Familiennachzug

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.125

URTEIL

vom 17. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle

Guth

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

B____ Rekurrentin

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 14. Mai 2020

betreffend Familiennachzug

Sachverhalt

Sachverhalt

Der nepalesische

Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent), reiste am 24. April 2009

in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Dieses wurde am 9.

Januar 2014 abgelehnt und der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Da der

Vollzug der Wegweisung aber als nicht zumutbar erachtet worden ist, wurde der

Rekurrent vorläufig aufgenommen. Mit Entscheid vom 4. Mai 2016 wurde das

Gesuch des Rekurrenten um Erteilung einer Härtefallbewilligung gutgeheissen und

es wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

Am 18. August

2017 stellte der Rekurrent ein erstes Gesuch um Familiennachzug für seine

Ehefrau B____, geboren am [...] (Rekurrentin), mit welcher er seit [...] 1999

verheiratet ist, und die beiden gemeinsamen Kinder C____, geboren am [...], und

D____, geboren am [...]. Mit Schreiben vom 25. August 2017 informierte das

Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration den Rekurrenten

über den Ablauf der Fristen für den Familiennachzug für seine beiden Kinder,

die Notwendigkeit des Bestandes wichtiger Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug und das Ungenügen seiner aktuellen finanziellen Mittel für den

Nachzug seiner gesamten Familie. In der Folge liess der anwaltlich vertretene

Rekurrent das Gesuch um Nachzug seiner beiden Kinder mit Schreiben vom 28.

September 2017 zurückziehen. Nach weiteren Abklärungen schrieb das

Migrationsamt mit Verfügung vom 22. November 2017 das Gesuch um Familiennachzug

für die Kinder C____ und D____ als gegenstandlos geworden ab und hiess das

Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau gut. In der Folge reiste die

Rekurrentin am 18. Mai 2018 in die Schweiz ein und ist seitdem im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehegatten.

Mit Datum vom

26. März 2019 stellten die Rekurrierenden ein neues Gesuch um Familiennachzug

für ihren Sohn C____ und ihre Tochter D____. Nach weiteren Abklärungen und der

Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das Migrationsamt dieses Gesuch mit

Verfügung vom 6. Dezember 2019 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 14. Mai 2020

kostenfällig ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 25. Mai und vom 15. Juni 2020

erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit ihrem Rekurs

beantragen die Rekurrierenden die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung

des angefochtenen Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14.

Mai 2020 und die Bewilligung der Einreise in die Schweiz und der Wohnsitznahme

bei ihren Eltern im Rahmen des Familiennachzugs für ihre beiden leiblichen

Kinder, C____ und D____. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit

Schreiben vom 1. Juli 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD

verzichtete mit Eingabe vom 4. August 2020 auf eine Vernehmlassung und

beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten und

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]) für die

Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss

des Regierungsrates vom 1. Juli 2020 sowie aus § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Die Rekurrierenden sind als Adressaten

des angefochtenen Entscheids unmittelbar betroffen und haben ein schutzwürdiges

Interesse an dessen Aufhebung und Änderung. Sie sind damit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt. Auf den fristgerecht eingereichten und begründeten

Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das

öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von

dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines

ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen

Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids

vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August

2012 E. 5.3; VGE VD.2018.223 vom 24. Oktober 2019 E. 1.2, VD.2019.75 vom

26. Juni 2019 E. 1.3, VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2). Im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt dabei das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten

Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277 ff., 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE

VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum

Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

1.3 Das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde am

16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde das Gesetz in Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG) umbenannt. Nachdem

einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar 2018 in Kraft getreten

waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten

Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Das vorliegend zu beurteilende

Familiennachzugsgesuch datiert vom 26. März 2019. Es ist daher mit den

Vorinstanzen nach dem neuen Recht zu beurteilen (vgl. VGE VD.2020.2 vom 8.

April 2020, mit Hinweis auf BGer 2C_478/2010 vom 17. November 2010 E. 1,

2C_837/2009 vom 27. Mai 2010 E. 1, 2C_663/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1,

2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 E. 1.2.4).

2.

2.1 Gemäss

Art. 44 Abs. 1 und 3 AIG kann ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder verlängert

werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden ist, sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind und die nachziehende

Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über die

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversicherung (ELG,

SR 831.30) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte. Art.

