Honorarforderung aus privatärztlicher Tätigkeit

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2019.98

URTEIL

vom 15. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Prof. Dr. med. A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel (USB)

Rekursgegner

Rechtsabteilung,

Klingelbergstrasse 23, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Verwaltungsrats des USB,

Rekursausschuss in

Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019

betreffend Honorarforderung aus

privatärztlicher Tätigkeit

Sachverhalt

Sachverhalt

Prof. Dr. med. A____

(Rekurrent) war seit August 2006 im Universitätsspital Basel (USB) als Oberarzt

angestellt. Per 1. Januar 2012 wurde er zum Leitenden Arzt befördert und

erbrachte bis zu seinem Austritt am 31. Dezember 2015 seine Arbeitsleistung auf

der Grundlage befristeter Arbeitsverträge mit dem Universitätsspital Basel im

Rahmen eines Zusammenarbeitsvertrages des USB mit dem Spital B____ am B____ in C____.

Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit erwirtschaftete der Rekurrent als Arzt im B____

ein Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit in Höhe von total

CHF 1’076’595.–. Davon wurde dem Rekurrenten während seiner gesamten

Tätigkeit im B____ im Rahmen der privatärztlichen Tätigkeit insgesamt

CHF 640’557.– zusätzlich zu seinem Lohn ausbezahlt.

Der Rekurrent

machte gegenüber dem USB den Differenzbetrag von CHF 427’038.20 netto zu

dem total von ihm erwirtschafteten privatärztlichen Honorar von CHF 1’076'595.–

geltend. Mit Schreiben vom 27. November 2017 bat der Rekurrent deshalb um

Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung, sollte das USB seinem Anliegen der

Auszahlung von CHF 427’038.20 nicht nachkommen. Mit Verfügung vom 13. März

2018 stellte das USB fest, dass dem Rekurrenten kein Anspruch auf Bezahlung von

weiteren Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit während seiner Tätigkeit am B____

zustehe. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des

USB mit Entscheid vom 20. Mai 2019 ohne Erhebung von Kosten und Zusprechung

einer Parteientschädigung ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 29. Mai und 19. Juli 2019 erhobene

und begründete Rekurs, mit dem der Rekurrent die kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung

des USB vom 13. März 2018 und die Verpflichtung des Universitätsspitals

beantragt, ihm eine Entschädigung von CHF 427’038.– netto zuzüglich 5 %

Zins seit dem 27. November 2017 zu bezahlen. Eventualiter beantragt der

Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die

Direktion und der Verwaltungsrat des Universitätsspitals beantragen mit

Vernehmlassungen vom 26. resp. 27. September 2019 die kostenfällige Abweisung

des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 2. Dezember 2019

repliziert.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

§ 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons

Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und

Organisationseinheiten der als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit

eigener Rechtspersönlichkeit ausgestalteten öffentlichen Spitäler gemäss dem

Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben

werden. Ein solches öffentliches Spital ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG

auch das Universitätsspital. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen

gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus

folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses

gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 20. Mai

2019.

Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Anspruch auf

Entschädigung aus privatärztlicher Tätigkeit entschieden worden ist, zum Rekurs

legitimiert. Nach der Basler Konzeption unterstehen sowohl das Dienstverhältnis

zwischen den Ärztinnen und Ärzten und dem Spital als auch das Benützungsverhältnis

zwischen den Patientinnen und Patienten und dem Spital dem öffentlichen Recht

(§ 12 Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Das öffentlich-rechtliche

Benutzungsverhältnis erstreckt sich nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf Leistungen,

die in der halbprivaten oder privaten Abteilung erbracht werden. Es sollte

ausgeschlossen werden, dass ein direktes Rechtsverhältnis zwischen Ärztinnen

und Ärzten und Patientinnen und Patienten entsteht (Ratschlag des

Regierungsrats zum ÖSpG vom 24. August 2010, S. 79). Entsprechend sind die

Forderungen des Arztes oder der Ärztin aus solchen privatärztlichen

Behandlungen nicht gegen den Patienten oder die Patientin, sondern gegen das

Spital zu richten.

