Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern vom 3. September 2008 (BGer-Nr. 2C_303/2021 vom 5. Mai 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als

Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.143

URTEIL

vom 16. März

2021

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Leandra Rubin

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o [...]

vertreten

durch B____ (Schwester),

[...]

gegen

Migrationsamt

Basel-Stadt

Spiegelgasse

12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs

gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 26. Juni

2020

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen

Ausländerinnen und Ausländern

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische Staatsangehörige

A____ (Rekurrent), geboren [...] 1971, reiste am 15. Mai 1998

zusammen mit seiner Mutter in die Schweiz ein und stellte einen Antrag um

Asylgewährung im Rahmen der Familienvereinigung, da sein Vater bereits in der

Schweiz wohnhaft war. Da der Rekurrent zu diesem Zeitpunkt bereits

27 Jahre alt und damit nicht mehr minderjährig war, wurde sein Einbezug in

die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters abgelehnt und er wurde aus der Schweiz

weggewiesen. Der Vollzug dieser Wegweisung wurde allerdings zu Gunsten einer

vorläufigen Aufnahme aufgeschoben (act. 5/1, S. 7e). Seit dem 1. April

1999 wird der Rekurrent, abgesehen von einem dreijährigen Unterbruch, von der

Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt.

Aufgrund

diverser Vorfälle beantragte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich

BdM) des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt (JSD) am

24. April 2007 beim Staatssekretariat für Migration (SEM; damals

Bundesamt für Migration, BfM) erstmals die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme

des Rekurrenten (act. 5/1, S. 73a f.). Die Einleitung eines Verfahrens zur

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erachtete das SEM zu diesem Zeitpunkt als

nicht angebracht (act. 5/1, S. 76a). Am 11. Dezember 2007 beantragte der

Bereich BdM abermals die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme (act. 5/1, S.

84a) und das SEM teilte dem Rekurrenten mit, dass es aufgrund diverser

Festnahme- und Polizeirapporte sowie eines laufenden Strafverfahrens erwäge,

die vorläufige Aufnahme aufzuheben und den Vollzug der Wegweisung anzuordnen

(act. 5/1, S. 88a).

Mit Urteil vom

4. April 2008 sprach das Strafgericht Basel-Stadt den Rekurrenten von der

Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung sowie der einfachen

Körperverletzung wegen Schuldunfähigkeit vollumfänglich frei, ordnete aber

gleichzeitig eine ambulante psychiatrische Behandlung an (act. 5/1, S. 93a

f.). Bereits im November 2008 musste diese Behandlung wegen Aussichtslosigkeit

aufgehoben werden (act. 5/1, S. 116c).

Am 3. Dezember 2008

stellte der Rekurrent, nun vertreten durch Rechtsanwalt [...], beim Bereich BdM

ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welches aufgrund des

bereits hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens betreffend die Überprüfung der

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht an das SEM weitergeleitet werden

konnte (act. 5/1, S. 119a ff., 120).

Mit Beschluss

des Strafgerichts Basel-Stadt vom 20. Februar 2009 wurde eine

stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet, weshalb das Verfahren

bezüglich Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz zuerst sistiert und

später eingestellt wurde (act. 5/1, S. 121h, 137a und 141b). Auf Gesuch des

Rekurrenten hin, das Anfang Dezember 2008 eingereichte Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung nun zu prüfen, erklärte der Bereich BdM, dass das

Verfahren nach wie vor sistiert sei und die Vor­aussetzungen für eine

Härtefallregelung aufgrund des Massnahmenvollzugs nicht erfüllt wären

(act. 5/1, S. 141a, 143a f.).

Mitte 2012 wurde

dem Rekurrenten Rückkehrhilfe angeboten, welche dieser am 24. August 2012

aus gesundheitlichen Gründen ablehnte (act. 5/1, S. 152a, 158a).

Gleichzeitig machte der Rekurrent auf das nach wie vor hängige Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufmerksam (act. 5/1, S. 158a). Der

Bereich BdM wies mit Schreiben vom 27. August 2012 darauf hin, dass

das Verfahren betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme noch immer

sistiert sei, weshalb über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht

befunden werden könne (vgl. act. 5/1, S. 160). Der Rekurrent verwies in

der Folge auf die Verfahrenseinstellung des SEM und forderte die Prüfung des

Gesuchs vom 3. Dezember 2008, welche vom Bereich BdM unter Hinweis

auf den aktuellen Massnahmevollzug abermals abgelehnt wurde (act. 5/1, nicht

paginiert). Am 12. Juni 2013 kam das SEM in einer Mitteilung an den

Bereich BdM zum Schluss, dass die vorläufige Aufnahme in der Schweiz aktuell

nicht aufgehoben werden könne.

Mit Beschluss

des Strafgerichts Basel-Stadt vom 16. September 2013 wurde die am

20. Februar 2009 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung des

Rekurrenten um 5 Jahre verlängert.