44 AIG gewährt dabei keinen Anspruch auf Familiennachzug (BGer 2C_35/2019 vom

15. September 2020 E. 1.1, mit Hinweis auf BGer 2C_668/2018 vom 28.

Februar 2020 E. 6.2 [zur Publikation vorgesehen]; BGE 139 I 330 E. 1.2 S.

332, 137 I 284 E. 1.2 S. 286). Ob der Rekurrent eine gefestigte

Aufenthaltsberechtigung hat, die ihm gestützt auf Art. 8 EMRK in Verbindung mit

Art. 44 AIG einen Anspruch auf Nachzug seiner Familienangehörigen verschaffen

könnte, kann mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben. Selbst ein solcher Anspruch

würde neben der Erfüllung der genannten Nachzugsbedingungen gemäss Art. 44 AIG insbesondere

auch die Erfüllung der Nachzugsfristen gemäss Art. 47 AIG voraussetzen (BGer

2C_35/2019 vom 15. September 2020 E. 3.3, 2C_668/2018 vom 28. Februar

2020 E. 6.2).

2.2 Gemäss Art.

47 AIG resp. Art. 73 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) müssen Familiennachzugsgesuche innerhalb

von fünf Jahren eingereicht werden. Gesuche für den Nachzug von Kindern über

zwölf Jahren müssen innerhalb von zwölf Monaten eingereicht werden. Diese Fristen

beginnen mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit der Entstehung

des Familienverhältnisses zu laufen. Ein nachträglicher Familiennachzug kann

nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.

Kinder über 14 Jahren werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies

erforderlich ist. Die Anhörung findet in der Regel bei der Schweizerischen

Vertretung am Aufenthaltsort statt. Diese Regelung entspricht Art. 12 der

UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 (KRK, SR 0.107). Das Kind ist

jedoch nicht in jedem Fall persönlich anzuhören. Dies gilt insbesondere für

Konstellationen, in denen ein Kind – wie vorliegend – die gleichen Interessen

wie seine Eltern hat, durch diese vertreten wird und der rechtserhebliche

Sachverhalt auch ohne die persönliche Anhörung rechtsgenüglich festgestellt

werden kann. Unter diesen Umständen kann die Ansicht des Kindes durch seine

Eltern eingebracht werden (BVGer F-3448/2018 vom 19.09.2019 E. 4.1, mit Hinweis

auf BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.1 m.w.H. und BGE 124 II 361

E. 3c).

2.3 Wichtige

familiäre Gründe nach Artikel 47 Abs. 4 AIG und 74 Abs. 4 VZAE liegen vor, wenn

das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (Art.

75 VZAE). Hat eine nachzugswillige Person die Einhaltung von Fristen, die ihr

die Zusammenführung der Familie ermöglicht hätte, versäumt, so bedarf es somit gewichtiger

Gründe, um erst später einen derartigen Nachzug zu beantragen. Namentlich dort,

wo die Familie selber die Trennung freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es

stichhaltiger Gründe, die zum Wohle der Familie eine andere Lösung erforderlich

machen (BGer 2C_634/2017 vom 14. August 2018 E. 3.4.4, 2C_914/2014 vom 18. Mai

2015 E. 3.1 m.w.H.). So kann ein nachträglicher Nachzug verweigert werden, wenn

Frau und Kinder bisher bereits im Ausland getrennt vom Vater lebten und

weiterhin dort leben können (vgl. BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.3,

2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E.4.1.5, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.2). In

einer solchen Konstellation überwiegt regelmässig das der ratio legis von Art.

47 Abs. 4 AuG zugrundeliegende legitime Interesse an der

Einwanderungsbeschränkung, solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe,

welche von den Betroffenen zu bezeichnen und zu rechtfertigen sind, etwas

anderes nahelegen (BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2). Demnach

setzt die Anerkennung eines Rechts auf nachträglichen Familiennachzug voraus,

dass sich die Umstände erheblich verändert haben (BGer 2C_1198/2012 vom 26.

März 2013 E. 4.2 und 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; SEM,

Weisungen AuG, Ziff. 6.10.4 S. 250 ff.). Nicht erforderlich ist aber

der Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses (BGer 2C_323/2018 vom 21.

September 2018 E. 8.2.2).

3.

