Grundbucheintragung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.150

URTEIL

vom 19. November 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin MLaw Sabrina

Gubler

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Grundbuch- und Vermessungsamt

Basel-Stadt

Dufourstrasse 40/50, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 6. Juli 2020

betreffend Grundbucheintragung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

datiert vom 21. August 2019, welches am 30. August 2019 beim Grundbuch- und

Vermessungsamt des Kantons Basel-Stadt (GVA) einging, reichte die A____ AG

(Rekurrentin) im Nachgang an eine Fusion einen beglaubigten

Handelsregisterauszug vom 9. Juli 2019 ein und bat die Behörde zudem eine

Adressänderung vorzunehmen. Im Betreff dieses Schreibens waren folgende

Liegenschaften aufgeführt: «Basel GB [...] und [...]». Das GVA nahm das

Schreiben als Anmeldung und Antrag entgegen, sämtliche im Kanton Basel-Stadt

gelegenen Grundstücke im Eigentum der durch Fusion aufgelösten Gesellschaft (A____

AG, UID: CHE-B____, [...]) auf die übernehmende Gesellschaft (A____ AG, UID:

CHE-C____, [...], vormals D____ AG) zu übertragen.

Mit Schreiben

vom 4. September 2019 teilte das GVA der Rekurrentin mit, dass das angemeldete

Grundbuchgeschäft aufgrund diverser Beanstandungen nicht in das Hauptbuch

eingetragen werden könne. Das GVA forderte die Rekurrentin auf, innert einer

Nachfrist von 14 Tagen für die Anmeldung noch fehlende Belege, insbesondere ein

Steuerruling oder Handänderungssteuerfrei-Visum des Kantons Basel-Stadt,

einzureichen. Daraufhin reichte die Rekurrentin mit Schreiben datiert vom 16.

September 2019 einen öffentlich beurkundeten Fusionsvertrag ein. Bezüglich der vom

GVA weiter verlangten Übertragungs- und Steuerwerte bat die Rekurrentin das

GVA, diese Informationen direkt bei der Steuerverwaltung einzuholen. Am 19.

September 2019 liess die Rekurrentin dem GVA Ausweiskopien der anzumeldenden

Personen zukommen. Hinsichtlich der Nachreichung eines Steuerrulings oder

Handänderungssteuervisums wurde der Rekurrentin die Frist bis zum 6. November

2019 erstreckt. Mit Schreiben datiert vom 25. Oktober 2019 bat die Rekurrentin

die Steuerverwaltung Basel-Stadt um Bestätigung, dass es sich bei der Übernahme

der «alten» A____ AG durch die D____ AG um eine steuerneutrale,

gruppeninterne Umstrukturierung handle. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt

stellte der Rekurrentin dazu am 7. November 2019 ergänzende Fragen. Die

Rekurrentin reichte keine weiteren Unterlagen beim GVA ein.

Mit Verfügung

vom 18. November 2019 wies das GVA die beantragte Eintragung der Fusion ab, weil

innert der Beanstandungsfrist kein Steuerruling oder Visum der Steuerbehörde nachgereicht

worden war. Die gegen diese Abweisungsverfügung erhobene Beschwerde wies das

Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) mit Entscheid vom 6. Juli 2020 ab.

Dagegen erhob

die A____ AG mit Eingabe vom 31. Juli 2019 beim Verwaltungsgericht Rekurs und

beantragt, es sei der Entscheid des BVD vom 6. Juli 2020 kostenfällig

aufzuheben bzw. zu reformieren und dementsprechend das GVA anzuweisen die

Grundstücke Basel Grundbuch Parzellen Nr. [...] sowie [...] im Grundbuch

infolge Fusion als Eigentum der neu genannten A____ AG (ehemals D____ AG)

einzutragen. Mit Vernehmlassung vom 17. September 2020 beantragt das BVD die

Abweisung des Rekurses. Zur Vernehmlassung des BVD reichte die Rekurrentin am

29. September 2020 unaufgefordert eine Stellungnahme ein. Am 12.

Oktober 2020 liess das GVA dem Verwaltungsgericht den Fusionsvertrag in

Kopie zukommen, welcher seinerzeit von der Rekurrentin am 16. September 2019

beim GVA eingereicht worden war. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkularweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus § 206b Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Einführung des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (EG ZGB, SG 211.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Für

das Rekursverfahren gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Verfassungs-

und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100; vgl. VGE VD.2012.11 vom 10.

