bedingte Entlassung aus der Verwahrung und stationäre therapeutische Behandlung (BGer 6B_1420/2020 vom 13. September 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.164

URTEIL

vom 29. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger,

lic. iur. Christian Hoenen,

Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]

Rekurrent

c/o JVA B____

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug vom 4. August

2020

betreffend bedingte Entlassung

aus der Verwahrung und

stationäre therapeutische

Behandlung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der 1960

geborene A____ (nachfolgend: Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 3. September 2007 wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit

Kindern, mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher

Pornographie zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren verurteilt. Dieses

Urteil wurde vom Appellationsgericht am 4. Februar 2009 und vom Bundesgericht

am 19. August 2009 bestätigt (Verfahren 6B_364/2009). Seither befindet sich der

Rekurrent im Verwahrungsvollzug. Im Anschluss an die Neubegutachtung vom

2. April 2019 wurde dem Rekurrenten die bedingte Entlassung aus der

Verwahrung verweigert (Entscheid der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des

Amts für Justizvollzug Basel-Stadt [nachfolgend: Vollzugsbehörde] vom

26. Juni 2019, bestätigt mit Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements [nachfolgend: JSD] vom 5. Februar 2020 und Urteil des

Verwaltungsgerichts VD.2020.57 vom 2. September 2020). Dieses Verfahren ist

derzeit unter der Geschäftsnummer 6B_1169/2020 am Bundesgericht hängig.

Bei hängigem

Rekursverfahren gegen den Entscheid des Vorjahrs erliess die Vollzugsbehörde am

4. August 2020 einen weiteren Entscheid, mit dem die bedingte Entlassung des

Rekurrenten aus dem Verwahrungsvollzug verweigert und von einem Antrag an das

zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung

abgesehen wurde. Dieser Entscheid erging im Rahmen der Pflicht zur jährlichen

Prüfung der Verwahrung.

Dagegen meldete A____

am 11. August 2020 beim JSD Rekurs an. Das JSD überwies den Rekurs mit

Schreiben vom 12. August 2020 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht.

Mit Rekursbegründung vom 24. August 2020 beantragte der Rekurrent, die bedingte

Entlassung aus der Verwahrung sei zu gewähren oder es sei gemäss Rechtsbegehren

des beim Appellationsgericht hängigen Rekurses vom 18. Februar 2020 ein

Obergutachten in Auftrag zu geben, bei welchem die Legalprognose des

Rekurrenten neu einzuschätzen sei. Die gutachterliche Untersuchung sei

stationär in einer psychiatrischen Klinik durchzuführen.

Nach Einreichung

des Rekurses erging im Vorjahresverfahren der ausführlich begründete Entscheid

des Verwaltungsgerichts VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020, mit dem der

Rekurs von A____ gestützt auf die Neubegutachtung vom 2. April 2019

kostenfällig abgewiesen wurde. Die Vorbringen und Parteistandpunkte im

vorliegenden Verfahren ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter

Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss § 33 Abs.

2.

des auf den 1. Juli 2020 in Kraft getretenen neuen Justizvollzugsgesetzes

(JVG, SG 258.200) sind Rekurse gegen Verfügungen der Vollzugsbehörde entsprechend

der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid neu direkt beim

Verwaltungsgericht zu erheben. Die bisherige Zuständigkeit des JSD zur Behandlung

entsprechender Rekurse ist entfallen. Gestützt darauf ist das

Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig, und

zwar als Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition

(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den

Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und

Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). Der Rekurrent ist als

Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er

gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und

formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

Die

Vollzugsbehörde erachtet die Voraussetzungen für eine – jährlich zu prüfende –

bedingte Entlassung aus der Verwahrung als nicht erfüllt. Der Rekurrent leide

an einer homosexuellen Pädophilie vom nicht-ausschliesslichen Typus (ICD-10

F65.4), wobei eine Ephebophilie (d.h. die homosexuelle Neigung zu jungen

Männern) seine primäre deviante Präferenz darstelle, während eine Pädophilie im

engeren Sinne in Bezug auf zehn- bis zwölfjährige Knaben als weiterhin

bestehende sexuelle Ansprechbarkeit zu bewerten sei. Im Rahmen des

geschlossenen Settings des Verwahrungsvollzugs halte sich der Rekurrent an die

Regeln, arbeite zuverlässig und pflege einen freundlichen Umgang mit den Mitarbeitern