Mitte 2014

forderte der Rekurrent den Bereich BdM zum wiederholten Male auf, das am

3. Dezember 2008 gestellte Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nun, da das SEM abschlägig über die Beendigung der

vorläufigen Aufnahme entschieden hatte, zu behandeln. Am

19. Februar 2015 verfügte der Bereich BdM die Nichtunterbreitung des

Gesuchs gegenüber dem SEM, wogegen der Rekurrent am 25. Februar 2015 fristgerecht

rekurrierte. Der Rekurs wurde vom JSD am 10. August 2016 aufgrund

einer schweren Gehörsverletzung gutgeheissen und die Angelegenheit zum Erlass

einer neuen Verfügung an den Bereich BdM zurückgewiesen.

Am

2. Oktober 2017 verfügte der Bereich BdM erneut, nun jedoch nach Gewährung

des rechtlichen Gehörs, dass dem Gesuch des Rekurrenten um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nicht entsprochen und dieses somit auch nicht dem SEM

unterbreitet werde. Dagegen erhob der Rekurrent am 16. Oktober 2017

beim JSD Rekurs, worauf ein Schriftenwechsel erfolgte, in dem der Bereich BdM

die Abweisung des Rekurses beantragte und der Rekurrent an seinem Rekurs

vollumfänglich festhielt (act. 5/3, nicht paginiert).

Mit Beschluss

des Strafgerichts Basel-Stadt vom 19. März 2019 wurde die am

20. Februar 2009 angeordnete und am 16. September 2013

verlängerte stationäre psychiatrische Behandlung um ein weiteres Jahr

verlängert (act. 5/4, nicht paginiert). Am 12. Februar 2020

(Entscheid vom 5. Februar 2020) wurde der Rekurrent schliesslich bedingt

aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen, wobei Bewährungshilfe

angeordnet und diverse Weisungen erteilt wurden.

Im Juni 2020

liess B____, die Schwester des Rekurrenten, das JSD wissen, dass der Rechtsanwalt

[...] das Mandat ihres Bruders niedergelegt habe und sie nun selbst die

Vertretung ihres Bruders im Rekursverfahren übernehmen werde (act. 5/3).

Den am

16. Oktober 2017 erhobenen Rekurs gegen die Verfügung des Bereichs

BdM vom 2. Oktober 2017 wies das JSD mit Entscheid vom

26. Juni 2020 ab, wobei es dem Rekurrenten gleichzeitig die

unentgeltliche Rechtspflege für jenes Verfahren gewährte, keine Kosten erhob

und den ehemaligen Rechtsvertreter für seine Aufwendungen entschädigte.

Gegen diesen Entscheid

richtet sich der Rekurs vom 3. Juli 2020 an den Regierungsrat des

Kantons Basel-Stadt, mit dem der Rekurrent die Berücksichtigung des

Härtefallantrags mit Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B sowie die

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragt. Das

Präsidialdepartement hat diesen Rekurs mit Schreiben vom 23. Juli 2020

dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Eingabe vom 31. August 2020

beantragt das JSD unter Hinweis auf seinen Entscheid vom

26. Juni 2020, dass der Rekurs abzuweisen und die Kosten dem

Rekurrenten aufzuerlegen seien. Der Rekurrent hat mit Eingabe vom 7. September 2020

repliziert und dabei an seinem Rekurs festgehalten.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 23. Juli 2020

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

Zum Entscheid ist nach §§ 88 Abs. 2 und 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.

1.2

Als

Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf

den rechtzeitig angemeldeten und innert Frist begründeten Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor­instanz

den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

hat (vgl. statt vieler: VGE VD.2020.95 vom 8. Januar 2021 E. 1.2). Mangels

einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das

Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen

Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2; VD.2015.135

vom 8. Juni 2016 E. 1.2; VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) sind bei der Prüfung der materiellen

Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale

Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des

Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b

S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE

VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E. 1.2; VD.2015.240 vom

19. September 2016 E. 1.2; VD.2015.151 vom 24. Februar 2016 E. 1).

Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach

kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle

ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2 m.w.H.).

1.4

1.4.1 Das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) wurde am

16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde es in «Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration» (AIG, SR 142.20)

umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits ab dem

1. Januar 2018 sowie ab dem 1. Juli 2018 galten, traten die

übrigen geänderten Bestimmungen einschliesslich des geänderten Titels am

1. Januar 2019 in Kraft. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden

hängigen Verfahren das alte oder das neue Recht anwendbar ist (VGE VD.2019.236

vom 7. Juni 2020 E. 1.3.1).

1.4.2 Das

anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 126 Abs. 1 AuG

bzw. AIG. Gemäss dieser allgemeinen Übergangsbestimmung bleibt auf Gesuche, die

vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht

anwendbar (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 1.3.2 mit Nachweisen).