Die erst in der

Vernehmlassung der Vorinstanz vom 27. September 2019 (act. 6, Ziff. 13) und

eher beiläufig aufgeworfene Frage, wonach es sich beim fraglichen Anspruch

allenfalls gar nicht um Lohnbestandteile handle und das USB der falsche

Adressat sei, ist zu verneinen. Zwar wird in der Lehre teilweise die Figur des

gespaltenen Rechtsverhältnisses diskutiert, wonach die eigentliche

(öffentlich-rechtliche) Dienstpflicht eines Spitalarztes von der

privatärztlichen Tätigkeit unterschieden wird (Fellmann,

Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, S. 110, und Eichenberger, Arzt am Spital,

S. 382 f., beide in: Kuhn/ Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis,

2.

Auflage, Zürich 2007). Zwar sind auch im Basler Modell Einschränkungen

vorgesehen, namentlich bezüglich der vermögensrechtlichen (nicht aber:

sozialversicherungsrechtlichen) Selbständigkeit des Erwerbs, bezüglich der

Rechnungsstellung namens des Arztes oder der Ärztin durch das Spital (§ 8 Abs.

1.

und 2 und § 12 Abs. 1 des Reglements des Verwaltungsrats des USB vom 18.

Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit, Reglement privatärztliche

Tätigkeit, act. 5/8) und bezüglich der Nachrangigkeit der privatärztlichen

Tätigkeit gegenüber den dienstrechtlichen Verpflichtungen (§ 5 Abs. 1 Reglement

privatärztliche Tätigkeit, vgl. BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015

E. 5.2). Die Rechtsprechung spricht sich aber tendenziell gegen ein

gespaltenes Rechtsverhältnis aus (BGE 124 V 97 E. 6, 122 V 281

E. 5, BGer 8C_658/2014 vom 19. Februar 2015 E. 5.2; 2P.158/1997

vom 11. August 1998, in: Praxis 88 (1999) Nr. 3; VGE VD.2013.122 vom

28.

Juli 2014; ferner BGE 138 I 356, dazu: Grebski,

Anrechnung des privatärztlichen Zusatzeinkommens an Ansprüche auf

Überzeitentschädigung bei Oberärzten am Universitätsspital Zürich, in: ARV 2013

S. 113, 123, 125). Entscheidend ist vorliegend nicht nur, dass der

Verwaltungsrat des USB seine Zuständigkeit im angefochtenen Entscheid selber

begründet sah, sondern vor allem die beschriebene Ausgestaltung des Basler

Modells, das eine weitgehende Einbindung der privatärztlichen Tätigkeit in ein

einheitliches öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis vorsieht (§ 12

Abs. 1 und § 22 ÖSpG). Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten

Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

Das

Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG

154.100) als Dreiergericht. Seine Kognition richtet sich

nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 des Gesetzes über die Verfassungs-

und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Danach prüft das Gericht, ob

die Verwaltung bzw. das Spital öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen

Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018

E. 1.1 m.w.H.).

Dabei gilt im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen

angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16

Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden

Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten

Beanstandungen. Die Rekurrenten haben ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504;

VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020 E. 1.3 m.w.H.).

1.3

Mit

seinem verwaltungsgerichtlichen Rekurs erweitert der Rekurrent sein

vorinstanzliches Rekursbegehren um eine Zinsforderung. Diese war nicht

Gegenstand des Rekursbegehrens im spitalinternen Rekursverfahren.

Den

Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu

regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2019.32 vom

6.

Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch

des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,

S. 435, 444; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 285). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern

(VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 1.2.2, VD.2016.221 vom 16.

November 2017 E. 1.2.1; Stamm,

a.a.O., S. 505). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen

Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die

Vorinstanzen weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom

Verwaltungsgericht nicht zu behandeln (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019

E. 1.2.2, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2). Diese Grundsätze

sind auch im Verfahren betreffend verselbständigte Verwaltungseinheiten wie das

USB anwendbar.

Daraus folgt,

dass im vorliegenden Verfahren auf das erstmals gestellte Zinsbegehren nicht

eingetreten werden kann.

2.

Der Rekurrent

stützt den geltend gemachten Anspruch auf die Rüge der Verletzung des

Gleichbehandlungsgebotes in Bezug auf die Abrechnung der Honorare für seine

privatärztliche Tätigkeit. Er stört sich daran, dass er von den

privatärztlichen Einkünften 40 % an das Spital C____ habe abgeben müssen,

wogegen seine Kollegen in C____ den vollen Betrag der Einkünfte bezogen hätten.