September 2012 E. 1.1; Schmid, in:

Basler Kommentar, 6. Auflage 2019, Art. 956b ZGB N 4). Die

Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem

unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung

oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert

ist. Auf den gemäss Art. 956b Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB,

SR 201), § 206b Abs. 2 EG ZGB und Art. 16 Abs. 2 VRPG frist- und formgerechten

Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Gemäss § 8 Abs. 1 VRPG hat das

Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE

VD.2012.11 vom 10. September 2012 E. 1.1).

2.

2.1

Gemäss

Art. 83 Abs. 1 der Grundbuchverordnung (GBV, SR 211.432.1) prüft das

Grundbuchamt gestützt auf die mit der Anmeldung eingereichten weiteren Belege,

ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung in das Hauptbuch erfüllt

sind. Gemäss Art. 83 Abs. 2 GBV prüft es die Form und den Inhalt der Anmeldung

(lit. a), die Identität der anmeldenden Person (lit. b), die

Verfügungsberechtigung der anmeldenden Person (lit. c), bei Anmeldung durch

einen Vertreter oder eine Vertreterin die Vertretungsmacht (lit. d), die

Handlungsfähigkeit, wenn sie nach den eingereichten Belegen oder nach dem

Grundbuch eingeschränkt ist (lit. e), die Eintragungsfähigkeit der beantragten

Eintragung (lit. f), die Rechtsgrundausweise, insbesondere deren Form (lit. g),

die Vollständigkeit der Anmeldungsbelege (lit. h) und die erforderlichen

Bewilligungen und Zustimmungen (lit. i). Belege ist ein Sammelbegriff für die

Grundbuchanmeldung, den Rechtsgrundausweis sowie Beilagen dazu, insbesondere

Vollmachten, Zustimmungserklärungen und Bewilligungen (Art. 2 lit. g GBV). Die

Anmeldung und der Rechtsgrundausweis werden als eigentliche Belege und die

weiteren Belege als ergänzende Belege bezeichnet. Zusammen bilden sie die

Anmeldungsbelege (Schmid, a.a.O.,

Art. 942 ZGB N 10 f., Art. 948 ZGB N 21 und 21b sowie Art. 963 ZGB N 37a).

2.2

2.2.1

Gemäss

§ 13 des Handänderungssteuergesetzes (HäStG, SG 650.100) trägt das Grundbuchamt

steuerpflichtige Geschäfte nicht ins Grundbuch ein, bevor die Steuer bezahlt

oder sichergestellt ist. Diese Regelung ist zulässig (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5.

Auflage, Zürich 2017, N 432 und 540).

2.2.2

Das

GVA wies den Antrag der Rekurrentin mit Verfügung vom 18. November 2019

ab, weil innert der Beanstandungsfrist kein Steuerruling oder Visum der

Steuerbehörde des Kantons Basel-Stadt nachgereicht worden war. Das GVA sowie

das BVD sind der Meinung, beim vom GVA verlangten Handänderungssteuerfrei-Visum

oder Steuerruling der Steuerverwaltung handle es sich um eine erforderliche

Bewilligung oder Zustimmung im Sinn von Art. 83 Abs. 2 lit. i GVB

(angefochtener Entscheid E. 8 und 19; Vernehmlassung BVD Ziff. 10). Dieser

Ansicht kann, wie sogleich aufzuzeigen sein wird, nicht gefolgt werden. § 13

HäStG macht die Eintragung steuerpflichtiger Geschäfte zwar von der Bezahlung

oder Sicherstellung der Handänderungssteuer abhängig, statuiert aber weder ein

Bewilligungs- noch ein Zustimmungserfordernis.

2.2.3

Weiter

macht das GVA geltend, zur Erfüllung seiner Pflicht gemäss § 13 HäStG und zur

Beurteilung, ob im Einzelfall ein gemäss Art. 103 des Fusionsgesetzes

(FusG, SR 221.301) nicht steuerpflichtiges Geschäft vorliege, könne es

sich von der anmeldenden Gesellschaft eine Bestätigung der Steuerverwaltung

vorlegen lassen (vgl. angefochtener Entscheid E. 7). Diesbezüglich ist zu

differenzieren.