Betreffend das Verfahrensrecht legen die allgemeinen Übergangsbestimmungen des

AuG bzw. AIG (Art. 126 Abs. 2) fest, dass sich das Verfahren nach dem

neuen Recht richtet. Dies entspricht dem allgemeinen intertemporalrechtlichen

Grundsatz, wonach neue Verfahrensbestimmungen ab ihrem Inkrafttreten

grundsätzlich von allen Instanzen sofort anzuwenden sind (VGE VD.2019.236

vom 7. Juni 2020 E. 1.3.3 mit Nachweisen).

1.4.3 Das

Verfahren wurde mit dem Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom

3. Dezember 2008 eingeleitet. Folglich beurteilt sich der vorliegende Fall

nach den materiellen Bestimmungen des alten Rechts. Es wird deshalb im

Folgenden weiterhin die Bezeichnung AuG verwendet. Entsprechend sind die Art. 58a Abs. 1

AIG und Art. 77a-77f der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) nicht anwendbar. Folgerichtig ist

hingegen die bis am 31. Dezember 2017 geltende Fassung von Art. 31 Abs.

1 VZAE (nachfolgend: aVZAE) massgebend.

2.

Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist das Gesuch des vorläufig aufgenommenen Rekurrenten

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

2.1 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, verfügt das SEM gemäss

Art. 83 Abs. 1 AuG oder gemäss Art. 44 des Asylgesetzes

(AsylG, SR 142.31) i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AuG die

vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung eines Ausländers, der

nicht im Besitz einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist, nicht zulässig,

nicht zumutbar oder nicht möglich ist. Halten sich vorläufig aufgenommene

Personen seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen

Behörden gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG deren Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung unter Berücksichtigung der Integration, der familiären

Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft

zu prüfen. Bei der Beurteilung des Vorliegens eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalles sind gemäss Art. 31 Abs. 1 aVZAE die Integration der

gesuchstellenden Person, ihre Familienverhältnisse, ihre finanziellen

Verhältnisse, ihr Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von

Bildung, die Dauer ihrer Anwesenheit in der Schweiz, ihr Gesundheitszustand sowie

die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu

berücksichtigen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, müssen diese

Kriterien nicht kumulativ erfüllt sein. Es kann für die Erteilung einer

Härtefallbewilligung genügen, dass eines oder einige der genannten Kriterien

erfüllt sind (VGer St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2). Bei

ihrer Ermessensausübung haben die Migrationsbehörden die öffentlichen

Interessen, die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der

Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung verleiht Art. 84 Abs. 5 AuG

einer vorläufig aufgenommenen Person im Rahmen der Prüfung der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aber keinen Rechtsanspruch auf eine solche (vgl. BGer

2D_34/2019 vom 21. August 2019 E. 3.1 und 2C_689/2017 vom 1. Februar 2018

E. 1.2.1 m.w.H.; VGer St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2 m.H.

auf Illes, in:

Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 1 und 27 zu Art. 84 AuG).

Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Überprüfung des angefochtenen

Entscheids daher darauf zu beschränken, über die Einhaltung des

Ermessensspielraums zu wachen, und darf nur einschreiten, wenn die Vorinstanz

das ihr zustehende Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht hat (VGer

St. Gallen B 2018/218 vom 6. April 2019 E. 2 m.H. auf Cavelti/Vögeli,

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 740; Art.

61 Abs. 1 VRP).

2.2 Die

Vorinstanz zog in Erwägung, dass der Rekurrent am 15. Mai 1998 in die Schweiz eingereist

sei und sich somit seit 22 Jahren in der Schweiz aufhalte, weshalb sein Gesuch

gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG vertieft zu prüfen sei (Entscheid der Vorinstanz

E. 7). Auch ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren in der Schweiz führe

gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht per se zur Bejahung

eines persönlichen Härtefalls, wobei es in diesen Fällen für eine

Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278

f.; BGer 2C_244/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.2; Entscheid der Vorinstanz

E. 8).

Mit Bezug auf

die Integration stellte die Vorinstanz fest, dass der Rekurrent einfache

Gespräche führen könne und daher sprachlich genügend integriert sei. Es fehle

aber an einer genügenden sozialen Integration und Respektierung der

Rechtsordnung durch den Rekurrenten. Die Vorinstanz verwies dabei auf die am

15. Oktober 2007 verübte Tat (versuchte vorsätzliche Tötung und einfache

Körperverletzung) sowie auf diverse weitere, der Polizei bekannte Vorfälle aus

dem Zeitraum von Februar 2002 bis zu seiner Verhaftung im Oktober 2007. So habe

die Polizei unter anderem ausrücken müssen, weil der Rekurrent einen Kiosk mit

Steinen beworfen und häusliche Gewalt zum Nachteil seiner damaligen Ehefrau

ausgeübt habe (Entscheid der Vorinstanz E. 9 ff.). Diese Vorfälle dürften

ohne Verletzung der Unschuldsvermutung auch dann berücksichtigt werden, wenn

sie nicht zu einer Verurteilung geführt hätten (BGer 2C_795/2010 vom 1. März

2011 E. 4.3). Dies gelte trotz dem Freispruch infolge vollständiger

Schuldunfähigkeit auch für die Tat vom 15. Oktober 2007, aufgrund welcher sich

der Rekurrent seit dem 20. Februar 2009 im stationären

Massnahmenvollzug gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB befunden habe und erst kürzlich,

