Vollzugsöffnungen und unentgeltliche Rechtsverbeiständung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.144

URTEIL

vom 5. Januar 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o JVA Solothurn, Postfach 114, 4543 Deitingen

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 15. Juli 2020

betreffend Vollzugsöffnungen und

unentgeltliche Rechtsverbeiständung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Appellationsgerichts

Basel-Stadt vom 3. Dezember 2013 wurde A____ (Rekurrent) des versuchten Mords, der

versuchten Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen

versuchten Drohung, der mehrfachen versuchten Nötigung, der Freiheitsberaubung,

des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a

des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu 13 Jahren Freiheitsstrafe sowie

zu einer Busse in Höhe von CHF 500.– verurteilt. Mit Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 11. Dezember 2013 wurde der Rekurrent darüber hinaus wegen

Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Beide Strafen

wurden zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben. Nachdem der Rekurrent die stationäre

Behandlung am 1. April 2015 in der Massnahmenabteilung der Justizvollzugsanstalt

(JVA) Solothurn angetreten hatte, wurde dieselbe mit Entscheid der Abteilung

Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt

(SMV bzw. Vollzugsbehörde) vom 26. September 2018 infolge

Aussichtslosigkeit aufgehoben und der Vollzug der Reststrafe von 2’456 Tagen

angeordnet. Infolgedessen wurde der Rekurrent von der Massnahmenabteilung in

die Abteilung Strafvollzug der JVA Solothurn versetzt. Mit Schreiben vom 25.

März 2020 bzw. 2. Juni 2020 beantragte der Rekurrent beim SMV stufenweise

Vollzugslockerungen, namentlich begleitete und unbegleitete Ausgänge,

Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube sowie Versetzung ins

Arbeits- bzw. Wohnexternat. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeiständung

unter Beiordnung von B____. Beide Anträge wurden mit Verfügung des SMV vom 15.

Juli 2020 abgewiesen.

Gegen diese

Verfügung hat A____, vertreten durch B____, mit Eingabe vom 27. Juli 2020

Rekurs erhoben und denselben mit Schreiben vom 30. Juli 2020 begründet. Der

Rekurrent beantragt, es sei die Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 entschädigungsfällig

aufzuheben und ihm stufenweise Vollzugslockerungen (begleitete und unbegleitete

Ausgänge, Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube, Versetzung ins

Arbeits- und Wohnexternat) zu bewilligen sowie die einzelnen Schritte in einem

Vollzugsplan verbindlich festzuhalten. Zudem sei ihm sowohl für das

Rekursverfahren als auch für das Vorverfahren die unentgeltliche Verbeiständung

mit B____ zu bewilligen. Der SMV beantragt mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2020

die Abweisung des Rekurses, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Hierzu hat

der Rekurrent am 19. Oktober 2020 replicando Stellung bezogen. Am 10. November

2020 reichte der SMV dem Verwaltungsgericht zwei ergänzende Führungsberichte

der JVA Solothurn (datierend vom 23. Oktober 2020 und vom 6. November 2020) ein.

Am 18. November 2020 bzw. am 25. November 2020 liessen sich die

Beteiligten zudem zur migrationsrechtlichen Stellung des Rekurrenten vernehmen.

Schliesslich wurde dem Appellationsgericht am 8. Dezember 2020 der Entscheid des

SMV hinsichtlich der Verweigerung der bedingten Entlassung des Rekurrenten eingereicht.

Das vorliegende

Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung

sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich

aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig

ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

Der Rekurrent ist als Adressat der

angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG

270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

1.2.2

Es trifft zwar zu, dass der

Vollzugsplan weder anfechtbar ist, noch daraus einklagbare Rechte abgeleitet

werden können. Indes besteht gestützt auf Art. 75 Abs. 3 StGB ein Anspruch

darauf, dass die Vollzugsziele in einem Vollzugsplan festgehalten werden (Brägger, in: Basler Kommentar, 4.

Auflage 2019, Art. 75 StGB N 16 ff.; vgl. dazu im Detail E. 3.4), was

der Rekurrent denn auch beantragt. Insofern besteht entgegen der in der

Stellungnahme des SMV vom 7. Oktober 2020 geäusserten Ansicht auch

diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse und ist auf den frist- und

formgerechten Rekurs somit einzutreten.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle

Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen

Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der

angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.