der Vollzugsanstalt (JVA B____). Es könne ihm somit ein allgemein

zufriedenstellendes Vollzugsverhalten attestiert werden. Legalprognostisch

ungünstig falle jedoch das Störungsbild und die rigide Denkweise des

Rekurrenten ins Gewicht, welche eine Auseinandersetzung mit den Delikten, der

Devianz und den Persönlichkeitsmerkmalen verhindere. Aufgrund der fehlenden

therapeutischen Beeinflussbarkeit hätten bis anhin keine Fortschritte bezüglich

Verminderung des Rückfallrisikos erzielt werden können. Daher sei die bedingte

Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug zu verweigern.

Weiter erachtet

die Vollzugsbehörde die Voraussetzungen für die – mindestens alle zwei Jahre zu

prüfende – Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung als nicht

gegeben. Den dazu relevanten Akten sei im Wesentlichen zu entnehmen, dass die

Therapiebedürftigkeit und Therapiewilligkeit des Rekurrenten grundsätzlich

bejaht werden könne. Er halte jedoch rigide an seinem eigenen Erklärungsmuster

betreffend die Taten und die – seiner Ansicht nach beseitigte – Rückfallgefahr fest,

was eine deliktsorientierte Auseinandersetzung mit der sexuellen Devianz, den

relevanten Persönlichkeitsmerkmalen und den Delikten derzeit gänzlich

verhindere und somit die notwendige Voraussetzung einer therapeutischen

Beeinflussbarkeit fehle. Die Massnahmenfähigkeit müsse daher verneint werden.

Weiter weist die Vollzugsbehörde darauf hin, dass die Therapiefähigkeit gemäss

aktuellem Gutachten erneut zu prüfen wäre, wenn der Rekurrent seine starre

Haltung eines Tages aufgeben und auf seine wissenschaftlich nicht

nachvollziehbare Theorie der sexuellen Nachreifung verzichten würde. Angesichts

des vorliegenden Störungsbildes und der fehlenden therapeutischen

Beeinflussbarkeit des Rekurrenten sei derzeit aber von einem Antrag an das

zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme

abzusehen.

3.

Der Rekurrent macht

geltend, er müsse Rekurs erheben, da die vorjährige, gestützt auf eine

Neubegutachtung erfolgte Prüfung der Verwahrung noch nicht rechtskräftig

abgeschlossen sei. Er macht, wie schon im vorjährigen Verfahren, geltend, das

forensisch-psychiatrische Gutachten vom 2. April 2019 sei mangelhaft. Die

Diagnose und die Beurteilung der Rückfallgefahr seien unkorrekt. Bezüglich des

Gutachterbefundes der sexuellen Ansprechbarkeit für vorpubertäre, zehn- bis

zwölfjährige Knaben macht er geltend, bei ihm habe früher (zwischen seinem 16.