nach insgesamt 11 Jahren, mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 5. Februar 2020 bedingt entlassen worden sei. Er sei zwar seither nicht

mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten, was aber vor dem Hintergrund des

geschützten Rahmens des betreuten Wohnens, der geschützten Arbeitsstelle und

der engen psychotherapeutischen Begleitung unter einer strengen Kontrolle und

Führung zu bewerten sei. Aus diesem Grund könne ihm eine Respektierung der

hiesigen Rechtsordnung noch nicht attestiert werden (Entscheid der Vorinstanz

E. 11 f.).

Der Rekurrent

scheine auch wenig mit den hiesigen Werten und Gesetzen vertraut zu sein, habe

er bei seiner Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft am

28. März 2003 doch seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, das Recht

zu haben, seine Ehefrau auch mit Schlägen zu züchtigen, obwohl er die hiesigen

Gesetze nicht kennen würde. Auch wenn diese Aussagen vor langer Zeit getätigt

worden seien, seien sie zusammen mit der mehrfachen Äusserung, wieder in den

Irak zurückkehren zu wollen, geeignet, den Integrationswillen des Rekurrenten

stark in Frage zu stellen. Eine soziale Integration und Verwurzelung in hiesige

Verhältnisse müsse somit zusammenfassend verneint werden (Entscheid der

Vorinstanz E. 13).

Weiter erwog die

Vorinstanz, dass der Rekurrent zwar eine enge familiäre Beziehung zu seiner

Mutter und zu seiner Schwester in der Schweiz pflege, es sich dabei aber nicht

um eine kernfamiliäre Beziehung handle und auch kein Abhängigkeitsverhältnis zu

seinen Verwandten bestehe. Die beiden engen Beziehungen des Rekurrenten seien

bei der Beurteilung seines Härtefallgesuches zwar zu berücksichtigen, diesen

könne jedoch nicht dasselbe Gewicht beigemessen werden, wie dies bei Beziehungen

zu einem Ehepartner oder Kindern der Fall wäre (Entscheid der Vorinstanz

E. 14).

In Bezug auf die

berufliche und finanzielle Integration des Rekurrenten erwog die Vorinstanz,

dass aufgrund seiner Erkrankung keine zu hohen Ansprüche an seine berufliche

Integration gestellt werden dürften. Er habe erstmals am 7. Oktober 2014 im

Rahmen des Arbeitsexternats eine geschützte Arbeitsstelle mit einem Pensum von

25-30% bei der Arbeitsstätte «[...]» antreten können, welche ihm wegen Verspätungen

und Arbeitsverweigerungen bereits am 15. Oktober 2014 wieder gekündigt worden

sei. Die vom 6. Juni 2016 bis zum 30. Juni 2017 bei der Gesellschaft C____

ausgeübte geschützte Arbeitstätigkeit in der [...] habe er infolge Schliessung

der [...] verloren. Seine ebenfalls über die C____ ab Juli 2017 mit einem

Arbeitspensum von 50% in der [...] ermöglichte Anstellung sei ihm aufgrund von

Tätlichkeiten und Beschimpfungen gegenüber einem anderen Mitarbeiter am 25.

Oktober 2018 fristlos gekündigt worden. Die daraufhin ab dem 2. Mai 2019

in der [...] ausgeübte geschützte Arbeitsstelle sei ihm per 31. März 2020

gekündigt worden. Er sei somit zwar immer wieder im Rahmen von geschützten

Arbeitsstellen im zweiten Arbeitsmarkt tätig gewesen, allerdings habe er sich diese

Arbeitsplätze nie durch eigene Bemühungen selbst beschafft, sondern diese

jeweils aufgrund einer Massnahme erhalten. Darüber hinaus habe er sich dabei

nie um den dauernden und langfristigen Erhalt der Stelle bemüht – was auch bei

einer psychischen Erkrankung erwartet werden könne – sondern vielmehr ein

Verhalten an den Tag gelegt, das mehrfach zu Kündigungen geführt habe. Es könne

ihm daher zum aktuellen Zeitpunkt auch unter Berücksichtigung seiner

psychischen Erkrankung keine ausreichende berufliche Integration attestiert

werden (Entscheid der Vorinstanz E. 15 f.). Weiter sei der Rekurrent mit

Unterbrüchen seit April 1999 von der Sozialhilfe abhängig und habe per

6. Mai 2020 Leistungen im Gesamtbetrag von CHF 254’513.35

bezogen. Ein Anspruch auf eine IV-Rente stehe ihm gemäss Verfügung der IV vom

26. November 2016 allerdings nicht zu. Ausserdem bestehe ein

Verlustschein in Höhe von CHF 2’784.40 (Stand: 17. April 2020).