Wenn das GVA

gestützt auf die Anmeldung und die mit dieser eingereichten weiteren Belege

nicht zweifelsfrei feststellen kann, dass das Geschäft handänderungssteuerfrei

ist, dürfte es möglich sein, eine Bestätigung der Steuerverwaltung in der Form

eines Handänderungssteuerfrei-Visums oder eines Steuerrulings als (Anmeldungs-)Beleg

im Sinn von Art. 83 Abs. 2 lit. h GBV zu qualifizieren, der für die Prüfung im

Sinn von Art. 83 Abs. 1 GBV, ob die in § 13 HäStG statuierte gesetzliche Voraussetzung

für die Eintragung erfüllt ist, erforderlich ist. In diesem Fall dürfte eine

gesetzliche Grundlage für eine Pflicht zur Einreichung eines solchen Belegs

entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekurs S. 6) zu bejahen sein. Aus

dem von der Rekurrentin zitierten Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und

Kirchendirektion (JGK) des Kantons Bern lässt sich für den Kanton Basel-Stadt

diesbezüglich nichts ableiten, weil sich die Situation in den beiden Kantonen

wesentlich unterscheidet. Während die Handänderungssteuer im Kanton Bern vom

Grundbuchamt veranlagt wird (JGK BE 32.13-15.42 vom 8. September 2017 E. 4.2.1

und 4.3), ist im Kanton Basel-Stadt für eine allfällige amtliche Veranlagung

der Handänderungssteuer die Steuerverwaltung zuständig (vgl. § 150b Abs. 1 der

Steuerverordnung [StV, SG 640.110]; Stadlin/Hochstrasser,

in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel

2019, § 11 HäStG N 2 f.). Die Frage, ob das GVA in gewissen Fällen die

Einreichung eines Handänderungssteuerfrei-Visums oder eines Steuerrulings der

Steuerverwaltung verlangen darf, kann im vorliegenden Fall mangels

Entscheidwesentlichkeit aber offen bleiben.

Wenn das Grundbuchamt

gestützt auf die Anmeldung und die mit dieser eingereichten weiteren Belege

zweifelsfrei feststellen kann, dass das Geschäft handänderungssteuerfrei ist,

darf es hingegen keinen Beleg für die Steuerfreiheit verlangen (vgl. zu diesen

sogenannten unstrittigen Sachverhalten Stadlin/Hochstrasser,

a.a.O., § 13 HäStG N 2 f. und 6). In diesem Fall ist ein Beleg für die

Steuerfreiheit nicht erforderlich und verstösst es deshalb gegen den

Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV,

SR 101]), einen solchen zu verlangen. Dementsprechend geht auch das GVA

davon aus, dass es offensichtlich handänderungssteuerfreie Fälle ohne weitere

Erkundigung bei der Steuerverwaltung entscheiden muss (vgl. angefochtener

Entscheid E. 8). Gemäss den Kommentatoren dieser Bestimmungen kann das GVA beim

Tatbestand von § 4 Abs. 1 lit. f HäStG gestützt auf die

Anmeldung und die mit dieser eingereichten weiteren Belege nicht zweifelsfrei

feststellen, dass das Geschäft handänderungssteuerfrei ist (vgl. Stadlin/Hochstrasser, a.a.O., § 13

HäStG N 4). Dieser Ansicht kann aus den nachstehenden Gründen jedenfalls für

die echte Fusion nicht gefolgt werden. Sie dürfte auf der unrichtigen

Auffassung beruhen, dass Handänderungen bei Umstrukturierungen gemäss § 4

Abs. 1 lit. f HäStG nur dann von der Handänderungssteuer befreit seien, wenn

nicht nur ein Umstrukturierungstatbestand vorliegt, sondern auch die weiteren

in § 72 Abs. 1 des Gesetzes über die direkten Steuern (Steuergesetz [StG, SG 640.100])

statuierten Voraussetzungen einer steuerneutralen Übertragung stiller Reserven

erfüllt sind (vgl. dazu unten E. 3.3).

3.

3.1

Im

vorliegenden Fall hätte das GVA gestützt auf die Anmeldung und die mit dieser

eingereichten weiteren Belege zweifelsfrei feststellen können, dass das

Geschäft handänderungssteuerfrei ist.

3.2

3.2.1

Gemäss

Art. 103 FusG ist bei Umstrukturierungen im Sinn von Art. 8 Abs. 3 sowie Art.

24.

Abs. 3 und 3quater des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG,

SR 642.14) die Erhebung von kantonalen und kommunalen Handänderungsabgaben

ausgeschlossen.

