sache zum neuen Entscheid an den

Grossen Rat zurückzuweisen.

8.1

Die

Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der

Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen

Gutheissung des Antrags der Rekurrentin führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28. April

2014.

E. 3.2; VGE VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Dies ist

vorliegend der Fall. Daraus folgt, dass auf die Erhebung von Kosten zu

verzichten und der Grosse Rat zu verpflichten ist, der Rekurrentin eine

angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Diese hat darauf verzichtet, dem

Gericht eine Honorarrechnung ihres Vertreters einzureichen. Dessen angemessener

Aufwand ist daher vom Gericht zu schätzen. Aufgrund der Komplexität der

Streitsache erscheint ein Aufwand von knapp 40 Stunden zum praxisgemäss

anzuwendenden Überwälzungssatz von CHF 250.– angemessen. Unter

Berücksichtigung notwendiger Auslagen ist daher die Parteientschädigung auf CHF 10’000.–

zuzüglich MWST festzusetzen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Kammer):

://: In Gutheissung des Rekurses wird der

Beschluss Nr. 19/7/21G des Grossen Rates vom 13. Februar 2019

aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den Grossen Rat zur

Neubeurteilung zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden

keine Kosten erhoben.

Der Rekursgegner wird verpflichtet, der

Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung

von CHF 10’000.– (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 770.–,

total CHF 10’770.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Rekursgegner

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.