Submission: Ausschluss vom Verfahren (Beschaffung Sicherheits- und Arbeitskleidung für das Tiefbauamt Basel-Stadt im offenen Verfahren nach GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.178

URTEIL

vom 16.

Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer ,

lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 20. August 2020

betreffend Submission: Ausschluss

vom Verfahren (Beschaffung Sicherheits- und Arbeitskleidung für das Tiefbauamt

Basel-Stadt im offenen Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt Nr. 35/2020 vom 2. Mai 2020 sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch

schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement, Kantonale Fachstelle für öffentliche

Beschaffungen (KFöB), die Beschaffung von Sicherheits- und Arbeitskleidung für das

Tiefbauamt aus. Als Eignungsnachweis wurde in der Ausschreibung beim

Hauptangebot unter anderem die Grössenverfügbarkeit in den internationalen

Grössen 38-58 verlangt. Im Rahmen der Fragerunde wurde hierzu die Frage

aufgeworfen, was unter internationalen Grössen zu verstehen sei. Die

Vergabestelle hat die Frage wie folgt beantwortet: «In diesem Kontext sind die

europäischen Grössen gefordert». In einer weiteren Frage wurde vorab bemerkt,

dass unterschiedliche Hersteller in den Massen und Passformen unterschiedliche

Grössen anböten. In Bezug auf die Bundhosen wurde dann die Frage gestellt, ob auch

ein entsprechendes Grössenraster von z.B. 42-66 angeboten werden könne. Die

Frage wurde wie folgt beantwortet: «Die angegebene Grössenvorgabe ist irreführend.

Daher gelten folgende Vorgaben: Minimalanforderung: Unisex-Grössen 38-58 oder

europäische Herrengrössen 44-58 und europäische Damengrössen 38-42.» Ein

entsprechend aktualisiertes Dokument zu den technischen Spezifikationen/Muss-Kriterien

liege der Antwortpublikation bei. Das Tiefbauamt hat in der Folge bei Anbietenden,

welche nach Einschätzung des Tiefbauamtes die technischen Spezifikationen nicht

erfüllt hatten, telefonisch nochmals nachgefragt, welche Kleidergrössen Inhalt

der Offerte seien. So wurde auch mit der A____ AG (Rekurrentin) verfahren, da

diese nach Auffassung des Tiefbauamtes die Bundhosen und Bundhosen/Sommerhosen

nicht in allen verlangten Grössen in ihr Angebot aufgenommen habe. Mit

Verfügung vom 20. August 2020 hat die Vergabestelle die Rekurrentin nicht zum

Tragetest eingeladen und sie mit ihrem Hauptangebot ebenso vom weiteren Verfahren

ausgeschlossen wie mit den beiden Varianten 1 und 2.

Gegen diese

Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin am 31. August 2020 beim

Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Sie beantragt, die Verfügung

vom 20. August 2020 sei aufzuheben und das Tiefbauamt sei anzuweisen, die

Beschwerdeführerin im Ausschreibungsverfahren zu belassen sowie mit ihren drei

Angeboten zum Tragetest einzuladen. Weiter hat die Rekurrentin Antrag auf

aufschiebende Wirkung des Rekurses gestellt, welchen der Instruktionsrichter mit

Verfügung vom 2. September 2020 insoweit gutgeheissen hat, als er dem

Tiefbauamt untersagt hat, den Zuschlag zu erteilen; im Übrigen hat er den

Antrag abgewiesen. Mit Rekursantwort vom 30. September 2020 beantragt das Bau-

und Verkehrsdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Innert der

ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keinen Antrag auf Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung gestellt. Mit Replik vom 21. Oktober 2020 hielt

die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Die Replik wurde dem Bau- und

Verkehrsdepartement zugestellt. Das vorliegende Urteil wurde auf dem

Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche

Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den

Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.

Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich

gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG

270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum

Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn

er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag

selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom

2.

Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Solches ist vorliegend

aufgrund der Preisangaben der Rekurrentin für ihr Hauptangebot zumindest nicht

auszuschliessen. Höhere Anforderungen an die Legitimation können in diesem

Verfahrensstadium nicht verlangt werden, da die Angebote der übrigen

Anbietenden noch nicht ausgewertet sind.