und 25. Lebensjahr) ein reines sexuelles Interesse für vorpubertäre, neun- bis

zwölfjährige Knaben bestanden, doch dieses habe sich nach seiner sexuellen

Umorientierung vollständig aufgelöst. Überdies herrsche gemäss der Webseite der

Berliner Klinik Charité (Beilage zur Rekursbegründung) über die Entwicklung und

den Verlauf einer pädophilen oder hebephilen Erregbarkeit noch kein klares Bild

und bestehe weiterer Forschungsbedarf. Bezüglich des Befundes der Ephebophilie

(sexuelles Interesse für pubertäre und postpubertäre männliche Jugendliche von

ca. 13 bis 16 Jahren) macht er geltend, sein sexuelles Interesse für 13- bis

16-jährige Jungen habe sich ab dem Jahr 2003 zu einem primären sexuellen

Interesse für etwas ältere und reifere, 16- und 17-jährige Jugendliche

verlagert. Nach seiner Inhaftierung von 2005 sei es zu einer weiteren

Verlagerung seines sexuellen Interesses gekommen, das sich nun auf 20- bis

30-jährige junge Männer richte. Diese Entwicklung sei spätestens im Jahr 2013

abgeschlossen gewesen. Diesbezüglich liege kein Ausweichverhalten vor, weil

während früherer Haftstrafen kein sexuelles Interesse für Männer aufgekommen

sei. Dieses habe sich erst nach seiner Anstellung als Kalfaktor und dem

intensiven Umgang mit etwa 500 Mitgefangenen entwickelt. Der Rekurrent listet

weiter die Erkenntnisse seiner deliktsorientierten Therapie auf und verweist

auf eine Zwischenprüfung in der Gruppentherapie ASAT, die er mit Bestnote

bestanden habe.

4.

4.1

Die

zuständige Behörde hat auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu prüfen, ob und

wann ein Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs.

1.

lit. a des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]) und ob die Voraussetzungen für

eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben sind, und dem zuständigen

Gericht entsprechend Antrag gestellt werden soll (Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB).

Die Prüfung nach Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB hat erstmals nach Ablauf von zwei

Jahren und mindestens einmal jährlich, jene nach Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB

erstmals vor Antritt der Verwahrung und sodann mindestens alle zwei Jahre zu

erfolgen.

4.1.1

Eine

bedingte Entlassung aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB hat in

Konkretisierung von Art. 56 Abs. 6 StGB zu erfolgen, sobald zu erwarten ist,

dass sich die verwahrte Person in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1 StGB). Dazu

ist eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten erforderlich.

Der Massstab für die Beurteilung der Möglichkeit der Entlassung ist sehr

streng. Es muss eine entsprechend hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich

der Verurteilte in Freiheit bewährt (BGE 142 IV 56 E. 2.4, 136 IV 165 E. 2.1.1,

135.

IV 49 E. 1.1.2.2, 134 IV 121 E. 3.4.3, BGer 6B_90/2016 E. 3.2, je mit

weiteren Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn zu erwarten ist, dass er

keine Delikte im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB mehr begehen wird (BGer

6B_1312/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.3.1; Heer,

in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 64a StGB N 14).

4.1.2

Die

nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme erfolgt bei

einem verwahrten Täter gemäss Art. 65 Abs. 1 StGB dann, wenn während des

Vollzugs der Freiheitsstrafe oder der Verwahrung deren Voraussetzungen gemäss

Art. 59 StGB gegeben sind. Danach setzt die Umwandlung der Verwahrung in eine

stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB voraus, dass «der

Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen

Störung in Zusammenhang steht» (lit. a) und «zu erwarten ist, dadurch lasse

sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang

stehender Taten begegnen» (lit. b). Im Vordergrund steht bei einer stationären

therapeutischen Massnahme damit nicht die Behandlung der psychischen Störung

als solche, sondern die Erlangung einer günstigen Legalprognose. Für die

Bejahung einer günstigen Behandlungsprognose im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b

StGB muss deshalb die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch

eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer

mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Straftaten im Sinne von

Art. 64 Abs. 1 StGB deutlich verringern lässt. Nicht erforderlich ist dagegen

eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass nach einer stationären Behandlung

von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der

stationären Massnahme nach Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind bzw. dass «mithin

ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit

gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren» (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1 und

5).