Der Verwaltungsrat und die Direktion des USB machen geltend, der Rekurrent habe

in C____ in einer Aussenstelle des USB (sog. Dépendance) gearbeitet, während er

weiter vom USB angestellt gewesen sei. Entsprechend sei seine Beteiligung an

den Einkünften aus privatärztlicher Tätigkeit nach den Regeln des USB und den

zwischen dem Basler und dem C____er Spital ausgehandelten Bedingungen zu

beurteilen, wie sie im Zusammenarbeitsvertrag zwischen dem USB und dem B____

vom 14. Dezember 2011 niedergelegt sind.

2.1

Nach

ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung

verletzt (Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft [BV, SR 101]), wenn rechtliche Unterscheidungen

getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden

Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen

werden, welche sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit

wird insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner

Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit

ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte

Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht

(BGE 131 V 107 E. 3.4.2; BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019

E. 5.2).

2.2

Im

öffentlichen Dienstrecht verlangt Art. 8 Abs. 1 BV nur – aber

immerhin – dass gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird (BGE 141 II 411

E. 6.1.1 S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017

E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Der Grundsatz der

Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn im

öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich entlöhnt wird

(BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15.

September 2017 E. 2.1, VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Den

politischen Behörden wird diesbezüglich bei der Ausgestaltung der

Vergütungsordnungen ein grosser Spielraum zugestanden. Ob verschiedene

Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab,

die unterschiedlich ausfallen können (BGE 141 II 411 E. 6.1.1

S. 418; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1,

VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Innerhalb der Grenzen des

Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus

der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen,

die für die Vergütung der Mitarbeitenden des Gemeinwesens massgebend sein

sollen (BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418, 131 I 105 E. 3.1

S. 107; VGE VD.2017.75 vom 15. September 2017 E. 2.1,

VD.2016.138 vom 27. Februar 2017 E. 2). Verfassungsrechtlich ist nicht

verlangt, dass die Besoldung allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit

bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt wird.

Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig begründen lassen bzw. sachlich

Dispositiv

haltbar sein. So hat das Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV nicht

verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf objektive Motive wie Alter,

Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der

Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene

Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 131 I 105 E. 3.1

S. 107; VGE VD.2017.48 vom 23. März 2018 E. 3.1 m.w.H.).

3.

Mit dem

vorliegenden Rekurs rügt der Rekurrent zunächst eine Ungleichbehandlung im

Vergleich mit den anderen Ärzten des B____.

3.1 Er

macht geltend, die anderen Ärzte in C____ hätten den vollen Honorarertrag ihrer

privatärztlichen Tätigkeit erhalten, wogegen bei ihm ein Abzug von 40 %

vorgenommen worden sei. Der Rekurrent hält diesen Abzug für unbegründet, zumal

auch bei einer Direktanstellung durch das B____ etwa gleich hohe Löhne bezahlt

würden wie am USB und sich die Kürzung somit nicht als Ausgleich für angeblich

tiefere Löhne des B____ rechtfertige.

3.2 Der

Rekurrent unterscheidet sich von den übrigen Ärzten des B____ in rechtlich

relevanter Hinsicht durch sein Anstellungsverhältnis. Es ist unbestritten, dass

der Rekurrent für seine Funktion in der «Dépendance C____» nicht vom B____

selber, sondern vielmehr mit Arbeitsverträgen vom 7. Dezember 2011 (act. 5/4)

und 15. Dezember 2014 (act. 5/5) vom USB angestellt worden ist. Das USB schloss

mit ihm einen Vertrag für die Funktion Leitender Arzt in «[...]» in der «Dépendance

C____». In diesen Verträgen wurde neben der darin enthaltenen

einzelarbeitsvertraglichen Regelung auf die Allgemeinen Anstellungsbedingungen

und die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen. Dabei handelt es sich aufgrund der

Stellung des USB als Unternehmen des Kantons Basel-Stadt in der Form einer

selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit

und des öffentlich-rechtlichen Charakters seiner Arbeitsverträge (vgl. § 2

Abs. 1 und § 12 ÖSpG) um das Recht des Kantons Basel-Stadt. Darin

unterscheidet sich das Anstellungsverhältnis des Rekurrenten wesentlich von den

Anstellungsbedingungen der nach dem Recht des Kantons Graubünden vom B____

selber angestellten Ärztinnen und Ärzte, welche auf den Rekurrenten nicht zur

Anwendung kommen. In der Sache wurde der Rekurrent von Basel nach C____

entsandt, um dort die [...] Dependance zu leiten. Er war dabei dem Basler

Chefarzt [...] unterstellt. Auch insoweit unterscheidet sich seine Aufgabe von

den anderen Ärztinnen und Ärzten, die direkt durch das B____ angestellt wurden.