3.1 Mit

Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt hat die Vorinstanz

erwogen, dass der in der Schweiz lebende Rekurrent die Frist für den Nachzug

seiner Kinder ungenutzt habe verstreichen lassen. Diese Frist begänne grundsätzlich

nicht wieder neu zu laufen, wenn der mit ihm verheiratete Ehegatte nachgezogen

werde. Die Eheleute seien insoweit als Einheit zu betrachten, sodass sich der

nachgezogene Ehegatte die vom nachziehenden Ehegatten bereits versäumten Fristen

entgegenhalten lassen müsse (BGer 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.4 und

2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.5). Es sei daher für den Fristenlauf auf die

Anwesenheit des Rekurrenten abzustellen. Dieser sei am 24. April 2009 in die

Schweiz eingereist und seit dem 4. Mai 2016 im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung. Ab diesem Zeitpunkt habe für ihn die Möglichkeit bestanden,

ein Nachzugsgesuch für seine Kinder zu stellen. Das erste Gesuch für den

Familiennachzug im Hinblick auf seinen Sohn C____ und seine Tochter D____ habe er

indessen erst am 18. August 2017 gestellt. Damals sei der Sohn 16 Jahre und

drei Monate und die Tochter 13 Jahre und rund einen Monat alt gewesen, weshalb

von der einjährigen Nachzugsfrist gemäss Art. 73 Abs. 1 VZAE auszugehen sei.

Diese sei am 4. Mai 2017 bereits abgelaufen gewesen.

3.2 Diese

Ausgangslage wird von den Rekurrierenden zu Recht nicht bestritten.

3.2.1 Wie

bereits im vorinstanzlichen Verfahren machen sie aber geltend, dass diese

gesetzliche Regelung der Nachzugsfristen vornehmlich dazu diene, den Nachzug

von Kindern in einem möglichst frühen Alter zu fördern. Es solle verhindert

werden, dass ausländische Eltern ihre von Familienangehörigen in der Heimat

aufgezogenen Kinder bewusst erst kurz vor Erreichen des 18. Geburtstags

nachziehen lassen, um bis dahin uneingeschränkt erwerbstätig sein zu können.

Vorliegend handle es sich aber nicht um ein solches, aus wirtschaftlichen

Motiven hinausgezögertes Nachzugsgesuch.

Wie die

Rekurrierenden selber ausführen, soll mit den Nachzugsfristen die frühzeitige

Integration von Kindern in der Schweiz gefördert werden, weshalb es besonderer

Gründe dafür bedarf, Kinder erst später nachzuziehen (BGer 2C_909/2019 vom

7. April 2020 E. 4.3). Die «Fristenregelung» ist ein Element der Steuerung

bzw. Begrenzung der Einwanderung und bezweckt eine verstärkte Förderung der

Integration durch einen möglichst frühen Nachzug der Familienmitglieder, der

nur beim Vorliegen besonderer familiärer Gründe über die vom Gesetzgeber

aufgestellten Nachzugsfristen hinaus aufgeschoben werden können soll (BGer

2C_214/2019 vom 5. April 2019 E. 3.2). Damit wird nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung einem legitimen öffentlichen Interesse

Ausdruck verliehen und eine gesetzliche Grundlage für einen Eingriff nach Art.

8 Ziff. 2 EMRK geschaffen (BGer 2C_979/2019 vom 7. Mai 2020 E. 4.2., mit

Hinweis auf BGE 137 I 284 E. 2.3–2.7 S. 290 ff.; 133 II 6 E. 5.2–5.5 S. 19

ff.).

3.2.2 Weiter

macht der Rekurrent geltend, er habe seit der Erlangung der

Aufenthaltsbewilligung einen sehr grossen Effort geleistet, um mit seiner

Erwerbstätigkeit nicht nur seine eigenen Bedürfnisse sondern auch den

notwendigen Bedarf seiner Familie decken zu können. Er rügt, dass die

gesetzliche Regelung der Nachzugsfristen nicht dazu führen dürfe, dass

Gesuchstellenden mit knappen Einkommen wie «legalisierten Asylgesuchstellern»

der Familiennachzug gänzlich verweigert wird, während dieser besser Verdienenden

wie sogenannten Expats offenstehe.