4.1.3

Die

zuständige Behörde hat ihren Entscheid darüber, ob der Täter bedingt entlassen

werden kann oder ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische

Behandlung gegeben sind, gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine

unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB, die

Anhörung der Fachkommission des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und

Innerschweiz zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern (KoFako)

als Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters zu treffen

(Art. 64b Abs. 2 lit. a-d StGB).

4.2

4.2.1

Der

Umstand, dass der angefochtene Entscheid vom 4. August 2020 vor Abschluss des Vorjahresverfahrens

erging, liegt in der Neubegutachtung und im dafür notwendigen Zeitbedarf

begründet. Die Verwahrung ist nach gesetzlicher Vorschrift «mindestens einmal jährlich»

zu überprüfen (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Nachdem ihr Vorjahresentscheid

bereits am 26. Juni 2019 ergangen war und das Gesetz pro Jahr «mindestens»

eine Prüfung vorschreibt, hatte die Vollzugsbehörde allen Anlass, die Prüfung

für das laufende Jahr 2020 nicht weiter aufzuschieben. Ihr Vorgehen ist

insoweit nicht zu beanstanden.

4.2.2

Der

angefochtene Entscheid beruht auf dem Vollzugsbericht der JVA B____ vom 15. Mai

2020, der forensisch-psychiatrischen Begutachtung vom 2. April 2019, der

Beurteilung der KoFako vom 17. September 2018 und der Stellungnahme des

Rekurrenten vom 2. Juli 2020. Im Vollzugsbericht vom 15. Mai 2020 (Beilage zur

Rekursbegründung) wird mitgeteilt, dass der Rekurrent exakt, sauber und

selbständig arbeite, sich allerdings mit Details stark verweile und sich nicht

auf andere Lösungsansätze oder Vorschläge einlasse. Er sei sehr zurückhaltend

und habe wenig Kontakt mit anderen Eingewiesenen. Die Freizeit verbringe er

mehrheitlich auf der Zelle. Die KoFako bezeichnet in der Beurteilung vom 17.

September 2018 (Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier) die

Kriminalität in der Biografie des Rekurrenten bis zu den Anlasstaten als

eingeschliffenes Verhaltensmuster. Mit Verweis auf frühere Verurteilungen wird

festgehalten, es sei ein mehrfaches Lockerungs- und Bewährungsversagen des

Rekurrenten zu konstatieren (S. 5). Vermerkt wird auch die Einstellung der

deliktsorientierten Therapie mangels Therapieerfolge im Jahr 2018 (S. 7).

Sofern der Fluchtgefahr begegnet werden könne, seien gesicherte Ausgänge unter

Auflagen möglich (S. 8). Diese Beurteilung ist zwar schon rund zwei Jahre alt,

was bei deren Würdigung zu berücksichtigen ist. Angesichts des Fortbestehens

der Rückfallgefahr, die mit der Neubegutachtung bestätigt wurde, musste die

Vorinstanz zur Frage der Gemeingefahr nicht erneut eine Stellungnahme der KoFako

einholen, zumal die deliktsorientierte Therapie seit der berichteten

Niederlegung nicht wieder aufgenommen werden konnte (vgl. BGer 6B_147/2017 vom

18.

Mai 2017 E. 3.3. und 5.3). Vielmehr ergibt sich aus dem aktuellen

Therapieabschlussbericht des forensischen Instituts forio vom 9. April

2020, dass er derzeit eine vollzugs-alltagsbegleitende Therapie besucht, die in

der Stabilisierung der depressiven Symptomatik sowie der Unterstützung bei der

Problembewältigung im Vollzugsalltag dient; es wird also nicht

deliktsorientiert gearbeitet.

4.2.3

Weiter

und zu grossen Teilen stützt sich der angefochtene Entscheid auf die Ergebnisse

der Neubegutachtung des Rekurrenten, die durch med. pract. C____, Facharzt FMH

für Psychiatrie und Psychotherapie mit Schwerpunkt FMH forensische Psychiatrie,

durchgeführt wurde. Gemäss seinem forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 2.