2.1

Gemäss Art. 84 Abs. 6 StGB ist dem

Eingewiesenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung

seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu

gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und

keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Die

Gewährung von Urlauben ist Ausdruck des Stufen- bzw. Progressivsystems, wonach

die verurteilten Personen durch die schrittweise Gewährung von Erleichterungen

in die Gesellschaft reintegriert werden sollen. Während dem Gefangenen zu

Beginn des Vollzugs in erheblichem Mass Freiheitsbeschränkungen auferlegt

werden, nähert sich nach diesem Konzept sein Alltag durch die Erleichterungen

zunehmend dem Leben in Freiheit an. Anliegen

und Massnahmen der Resozialisierung und der Sicherung stehen in einem

Spannungsverhältnis zueinander. Prioritäten sind im Einzelfall nach

sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu setzen. Entscheide zugunsten von

Erleichterungen sind immer mit Risiken verbunden. Unter dem Vorbehalt, dass die

Entscheidung hinreichend sorgfältig getroffen wurde, sind die Risiken

hinzunehmen. Die Entlassung eines Gefangenen ohne Entlassungsvorbereitungen

(und somit auch ohne vorausgehende Vollzugslockerungen) würde nicht nur das

Resozialisierungs-, sondern auch das Sicherheitsanliegen empfindlich tangieren

(vgl. dazu Imperatori, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 34; Trechsel/Aebersold,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

3.

Auflage, Zürich 2018, Art. 84 N 9).

2.2

Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a der

Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-

und Innerschweizer Kantone betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom

19.

November 2012 (Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung, SSED 09.0) kann der eingewiesenen Person Ausgang

und Urlaub unter anderem dann bewilligt werden, wenn aufgrund einer Analyse des

konkreten Risikos die Gefahr einer Flucht oder der Begehung weiterer Straftaten verneint oder einer verbleibenden

Gefahr durch begleitende Massnahmen oder Auflagen ausreichend begegnet werden

kann. Überdies hält Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und

Urlaubsgewährung fest, dass Ausländer ohne gültigen Aufenthaltstitel

grundsätzlich nicht beurlaubt werden. Nach Abs. 2 können einem des Landes

verwiesenen Ausländer Ausgänge zur Beziehungspflege und Beziehungsurlaube

gewährt werden, wenn keine Gefahr besteht, dass er flieht oder nicht zu

erwarten ist, dass er während der bewilligten Vollzugsprogression weitere

Straftaten begeht und dieser nachweislich über eine enge Bindung zu einem in

der Schweiz lebenden Ehe- oder Lebenspartner, zu eigenen Kindern oder zu

Eltern, Grosseltern oder Geschwistern oder nachweislich nahestehenden Personen

mit gültigem Aufenthaltsrecht verfügt.

3.

3.1

3.1.1

Den Vollzugsverlaufsberichten

der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020, 23. Oktober 2020 sowie 6. November 2020 ist

zusammenfassend zu entnehmen, dass die Integration des Rekurrenten in die

Abteilung Strafvollzug zunächst von einer grossen Frustration hinsichtlich

seiner persönlichen Situation begleitet gewesen ist. In diesem Zusammenhang

habe sich die Eingewöhnung in den Strafvollzug schwierig gestaltet, was unter

anderem zu Disziplinarverfügungen geführt habe. Diesbezüglich habe man sich mit

A____ letztmals am 11. September 2019 disziplinarisch befassen müssen, als er

sich lautstark und sehr abschätzig über einen Gutachter geäussert habe. Seit

dem 10. Januar 2020 nehme der Rekurrent an einer freiwilligen delikt- und

störungsorientieren Therapie teil. Seither sei er ausgeglichener, sodass ihm

inzwischen ein korrektes Verhalten attestiert werden könne. Trotz den nach wie

vor grossen Bemühungen hinsichtlich Vollzugslockerungen, der Versetzung in eine

offene Vollzugsanstalt und der Frage nach dem Aufenthaltsstatus, welche ihn

sehr einnehmen würden, lasse er sich mittlerweile wieder in konstruktiver Weise

auf den Vollzugsalltag ein. A____ sei gut in das Insassenkollektiv integriert,

sehe sich allerdings von Mitgefangenen aus dem balkanischen Kulturkreis

gemobbt. Sein sozialer Empfangsraum beschränke sich vorwiegend auf seine Partnerin