Der Nachzug von

Familienangehörigen ist gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b, c und e AIG vom

Vorhandensein genügender Mittel zur Deckung des eigenen Existenzbedarfs und zur

Bereitstellung einer bedarfsgerechten Wohnung ohne Unterstützung durch die

Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen abhängig. Auch wenn aufgrund dieser

gesetzlichen Regelung allenfalls finanziell besser gestellten Immigrantinnen

und Immigranten der Familiennachzug eher möglich ist, ist diese Bestimmung nach

Art. 190 der Bundesverfassung (BV, SR 101) für die rechtsanwendenden Behörden

massgebend. Mit der Vorinstanz wird daher zu prüfen sein, ob schwierige

wirtschaftliche Verhältnisse einen wichtigen Grund für einen nachträglichen

Familiennachzug darstellen.

3.3

3.3.1 Wie

dargelegt, ist nach Art. 75 VZAE von wichtigen familiären Gründen auszugehen,

wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt

werden kann. Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung ist dabei nicht

ausschliesslich auf das Kindswohl abzustellen, sondern vielmehr eine Gesamtschau

unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall vorzunehmen (BGer

2C_943/2018 vom 22. Januar 2020 E. 3.2, 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E.

8.2.1, 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach

Ablauf der Fristen soll nach dem Willen des Gesetzgebers zwar die Ausnahme

bleiben. Die Bestimmung ist aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird

(BGer 2C_943/2018 vom 22. Januar 2020 E. 3.2, 2C_323/2018 vom 21. September

2018 E. 8.2.1; 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.1; 2C_176/2015 vom 27.

August 2015 E. 3.1 und 2C_97/2013 vom 26. August 2013 E. 2.3 mit

Hinweisen). Dabei ist bei der Beurteilung der Stichhaltigkeit der wichtigen

Gründe für die verspäteten Nachzugsbemühungen praxisgemäss davon auszugehen,

dass eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt lebt, dadurch ihr geringes

Interesse an einem gemeinsamen Familienleben zum Ausdruck bringt (BGer 2C_889/2018

vom 24. Mai 2019 E. 3.1, 2C_214/2019 vom 5. April 2019 E. 3.2, 2C_386/2016 vom

22. Mai 2017 E. 2.3.1, mit Hinweisen). Das heisst auch, dass das Gewicht der

für ein Hinausschieben des Nachzugs geltend gemachten Gründe umso höher sein

muss, je später der Nachzug beantragt wird.

3.3.2 Wie

die Vorinstanz erwogen hat, liegt ein wichtiger Grund für einen nachträglichen

Nachzug von Kindern vor, wenn deren notwendige Betreuung im Herkunftsland etwa infolge

des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet

ist und keine alternative Pflegemöglichkeiten im Heimatland innerhalb des

vertrauten Beziehungsnetzes bestehen, die dem Kindswohl besser entsprechen.

Dabei werden an den Nachweis fehlender Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland

umso höhere Anforderungen gestellt, je älter ein nachzuziehendes Kind ist und je

grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen (BGer

2C_909/2019 vom 7. April 2020 E. 4.4, 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2.).

Unter Berücksichtigung der bisherigen und zukünftigen Betreuungsverhältnisse ist

auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grad die nachzuziehenden Kinder in ihrem

Heimatland integriert und wie im Vergleich dazu die Integrationsmöglichkeiten

beziehungsweise -schwierigkeiten in der Schweiz einzuschätzen sind. Allgemein

gilt: Je länger der Jugendliche im Ausland gelebt hat und je näher das

Volljährigkeitsalter ist, desto ernsthafter müssen die Gründe erscheinen,

welche ein Herausreissen des Jugendlichen aus seinem Lebensmittelpunkt

rechtfertigen und desto stärker müssen diese abgestützt sein (Weisungen des SEM

zum Ausländerbereich Ziffer 6.10.2, mit Hinweis auf die Urteile des

Bundesgerichts 2C_1198/2012 vom 26. März 2013 E. 4.2, 2C_132/2012 vom 19.

September 2012 E. 2.3.1 und 2C_555/2012 vom 19. November 2012 E. 2.3). Hat ein

Kind nur noch einen Elternteil, kann in der Regel nicht angenommen werden, dass

es in seinem Interesse liegt, von diesem Elternteil getrennt zu leben; ferner

ist eine gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung jeder familiären

Umgliederung immanent und kann nicht a priori gegen den Familiennachzug

sprechen (BGer 2C_909/2019 vom 7. April 2020 E. 4.4, 2C_176/2015 vom 27. August

2015 E. 3.2; 2C_247/2012 vom 2. August 2012 E. 3.3).

3.4

3.4.1 Die

Vorinstanz hat ausgeführt, dass bereits beim ersten Familiennachzugsgesuch die Fristen

für den Nachzug der Kinder ohne ersichtliche Gründe für die Unmöglichkeit eines

rechtzeitigen Gesuchs verpasst worden sind. Die finanziellen Verhältnisse des

Rekurrenten hätten sich seit der Erteilung seiner Aufenthaltsbewilligung am 4.