April 2019 (S. 92, 106) liege beim Rekurrenten eine homosexuelle

Pädophilie (im weiteren Sinne) vom nicht ausschliesslichen Typus (ICD-10 F65.4)

vor, wobei eine Ephebophilie (sexuelles Interesse für pubertäre und

postpubertäre männliche Jugendliche von ca. 13 bis 16 Jahren) seine primäre

deviante Präferenz darstelle. In Bezug auf zehn- bis zwölfjährige Knaben liege

eine weiterhin bestehende sexuelle Ansprechbarkeit vor (pädosexuelle Afferenz).

Weiter nennt das Gutachten (S. 100 f., 107, 109) als auffällige

Persönlichkeitszüge des Rekurrenten eine Manipulationstendenz, eine stark

ausgeprägte Rigidität und eine gesteigerte Egozentrik; dies führe dazu, dass

der Rekurrent auf seiner eigenen Sichtweise beharre und sich nicht richtig auf

eine deliktsorientierte Therapie einlasse.

Zum

Therapieverlauf ist dem Gutachten zu entnehmen, dass der Rekurrent in der JVA D____

eine deliktsorientierte Einzel- und Gruppentherapie erhalten und während

längerer Zeit am ASAT-Gruppentherapieprogramm für Sexualstraftäter teilgenommen

habe, dort aber wegen mangelnder Einsicht in die pädosexuelle Problematik

ausgeschlossen worden sei. In der JVA [...] habe er wegen fehlenden Erfolgsaussichten

keine deliktsorientierte Behandlung erhalten. Eine solche habe darauf in der

JVA B____ seitens der Therapeuten abgebrochen werden müssen (Gutachten

S. 97).

Zu den

Bewährungschancen äussert sich der Gutachter dahingehend, dass eine «moderate

bis deutliche» Rückfallgefahr für einschlägige Sexualdelikte an zehn- bis

zwölfjährigen Knaben und eine «hohe» Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen mit

13- bis 15-jährigen männlichen Jugendlichen bestehe (Gutachten S. 101 f.,

108.

f.). Es liege eine «sehr ungünstige» therapeutische Beeinflussbarkeit vor.

Eine bedingte Entlassung des Rekurrenten aus der Verwahrung könne keinesfalls

empfohlen werden (Gutachten S. 104 f., 109). Weiter lässt sich dem

Gutachten entnehmen, dass über den Ablauf der psychosexuellen Entwicklung

unzählige Untersuchungen existieren, die an sehr vielen Jugendlichen und

Männern über Jahrzehnte hinweg vorgenommen worden seien. Im Gegensatz zu einer

Probierphase im Jugendalter, in der Handlungen möglich seien, die nicht dem

primären sexuellen Bedürfnis einer Person entsprächen, seien die sexuellen

Vorlieben im Erwachsenenalter betreffend die Ausrichtung auf das Geschlecht und

das Alter der Zielperson konstant. Diese Ausrichtungen bleiben – so der

Gutachter – im Sinne einer Ansprechbarkeit bestehen, wobei es einem Betroffenen

möglich sei, sich auf der Verhaltensebene zu verändern. Es sei in der

Sexualforschung schlicht nicht bekannt, dass sich im Erwachsenenalter sexuelle

Ansprechbarkeiten auflösten, aber es sei möglich, neue Interessen

hinzuzugewinnen. Da es wissenschaftlich keine Hinweise auf die Veränderung

sexueller Ansprechbarkeiten gebe, sei die Diagnose lebenslang zu stellen

(Gutachten S. 89 f.).

4.2.4

Die

materiellen Rügen des Rekurrenten richten sich gegen dieses Gutachten vom 2.

April 2019. Wie schon im vorjährigen Verfahren hält er an seinem Argument fest,

er habe eine sexuelle Nachreifung bzw. Umorientierung erfahren, die zu einem

reinen sexuellen Interesse für junge erwachsene Männer geführt habe. Aufgrund

dieser Veränderung habe er kein Interesse und kein Bedürfnis mehr nach Umgang

und sexuellen Handlungen mit Minderjährigen.