3.2.2

Gemäss

Art. 24 Abs. 3 StHG werden stille Reserven einer juristischen Person bei

Umstrukturierungen, insbesondere im Fall der Fusion, Spaltung oder Umwandlung,

nicht besteuert, soweit die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht und die

bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden sowie bei

gewissen Umstrukturierungsformen zusätzliche transaktionsspezifische

Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Oesterhelt/Martin,

in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, StHG, 3.

Auflage, Basel 2017, Art. 24 N 446). Generelle Voraussetzungen für die

steuerneutrale Übertragung stiller Reserven sind gemäss Art. 24 Abs. 3 StHG

somit ein Umstrukturierungstatbestand, der Fortbestand der Steuerpflicht in der

Schweiz und die Fortführung der Gewinnsteuerwerte (Oesterhelt/Martin, a.a.O., Art. 24 N 446 und 448 ff.).

3.2.3

Der

Verweis in Art. 103 FusG auf den Begriff der Umstrukturierung im Sinn von Art.

8.

Abs. 3 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG ist missglückt, weil

die Handänderungssteuer eine indirekte Rechtsverkehrssteuer ist und keine

direkte Einkommens- oder Gewinnsteuer (vgl. BGE 138 II 557 E. 5.2 S. 562; Amstutz/Mabillard, FusG Kommentar, Basel

2008, Art. 103 N 3; Oesterhelt,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2015, Art. 103 FusG N 16a; Oesterhelt, in: Zweifel et al. [Hrsg.],

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel 2015, § 16

N 19). Da das Steuersubstrat der Handänderungssteuer als Rechtsverkehrssteuer

auf dem Veräusserungspreis bzw. Verkehrswert einer in der Schweiz gelegenen

Immobilie immer mit dieser verknüpft bleibt, kann die Befreiung von der

Handänderungssteuer nicht vom Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz

abhängen (BGE 138 II 557 E. 5.2 S. 562; Oesterhelt,

in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 103 FusG N 18; Oesterhelt, in: Zweifel et al. [Hrsg.], a.a.O., § 16 N 23

f.; vgl. Rekurs S. 4). Steuerbemessungsgrundlage der Handänderungssteuer ist in

der Regel der volle Veräusserungspreis und nicht bloss der realisierte Mehrwert

wie bei den direkten Steuern. Die Fortführung der Gewinnsteuerwerte kann

deshalb ebenfalls keine Voraussetzung für die Befreiung von der

Handänderungssteuer sein (BGE 138 II 557 E. 5.2 S. 562; Oesterhelt, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 103 FusG

N 17; Oesterhelt, in Zweifel et al.

[Hrsg.], a.a.O., § 16 N 21 f.; vgl. Rekurs S. 5). Der Verweis in Art. 103

FusG auf Art. 8 Abs. 3 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG ist

deshalb dahingehend zu interpretieren, dass lediglich der Begriff der

Umstrukturierung im Handänderungssteuerrecht zu verwenden ist unter Ausschluss

der übrigen im StHG für die Befreiung von den direkten Steuern statuierten

Voraussetzungen (BGE 138 II 557 E. 5.2 S. 562; BGer 2C_674/2018 vom 18.

Dezember 2018 E. 3.2; vgl. Amstutz/Mabillard,

a.a.O., Art. 103 N 3; a.M. wohl Merlino,

in: von der Crone et al., Das Fusionsgesetz, 2. Auflage, Zürich 2017, N 1366).

Damit ist die Erhebung von kantonalen und kommunalen Handänderungsabgaben

gemäss Art. 103 FusG ausgeschlossen, wenn eine Umstrukturierung im Sinn von

Art. 24 Abs. 3 StHG vorliegt (vgl. BGE 138 II 557 E. 6 S. 563; Amstutz/Mabillard, a.a.O., Art. 103 N 4;

Oesterhelt, in: Basler Kommentar,

a.a.O., Art. 103 FusG N 15 und 19b; Oesterhelt,

in: Zweifel et al. [Hrsg.], a.a.O., § 16 N 17, 20, 31 und 52).

Einer der

Umstrukturierungstatbestände gemäss Art. 24 Abs. 3 StHG ist die Fusion (Oesterhelt, in: Basler Kommentar, a.a.O.,

Art. 103 FusG N 15 f.; Oesterhelt,

in: Zweifel et al. [Hrsg.], a.a.O., § 16 N 31; Oesterhelt/Martin, a.a.O., Art. 24 N 448; vgl. BGE 138 II 557 E. 6.1 S. 563). Der Begriff der Fusion im Sinn von Art. 24 Abs. 3 StHG

umfasst die nach Art. 3 ff. FusG vollzogene echte Fusion und die unechte

Fusion. Entscheidend ist, dass sämtliche Aktiven und Passiven übertragen werden

und die übertragende juristische Person aufgelöst wird (vgl. BGE 138 III 557 E.