Mai 2016 bis zur Einreichung seines ersten Familiennachzugsgesuchs am 18.

August 2017 grundsätzlich nicht verändert. Er habe damals seit dem 1. September

2014 über eine feste Arbeitsstelle beim [...] in Basel und über dieselbe

1-Zimmerwohnung wie zum Zeitpunkt der Erteilung seiner Aufenthaltsbewilligung

verfügt. Es sei ihm daher mit Schreiben vom 25. April 2017 mitgeteilt worden,

dass die Fristen für den Familiennachzug für seine beiden Kinder abgelaufen

seien und wichtige Gründe geltend gemacht werden müssten. Zudem sei er darauf

hingewiesen worden, dass seine finanziellen Mittel für den Nachzug seiner

gesamten Familie nicht ausreichten. Die Rekurrierenden hätten bereits damals

die Möglichkeit gehabt, eine Stelle für die Rekurrentin zu suchen, um die finanziellen

Voraussetzungen für den Nachzug der gesamten Familie zu schaffen. In der Folge

habe der Rekurrent keine wichtigen Gründe für die verpassten Fristen und auch

keine Erkrankung der Ehefrau geltend gemacht, welche ihre Einreise als dringlich

hätte erscheinen lassen. Er habe lediglich sein Gesuch um Familiennachzug für

seine Kinder ohne weitere Angaben zurückgezogen. Zudem habe er mitgeteilt, dass

seine Kinder nach der Ausreise ihrer Mutter von seinem Bruder und dessen

Ehefrau betreut würden, mit denen sie bereits bisher zusammen gelebt hätten. Folglich

hätten die Rekurrierenden sich bewusst für ein Leben in der Schweiz entschieden

und die Trennung von ihren Kindern freiwillig herbeigeführt.

Nun würden sich

die Rekurrierenden darauf berufen, dass die Betreuung der Kinder durch den

Bruder des Rekurrenten und dessen Frau nachträglich und unvorhersehbarerweise

weggefallen sei. Der Bruder des Rekurrenten sei nach einiger Zeit nach Malaysia

verreist und die Gesundheitssituation der 73-jährigen Mutter des Rekurrenten habe

sich zusehends so verschlechtert, dass sie permanent betreut werden müsse. Die Schwägerin

des Rekurrenten müsse daher auf ihre Schwiegermutter und auf ihr eigenes Kind

schauen. Die Kinder der Rekurrenten könnten zwar weiterhin im gemeinsamen

Haushalt mit ihrer leiblichen Grossmutter und ihrer Tante mit dem Kind leben, würden

aber nicht mehr betreut. Insbesondere ihre Tochter D____ habe mittlerweile ernstzunehmende

gesundheitliche Probleme und leide an gröberen Verdauungsproblemen sowie an

einer psychischen Störung, weshalb sie mehrfach und teilweise stationär

medizinisch habe versorgt werden müssen. Bei einem kurzen Besuch der Heimat im

Herbst 2019 hätten sie gesehen, wie schwierig es für ihre Kinder mittlerweile

geworden sei.

Dem hat die

Vorinstanz entgegen gehalten, dem eingereichten Arztbericht des [...] vom 10.

Januar 2020 sei zu entnehmen, dass die Grossmutter der Kinder bereits seit

langem an ihren gesundheitlichen Beschwerden leide und aufgrund ihrer

Beschwerden auf Betreuung angewiesen sei. Bereits im Rahmen seines damaligen

Asylverfahrens im Jahre 2009 habe der Rekurrent angegeben, dass seine Mutter

behindert sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die Grossmutter der Kinder

bereits im Zeitpunkt des Rückzugs des ersten Familiennachzugsgesuchs im Jahre

2017 habe betreut werden müssen. Bereits damals habe der Rekurrent den Behörden

auch mitgeteilt, dass sein Bruder mit einer Arbeitsbewilligung in Malaysia sei.