4.2.5

Diese

Einwände hat das Verwaltungsgericht im vorjährigen Verfahren ausführlich

behandelt. Es gelangte nach eingehender Prüfung zur Auffassung, dass das

Gutachten schlüssig sei. Die vom Gutachter gestellte Diagnose der homosexuellen

Pädophilie in der beschriebenen, nach Altersgruppen vorgenommenen

Differenzierung – primäres sexuelles Interesse an pubertären und postpubertären

männlichen Jugendlichen von ca. 13 bis 16 Jahren (Ephebophilie), fortbestehende

sexuelle Ansprechbarkeit auf zehn- bis zwölfjährige Knaben (pädosexuelle

Afferenz) – sei vom Gutachter eingehend begründet und belegt worden. Es sei nicht

bestritten, dass die deliktsorientierte Therapie des Rekurrenten beendet worden

sei und derzeit eine bloss stützende Therapie durchgeführt werde. Das

gesetzliche Schutzalter liege bei 16 Jahren (Art. 187 Ziff. 1 StGB), womit

sexuelle Handlungen mit 13- bis 16-Jährigen strafbare Rückfälle darstellen würden

(VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 E. 3).

Weiter hielt das

Verwaltungsgericht die Ansicht des Gutachters für überzeugend, dass eine

realistische inhaltliche Auseinandersetzung mit der eigenen Pädophilie nötig sei,

welche der Rekurrent bisher nicht geleistet habe, und dass der Rekurrent das Risiko

eines weiteren Rückfalls sehr stark unterschätze. Trotz mehrerer einschlägiger

Verurteilungen und teils mehrjähriger Freiheitsstrafen, die auf Handlungen in

einem auffällig langen Zeitraum von 1981 bis 2005 zurückgehen (vgl. Gutachten

S. 9 f., 50 ff.), lasse der Rekurrent in der deliktsorientierten Therapie

keine realistische Einschätzung seiner Taten erkennen und unterschätze die

Gefahren seiner Veranlagung. Bei diesem Verhältnis von Vorgeschichte und

Therapieverlauf erweise sich der Schluss des Gutachters, es bestehe weiterhin

eine – je nach Altersgruppe der betroffenen Minderjährigen – «hohe» bzw.

«moderate bis deutliche Rückfallgefahr», als überzeugend. Entsprechend seien

keine Gründe für eine weitere Begutachtung ersichtlich, so dass kein

Obergutachten einzuholen sei. Im Rahmen der Vorjahresprüfung berücksichtigte

das Verwaltungsgericht insbesondere auch den Hinweis des Rekurrenten auf die

Veröffentlichung der Berliner Charité (VGE VD.2020.57 vom 2. September

2020.

E. 3.3.1). Für die einlässliche Würdigung des Gutachtens ist auf die

Ausführungen in diesem Urteil zu verweisen.

4.3

Der

Rekurrent bringt keine Gesichtspunkte vor, die diese Beurteilung als

unzutreffend erscheinen liessen. Er wiederholt lediglich seine Auffassung der

sexuellen Weiterentwicklung, die den fachlichen Erfahrungen zuwiderläuft. Seine

Argumente wurden mit Urteil vom 2. September 2020 aufgrund einer

individuellen Prüfung verworfen. Dass der Rekurrent seine Lehren aus der

deliktsorientierten Arbeit auflistet, ist durchaus positiv. Es vermag aber das

Manko nicht auszugleichen, dass die entsprechende therapeutische Arbeit nicht

zu Ende geführt wurde. Ausschlaggebend bleibt die überzeugende Ansicht des

Sachverständigen, dass der bisherige Therapieverlauf durch «ein starres

Festhalten […] an seinem Erklärungsmodell für die Taten» geprägt war und dass

«praktisch alle wichtigen prognoserelevanten Aspekte einer Therapie […] bisher

nicht bearbeitet» wurden. Dies werde so lange bleiben, als der Rekurrent rigide

an seinem Erklärungsmodell festhalte, das aber wissenschaftlich nicht

nachvollziehbar sei (Gutachten S. 108).