6.2

S. 563; Oesterhelt, in:

Basler Kommentar, a.a.O., Art. 103 FusG N 19c; Oesterhelt, in: Zweifel et al. [Hrsg.] a.a.O., § 16 N

32; Oesterhelt/Martin, a.a.O.,

Art. 24 N 457 f. und 465). Die Fusion wird mit der Eintragung im

Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen alle Aktiven und

Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende

Gesellschaft über (Art. 22 Abs. 1 FusG). Der Übergang erfolgt auf dem Weg

der Universalsukzession (Gelzer,

in: Zürcher Kommentar, 2. Auflage 2012, Art. 22 FusG N 9). Diese erfasst

die Gesamtheit der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft (Tschäni/Gaberthüel/Erni, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2015, Art. 22 FusG N 7). Mit der Eintragung der

Fusion ins Handelsregister wird die übertragende Gesellschaft aufgelöst und im

Handelsregister gelöscht (Amstutz/Mabilliard,

a.a.O., Art. 3 N 8; vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 21 Abs. 3 FusG). Damit ist

eine echte Fusion im Sinn von Art. 3 ff. FusG stets als Fusion und damit

Umstrukturierung im Sinn von Art. 103 FusG in Verbindung mit Art. 24

Abs. 3 StHG zu qualifizieren.

3.2.4

Art.

103.

FusG ist eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts, die keiner

Konkretisierung durch das kantonale Recht bedarf und seit ihrem Inkrafttreten

am 1. Juli 2009 der Anwendung restriktiverer kantonaler Bestimmungen

entgegensteht. Soweit die kantonalen Bestimmungen einzig den Wortlaut von Art.

103.

FusG wiedergeben, kommt ihnen keine selbständige Bedeutung zu. Die Kantone

sind indessen frei, weitergehende Steuererleichterungen vorzusehen (BGE 138 II 557 E. 4.2 f. S. 559 f.; BGer 2C_135/2014 vom 10. Juni 2014 E. 2.1).

3.3

Gemäss

§ 4 Abs. 1 lit. f HäStG sind Handänderungen bei Umstrukturierungen von der

Handänderungssteuer befreit und gelten die Bestimmungen von § 20 Abs. 1 und § 72 Abs. 1 und 3 StG sinngemäss. § 72 Abs. 1 StG entspricht wörtlich und

inhaltlich Art. 24 Abs. 3 StHG (vgl. VGE VD.2010.26 vom 27. Mai 2011 E.

2.3

und 2.9). Die Steuerrekurskommission und die Kommentatoren von § 4 Abs. 1

lit. f HäStG scheinen davon auszugehen, dass Handänderungen bei

Umstrukturierungen gemäss dieser Bestimmung nur dann von der

Handänderungssteuer befreit seien, wenn nicht nur ein

Umstrukturierungstatbestand vorliegt, sondern auch die weiteren in § 72 Abs. 1 StG statuierten Voraussetzungen einer steuerneutralen Übertragung stiller

Reserven erfüllt sind (Simon/Pfirter,

in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel

2019, § 4 HäStG N 23 mit Verweis auf StRK BS Nr. 2009-060 vom 22.

Oktober 2009). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Bei der Auslegung von

§ 4 Abs. 1 lit. f HäStG ist zu berücksichtigen, dass mit dieser Bestimmung Art.

103.

FusG in das kantonale Recht übernommen worden ist (VGE VD.2010.26 vom 27.

Mai 2011 E. 2.3). Die Regelung von § 4 Abs. 1 lit. f HäStG entspricht

derjenigen von Art. 103 FusG. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu

Art. 103 FusG (vgl. oben E. 3.2.3) ist deshalb entsprechend auf § 4 Abs. 1

lit. f HäStG zu übertragen (vgl. VGE VD.2012.42 vom 19. Juni 2013 E. 5.3).

Folglich ist ein Umstrukturierungstatbestand im Sinn von § 72 Abs. 1 StG

die einzige Voraussetzung einer Befreiung von der Handänderungssteuer gemäss §

4.