1.3

Die

Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die Verfügung vom 20. August 2020 wurde der Rekurrentin am 21.

August 2020 zugestellt, womit der Rekurs am 31. August 2020 rechtzeitig erhoben

wurde. Darauf ist einzutreten.

1.4

Im

Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt

richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem

Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze

oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des

angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht

statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015

E. 1.3).

2.

2.1

Das

Bau- und Verkehrsdepartement begründet die angefochtene Ausschlussverfügung damit,

dass im Lastenheft zur Ausschreibung unter Ziff. 1.9.1 «Zwischenbewertung/Einladung

zum Tragetest/Testkleider» darauf hingewiesen worden sei, dass nur jene

Anbieter für den Tragetest eingeladen würden, welche die Eignungskriterien

erfüllten und rechnerisch eine Chance auf den Zuschlag haben würden. Im

Dokument «Technische Spezifikationen» werde unter anderem für die Bundhose und für

die Bundhose/Sommerhose die «Grössenverfügbarkeit in internationalen Grössen

38-58» verlangt. Im Lastenheft sei unter Ziff. 1.12 «Technische Spezifikationen

(zwingende Mindestanforderungen)» aufgeführt, dass die Erfüllung der

technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren sei.

Sie müssten zwingend mit der Angebotseinreichung vorliegen. Die technischen

Spezifikationen würden insgesamt als «erfüllt» respektive «nicht erfüllt»

bewertet. Würden die Nachweise nur teilweise und/oder unzureichend erbracht,

führe dies zum Ausschluss vom Verfahren. Der Produktdokumentation der

Rekurrentin sei zu entnehmen, dass weder das Kleidungsstück Bundhose noch das

Kleidungsstück Bundhose/Sommerhose die Anforderungen an die

Grössenverfügbarkeit in den internationalen Grössen 38-58 erfülle. Die Rekurrentin

habe die Kleidungsstücke nur in den Grössen 42-66 angeboten, weshalb die

technische Spezifikation betreffend Grössenverfügbarkeit bei beiden

Kleidungsstücken nicht erfüllt sei. In Bezug auf die Variante 1 der Offerte der

Rekurrentin seien die Anforderungen betreffend Grössenverfügbarkeit ebenfalls

nicht erfüllt, da die Bundhose und die Bundhose/Sommerhose nur in den Grössen

44-64 erhältlich seien. Zudem erfülle das Kleidungsstück Winterjacke/Parker die

technische Spezifikation «e) Kälteschutz, warm gefüttert» nicht, da die

Variante mit Weste keinen ausreichenden Kälteschutz biete und die Variante mit Softshelljacke

die Vorgabe als ein einziger Artikel mit auszippbarem Futter nicht erfülle. Auch

die Variante 2 erfülle die technischen Spezifikationen nicht. So seien die

Kleidungsstücke Bundhose und Bundhose/Sommerhose nur in den Grössen 42-66

erhältlich. Die Softshell-/Windstopperjacke erfülle die technischen Spezifikationen

«c) Softshell mind. 310 g/m2» und «e) Brusttasche mit

seitlichem Eingriff» nicht. Es würden lediglich 280 g/m2 angeboten

und die Jacke habe eine Innentasche anstelle der geforderten Brusttasche. Das

Kleidungsstück Winterjacke/Parker erfülle die technische Spezifikation «e)

Kälteschutz, warm gefüttert» nicht ausreichend, da der Kälteschutz an den Armen

durch lediglich eine Weste nicht ausreichend gewährleistet sei. Bei der

angebotenen Regenhose fehle die geforderte Metertasche am Bein rechts mit

Wasserablass. Sie erfülle daher die technischen Spezifikationen für dieses

Dispositiv

Kleidungsstück ebenfalls nicht vollständig. Aus diesen Gründen müssten das

Hauptangebot sowie die Varianten 1 und 2 der Rekurrentin vom weiteren Verfahren

ausgeschlossen werden.