und seine beiden Söhne. Was die Tatbearbeitung betreffe, diskutiere der

Rekurrent gerne über den Sinn und Zweck des Lebens, wobei er sich mit seiner

Vergangenheit und insbesondere seiner Zukunft auseinandersetze. Von Gewalt

distanziere er sich, vielmehr habe er in Konfliktsituationen schon mehrmals vermittelnd

eingegriffen und zu einem guten Ausgang beigetragen. Es mache den Eindruck, als

sei er in seiner Persönlichkeit gereifter, sodass er sich im

Grossgruppenkollektiv eher zurückziehe, um möglichen Konflikten aus dem Weg zu

gehen. Zudem zahle er regelmässig einen monatlichen Betrag an die Opferhilfe. Im

Rahmen der Bezugspersonengespräche zeige er sich vermehrt offener und

ehrlicher, wohingegen er sich zu Beginn sehr stur und aufmüpfig verhalten habe.

So könne er inzwischen Kritik annehmen, ohne unangemessen darauf zu reagieren

und zeige sich bereit, Kritikpunkte umzusetzen. Hinsichtlich der Arbeit zeige

er viel Geduld, Selbständigkeit und Durchhaltewillen und erbringe gute bis sehr

gute Arbeitsleistungen. Er hinterlasse den Eindruck, Eigenverantwortung tragen

zu wollen und erkenne, dass er nur mit seinem eigenen Handeln etwas verändern

könne. So suche er nicht mehr für alles eine Ausrede und kommuniziere auffällig

seltener aus einer Opferrolle. Im September 2019 habe A____ erneut am internen

Bildungsangebot teilgenommen, aber nach drei Monaten wieder aufgehört, da er

mit den anderen Insassen in der Klasse zunehmend in Konflikte verwickelt worden

sei.

3.1.2

Weiter wird ausgeführt,

dass sich das Verhalten des Rekurrenten seit Beginn des Jahres 2020 insgesamt

kontinuierlich zum Positiven verändert habe und seine letzte Verfehlung gegen

die Hausordnung über ein Jahr zurückliege, sodass ihm mittlerweile eine gute

Führung attestiert werden könne. Vor diesem Hintergrund, im Bewusstsein der

Tatsache der aufgehobenen stationären Massnahme sowie unter der Annahme, dass A____

im Fall einer Entlassung in sein Heimatland [...] ausgewiesen werde, spreche vollzugsseitig

nichts gegen eine bedingte Entlassung. Vorbehalten bleibe selbstverständlich

ein weiterhin positiver Vollzugsverlauf. Sei hingegen davon auszugehen, dass der

Rekurrent nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug in der Schweiz verbleibe,

erscheine eine bedingte Entlassung auf den 2/3-Termin per 8. Dezember 2020

als verfrüht. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass bisher keine

reintegrativen Bemühungen mit ihm unternommen werden konnten und der direkte

Schritt aus dem geschlossenen Strafvollzug in die Freiheit zu gross sei und

nicht empfohlen werde. Angezeigt wären diesfalls der bedingten Entlassung

vorgelagerte Vollzugslockerungen bis hin zur Versetzung in den offenen

Strafvollzug.

3.2

3.2.1

Gemäss Therapiebericht

der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler vom 20. April 2020 hat der

Rekurrent die abgebrochene Therapie seit dem 10. Januar 2020 (auf freiwilliger

Basis aus dem Strafvollzug heraus) wieder aufgenommen, wobei in diesem neuen

Berichtszeitraum bisher 13 Sitzungen stattgefunden hätten. Die Symptomatik der

diagnostizierten Störung (dissoziale Persönlichkeitsstörung [lCD-10 F60.2] mit

deutlichen psychopathischen Anteilen) sei im Vollzugsalltag kaum feststellbar,

insbesondere sei die Psychopathie zwar historisch unbestritten, jedoch im

Vollzug und auch in der Therapie nicht mehr direkt erkennbar. Der Rekurrent

zeige oft prosoziale Fähigkeiten, setze sich kritisch mit sich auseinander und

pflege die Beziehung zu seinem Therapeuten. Der Rekurrent habe unbestrittenermassen

einen dissozialen Lebensstil gepflegt, dennoch werde er im Vollzugsalltag als

stark gewandelt und beziehungsfähig erlebt, sodass die Diagnose der dissozialen

Persönlichkeitsstörung mit deutlich psychopathischen Anteilen nicht bestritten,

aber im aktuellen Zustand nicht zweifelsfrei bestätigt werden könne. Nach dem Therapieunterbruch von einem Jahr sei ein erneut deutlich gereifter

Patient, der im Rahmen der Therapie mithilfe von Gesprächen nach den richtigen

und verantwortungsvollen Lösungen für seine Probleme suche, angetroffen worden.