Aufgrund dieser unterschiedlichen personalrechtlichen Ausgangslage fehlt der

Rüge einer Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des B____ die

Grundlage. Allein aufgrund der Beschäftigung im gleichen Spital besteht kein

Anspruch auf Gleichbehandlung, soweit das Personal von verschiedenen

Arbeitgebern angestellt worden ist.

4.

Was den Vorwurf

der Ungleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten des USB am Standort Basel angeht,

wendet sich der Rekurrent gegen den vorinstanzlichen Vorhalt, er hätte seinen

Rekurs besser begründen und den zum massgebenden Zeitpunkt gültigen

Abrechnungsmodus im Spital C____ selber belegen müssen (Rekursbegründung Ziff.

11 mit Bezug auf vorinstanzlichen Entscheid E. 7.2). Er verweist auf das

vorgelegte Schreiben des USB an die Direktion B____ vom 31. März 2014, das von

seinem damaligen Vorgesetzten mitunterzeichnet worden sei und in dem die

Ungleichbehandlung angesprochen werde. Der Vorwurf der mangelnden

Substantiierung sei unzutreffend.

4.1 Richtig

ist zunächst, dass der Rekurrent die Ungleichbehandlungen im vorinstanzlichen

Verfahren auch gegenüber Ärztinnen und Ärzten am USB geltend gemacht hat. In

Ziff. 7 der vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 16. Mai 2018 führte er aus,

im USB seien «die Erträge aus privatärztlicher Tätigkeit pro Fall viel höher,

da die technischen Leistungen ebenfalls abgegolten wurden, sodass der 40 %-ige

Abzug eben vom Bruttohonorarertrag und nicht vom Nettohonorarertrag erfolgte.

[…] Selbstredend kann es aber nicht angehen, dass der Rekurrent zwar vom

Universitätsspital Basel angestellt ist, aber in Bezug auf seine Privathonorare

nur die tieferen Pauschalen des Spitals C____ erhält und von diesen – notabene entgegen

allen anderen Angestellten im Spital C____ – nochmals 40 % abgezogen erhält.»

4.1.1 Bei

der privatärztlichen Tätigkeit handelt es sich um eine im Rahmen des

öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses gewissen Ärztinnen und Ärzten

von der jeweiligen Spitaldirektion bewilligte, in den Räumen mit den

Einrichtungen und mit dem Personal der jeweiligen Klinik erbrachte selbständige

ärztliche Tätigkeit gegenüber halbprivat- und privatversicherten Patientinnen

und Patienten während der Dauer ihrer jeweiligen Hospitalisation im Spital

(vgl. das Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Honorierung des Rekurrenten

für diese von ihm im Rahmen seines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses

mit dem USB in C____ ausgeübten privatärztlichen Tätigkeit ist in seinen

Arbeitsverträgen nicht besonders geregelt worden. Unbestritten ist aber

zwischen den Parteien, dass die Rechnungen für die privatärztliche Tätigkeit im

Namen des Rekurrenten durch das B____ gestellt wurden, dieses vom eigegangenen

Honorar den Verwaltungskostenbeitrag abzog und den Restbetrag dem USB zur

weiteren Abrechnung überwies.

4.1.2 Massgebend

für die Bestimmung der Ansprüche aus privatärztlicher Tätigkeit im Rahmen der

Arbeitsverträge des USB mit dem Rekurrenten ist das baselstädtische Recht, auf

das im Arbeitsvertrag des Rekurrenten explizit verwiesen wird. Dies wurde von

der Vorinstanz denn auch im Prinzip anerkannt (angefochtener Entscheid

E. 6.3). So macht der Verwaltungsrat des USB denn auch im vorliegenden

Verfahren geltend, «aufgrund des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten mit dem

USB» sei «eine Regelung des B____ betreffend Honorar aus privatärztlicher

Tätigkeit für seine angestellten Ärzte nicht auf ihn anwendbar» (Vernehmlassung

Ziff. 11).