Es ist weiterhin

überzeugend und dient dem realistischen Umgang mit Gefährdungen auch durch den

Rekurrenten, wenn der Gutachter «ein authentisches Eingeständnis der begangenen

Taten» und «Akzeptanz der devianten sexuellen Neigungen» fordert. Dieses

Postulat entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach man Fehler einsehen

muss, um daraus lernen zu können; und seine Schwächen kennen muss, um mit den

damit verbundenen Gefahren umzugehen. Der Gutachter zeigt auf, wie der

Rekurrent seit den 1980er Jahren mit sexuellen Handlungen an Kindern auffällig

wurde (Gutachten S. 50-54). Die Anlasstaten gemäss Strafurteil von 2007 bzw.

Appellationsurteil von 2009 betreffen Minderjährige im Alter von zwölf bis

16.

Jahren. Das Strafgericht hielt in seinem Urteil vom 3. September 2007

(S. 57) dazu fest: «Sofern sich die Knaben dazu überreden liessen, nahm er an

ihnen eindeutige sexuelle Handlungen vor (Oralverkehr, Analverkehr) und

schreckte er auch vor abartigen oder erniedrigenden Sexualpraktiken nicht

zurück […]» (Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier). Angesichts

dessen ist der Schluss des Gutachters nachvollziehbar, es bestehe eine «hohe

Rückfallgefahr» für sexuelle Handlungen mit 13- bis 15-jährigen männlichen

Jugendlichen, unter anderem in Bezug auf Oral- und Analverkehr (Gutachten

S. 109). Deshalb ist auch im vorliegenden Entscheid auf die Einschätzung

des Gutachters abzustellen.

Bei einem – je

nach geschützter Altersstufe – «hohen» bzw. «moderaten bis deutlichen» Rückfallrisiko

kann dem Rekurrenten keine günstige Prognose für eine bedingte Entlassung aus

der Verwahrung gestellt werden. Weiter fehlt es mangels therapeutischer

Beeinflussbarkeit des Rekurrenten auch an einer günstigen Behandlungsprognose,

so dass die Vollzugsbehörde auch keine stationäre therapeutische Massnahme

beantragen musste.

4.4

Schliesslich

ist zu prüfen, ob sich die Fortführung der Verwahrung als verhältnismässig

erweist.

4.4.1

Nach

Art. 56 Abs. 2 StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass der mit

ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf

die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig

ist. Die Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB müssen stets vorliegen

und nach der Rechtsprechung auch im Rahmen von Folgeentscheidungen beachtet

werden. Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind,

ist gemäss Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben (BGer 6B_1147/2018 vom 25. März 2019

E. 2.3 mit Hinweis auf BGer 6B_798/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2, nicht

publiziert in: BGE 141 IV 203;

6B_669/2017 vom 27. April 2018 E. 1.2.1).

Bei der im

Rahmen von Art. 56 Abs. 2 StGB erforderlichen Abwägung der sich

widerstreitenden Interessen sind die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere

des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt

insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen

drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den

bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der

Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die

Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und

umgekehrt (BGer 6B_1147/2018 vom 25. März 2019 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer

6B_823/2018 vom 12. September 2018 E. 2.1; 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E.