Ihn beschäftige die Unmöglichkeit einer Erarbeitung konkreter Lebens- und

Zukunftsperspektiven, da ihm jegliche Progressionsschritte mit Verweis auf die

drohende Ausschaffung verwehrt würden. Der Rekurrent beschäftige sich auch in der

Therapie sehr stark mit seinen Kindern. Er bringe Erziehungsfragen und -sorgen

in die Gespräche ein und suche nach verantwortungsvollen Lösungen. Er sei auch

sehr informiert über das Leben seiner Söhne und nehme an ihren

Entwicklungsschritten teil. Einen zu grossen Anteil würden die Probleme im Vollzugsalltag

einnehmen, wo er einem gezielten Mobbing ausgesetzt sei. Diesbezüglich reagiere

der Rekurrent mit beeindruckender Resilienz und könne alltägliche rassistische

Äusserungen ignorieren. In der Folge würden sich die Gespräche als sehr

stützend gestalten. Insgesamt sei aus soziopädagogischen und therapeutischen

Gründen eine schrittweise Lockerung angezeigt.

3.2.2

Die soeben geschilderten Fortschritte

werden auch in einer vom Therapeuten, C____, verfassten Publikation über die

therapeutische Arbeit mit dem Rekurrenten ([...]) hervorgehoben. Darin wird

zusammenfassend berichtet, dass der Rekurrent auf der Basis von bedeutsamen

Resilienzfaktoren und vorhandenen äusseren Ressourcen überraschende Veränderungen

bei sich bewirken konnte.

3.3

3.3.1

Der SMV hat in der angefochtenen

Verfügung unter Bezugnahme auf die forensisch-psychiatrischen Gutachten von D____

vom 30. September 2017 und E____ vom 12. Juli 2012 sowie die Einschätzung

der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von

Straftätern (KoFako) vom 1. November 2017 erwogen, die diagnostizierten

Störungsbilder und festgestellten Problembereiche wie Dominanzstreben und

erhöhte Gewaltbereitschaft hätten aufgrund der offenbarten Bagatellisierungs-

und Täuschungstendenzen hinsichtlich der Anlasstat im Rahmen der angeordneten

stationären Massnahme, welche aufgrund der Verweigerungshaltung des Rekurrenten

aufgehoben worden sei, nicht eingehender bearbeitet werden können. Zwar nehme der

Rekurrent seit Januar 2020 wieder an einer delikt- und störungsspezifischen

Therapie teil. Dennoch habe bisher keine vertiefte Deliktbearbeitung

stattgefunden. Eine tiefgreifende Veränderung der dysfunktionalen und

deliktrelevanten Verhaltensmuster sei somit bis dato ausgeblieben, da die

delikt- und störungsorientierte Therapie bislang nur stützenden Charakter gehabt

habe. Die Gefahr der Rückkehr in dissoziale Erlebens- und Verhaltensmuster könne

daher nicht ausgeschlossen werden, sodass in Erwägung aller Umstände nach wie

vor von einer erheblichen Rückfallgefahr für die Begehung von schweren

Gewaltdelikten auszugehen sei. An dieser Einschätzung vermöge auch das seit

einigen Monaten positive Vollzugsverhalten nichts zu ändern, zumal sich A____

in einem strukturierten und begleiteten Setting befinde, wo dissozialem

Verhalten besonders entgegengewirkt werden könne.

3.3.2

Hinsichtlich einer etwaigen

Fluchtgefahr erwog die Vollzugsbehörde, der Rekurrent müsse damit rechnen, dass

seine vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung vollzogen werde. Was

seine Verbindungen in der Schweiz beträfen, pflege er lediglich zu seiner

langjährigen Partnerin und Mutter der beiden gemein-samen Söhne sowie zu den

Letztgenannten Kontakt. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich der

Rekurrent durch Untertauchen der weiteren Strafverbüssung und der absehbaren

Rückführung nach [...] entziehen werde. Ob der Untertauchensgefahr mittels an

den Urlaub geknüpften Bedingungen oder Auflagen begegnet werden könnte, könne

offengelassen werden, da bereits Rückfallgefahr bejaht worden sei.