Gemäss § 13 ÖSpG legt der Verwaltungsrat des USB die Voraussetzungen zur Ausübung und die

Grundlagen und Rahmenbedingungen der privatärztlichen Tätigkeit in einem

Reglement fest. Dabei handelt es sich um das Reglement des Verwaltungsrats des

USB vom 18. Januar 2012 betreffend die privatärztliche Tätigkeit. Danach haben

die Ärzte und Ärztinnen, die zur privatärztlichen Tätigkeit berechtigt sind,

vom Bruttohonorarertrag aus dieser Tätigkeit 3 % zur Finanzierung der Beiträge

an die jeweiligen Sozialversicherungen (vgl. § 8 Abs. 3 Reglement

privatärztliche Tätigkeit) sowie 10 % in den Pool des zugehörigen Departements

des USB zur Unterstützung der Interessen des USB im Dienstleistungsbereich, in

der Aus-, Weiter- und Fortbildung sowie in Lehre und Forschung (§ 9 Reglement privatärztliche Tätigkeit) an das USB zu leisten. Weiter haben sie

für stationäre Behandlungen von Patientinnen und Patienten der Privat- und der

Halbprivatabteilung vom Bruttohonorarertrag aus der privatärztlichen Tätigkeit

eine Abgabe von 40 % an das USB zu entrichten (§ 13 Abs. 1 lit. a Reglement privatärztliche Tätigkeit). Die Berechnung des

Bruttohonorars als Ausgangspunkt richtet sich dabei nach den in der

Spitaltarifverordnung und der Tarifordnung für staatliche Spitäler festgelegten

Grundlagen (§ 11 Reglement privatärztliche Tätigkeit).

4.1.3 Der

Massgeblichkeit des Reglements privatärztliche Tätigkeit widerspricht aber der

Rechtsdienst des USB in seiner Vernehmlassung vom 26. September 2019

(act. 4). Darin stellt er sich auf den Standpunkt, da der Rekurrent nicht

mehr am Standort des USB in Basel im Einsatz gewesen sei, habe sich seine

Honorarberechtigung nicht mehr auf das bis anhin geltende USB-Reglement und die

bis anhin massgebende Bewilligung stützen können (Ziff. III.12).

Zutreffend ist

zwar, dass sich die Bewilligungspflicht für privatärztliche Tätigkeit gemäss

diesem Reglement auf das Universitätsspital Basel selber bezieht (vgl. § 4 Abs. 1 Reglement privatärztliche Tätigkeit). Das Reglement bezieht sich

dabei nach § 6 Abs. 1 aber auf die Klinik oder Abteilung, das Institut

oder den Dienst und damit nach dem Willen des Verwaltungsrats auf alle Tätigkeitsorte,

an denen angestellte Ärzte und Ärztinnen im Rahmen ihres

Anstellungsverhältnisses mit dem USB gemeinhin tätig sind. Vorliegend erfolgte

die Tätigkeit des Rekurrenten auf der Grundlage des Zusammenarbeitsvertrages im

B____, welches in den Arbeitsverträgen als «Dépendance C____» bezeichnet wird

(vgl. act. 5/4 und 5). Auch im angefochtenen Entscheid spricht die Vorinstanz

von einem Standort B____ als «Portal für die Akquisition von Patientengut mit [...]

Krankheitsbildern, das eine [...] Versorgung in einem universitären Zentrum

benötigt» (angefochtener Entscheid E. 3.2a). Damit wird das B____ mit

Bezug auf die zu diesem Zweck dort eingesetzten Ärztinnen und Ärzte des USB zu

einem Standort des USB.

Vor diesem

Hintergrund und mangels einer mit dem Rekurrenten vereinbarten abweichenden

Regelung muss daher das Reglement zumindest analog auch auf die dem Rekurrenten

gemäss der Abrede unter den beiden Spitälern im Zusammenarbeitsvertrag

weiterhin zugestandene privatärztliche Tätigkeit Anwendung finden. Dem steht

auch nicht entgegen, dass die Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit am B____

dem Rekurrenten nicht direkt von einem Spitaldirektor des USB erteilt worden

ist. Die Bewilligung des Rekurrenten beruht nicht nur auf der Grundlage des

Zusammenarbeitsvertrages zwischen dem USB und dem B____, sondern auch auf dem

mehrjährigen Gewährenlassen durch den Arbeitgeber. Soweit der Verwaltungsrat

mit seiner Vernehmlassung sich im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt

stellt, dass der Rekurrent über keine Bewilligung des USB zur Ausübung einer

privatärztlichen Tätigkeit verfügt habe und auch keine entsprechende

Bewilligung des B____ vorliege (vgl. act. 6, Ziff. 10/13), kann ihm nicht

gefolgt werden. Es erscheint widersprüchlich und treuwidrig, wenn das USB mit

dem B____ die privatärztliche Tätigkeit seines Mitarbeiters im

Zusammenarbeitsvertrag regelt und in der Folge mit dem Rekurrenten

entsprechende Honorare im höheren sechsstelligen Bereich abrechnet, sich aber

gegenüber dem Mitarbeiter auf den Standpunkt stellen möchte, dass dieser über

die entsprechende Bewilligung gar nicht verfügt hat.