Abs. 1 lit. f HäStG. Zu den Umstrukturierungstatbeständen gemäss § 72 Abs. 1 StG gehört insbesondere die Fusion (vgl. Ludwig/Wamister,

in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel

2019, § 72 StG N 11 f.). Im Übrigen wäre § 4 Abs. 1 lit. f HäStG nicht

anwendbar, wenn er für die Steuerbefreiung anders als Art. 103 FusG zusätzlich

zum Vorliegen eines Umstrukturierungstatbestands weitere Voraussetzungen

statuierte (vgl. oben E. 3.2.4). Da § 4 Abs. 1 lit. f HäStG keine

weitergehenden Steuererleichterungen als Art. 103 FusG vorsieht, hat § 4 Abs. 1

lit. f HäStG keine selbständige Bedeutung und ist der vorliegende Sachverhalt

ausschliesslich nach Art. 103 FusG und Art. 24 Abs. 3 StHG zu beurteilen

(vgl. BGE 138 II 557 E. 4.3 S. 560; BGer 2C_135/2014 vom

10.

Juni 2014 E. 2.1; Rekurs S. 4).

3.4

Zusammenfassend

ergibt sich somit aus der in der Amtlichen Sammlung publizierten Rechtsprechung

des Bundesgerichts und der Standardliteratur, dass das Geschäft gestützt auf

Art. 103 FusG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 3 StHG handänderungssteuerfrei

ist, wenn der Eigentumsübergang im Rahmen einer echten Fusion gemäss Art. 3 ff.

FusG erfolgt. Dies hätte das GVA selber zweifelsfrei feststellen können und

müssen.

3.5

3.5.1

Die

Rekurrentin reichte dem GVA mit der Anmeldung als Rechtsgrundausweis

beglaubigte Auszüge aus dem Handelsregister des Kantons Zug vom 9. Juli 2019

ein (vgl. angefochtener Entscheid Sachverhalt lit. A und E. 15). Diesen

ist zu entnehmen, dass die Rekurrentin am 28. Mai 2019 im Rahmen einer Fusion

die Aktiven und Passiven der A____ AG übernommen hat, diese gleichentags

gelöscht worden ist und die Rekurrentin von D____ AG in A____ AG umfirmiert

worden ist (beglaubigter Handelsregisterauszug der A____ AG vom 29. Mai

2019.

[Beilage 2 zur Beschwerde vom 17. Dezember 2019]; beglaubigter

Handelsregisterauszug der A____ AG [vormals D____ AG] vom 30. August 2019

[Beilage 3 zur Beschwerde vom 17. Dezember 2019]). Am 16. September 2019

reichte die Rekurrentin dem GVA zudem eine Kopie des Fusionsvertrags vom 9. Mai

2019.

ein (angefochtener Entscheid Sachverhalt lit. E). Gemäss diesem übernimmt

die Rekurrentin auf dem Weg der Fusion gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a

FusG (Absorption) sämtliche Aktiven und Passiven der (alten) A____ AG. Durch

diese Fusion wird die (alte) A____ AG aufgelöst und im Handelsregister

gelöscht. Sämtliche Aktiven und Passiven der (alten) A____ AG gehen durch

Universalsukzession auf die Rekurrentin über (Fusionsvertrag vom 9. Mai

2019.

Ziff. II). Damit hätte das GVA gestützt auf die eingereichten Belege

selber zweifelsfrei feststellen können und müssen, dass eine echte Fusion im

Sinn von Art. 3 ff. FusG vorliegt. Dass der Eigentumsübergang im

Rahmen dieser Fusion erfolgt ist, ist unbestritten (vgl. angefochtener

Entscheid E. 7 und 14). Folglich hätte das Grundbuch- und Vermessungsamt

gestützt auf die Anmeldung und die mit dieser eingereichten weiteren Belege

feststellen können und müssen, dass das Geschäft handänderungssteuerfrei ist

(vgl. oben E. 3.4). Daher hätte es keinen weiteren Beleg für die Steuerfreiheit

verlangen dürfen.

3.5.2

Das

GVA machte im Beschwerdeverfahren beim BVD geltend, den Rückfragen im Schreiben

der Steuerverwaltung vom 7. November 2019 sei zu entnehmen, dass das

vorliegende Geschäft nicht offensichtlich handänderungssteuerfrei sei

(angefochtener Entscheid E. 8). Dies ist unrichtig. Wie das BVD richtig feststellte,

ist die Frage, ob die Steuerverwaltung mit Schreiben vom 7. November 2019 zu

Recht ergänzende Auskünfte und Unterlagen verlangt hat, nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens (vgl. angefochtener Entscheid E. 4; Vernehmlassung BVD Ziff.