2.2 Die

Rekurrentin rügt, dass der Ausschluss vom Verfahren rechtswidrig sei. Damit

würden die Verfahrensrechte der Rekurrentin und das Beschaffungsgesetz verletzt.

Zudem werde von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen und die Ausschreibungsbedingungen

würden unrechtmässig angewendet. Die angefochtene Verfügung sei überspitzt

formalistisch und unverhältnismässig.

Die formalen und

inhaltlichen Bedingungen des Ausschreibungsverfahrens seien im Lastenheft

umschrieben. Laut Ziff. 1.8.2 des Lastenheftes seien 68 schriftliche Fragen

gestellt worden, welche von der Rekurrentin beantwortet worden seien. Im Rahmen

der Fragerunde habe die Vergabebehörde die technischen Spezifikationen in

gewissem Umfang geändert. Die Rekurrentin habe drei Varianten angeboten,

einerseits ein Hauptangebot, sodann die Varianten 1 und 2.

Die

Ausschlussverfügung enthalte keine genügende Begründung und verletze daher den

Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör. Namentlich würden keine

konkreten Gesetzesbestimmungen aufgeführt und auch keine Gründe angegeben, die

das Ausmass und den Schweregrad allfälliger Verfehlungen der Rekurrentin im

Hinblick auf die drastische Sanktion eines Ausschlusses aufzeigen würden. Zudem

sei die Rekurrentin nicht vorgängig zu allfälligen Mängeln oder dem beabsichtigten

Ausschluss angehört worden. Sie habe damit ihre Sichtweise nicht einbringen und

auch allfällige Missverständnisse in formeller oder materieller Hinsicht nicht

beheben können. Der Rekurs sei schon aufgrund der Verletzung von Verfahrensrechten

gutzuheissen.

In Bezug auf den

Vorwurf der mangelnden Verfügbarkeit aller in der Ausschreibung geforderter

Kleidergrössen entgegnet die Rekurrentin, dass die Angabe in den

Ausschreibungsunterlagen, wonach «Grössenverfügbarkeit in den internationalen

Grössen 38-58» verlangt werde, von der Vergabebehörde selber als irreführend

bezeichnet worden sei. Die Vergabebehörde habe die Anforderung dahingehend

geändert, dass neu Unisex-Grössen 38-58 oder europäische Herrengrössen

44-58 und europäische Damengrössen 38-42 verlangt würden. Solche

Grössenbezeichnungen gebe es aber als solche nicht. Die neuen Grössenvorgaben

seien ebenso falsch und irreführend wie die ursprünglichen. Dennoch werde die

ursprüngliche Grössenvorgabe von der Vergabebehörde als Begründung für den

Ausschluss aufgeführt. Das Angebot der Rekurrentin erfülle die materiellen

Anforderungen. Dabei sei nicht das verwendete Grössenraster relevant, sondern

die Frage, ob die offerierten Grössen alle üblichen Körpergrössen abdeckten.

Die Rekurrentin habe die in der Schweiz gebräuchlichen Konfektionsgrössen der

Ländergruppe mit Deutschland verwendet. Dabei handle es sich auch um

europäische Grössenangaben. Die Rekurrentin habe sowohl zur Position 1.01

Bundhose als auch zu Position 1.02 Bundhose/Sommerhose Hosen der Firma B____ angeboten,

welches Angebot beide Geschlechter und alle erforderlichen menschlichen

Körpergrössen abdecke. Die angebotenen Konfektionsgrössen 42-66 würden die

Herrengrössen 42-66 sowie die Damengrössen 32-58 abdecken. Damit seien die

Anforderungen der Ausschreibung sachlich erfüllt. Der behauptete Mangel bei der

Grössenverfügbarkeit bestehe somit nicht. Selbst wenn aus der Offerte

abgeleitet würde, die Rekurrentin würde nicht alle erforderlichen Grössen

offerieren, hätte die Vergabebehörde dies der Rekurrentin mitteilen müssen,

sodass diese die fehlenden Grössen innert Kürze hätte nach-offerieren können.