Folglich müsse zusammengefasst eine genügende berufliche und finanzielle

Integration des Rekurrenten auch unter angemessener Berücksichtigung seiner

psychischen Erkrankung verneint werden (Entscheid der Vorinstanz E. 17).

Weiter zog die

Vorinstanz in Erwägung, dass der Gesundheitszustand in Verbindung mit anderen

Elementen zwar einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall begründen könne,

wenn die aufgrund einer ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigung

notwendige, während einer langen Zeitspanne dauernde ärztliche Behandlung oder

punktuelle medizinische Notfallmassnahmen im Herkunftsland nicht erhältlich

seien, die gesundheitlichen Gründe für sich alleine aber nicht ausreichten, da

sie bereits in erster Linie ein Vollzugshindernis nach Art. 83 Abs. 4 AuG

darstellen würden (BVGer C-188/2014 vom 15. März 2016 E. 6.3.4.1 m.w H.).

Der Umstand, dass der Rekurrent unbestrittenermassen an einer paranoiden

Schizophrenie leide, welche gemäss dem forensisch-psychiatrischen Gutachten vom

30. März 2018 auch zukünftig eine medikamentöse sowie milieu- und

psychotherapeutische Behandlung erforderlich mache, könne daher nur im

Zusammenhang mit anderen Umständen einen schwerwiegenden Härtefall begründen.

Dies müsse umso mehr gelten, als dass der Rekurrent bereits vor seiner Einreise

in die Schweiz an dieser psychischen Erkrankung gelitten habe und deswegen

schon in seiner Heimat zweimal psychiatrisch hospitalisiert und medikamentös

therapiert worden sei (forensisch-psychiatrisches Gutachten vom 11. Dezember

2007, S. 13; BGE 128 II 200 E. 5.3 m.w.H.). Weitere Gründe, die zusammen mit

dem Gesundheitszustand einen Härtefall begründen könnten, bestünden vorliegend

aber nicht (Entscheid der Vorinstanz E. 18 und 20).

Mit Bezug auf

die Wiedereingliederungsmöglichkeiten des Rekurrenten in seinem Heimatstaat stellte

die Vorinstanz fest, dass der Rekurrent erst im Alter von 27 Jahren in die

Schweiz eingereist sei; sie erwog, dass dieser somit die lebensprägenden Jahre

in seiner Heimat verlebt habe, er die dortige Sprache spreche und auch mit den

dortigen sozialen und kulturellen Gepflogenheiten immer noch gut vertraut sein

dürfte, was bei der Prüfung dieses Kriteriums im Vordergrund stehe (BVGer C-5042/2014

vom 7. März 2016 E. 6.7 und C-5571/2015 vom 22. Februar 2016 E. 8.3

m.w.H.). Er verfüge zudem über Angehörige im Irak, welche sich in der

Vergangenheit um ihn gekümmert und ihn unterhalten hätten. Soweit sich der

Rekurrent auf die aktuelle Sicherheitslage im Irak beziehe, sei diese im

vorliegenden Verfahren nicht massgebend, da bereits der vorläufigen Aufnahme

eine entsprechende Schutzfunktion vor Kriegen, Bürgerkriegen oder Missbrauch

staatlicher Gewalt zukomme, weshalb der Rekurrent hierfür nicht einer

Härtefallbewilligung bedürfe (BVGer C-930/2009 vom 5. Dezember 2012 E. 4.5). Da

der Rekurrent in der Schweiz weder sozial noch beruflich ausreichend verankert

sei, könne nicht von fehlenden Wiedereingliederungsmöglichkeiten im Irak

ausgegangen werden, welche einen Härtefall begründen würden (Entscheid der

Vorinstanz E. 21 ff.).

2.3 Mit

seinem Rekurs verweist der Rekurrent zunächst auf seine lange Aufenthaltsdauer

und die Situation in seiner Heimat vor seiner Flucht in die Schweiz. Er habe im

Irak aufgrund seiner kurdischen Herkunft und der Stellung seines Vaters als

Professor für kurdische Literatur an der Universität [...] unter zunehmenden

Spannungen und Drohungen gelitten. Er habe aufgrund der ständigen Unterdrückung

und der psychischen Stresssituation im Irak Verspannungen, Schlaflosigkeit und

Angstzustände entwickelt, welche dort psychiatrisch abgeklärt und erfolgreich

ambulant behandelt worden seien, ohne dass aber im Irak eine medikamentöse

Therapie, eine psychiatrische Diagnose oder eine Hospitalisierung erfolgt wäre.