3). Wenn die Vorinstanzen aus der Tatsache, dass die Steuerverwaltung

ergänzende Auskünfte und Unterlagen verlangt hat, schliessen wollen, dass das

vorliegende Geschäft nicht offensichtlich handänderungssteuerfrei sei (so

angefochtener Entscheid E. 8 und 19 sowie Vernehmlassung BVD Ziff. 4), ist die

Erforderlichkeit dieser Auskünfte und Unterlagen für die Beurteilung der

Handänderungssteuerfreiheit aber vorfrageweise zu prüfen, weil die Forderung

nach zweifelsfrei nicht erforderlichen Auskünften und Unterlagen nicht gegen

die offensichtliche Steuerfreiheit spricht.

Wie vorstehend

eingehend dargelegt wurde (vgl. oben E. 3), ergibt sich aus der in der

Amtlichen Sammlung publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts und der

Standardliteratur, dass das Geschäft gestützt auf Art. 103 FusG in Verbindung

mit Art. 24 Abs. 3 StHG handänderungssteuerfrei ist, wenn der

Eigentumsübergang im Rahmen einer echten Fusion gemäss Art. 3 ff. FusG erfolgt.

Zur Beurteilung der Handänderungssteuerfreiheit sind deshalb im vorliegenden

Fall nur Auskünfte und Unterlagen notwendig, aus denen sich ergibt, dass der

Eigentumsübergang im Rahmen einer echten Fusion im Sinn von Art. 3 ff. FusG

erfolgt ist. Irgendwelche weitergehenden Auskünfte oder Unterlagen sind nicht

erforderlich. Gemäss dem Beilagenverzeichnis des Schreibens vom 25. Oktober

2019, mit dem die Rekurrentin die Steuerverwaltung um eine Bestätigung der

Handänderungssteuerfreiheit ersuchte, reichte die Rekurrentin der

Steuerverwaltung Kopien der Schreiben der Rekurrentin an das GVA vom 21. August

und 16. September 2019, eine Kopie des Schreibens des GVA vom 4. September

2019, eine Kopie des Fusionsvertrags und Handelsregisterauszüge betreffend die

Fusion ein (Schreiben der Rekurrentin vom 25. Oktober 2019 [Beilage 5 zur

Beschwerde vom 17. Dezember 2019]). Mit Schreiben vom 7. November 2019

erklärte die Steuerverwaltung, für die Beurteilung des Antrags der Rekurrentin

benötige sie die folgenden Angaben bzw. Unterlagen: «Auf was für einen

Umstrukturierungstatbestand berufen Sie sich? Bitte zeigen Sie die

Gruppenstruktur vor und nach der Fusion auf. Bitte reichen Sie die

Fusionsbilanz sowie ein[en] HR-Auszug der E____ AG [richtig D____ AG, heute A____

AG = Rekurrentin] ein. Liegt eine steuerliche Beurteilung der beabsichtigten

Transaktion von den Kantonen Bern und Zug vor? Wenn ja, bitte einreichen.»

Diese ergänzenden Auskünfte und Unterlagen sind für die Beurteilung der

Handänderungsfreiheit des Geschäfts nicht erforderlich. Aus dem Schreiben vom

25.

Oktober 2019 sowie dem Fusionsvertrag und den Handelsregisterauszügen

ergibt sich zweifelsfrei, dass sich die Rekurrentin auf den

Umstrukturierungstatbestand der echten Fusion gemäss Art. 3 ff. FusG beruft und

dass eine echte Fusion im Sinn von Art. 3 ff. FusG vorliegt. Dass der

Eigentumsübergang im Rahmen dieser Fusion erfolgt ist, ist unbestritten (vgl.

angefochtener Entscheid E. 7 und 14). Selbst für den Fall, dass die Rekurrentin

die Handelsregisterauszüge betreffend die Fusion und damit einen

Handelsregisterauszug der D____ AG (heute A____ AG = Rekurrentin) der

Steuerverwaltung nicht eingereicht hätte, wäre die Nachreichung eines solchen

Auszugs zweifellos nicht erforderlich gewesen, weil Handelsregistereinträge

offenkundige (notorische) Tatsachen und über http://www.zefix.ch problemlos zugänglich

sind (vgl. dazu Leu, in: Brunner

et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 151 N 5).