Das Fehlen einzelner Grössen sei eine leicht und rasch zu behebende

Unregelmässigkeit, welche nicht zum Verfahrensausschluss führen könne. Das

Hauptangebot der Rekurrentin enthalte keinen Mangel, weshalb der Ausschluss zu

Unrecht ergangen sei. Für die Gutheissung des Rekurses sei es irrelevant, ob

die beiden Varianten zulässig seien oder nicht. Aus dem Lastenheft gehe nur

hervor, dass das Hauptangebot alle technischen Spezifikationen im Sinne

zwingender Mindestanforderungen zu erfüllen habe. Daraus ergebe sich, dass die

kumulativ dazu zulässigen Varianten die technischen Spezifikationen nicht

zwingend zu erfüllen bräuchten. Damit könnten auch die Varianten nicht mit dem

Argument ausgeschlossen werden, dass diese die technischen Spezifikationen

nicht erfüllen würden. Folglich seien die gegen die Varianten 1 und 2 vorgebrachten

Einwände bezüglich Grössenverfügbarkeit und Kälteschutz sowie auszippbarem

Futter unzulässig und rechtswidrig. Entgegen den Ausführungen der Vergabebehörde

würden die offerierten Hosen der Variante 2, entsprechend denjenigen des

Hauptangebots und der Variante 1 (Hosen der Firma [...]), alle erforderlichen

Körpergrössen abdecken. Der Kälteschutz werde mit dem angebotenen «Zwiebelprinzip»

vollumfänglich gewährleistet. Mit den Varianten werde der Vergabebehörde ein

breiteres Angebot an Optionen und entsprechenden Sparmöglichkeiten aufgezeigt.

Der Ausschluss der Hauptofferte sowie der beiden Varianten sei somit nicht

rechtmässig und aufzuheben.

2.3 Das

Bau- und Verkehrsdepartement macht demgegenüber geltend, dass in den

Ausschreibungsunterlagen mehrmals darauf hingewiesen werde, dass unvollständige

Angebote vom Verfahren ausgeschlossen würden. So werde beispielsweise in Kap.

1.13 des Lastenheftes zu den Eignungsnachweisen festgehalten, dass die Allgemeinen

Teilnahmebedingungen insgesamt als «erfüllt» respektive als «nicht erfüllt»

bewertet würden und dass die unzureichende oder nur teilweise Erfüllung der

Nachweise zum Ausschluss vom Verfahren führe. An diese in der Ausschreibung

festgehaltenen Vorgaben müsse sich die Vergabebehörde halten. Soweit die Rekurrentin

eine angebliche Unklarheit der Ausschreibung geltend mache, hätte sie dies

bereits bei der Ausschreibung vorbringen müssen. Im vorliegenden Rekurs gegen

den Ausschluss seien diese Rügen verspätet. Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Rekurrentin

habe sich zu ihrem Angebot genügend äussern können. Auf die Folgen der Unvollständigkeit

von Angeboten sei in den Ausschreibungsunterlagen verschiedentlich hingewiesen

worden. Anlässlich einer Nachfrage der Vergabebehörde bei der Rekurrentin am

24. Juli 2020 habe die Rekurrentin mitgeteilt, dass die Bund- und die Sommerhosen

nicht ab der Grösse 38 lieferbar seien. Auch hier habe sie die Gelegenheit

gehabt, sich klärend zu ihrem Angebot zu äussern. Die Rekurrentin habe mitgeteilt,

dass die Grössen 38 und 40 Sondergrössen seien, die separat vereinbart werden

müssten. Damit habe die Rekurrentin signalisiert, dass die Grössen 38-40 im

eingereichten Angebot nicht enthalten seien. Von einer Verletzung des

rechtlichen Gehörs könne keine Rede sein.