3.4

3.4.1

Der SMV hat in der angefochtenen

Verfügung zwar sowohl den Therapiebericht vom 20. April 2020 als auch den Führungsbericht

der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020 zitiert, ihnen aber zu Unrecht keine

Bedeutung zugemessen. Die Vollzugsbehörde negiert damit unter Bezugnahme auf mehrere

Jahre alte Gutachten bzw. eine über drei Jahre alte Einschätzung der KoFako jegliche

– im Übrigen bereits in den Therapieverlaufsberichten vom 1. September 2017 und

2.

April 2018 sowie den Führungsberichten vom 25. September 2017 und 13. April

2018.

dokumentierte – Fortschritte des Rekurrenten. Es ist mit dem vorstehend

zitierten Stufen- bzw. Progressivsystem (vgl. dazu E. 2) nicht vereinbar, dem offenbar

gereiften Rekurrenten nur schon erste Progressionsschritte vorzuenthalten,

zumal der 2/3-Drittel-Termin (bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB) am 8. Dezember

2020.

erreicht worden ist und dringend an der Entlassung des mit dem Vorgehen des

SMV völlig perspektivlos in Haft verbleibenden Rekurrenten zu arbeiten wäre. Insbesondere

die Beziehung zu seiner langjährigen Partnerin und den beiden gemeinsamen

Söhnen wird für die Wiedereingliederung sowie die Legalbewährung entscheidend

sein. Auch wenn der Rekurrent wohl noch vertieftere Deliktsarbeit zu betreiben hat,

rechtfertigt es sich gestützt auf die aktuellsten Informationen bzw. die

erzielten Therapiefortschritte, dem Rekurrenten erste Vollzugsöffnungen in Form

von begleiteten und gesicherten Ausgängen zu gewähren, zumal bereits gemäss Therapieverlaufsbericht

vom 1. September 2017 von einem gesenkten Risiko für allgemeine Delinquenz und

einem tiefen Risiko für schwere Gewaltdelikte auszugehen ist und in den

aktuellsten Berichten sowie bereits im Führungsbericht vom 25. September 2017

erste Progressionsschritte empfohlen wurden. Allfälligen Sicherheitsbedenken

kann mit geeigneten Auflagen und Bedingungen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a

der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung begegnet werden. Die

aus den Vollzugsöffnungen resultierenden Einflüsse sind (auch in der Therapie)

sorgfältig zu analysieren und es ist ebenfalls zu beobachten, wie der Rekurrent

auf den offenbar längerfristigen Ausfall seines Therapeuten reagieren wird. Sollte

sich der Rekurrent über einen im Vollzugsplan (Art. 75 Abs. 3 StGB) definierten

Zeitraum bewähren, ist mit weiteren Lockerungsschritten, insbesondere mit

unbegleiteten Ausgängen bzw. einer Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, fortzufahren.

3.4.2

Gemäss dem Bericht der

Gefängnisärztin F____ vom 18. September 2018, bestätigt mit den Schreiben vom

24.

September 2019 und vom 12. Juni 2020, ist A____ aufgrund seiner

Bluterkrankung ([...]) auf eine Dauermedikation mit blutsenkenden und

blutverdünnenden Medikamenten angewiesen. Nebst der Medikation müssten

regelmässig Blutkontrollen und hämatologische Beurteilungen erfolgen. Gemäss

ihrer Einschätzung wäre eine Wegweisung nach [...] für den

Rekurrenten tödlich, da dort die Gewährleistung der Medikation zur Kontrolle

der Bluterkrankung nicht gegeben wäre. Wie der vom SMV eingereichten

Korrespondenz mit den Migrationsbehörden entnommen werden kann, prüft das Staatssekretariat

für Migration (SEM) aufgrund dieser gesundheitlichen Probleme seit Monaten, ob eine

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme bzw. der Vollzug der Wegweisung nach [...]

zumutbar ist. Daraus darf geschlossen werden, dass die Rechtslage zumindest

unklar ist und sich der Rekurrent berechtigte Hoffnungen auf einen

(vorläufigen) Verbleib in der Schweiz machen kann, zumal die Beziehung zu

seiner in der Schweiz lebenden Partnerin und den beiden gemeinsamen Söhnen

offenbar effektiv gelebt wird und eine Wegweisung damit auch sein Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 und 14 der

Bundesverfassung (SR 101) tangieren würde. Eine Fluchtgefahr, die nicht durch begleitende

Massnahmen oder Auflagen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie

betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung gebannt werden könnte, ist damit nicht

ersichtlich.