Während sich seine Familienmitglieder in der Schweiz gut hätten integrieren

können, hätten sich seine expliziten psychotischen Symptome erst im Jahr 1999,

also anderthalb Jahre nach seiner Ankunft in der Schweiz, wohl aufgrund der

ständigen Unsicherheit und der drohenden Repatriierung infolge seines

Aufenthaltsstatus, manifestiert. Nach anfänglich unklarer Medikation habe er

nun aber aufgrund des seit 2009 verschriebenen Medikaments seit 13 Jahren

eine deutliche Verhaltensbesserung gezeigt, weshalb keine rechtswidrigen

Handlungen mehr erfolgt seien. Der Freispruch wegen Schuldunfähigkeit durch das

Urteil des Strafgerichts vom 4. April 2008 unterstreiche die Vermutung, dass

das damalige extreme Verhalten einmalig und aufgrund der ungenügend behandelten

Grunderkrankung stattgefunden habe. Seither sei er nie mehr grob

verhaltensauffällig gewesen und habe die hiesigen Gesetze stets verstanden und

respektiert (Rekursbegründung Ziff. 1 ff.). Weder im stationären

Massnahmevollzug noch im Wohnheim [...] sei er trotz täglichem Pendeln zwischen

Olten und Basel oder während Wochenendurlauben je negativ aufgefallen. Seit dem

31. August 2019 wohne er in der [...] in Basel, wo er ebenfalls ein

regelkonformes Verhalten zeige und all seine Therapietermine einhalte (Rekursbegründung

Ziff. 4 ff.). Mit der aktuellen Medikation habe sich sein

Gesundheitszustand deutlich verbessert. Er sei stets freundlich und kooperativ

und zeige keine Anzeichen von Gewaltneigung. Obwohl er, entgegen seiner

Hoffnung, nicht habe in der Schweiz studieren können, habe er sich stets

bemüht, einer Beschäftigung nachzugehen. Seine Arbeitgeber seien mit seinen

Leistungen stets zufrieden gewesen. Er kümmere sich auch fürsorglich um seine

82-jährige Mutter. Er fasse wieder Fuss im Leben und werde einzig durch die für

ihn aussichtslos wirkende Situation betreffend seine Aufenthaltsbewilligung

bedrückt und in seinem Leben spürbar eingeschränkt (Rekursbegründung

Ziff. 8 ff.). Schliesslich macht der Rekurrent geltend, dass sich das

Gesundheitssystem im Irak weiterhin in einem deutlich zurückgebliebenen Zustand

befinde. Es fehle an sauberem Trinkwasser, Medikamenten und Infrastruktur.

Insbesondere bezüglich Erkrankungen des psychiatrischen Formenkreises

herrschten prekäre Zustände mit Stigmatisierungen. Deshalb sei die Aussage, er

könne sich im Irak psychiatrisch behandeln lassen, nicht nur falsch, sondern er

würde schlichtweg gefährdet. Es gäbe ausserdem kein soziales Netz und es könne

sich niemand um ihn kümmern, weshalb er auf der Strasse enden würde

(Rekursbegründung Ziff. 11).

3.

Diese Rügen sind

nicht geeignet, eine Verletzung der Grenzen des Ermessens bei der Beurteilung

des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 84 Abs.

5 AuG zu begründen.

3.1 Der

Rekurrent leidet gemäss ärztlicher Diagnose an einer paranoiden Schizophrenie und

somit an einem ernstlichen Gesundheitsschaden. Ohne dass dies weiter abgeklärt

zu werden braucht, kann mit dem Rekurrenten davon ausgegangen werden, dass

seine psychische Erkrankung in seiner Heimat kaum adäquat behandelt werden

würde. Der Vorinstanz kann allerdings dahingehend gefolgt werden, als dass

dieser medizinische Grund allein nicht geeignet ist, einen Härtefall zu

begründen.

Die Behandlung

des Rekurrenten in der Schweiz ist auch aufgrund seines Status als vorläufig

Aufgenommener gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG sichergestellt. Dies steht der

Bewilligung eines Härtefallgesuchs gemäss Art. 84 Abs. 5 AuG unter Hinweis auf

die gesundheitliche Situation aber nicht grundsätzlich entgegen, würde dies

doch ansonsten zu einer systematischen Abweisung von medizinisch begründeten

Härtefallgesuchen führen. Zu beachten ist aber, dass sich eine ausländische

Person, die bereits bei ihrer Einreise in die Schweiz an einem ernstlichen

Gesundheitsschaden leidet, nicht einzig auf diesen medizinischen Grund stützen

kann, um einen Härtefall zu begründen (vgl. BGE 128 II 200 E. 5.3 sowie 5.3.1

S. 209 f. = Pra 2003 Nr. 25). Vielmehr müssen weitere Gründe, insbesondere eine

gute Integration in der Schweiz, zum medizinisch begründeten Härtefall

hinzutreten.

Soweit der

Rekurrent bestreitet, bereits vor seiner Einreise unter den später in der

Schweiz behandelten psychischen Problemen gelitten zu haben, kann ihm nicht

gefolgt werden. Wie im forensisch-psychiatrischen Gutachten der Universitären

Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) vom 11. Dezember 2007 (act. 5/1, S. 103b

ff.) im Rahmen der «Eigenanamnese» ausgeführt wird, sei der Rekurrent vor seiner

Einreise in die Schweiz, nämlich bereits im Irak «zwei Mal psychiatrisch

hospitalisiert gewesen, 1988 etwa drei Monate lang und 1994 etwa einen Monat

lang. Er habe Medikamente erhalten, wisse aber deren Name nicht, da im Irak die

Ärzte den Patienten die Therapie einfach vorschrieben, ohne sie zu erklären» (act.