Allfällige

Unsicherheiten betreffend die Auslegung der Anforderungen an die Grössenverfügbarkeit

seien in der Fragerunde geklärt worden. Daraus sei klar hervorgegangen, dass

die Damengrössen 38-40 ebenfalls abgedeckt werden müssten. Die Rekurrentin habe

beim Hauptangebot unter Position 1.01 und 1.02 jeweils die Grössen «42-66

Normal, Lang + Kurz» angegeben. Sie habe damit weder alle Unisex-Grössen 38-58

noch alle europäischen Herrengrössen 44-58 und europäischen Damengrössen 38-42

offeriert, wie dies in der Antwort zur Frage 22 der Fragerunde verlangt sei. Es

sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die angebotenen Konfektionsgrössen 42-66,

die sich gemäss den Ausführungen in der Rekursbegründung auf deutsche und

schweizerische Grössen beziehen sollten, die «Herrengrössen 42-66 sowie die

Damengrössen 32-58» abdecken sollten. Die Erfüllung der Anforderungen gehe auch

nicht aus den von der Rekurrentin eingereichten Umrechnungstabellen (Rekursbeilagen

10, 11) hervor. Die dort aufgeführte Unisex-Grösse XS entspreche in

Herrengrösse einer 40/42 und in Damengrösse einer 32/34. Der Tabelle sei somit

keineswegs zu entnehmen, dass die Herrengrösse 40/42 der Damengrösse 32/34

entspräche. Bei einem Konfektionsgrössenraster nach Unisex (XS, S, M. L. XL, …)

sei eine zusätzliche Unterscheidung zwischen Frauen und Männern erforderlich.

Bei dem von der Rekurrentin weiter aufgeführten Grössenraster handle es sich

nicht um gebräuchliche Konfektionsgrössen, sondern um ein Raster, welches im

Internet hauptsächlich im Zusammenhang mit dem Marken- und Herstellernamen B____

verwendet werde. Die von der Rekurrentin vorgelegten Umrechnungstabellen würden

unterschiedliche Grössenzuteilungen aufweisen, was gerade belege, dass sich aus

dem Angebot nicht von selbst erschliesse, dass die Grössenanforderungen

tatsächlich erfüllt wären. Die diffusen Behauptungen der Rekurrentin, wonach

die angegebenen Konfektionsgrössen 42-66 die Herrengrössen 42-66 sowie die

Damengrössen 32-58 abdecken würden, seien nicht haltbar. Die Rekurrentin habe

telefonisch explizit angegeben, dass die Grössen 38-40 nicht mit offeriert

worden seien. Damit seien die Anforderungen nicht erfüllt, weshalb die Rekurrentin

vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen. Es liege keine Verletzung des

Verhältnismässigkeitsgebots und auch kein überspitzter Formalismus vor. Der

Ausschluss sei nicht aufgrund des von der Rekurrentin verwendeten Grössenrasters

erfolgt, sondern wegen der nicht erfüllten Bedingung, dass das Angebot Frauen- wie

auch Herrenkleidergrössen beinhalten müsse. Die Rekurrentin habe lediglich

Arbeitskleider für Männer offeriert und damit die Eignungskriterien beim

Hauptangebot nicht erfüllt. Das Fehlen der Frauengrössen könne nicht als minder

bedeutender Mangel der Offerte gedeutet werden. Auch der von der Rekurrentin

zitierte Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft untermauere, dass es

angesichts des Gleichbehandlungsgebots, auf dem die Regel des Ausschlusses

unvollständiger Angebote beruhe, einer gewissen Strenge bedürfe. Umfasse ein

Angebot wie hier nicht alle verlangten Kleidergrössen, sei der Ausschluss die

logische Konsequenz. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin müssten auch die

Varianten den vorgegebenen Minimalstandards entsprechen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz

und das Transparenzgebot erforderten, dass die Varianten nach den gleichen

Zuschlagskriterien beurteilt würden wie das Grundangebot. Etwas anderes gehe

auch nicht aus dem von der Rekurrentin zitierten Entscheid des Kantonsgerichts

Basel-Landschaft vom 30. August 2017 hervor. Dort werde lediglich ausgeführt,

dass der Vergabebehörde aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte

Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden könnten, die kostensparender

oder technisch ausgereifter seien als der eigene Amtsvorschlag. Die Rekurrentin

mache aber nicht geltend, dass Varianten 1 und 2 unter Einhaltung der

Hauptforderung technisch ausgereifter sein sollten. Die Varianten würden

lediglich eine Alternative (Zwiebelprinzip) zum Amtsvorschlag darstellen. Die

beiden Varianten hielten wichtige Vorgaben nicht ein und stellten auch keine

technisch versierteren Ausführungen dar. Sie seien daher mangels Erfüllung der

Eignungskriterien zu Recht ausgeschlossen worden.