Die aktuelle Betreuungssituation für die Kinder sei daher weder unvorhersehbar

gewesen noch hätte sie sich wesentlich verändert. Zudem sei der geltend

gemachte Aufenthalt des Bruders des Rekurrenten in keinerlei Weise belegt

worden. Es werde daher nicht substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht,

weshalb sich die Betreuungssituation der Kinder im Heimatland wesentlich

verändert haben solle und die Tante sich nun nicht mehr um die Kinder kümmern

könnte. Zudem würde sich die Betreuungssituation der Kinder bei einem Nachzug

in Basel nicht verbessern, da die Rekurrenten erwerbstätig seien und die Kinder

tagsüber nicht betreuen könnten.

3.4.2 Mit

ihrem Rekurs setzen sich die Rekurrierenden mit diesen Erwägungen nicht

auseinander. Sie beschränken sich darauf, erneut den Wegzug des Bruders des Rekurrenten

nach Malaysia und eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes der

Grossmutter der Kinder geltend zu machen, ohne hierfür aber neue Beweismittel

einzureichen.

3.5

3.5.1 Weiter

hat die Vorinstanz erwogen, dass die Kinder im Zeitpunkt der Gesucheinreichung

bereits 17 Jahre und rund zehn Monate resp. 14 Jahre und rund acht Monate alt

gewesen seien. Mittlerweile sei der Sohn bereits volljährig und die Tochter

über 15 Jahre alt. Die Kinder seien daher längst nicht mehr in erhöhtem Masse

auf Betreuung angewiesen. Darüber hinaus unterstützen die Rekurrenten die

Kinder von der Schweiz aus finanziell, was ihnen nach wie vor möglich sei. Damit

sei auch die medizinische Versorgung der Tochter gesichert. Zudem könnten die

Rekurrierenden den Kontakt mit ihren Kindern weiterhin über die social media pflegen

und sie im Rahmen von Ferienreisen in Nepal besuchen. Dem Arztbericht des [...]

vom 12. Januar 2020 könne schliesslich entnommen werden, dass sich die Tochter

trotz der fortbestehenden räumlichen Trennung auf dem Weg der Besserung befinde.

Es sei zwar nachvollziehbar, dass die Kinder unter der Trennung von ihren

Eltern und insbesondere von ihrer Mutter, mit welcher sie bis anfangs 2018 noch

zusammengelebt haben, leiden würden. Diese Situation hätten die Rekurrierenden

aber bewusst in Kauf genommen. Es stehe der Rekurrentin auch offen, ins

Heimatland zurückzukehren, wo ihr die Wiedereingliederung nach nur zweijähriger

Abwesenheit nicht schwer fallen dürfte.

3.5.2 Diesbezüglich

nehmen die Rekurrierenden nur zur geltend gemachten Freiwilligkeit der Trennung

der Kinder von ihrer Mutter Stellung. Sie machen geltend, der Rekurrent sei im

September 2017 vom Migrationsamt vor die Wahl gestellt worden, das

Nachzugsgesuch für die Kinder zurückzuziehen, um seine Ehefrau nachziehen zu

können, oder gar niemanden nachziehen zu können. Er habe daher emotional eine

eigentlich unzumutbare Entscheidung für die Ehefrau und gegen die Kinder

treffen müssen. Er habe schon damals die ganze Familie vereinigen wollte. Die

Entscheidung, seine Ehefrau vorzuziehen, habe er nur deshalb getroffen, da sie

unter einer Erkrankung gelitten und er es für dringlich erachtet habe, ihr in

der Schweiz eine adäquate medizinische Versorgung verschaffen zu können.