5/1, S. 103n).

3.2 Der

Rekurrent bestreitet auch die ihm zur Last gelegte mangelnde Integration mit

Bezug auf die Beachtung der hiesigen Rechtsordnung. Mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. April 2008 (act. 5/1, S. 93a ff.) wurde der

Rekurrent von der Anklage der versuchten vorsätzlichen Tötung und der einfachen

Körperverletzung in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 StGB kostenlos freigesprochen

und es wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet, welche durch

eine stationäre Behandlung einzuleiten war (act. 5/1, S. 93c; Art. 63 Abs. 1

und 3 StGB). Daraus folgt, dass der Rekurrent mit dem ihm zur Last gelegten

Sachverhalt den objektiven Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung und

der einfachen Körperverletzung verwirklicht hat, er aber nicht strafbar war, da

er zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder

gemäss dieser Einsicht zu handeln. Gemäss der Anklageschrift vom 28. November

2007 (act. 5/1, S. 81a ff.) hat der Rekurrent einen ihm nicht bekannten Mann am

15. Oktober 2007 auf offener Strasse angegangen. Nachdem dieser einen Stoss des

Rekurrenten hatte abwehren können, trat Letzterer erneut auf ihn zu, stach ihm

mit einem Taschenmesser gezielt in den Hals und fügte ihm dabei eine wenige

Millimeter tiefe Stichwunde zu, wobei es knapp nicht zu einer Verletzung

grösserer Blutgefässe gekommen ist. Gleichzeitig schlug der Rekurrent der Begleiterin

des Opfers seines Angriffs mit einem Faustschlag gegen die rechte Schläfe. Auch

wenn dem Rekurrenten aufgrund seiner psychischen Erkrankung für diese Taten letztlich

kein Verschulden angerechnet werden konnte, begründen diese einen erheblichen

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, was den Widerruf von

Bewilligungen gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. c

rechtfertigt. Hierfür wird gerade kein in strafrechtlicher Hinsicht vorwerfbares

Verhalten vorausgesetzt (vgl. BGer 2C_74/2011 vom 1. Juli 2011 E. 2.4).

Entgegen der

Auffassung des Rekurrenten kann heute auch noch nicht mit hinreichender

Sicherheit angenommen werden, dass von ihm keine Gefahr für die Rechtsgüter

Dritter mehr ausgeht. Mit Entscheid des Strafvollzugs vom 3. November 2008

musste die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit betreffend ihre

Fortführung infolge mangelnder Kooperation aufgehoben werden. Es wurde

festgestellt, dass der Rekurrent im ambulanten Setting nicht führbar war (act.

5/1, S. 116b). Mit Beschluss des Strafgerichts vom 20. Februar 2009 wurde

festgestellt, dass der Rekurrent weder Behandlungsbereitschaft noch Führbarkeit

zeige, weshalb die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1

StGB unumgänglich sei (act. 5/1, S. 121f). Ein Haftentlassungsgesuch wurde

vom Strafgericht mit Verfügung vom 8. Juni 2009 wegen Fortsetzungsgefahr abgelehnt

(act. 5/1, S.128a). Mit Beschlüssen vom 16. September 2013 (act. 5/1) resp. 19.

März 2019 (act. 5/4) verlängerte das Strafgericht die stationäre Massnahme um 5 Jahre

resp. um ein weiteres Jahr. Erst mit Entscheid des Straf- und

Massnahmenvollzugs vom 5. Februar 2020 (act. 5/4) konnte die bedingte

Entlassung des Rekurrenten aus dem Massnahmenvollzug verfügt werden. Dabei

wurde unverändert von der Diagnose einer paranoiden Schizophrenie mit unvollständiger

Remission (ICD-10 F20.04) ausgegangen (act. 5/4). Die Vollzugsbehörde kam

zum Schluss, dass der Rekurrent zwar weiterhin auf Unterstützung bei der

Alltagsbewältigung und im Umgang mit seiner Krankheit angewiesen sei, ihm

insgesamt aber eine hinreichend günstige Prognose für eine bedingte Entlassung gestellt

werden könne. Das mit der diagnostizierten Störung im Zusammenhang stehende

Rückfallrisiko für die erneute Begehung schwerer Gewaltdelikte habe durch die

langjährig etablierte und vom Rekurrenten akzeptierte Behandlung inkl. Medikation

sowie die inzwischen stabilen Verhältnisse bezüglich der Tagesstruktur und der

betreuten Wohnsituation in der [...] ausreichend vermindert werden können. Bei

lückenloser Fortführung dieser Strukturen könne er als genügend stabil und das

Rückfallrisiko als gering eingeschätzt werden (act. 5/4).