3.4.3

Nach dem Gesagten besteht kein

Grund, dem Rekurrenten nicht erste Vollzugslockerungen (begleitete und

gesicherte Ausgänge) zu gewähren und diese sowie dessen Bedingungen und

Auflagen im Vollzugsplan gemäss Art. 75 Abs. 3 StGB festzuhalten. Es versteht

sich von selbst, dass weitergehende – ebenfalls

im Vollzugsplan festzuhaltende – Vollzugslockerungen

nur dann gewährt werden können, wenn sich der Rekurrent bewährt hat bzw. die ersten

Progressionsschritte problemlos absolviert worden sind. Ziff. 1

der angefochtenen Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 ist damit aufzuheben

und das Gesuch des Rekurrenten um stufenweise Vollzugslockerungen zu

bewilligen.

4.

4.1

Der Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht

geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29

Abs. 3 BV. Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800)

und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen

Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die

verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus

diesem Grund kann ohne weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche

abgestellt werden (VGE VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191

vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser

[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).

4.2

Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die

bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,

hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche

Minimalgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde-

und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen

Verwaltungsverfahren (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 125 V 32 E. 4a S. 34 f., 119 Ia 264 E. 3a S. 265). Ein verfassungsmässiger

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für jedes staatliche

Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder welches zur

Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entscheidend ist dabei die

Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage stehenden

Verfahrens (BGE 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 121 I 60 E. 2a/bb S. 62).

4.3

Die

Vorinstanz hat das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege mit

der Begründung abgewiesen, der Rekurs sei aussichtslos gewesen. Diese

Auffassung ist nach dem vorstehend Referierten nicht vertretbar. Zudem ist das

Erfordernis der Bedürftigkeit zufolge mehrjähriger Inhaftierung offensichtlich

erfüllt. Aufgrund des Gegenstands (komplexe juristische Fragen, insbesondere

Auseinandersetzung mit Gutachten und Therapieberichten, sowie belastende

Situation im Strafvollzug) und der für den Rekurrenten richtungweisenden Bedeutung

der Sache sind schliesslich auch die Voraussetzungen für den Beizug eines

Rechtsbeistands erfüllt. Daraus folgt, dass auch Ziff. 2 der angefochtenen

Verfügung aufzuheben, dem Rekurrenten für das Verfahren vor dem SMV die

unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und die Sache zur Festsetzung eines

angemessenen Honorars der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten,

B____, an den SMV zurückzuweisen ist (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.40 vom 20. Januar

2018.

E. 6.2.3).

5.

Der

Rekurs ist nach dem Gesagten vollumfänglich gutzuheissen. Bei diesem Ausgang

des Verfahrens sind dem Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für

das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu (§ 30 Abs. 1 VRPG). Für die Höhe der Entschädigung kann grundsätzlich auf die Honorarnote

vom 16. November 2020 abgestellt werden, wobei für die nach diesem Datum eingereichte

Stellungnahme betreffend die allfällige Wegweisung ein zusätzlicher Aufwand von

einer Stunde zu vergüten ist. Praxisgemäss gelangt der Überwälzungstarif von

CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung (VGE VD.2019.212 vom 28. April

2020.

E. 4.2, VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019 E. 4). Für den genauen Betrag

wird auf das Dispositiv verwiesen. Aufgrund

der mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 4. August 2020 gewährten unentgeltlichen

Verbeiständung steht die Forderung auf die Parteientschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin und nicht dem unentgeltlich vertretenen

Rekurrenten zu. Der SMV hat die Parteientschädigung deshalb direkt B____ zu bezahlen

(BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; AGE VD.2020.152 vom 24.

November 2020 E. 5.1, ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2, ZB.2016.39

vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen. Ziff. 1 der

Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 15. Juli 2020 wird aufgehoben und das

Gesuch um stufenweise Vollzugslockerungen bewilligt. Zudem wird dem Rekurrenten

in Aufhebung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung für das Verfahren vor dem

SMV die unentgeltliche Rechtspflege mit B____, Advokatin, als unentgeltlicher

Rechtsbeiständin bewilligt. Die Sache wird zur Festsetzung des Honorars der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin an den SMV zurückgewiesen

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine

Kosten erhoben.

Der SMV wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'151.35

(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 396.65, insgesamt also

CHF 5'548.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.