Entgegen der Auffassung

der Rekurrierenden ist der Rekurrent vom Migrationsamt aber nicht vor eine

solche Wahl gestellt worden. Vielmehr ist ihm mit Schreiben vom 25. August 2017

mitgeteilt worden, dass in seinem Fall die einjährige Frist zur Einreichung

eines Gesuchs um Nachzug seiner beiden Kinder seit der Erteilung seiner

Aufenthaltsbewilligung abgelaufen sei. Er habe zudem gemäss Art. 44 AuG keinen

Rechtsanspruch auf den gewünschten Familiennachzug. Ein nachträglicher

Familiennachzug könne nur bewilligt werden, wenn das Kindswohl nur durch einen

Nachzug in die Schweiz gewahrt werden könne. Schliesslich führte das

Migrationsamt aus, dass für einen Familiennachzug die finanziellen Verhältnisse

gewährleistet sein müssten, sodass dieser nicht mit der konkreten Gefahr einer

fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit verbunden wäre. Diese

Gewährleistung sei in seinem Fall nicht gegeben. Schliesslich sei seine Wohnung

für eine vierköpfige Familie zu klein. Es wurde ihm Frist zur Erklärung

gesetzt, ob er an seinem Gesuch festhalten wolle. Darauf hat der

anwaltschaftlich vertretene Rekurrent mit Schreiben vom 28. September 2017 dem

Migrationsamt mitgeteilt, «aufgrund der Aussichtslosigkeit des Gesuchs um

Nachzug seiner beiden Kinder» dieses zurückzuziehen. Er halte aber am

Nachzugsgesuch für seine Ehefrau fest. Er hat aber nicht geltend machen lassen,

dass mit ihrem Nachzug die Voraussetzungen für den Nachzug der Kinder

geschaffen würden. Vielmehr liess er mit Schreiben vom 18. Oktober 2017

ausführen, dass die Kinder «bei Zuzug der Ehefrau in die Schweiz beim Bruder

von Herrn A____ und dessen Ehefrau leben und von diesem betreut» würden.

Bereits heute lebe «die Familie – zusammen mit der Grossmutter – unter einem

Dach, weshalb Onkel und Tante den Kindern sehr vertraut» seien. In Nepal sei

«es üblich, dass auch andere Familienangehörige sich um Kinder der Familie

kümmerten».

3.5.3 Mit

den Erwägungen der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass im Zeitpunkt des

ersten Nachzugsgesuchs die Gesuchsfristen für den Nachzug der Kinder bereits

abgelaufen waren und keine Anhaltspunkte für eine wesentliche Veränderung der

Verhältnisse zur Begründung ihres nachträglichen Nachzugs geltend gemacht

worden sind.

3.5.4 Zu

prüfen ist daher allein, inwieweit sich seither eine Veränderung der

Verhältnisse ergeben hat.

3.5.4.1 Keine

massgebliche Veränderung vermag grundsätzlich die Trennung der Kinder von ihrer

Mutter zu bewirken, wurde diese doch freiwillig in Kauf genommen.

3.5.4.2 Weiter

vermögen die Rekurrierenden auch eine wesentliche Veränderung der

Betreuungssituation der Kinder seit der Emigration ihrer Mutter nicht zu

belegen. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, kann aufgrund der

gesamten Akten nicht von einer wesentlichen Veränderung der Situation der

Grossmutter der Kinder ausgegangen werden. Zwar ist erstellt, dass diese der

Betreuung bedarf, welche von der Schwägerin des Rekurrenten erbracht wird.

Nicht belegt ist allerdings, dass sich die Situation diesbezüglich seit der

Bewilligung des Nachzugs der Rekurrentin wesentlich verändert hat. Wie die

Vorinstanz erwogen hat, hat der Rekurrent bereits bei seiner Befragung vom 30.

April 2009 im Asylverfahren angegeben, dass seine Mutter behindert sei. Aus

dieser Aussage muss geschlossen werden, dass sie bereits damals und mithin auch

im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs für die Rekurrentin auf Betreuung angewiesen

gewesen ist. Dies wird auch belegt durch das Zeugnis des [...] vom 10. Januar

2020, welches einen älteren Schlaganfall (old lacunar infarct) und seit langer

Zeit bestehende chronische Rückenschmerzen ausweist, wodurch die Mutter des

Rekurrenten ans Bett und einen Rollstuhl gefesselt sei und ständiger Pflege

bedürfe.

Gleiches gilt

auch für die Situation des Bruders des Rekurrenten und Onkels der beiden

Kinder. Die Rekurrierenden legen nicht dar, inwieweit sich dessen Situation

verändert hat. Zwar hat der Rekurrent mit Schreiben vom 18. Oktober 2017 mit

Bezug auf die Betreuung seiner Kinder auch auf seinen Bruder Bezug genommen.