Vor diesem

Hintergrund und dem längeren Zeitablauf seit der von ihm begangenen, massiven

Verletzung von Rechtsgütern Dritter (vgl. auch BGer 2C_55/2018 vom 6. Februar

2019 E. 3.1.4) erscheint fraglich, ob dem Rekurrenten aktuell eine Missachtung

der hiesigen Rechtsordnung vorgeworfen werden kann. Mit ihrem

forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 30. März 2018 kam Frau Dr. [...] zum Schluss,

dass das Deliktsrisiko gering sei, solange der Rekurrent in engmaschiger

psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung stehe und eine geeignete

neuroleptische Medikation nehme, da er dann frei von Positivsymptomen sei.

Legalprognostisch sei durch den bisherigen Vollzugs- und Therapieverlauf das

Risiko für schwere Gewaltdelikte erheblich vermindert und das Risiko für

sonstige Delikte aktuell nicht sonderlich hoch (Beschluss Strafgericht vom 19.

März 2019, S. 10, act. 5/4). Gleichwohl benötige der Rekurrent im

Rahmen seiner bedingten Entlassung aus dem stationären Massnahmenvollzug

weiterhin ein engmaschiges Weisungssetting, damit das Deliktsrisiko nicht

wieder ansteige (vgl. Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs vom

5. Februar 2020, S. 8, act. 5/4). Daraus folgt, dass es dem Rekurrenten

aufgrund seiner bereits vor seiner Einreise in die Schweiz bestehenden

psychiatrischen Grunderkrankung nicht möglich ist, sich selbständig in die

schweizerische Gesellschaft zu integrieren.

Dies gilt

insbesondere auch in beruflicher Hinsicht. Auch im zweiten Arbeitsmarkt war der

Rekurrent bisher nur eingeschränkt arbeitsfähig, dabei auf klare Regeln und

Strukturen sowie ein wohlwollendes Umfeld angewiesen und wenig kritikfähig. Die

täglich vierstündige Arbeit in seiner Anstellung in der [...] habe ihn jeweils

an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit gebracht (Beschluss Strafgericht vom

19. März 2019, S. 7 und 9, act. 5/4). Zweimal verlor er aufgrund von

Konflikten mit Dritten seine derzeitigen Anstellungen im zweiten Arbeitsmarkt. Wegen

seiner vorbestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung war ihm eine

Eingliederung in die Gesellschaft und das Erreichen von Selbständigkeit weder in

beruflicher noch in finanzieller Hinsicht möglich, weshalb er bis heute in

erheblichem Umfang durch die Sozialhilfe unterstützt werden muss.

Auch seine

sozialen Kontakte beschränken sich auf seine engsten, in der Schweiz lebenden

Familienangehörigen (vgl. Vollzugs- und Therapieverlaufsberichte der UPK vom 1.

Februar 2010 [act. 5/1, S. 138c], vom 31. Januar 2011 [act. 5/1, 145c], vom 16.

Januar 2012 [act. 5/1, S. 144c], vom 15. Januar 2013 [act. 5/2]).

Mit der

Vorinstanz kann dem Rekurrenten daher insgesamt trotz seiner erheblichen

Aufenthaltsdauer keine erfolgreiche Integration in der Schweiz attestiert

werden.

3.3 Schliesslich

macht der Rekurrent geltend, in seiner Heimat keine Hilfe erhalten zu können.

Sieht man von der ärztlich-therapeutischen Betreuung, deren Genügen offenbleiben

kann (vgl. hierzu oben E. 3.1), ab, bestreitet der Rekurrent die

Feststellungen der Vorinstanz zu seinem Vertrautsein mit den heimatlichen

Verhältnissen und seinem familiären Netz in der Heimat nicht substantiiert. Es

kann daher diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

3.4 Daraus

folgt, dass sich ein Härtefall des Rekurrenten allein aus der vorbestandenen

Einschränkung seiner psychischen Gesundheit ergibt. Die Behandlung dieser

Erkrankung in der Schweiz wird aber bereits durch seine vorläufige Aufnahme

gemäss Art. 83 AuG sichergestellt und bleibt dies in jedem Fall auch solange,

als dass eine medizinische Notlage in seiner Heimat fortbesteht (vgl. Art. 83

Abs. 4 AIG).

3.5 Zusammenfassend

kann festgestellt werden, dass die Vorinstanzen ihren Ermessenspielraum bei der

Beurteilung des Gesuchs um Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 84 Abs.

5 AuG nicht verletzt haben und auch keine falschen Sachverhaltsfeststellungen

oder Rechtsanwendungen erfolgt sind. Eine Verletzung von Form- oder

Verfahrensvorschriften ist ebenfalls nicht ersichtlich und wurde vom

Rekurrenten auch nicht geltend gemacht.

4.

Der Rekurs ist

daher abzuweisen. Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse kann dem

Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, weshalb die

Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– zulasten des

Staates gehen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Leandra Rubin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.