4.1.4 Das

USB hat mit dem B____ am 14. Dezember 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag

abgeschlossen, in dessen Anhang 1 sich die beiden Spitäler über die Honorare

aus privatärztlicher Tätigkeit verständigt haben (act. 5/2, S. 3). Die Regelung

entspricht zumindest in betraglicher Hinsicht dem Reglement privatärztliche

Tätigkeit des USB. Danach ist das B____ berechtigt, vom Bruttohonorar einen

Verwaltungskostenbeitrag von 40 % in Abzug zu bringen. In der Folge rechnet das

USB das Honorar nach den geltenden Bestimmungen im USB mit den Fachärzten mit

den Abzügen von 10 % an den Pool und von 3 % für die Sozialabgaben ab.

Allerdings wird der Verwaltungskostenbeitrag gemäss dem Anhang 1 zum

Zusammenarbeitsvertrag «insbesondere» mit «dem Ausgleich der durch die

unterschiedlichen Salärstrukturen bedingten Differenzen zwischen Lohn- und

Lohnnebenkosten zwischen B____ und USB» begründet. Wie sich bereits aus dem

Zusammenarbeitsvertrag ergibt, sollte das USB dem B____ drei angestellte Ärzte

zur Verfügung stellen (Chefarzt [...] B____ [= Leitender Arzt USB, Rekurrent],

Oberarzt [...] B____, Weiterbildungsassistenzarzt [...] B____), wobei das B____

dem USB dafür die Lohnkosten zu bezahlen habe (Anhang 1, S. 1). Das übrige

Personal sollte vom B____ direkt angestellt werden (Zusammenarbeitsvertrag S.

6). Es ist davon auszugehen, dass die Spitäler beabsichtigten, die Mehrkosten,

die dem B____ durch die Übernahme der beim USB angestellten Ärzte entstanden

(Pflicht des B____ zur Erstattung der Lohnkosten gegenüber dem USB), durch eine

Partizipation des B____ an den (privatärztlichen) Einnahmen der betreffenden

Ärzte ausgeglichen werden sollte.

Zunächst ist

festzuhalten, dass es sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom Arbeitgeber

des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag handelt. In diesem

Vertrag wird vereinbart, dass das B____ wirtschaftlich die Lohnkosten des beim

USB angestellten, am Standort C____ tätigen Arztes trägt, der nach den

Massstäben des B____ als «Chefarzt», nach jenen des USB (und gemäss

Arbeitsvertrag) als «Leitender Arzt» gelte. Als Ausgleich für die Mehrkosten,

die dem B____ im Vergleich zu einer Direktanstellung entstünden, dürfe das B____

von den Honoraren aus privatärztlicher Tätigkeit einen Abzug vornehmen. Dieser

Abzug geht zu Lasten des Rekurrenten, der an diesem Vertrag zwar nicht

beteiligt, aber auf die gegebenen Rahmenbedingungen angewiesen war, um überhaupt

auf Spitalpatientinnen und ‑patienten sowie Spitalressourcen zugreifen zu

können. In seiner Eigenschaft als Vertrag, welcher den Konsens der beteiligten

Vertragsparteien voraussetzt, kann dieses Dokument für den Rekurrenten kaum

Wirkungen entfalten. Es handelt sich beim Zusammenarbeitsvertrag um einen vom

Arbeitgeber des Rekurrenten mit einem Dritten geschlossenen Vertrag und mithin

um eine «res inter alios acta», welche den Rekurrenten nicht unmittelbar zu

binden vermag.