4.4.3). So wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Beschwerde der

Staatsanwaltschaft gutgeheissen, welche nach einem Freiheitsentzug

(Freiheitsstrafe und stationäre Massnahme) von rund 14 ½ Jahren die

Verwahrung eines pädosexuellen Straftäters beantragte. Dieser hatte Kinder im

Alter von zehn bis 15 Jahren sexuell missbraucht und war später während über

acht Jahren ohne nennenswerte deliktspräventive Wirkung therapeutisch behandelt

worden, worauf die Gutachterin ein hohes Rückfallrisiko feststellte. Das

Bundesgericht führte aus, der Eingriff durch den Freiheitsentzug wiege schwer,

aber das Kriterium der Dauer des Freiheitsentzugs habe mit Blick auf die zu

erwartenden Delikte und den Grad der Gefährlichkeit eine beschränkte Tragweite.

Bei der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern handle es sich um ein

hochwertiges Rechtsgut (BGer 6B_889/2019 vom 6. November 2019 E. 1.6.1, 1.6.3).

Die danach angeordnete Verwahrung wurde bestätigt (BGer 6B_1064/2020 vom 9.

Oktober 2020 E. 1).

4.4.2

Der

Rekurrent ist 60 Jahre alt. Er befindet sich seit elf Jahren im

Verwahrungsvollzug, wobei er mehrfach von Anstalt zu Anstalt verlegt wurde. Der

Eingriff in seine Freiheitsrechte wiegt schwer. Dem stehen allerdings

bedeutende Sicherheitsbelange der Allgemeinheit gegenüber, die nach ihrer

Schwere und Wahrscheinlichkeit zu beurteilen sind. Die Anlasstaten gehen auf

die Tatjahre 2003 bis 2005 zurück und wurden zum Nachteil von Minderjährigen im

Alter von 12 bis 16 Jahren begangen, an denen der Rekurrent teils Oral- und

Analverkehr vornahm. Der Rekurrent hat den Kontakt zu den Minderjährigen im

öffentlichen Raum hergestellt (z.B. in Gartenbädern, Parks oder Internetchats).

Bezüglich der Altersgruppe der 13- bis 15-Jährigen besteht nach aktueller

Beurteilung eine «hohe» Rückfallgefahr. Nach mehreren Anläufen für eine

Therapie im laufenden Verwahrungsvollzug (Gutachten S. 57-59, 97) und schon

zuvor (vgl. das den Rekurrenten betreffende Urteil 6B_364/2009 vom 19. August

2009.

E. 3.4.2, S. 8; Vorakten Band 4, Sammelmappe hinten im Dossier) haben sich

die Behandlungsaussichten als ungünstig erwiesen, so dass die Gefahr nicht

anders als mit einer Fortsetzung der Verwahrung gebannt werden kann. Beim

betroffenen Rechtsgut der ungestörten sexuellen Entwicklung von Minderjährigen

handelt es sich um ein hochwertiges Rechtsgut. Die bei einem Rückfall zu

befürchtenden Taten sind geeignet, diese Entwicklung schwer zu beeinträchtigen.

Dispositiv

Aus diesen Gründen überwiegt das Anliegen der Öffentlichkeit am Schutz der

ungestörten (sexuellen) Entwicklung von Kindern das Freiheitsinteresse des

Rekurrenten. Die Fortsetzung der Verwahrung erweist sich demnach im Sinne von

Art. 56 Abs. 2 StGB als verhältnismässig.

5.

Nach dem

Gesagten ist der Rekurs abzuweisen und der angefochtene Entscheid der

Vollzugsbehörde vom 4. August 2020 zu bestätigen.

Bei diesem

Ausgang würde der unterliegende Rekurrent grundsätzlich kostenpflichtig.

Indessen ist zu berücksichtigen, dass ihm das Verwaltungsgerichtsurteil vom

2. September 2020 nicht bekannt sein konnte, als er den angefochtenen

Entscheid vom 4. August 2020 erhielt. In Unkenntnis der gerichtlichen

Beurteilung seiner Argumente konnte er sich zur neuerlichen Rekurserhebung

veranlasst sehen. Es rechtfertigt sich daher, umständehalber auf die Erhebung

von Kosten zu verzichten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.