Wie die Vorinstanz aber zutreffend bemerkt hat, hat der Rekurrent bereits bei

seiner Befragung vom 30. April 2009 im Asylverfahren angegeben, dass sein

Bruder über eine Arbeitsbewilligung in Malaysia verfüge. Wenn die Rekurrenten

nun geltend machen, dass dieser in Malaysia weile und daher in der Betreuung

der Kinder nicht mitwirken könne, so ist nicht erkennbar, inwieweit sich dessen

Situation seither diesbezüglich verändert hat. Die Rekurrenten belegen denn

auch nicht, dass im Herbst 2017 diesbezüglich eine andere Ausgangslage

bestanden hätte. Sie behaupten zwar, dass die Kinder 2017 vom Bruder des

Rekurrenten hätten betreut werden können. Sie belegen dies aber nicht und legen

trotz entsprechender Bestreitung durch die Vorinstanz nicht dar, inwiefern der

bereits früher und nun erneut in Malaysia tätige Bruder zwischenzeitlich

vollumfänglich in Nepal weilte.

Daraus folgt,

dass die Schwägerin des Rekurrenten bereits im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs

für die Rekurrentin die Sorge für die beiden Kinder alleine und zusammen mit

der Betreuung ihrer Schwiegermutter und ihres eigenen Kindes übernommen hat.

Insoweit ist daher eine Veränderung der Verhältnisse und mithin ein wichtiger

Grund für eine nachträglichen Familiennachzug nicht zu erkennen.

3.5.4.3 Nicht

weiter substantiiert wird, welcher Betreuung der inzwischen volljährige Sohn

aktuell noch tatsächlich bedarf. Die Rekurrenten unterlassen es trotz seines

Alters, einen solchen Bedarf konkret zu benennen.

3.5.4.4 Demgegenüber

konkretisieren sie die Situation ihrer Tochter. Sie belegen, dass sie an gesundheitlichen

Problemen leidet. Gemäss einem nepalesisch datierten Arztberichts des [...]

konsultierte sie dieses aufgrund von Problemen mit ihrem psychischen

Gesundheitszustand. Es wurden ihr Medikamente gegen Depressions- und

Angstzustände verschrieben. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass

diese auf eine unzureichende Betreuung des Kindes durch die Schwägerin

zurückzuführen sind. Die Tochter führt zwar in ihrem Schreiben vom 19. April

2019 aus, ihre Tante sei nicht in der Lage, «quality time» mit ihr zu verbringen.

Sie betont aber die langjährige Trennung von ihrem Vater und die nun schon fast

jährige Trennung von ihrer Mutter, welche sie sehr stark vermisse. Es liegt

daher näher, dass die psychischen Probleme des Kindes auf die von den Eltern freiwillig

eingegangene Trennung von ihrer Mutter zurückzuführen sind. Zudem wird im

eingereichten ärztlichen Zeugnis ausgeführt, dass die Krankheitssymptome

aufgrund der medizinischen Betreuung und sozialer Unterstützung vollkommen

zurückgehen könnten.

3.5.4.5 Die

Kinder sind zwar von beiden in der Schweiz lebenden Elternteilen getrennt. Dies

geht aber auf den freiwilligen Beschluss der Rekurrierenden zurück, den

Familiennachzug der Rekurrentin ohne ihre Kinder vornehmen zu wollen. Es wird

dabei auch nicht konkretisiert, weshalb beim Nachzug der Rekurrentin mit einem

entsprechenden Arbeitsnachweis für diese nicht auch am Nachzug der ganzen

Familie hätte festgehalten werden können. Schliesslich legen die Rekurrenten

auch nicht dar, weshalb es der jahrelang von ihrem Gatten getrenntlebenden

Rekurrentin nicht möglich und zumutbar wäre, ihre unter der Trennung leidende

Tochter zumindest zeitweilig in ihrer Heimat zu betreuen. Angesichts der

restriktiven Praxis des Bundesgerichts zur Bewilligung nachträglicher Familiennachzüge

(vgl. BGE 137 II 393 E. 4.2; BGer 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E.

2.4, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011), kann angesichts der vorliegenden

Umstände insgesamt nicht vom Vorliegen wichtiger familiärer Gründe für die

Verspätung des Nachzugsgesuchs ausgegangen werden.

3.6 Daraus

folgt, dass die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs für die beiden Kinder in

Berücksichtigung der gesamten familiären Umstände und der Entwicklung der

Verhältnisse nicht zu beanstanden ist.

4.

Zusammenfassend erweisen

sich die Rügen der Rekurrierenden als unbegründet, weshalb der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden

dessen Kosten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich

Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.