Ob dem

Zusammenarbeitsvertrag neben seinem Vertragscharakter auch Vorschriftscharakter

im Spitalbetrieb zukommt, etwa, weil er von den Direktionen beider beteiligter

Spitäler und vom direkten Vorgesetzten des Rekurrenten unterzeichnet wurde und

sodann im Betrieb bzw. im Leitungsgremium des Standorts C____, dem der

Rekurrent angehörte, bekanntgemacht worden wäre, kann nicht beurteilt werden. Der

vorinstanzliche Entscheid (E. 6.2) bietet für eine solche Annahme zu wenig

Anhaltspunkte. Zwar bestehen aufgrund der Akten Hinweise, dass die Honorare des

Rekurrenten monatlich abgerechnet wurden, so dass ihm die betriebliche

Honoraraufteilung schon einen Monat nach Arbeitsantritt am Standort C____ im

Einzelnen hätte bekannt sein können (vgl. die Aufstellung Honorarbeiträge 2012-2015

sowie die Honorarzusammenstellung Lohnabrechnung Januar 2015, vorinstanzliche

Rekursbeilagen 2 und 6). Seit wann der Rekurrent solche Monatsabrechnungen erhielt

und wann, wie häufig und unter welchen Umständen die Honorare abgerechnet und

dem Rekurrenten überwiesen wurden, liegt jedoch im Dunkeln und kann beim

derzeitigen Verfahrensstand nicht beurteilt werden.

4.2 Auf

dieser Grundlage sind der vom USB erhobene Einwand der ungenügenden

Substantiierung seines Rechtsmittels im Zusammenhang mit dem Abrechnungsmodus

im Spital C____ und die entsprechende Gegenwehr des Rekurrenten zu beurteilen.

4.2.1 Der Rekurrent sieht sich durch

die bei ihm angewandte Abrechnungsweise benachteiligt. Der Abzug von 40 %

beziehe sich auf Basler Verhältnisse mit einem privatärztlichen «Bruttohonorar»,

wogegen in C____ (aufgrund anderweitiger Abrechnung des Spitals mit den

Krankenkassen) ein blosses «Nettohonorar» vorliege, weshalb die Verhältnisse

nicht vergleichbar und der unverändert hohe Abzug unzulässig sei.

4.2.2 Diesbezüglich

hat die Vorinstanz dem Rekurrenten bloss entgegengehalten, mit seinem Rekurs

nicht aufgezeigt zu haben, inwiefern das ihm im massgebenden Zeitraum

überwiesene Honorar aufgrund privatärztlicher Tätigkeit nicht einer

Gleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten im USB standhalten sollte. Der

Untersuchungsgrundsatz entbinde ihn nicht von der Begründung seines Rekurses.

4.2.3 Darin

kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend

festgestellt hat, kommt auch im öffentlichen Personalrecht grundsätzlich der

Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung. Der rekurrierenden Partei kommt daher im

Grundsatz weder eine Behauptungs- noch eine Beweisführungslast zu (Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 30).

Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht

der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 1.3.2; Schwank, Diss., S. 180 f.). Dazu gehören

auch die Begründungsobliegenheiten der Parteien. Gemäss dem auf das vorinstanzliche

Verfahren anwendbaren § 46 Abs. 2 OG hat die Rekursbegründung im

verwaltungsinternen Verfahren die Anträge des Rekurrenten und deren Begründung

mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Eine Überprüfung der angefochtenen

Verfügung kann nur aufgrund konkreter Rügen erfolgen (Schwank, Diss., 30). Aus der Begründung muss daher

hervorgehen, weshalb die angefochtene Verfügung antragsgemäss aufgehoben oder

abgeändert werden soll. Sodann sind sämtliche Beweismittel anzugeben. Insofern

gilt das Rügeprinzip (Schwank,

Handbuch, S. 451 f.). Diese Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss bei Tatsachen

zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre

Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können

(BGE 138 II 465 E. 8.6.4 S. 496 f.; BGer 2C_334/2017 vom 9. April 2018 E. 2.4,

VGE VD.2016.150 vom 17. September 2019 E.1.2.2). Falls bestimmte Tatsachen für

die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich

Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Parteien

sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung

oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken. Werden in einem Rekurs blosse

Behauptungen aufgestellt, so ist die Behörde nicht verpflichtet, von sich aus

eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler: VGE VD.2013.62 vom 10.

März 2014 E. 2.3.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5, mit Hinweisen).

Diese Mitwirkungspflicht darf indessen nicht auf Beweismittel ausgedehnt

werden, die einer Partei gar nicht zugänglich sind. Die wohlverstandene

Anwendung des Grundsatzes bezieht sich auf mögliche Formen der Mitwirkung.