Irgendein Grund, weshalb die Gruppenstruktur, die Fusionsbilanz und allfällige

steuerliche Beurteilungen anderer Kantone für die Beurteilung der

Handänderungssteuerfreiheit des vorliegenden Geschäfts relevant sein könnten,

ist nicht ersichtlich. Da die von der Steuerverwaltung mit Schreiben vom 7.

November 2019 verlangten ergänzenden Auskünfte und Unterlagen zweifelsfrei

nicht erforderlich gewesen sind, kann daraus nicht geschlossen werden, dass das

vorliegende Geschäft nicht offensichtlich handänderungssteuerfrei sei.

4.

4.1

Aus

den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanzen den Antrag der

Rekurrentin um Eintragung des Eigentumsübergangs in das Hauptbuch des

Grundbuchs zu Unrecht wegen Fehlens eines Handänderungssteuerfrei-Visums oder

Steuerrulings der Steuerverwaltung Basel-Stadt abgewiesen haben. Der

vorliegende Rekurs ist deshalb begründet. Wenn das Verwaltungsgericht einen

Rekurs für begründet erachtet, hebt es den angefochtenen Entscheid und die

angefochtene Verfügung auf und erlässt entweder selbst einen den Streit

materiell erledigenden Entscheid oder weist die Sache zu neuem Entscheid an die

Behörde zurück, von der die aufgehobene Verfügung ausgegangen ist (vgl. § 20 Abs. 1 VRPG; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 513). Aufgrund

der Verfügung des GVA vom 18. November 2019 und des Entscheids des BVD vom 6. Juli

2020.

ist nicht feststellbar, ob das GVA die übrigen Voraussetzungen für die

Eintragung im Hauptbuch geprüft hat. Die Sache ist deshalb zu neuem Entscheid

im Sinn der Erwägungen an das GVA zurückzuweisen.

4.2

4.2.1

Die

Rückweisung zu neuem Entscheid gilt für die Regelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn die infolge der

Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen

Gutheissung des Antrags der Rekurrentin führen kann (BGer 2C_846/2013 vom 28.

April 2014 E. 3.2; VGE VD.2019.98 vom 15. April 2020 E. 5.2, VD.2019.36 vom 10.

Januar 2020 E. 8.1, VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Im vorliegenden

Fall ist die vollständige Gutheissung des Antrags der Rekurrentin um Eintragung

des Eigentumsübergangs in das Hauptbuch des Grundbuchs ohne Weiteres möglich.

Folglich sind für das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren und das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Kosten zu erheben und hat das BVD

der Rekurrentin für das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren und das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen

(vgl. § 6 und § 7 Abs. 1 Gesetz über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800]

sowie § 30 Abs. 1 VRPG).

4.2.2

Gemäss

§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über

die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) bewegt sich die Parteientschädigung

für das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren grundsätzlich im Rahmen von CHF

20.– bis CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.–. Angesichts der

Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen Falls

mit Bezug auf die Parteientschädigung

eher grosszügig auszulegen (VGE VD.2018.3 vom 24. April 2018 E. 4.2, VD.2017.21

vom 6. Juli 2017 E. 8). Trotzdem kann der vorliegende Fall nicht als besonders

qualifiziert werden. Die Parteientschädigung für das verwaltungsinterne

Beschwerdeverfahren ist deshalb auf CHF 850.– festzusetzen.

4.2.3

Die

Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren bemisst

sich nach dem Zeitaufwand. Mangels Einreichung einer Kostennote wird dieser

praxisgemäss geschätzt. Für den Rekurs vom 31. Juli 2020 und die

unaufgeforderte Stellungnahme vom 29. September 2020 erscheint ein Aufwand von

knapp acht Stunden angemessen. Bei Anwendung des praxisgemässen Stundenansatzes

von CHF 250.– ergibt dies unter Mitberücksichtigung der notwendigen

Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–.

4.2.4

Wenn

die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im

Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von

ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel

als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a des

Mehrwertsteuergesetzes [MWSTG, SR 641.20]). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen,

sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die

Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer

belastet ist (AGE ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3).

Gemäss dem UID-Register ist die Rekurrentin

mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre

unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die

Mehrwertsteuer belastet sei, hat sie nicht nachgewiesen. Folglich sind ihr die

Parteientschädigungen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden der

Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 6. Juli 2020 und die Verfügung

des Grundbuch- und Vermessungsamts vom 18. November 2019 aufgehoben und die

Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an das Grundbuch- und

Vermessungsamt zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine

Gerichtskosten erhoben.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der Rekurrentin für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 850.–,

einschliesslich Auslagen, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt

dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift

ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.