4.2.4 Vorliegend

hat es der Rekurrent zwar unterlassen, eine detaillierte Berechnung vorzulegen,

inwieweit bei der Bestimmung des massgebenden Bruttohonorars bereits ein Abzug

für die vom B____ bereitgestellten technischen Leistungen vorgenommen worden

ist, und entsprechende Belege vorzulegen. Es kann dabei offenbleiben, ob dem

Rekurrenten diese Unterlagen überhaupt zur Verfügung standen. Jedenfalls waren

sie aber im Besitz des USB und seines Kooperationspartners B____, diesem daher bekannt

und ohne grossen Aufwand beiziehbar. Es genügte daher nach Treu und Glauben im

Rechtsverkehr zur Erfüllung der Rügeobliegenheiten nach § 46 Abs. 2 OG, wenn

der Rekurrent in seiner Rekursbegründung die entsprechende Rüge in allgemeiner

Form erhob. Es ist vorliegend nicht gerechtfertigt, den Angestellten zu einem

Beweis zu verpflichten, der in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Es war dem

USB ohne Weiteres aufgrund der eigenen Akten möglich, dazu in der Sache

Stellung zu nehmen und die entsprechende Rüge zu beurteilen.

4.2.5 Was

die Rüge der Ungleichbehandlung angeht, die zu einer Ungleichbehandlung mit

Ärztinnen und Ärzten des USB führe (Abzug des für Basler Bruttoverhältnisse

vorgesehenen Abzugs vom Nettohonorar des Rekurrenten), so hätte die Vorinstanz dieses

Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht weiter abklären und rechtlich prüfen

müssen. Soweit sich der Verwaltungsrat USB in seiner Vernehmlassung auf den

Standpunkt stellt, es sei nicht bekannt, wie das B____ mit den Krankenkassen

abrechne und was es zurückbehalte (act. 6 Ziff. 12 f.), wird er sich

die entsprechenden Kenntnisse verschaffen müssen.

4.3 In

diesem Fall ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es ist entweder

reformatorisch in der Sache neu zu entscheiden, oder die Sache ist kassatorisch

an die Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des

Verwaltungsgerichts zurückzuweisen (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.270 vom

18. Juli 2018 E. 4.2). Da die Sache aufgrund der unterbliebenen

Prüfung der Rüge des Rekurrenten und in Ermangelung der notwendigen Unterlagen

in den Akten nicht liquid erscheint, ist ein reformatorischer Entscheid im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht möglich und die Sache zum neuen

Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (VGE

VD.2018.50 vom 25. Oktober 2018 E. 2.5, VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.7,

VD.2013.219 vom 11. April 2014 E. 3 und VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3

bezüglich submissionsrechtliche Sachverhalte).

5.

5.1 Daraus

folgt, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Prüfung

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.2 Die

Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der

Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen

Gutheissung des Antrags des Rekurrenten führen kann (BGer 2C_846/2013 vom

28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2019.36 vom 10. Januar 2020

E. 8.1, VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Da Anhaltspunkte zur Höhe

der behaupteterweise vom massgeblichen Bruttohonorar vorgenommenen Abzüge

fehlen, kann nicht abgeschätzt werden, ob sich der Rekurrent mit seiner

Rekursforderungen ganz oder teilweise überklagt hat. Daraus folgt, dass

weiterhin auch die vollständige Gutheissung seines Antrages möglich erscheint.

Vor diesem

Hintergrund sind keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist das USB zu

verpflichten, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren zu entrichten. Der Rekurrent hat die

Einreichung einer Honorarnote zwar offeriert, eine solche aber einzureichen

unterlassen. Die Höhe der Parteientschädigung ist daher vom Gericht

festzusetzen. Massgebend ist zunächst der angemessene Vertretungsaufwand. Aufgrund

der vermögensrechtlichen Natur der Streitsache ist auch deren Streitwert zu

würdigen, wobei diese Würdigung angesichts der beschriebenen Unsicherheiten

zurückhaltend ausfällt (vgl. § 13 Abs. 2 der Honorarordnung für die

Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die

Parteientschädigung ist vor diesem Hintergrund auf CHF 4’000.–

festzusetzen, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses

wird der Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals, Rekursausschuss

in Personalangelegenheiten, vom 20. Mai 2019 aufgehoben. Die Sache wird an den

Verwaltungsrat des Universitätsspitals zum erneuten Entscheid zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Das Universitätsspital wird verpflichtet, dem

Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung

von CHF 4'000.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 308.–, total CHF

4'308.– auszurichten.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Verwaltungsrat

USB

- Rechtsdienst

USB

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an den

Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.