2.4

2.4.1 Entgegen

der Auffassung der Rekurrentin verletzt die angefochtene Verfügung das

rechtliche Gehör nicht. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör

nach Art. 29 Abs. 2 BV ist als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht

ausgestaltet, welches alle Befugnisse umfasst, die einer Partei eines

Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens einzuräumen sind, um vor Erlass eines in

ihre Rechtsstellung eingreifenden Akts ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu

bringen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel

2014, Rz. 309; Steinmann, in: St.

Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188 f., 135 II 286 E. 5.1 S. 293, 126 V 130 E. 2b S. 131

f.). Gehalt und Tragweite des Gehörsanspruchs lassen sich nicht abstrakt umschreiben,

sondern sind gestützt auf die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten einzelfallweise

zu konkretisieren (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 315; Steinmann,

a.a.O., Art. 29 BV N 42, mit Hinweisen auf BGE 135 I 279 E. 2.3 f. S. 281 ff.,

in: Pra 99 [2010] Nr. 46, 111 Ia 273 E. 2b S. 274).

2.4.2 Entgegen

der Darstellung der Rekurrentin genügt die angefochtene Ausschlussverfügung den

sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebenden Ansprüchen an die

Begründung durchaus. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf

rechtliches Gehör ergibt sich, dass eine Ausschlussverfügung, wie andere Verfügungen

auch, rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten

werden kann (vgl. für die Zuschlagsverfügungen BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013

E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten

auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für

den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 m.H. auf

BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE

VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). In

der angefochtenen Verfügung wurde detailliert aufgezeigt, weshalb die in der

Ausschreibung festgelegten Muss-Kriterien nicht erfüllt seien. Ebenso wird

erläutert, weshalb dies im Einklang mit den Ausschreibungsbedingungen zum

Ausschluss der Rekurrenten geführt hat. Ob die Ausführungen sachlich zutreffend

sind, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern vielmehr bei der

materiellen Beurteilung der Rügen der Rekurrentin zu prüfen.

2.4.3 Die

Rekurrentin rügt weiter als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass sie vor dem

Verfahrensausschluss nicht angehört worden sei. Grundsätzlich trifft die

Vergabestelle indessen im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht

geltenden Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelndem Nachweis der

Erfüllung von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Angabe

ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf,

in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343 ff.,

368; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc., N 573;

bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162

vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich

vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis

erbracht werden kann (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219

vom 18. April 2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2).

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war die Vergabestelle daher auch im

vorliegenden Fall nicht dazu verpflichtet, vor dem Erlass der Ausschlussverfügung

(erneut) das rechtliche Gehör zu gewähren. Vielmehr war es Aufgabe der

Rekurrentin selbst, in ihrer Offerte aufzuzeigen, dass sie die geforderten

Eignungskriterien erfüllt. Es ist der Vergabebehörde daher zwar erlaubt,

weitere Auskünfte einzuholen; sie ist dazu aber nicht verpflichtet. Sie muss

somit nicht von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte

Unterlagen oder Angaben der Anbieter vervollständigen oder weitere Abklärungen

zur Eignung des Anbieters treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den

vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Aus diesem Grund ist das Vorgehen der

Vergabebehörde, welche nach der Feststellung von Differenzen betreffend die

Grössenverfügbarkeit zwischen der Ausschreibung und den Angaben in den Offerten

bei einigen Anbietern telefonisch nachfragte, ob deren Offerte alle verlangten

Grössen abdecke, unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs nicht zu

beanstanden. Gemäss § 25 Abs. 2 BeschG sind Rückfragen zur Klärung des

Offertinhalts in jedem Verfahren zulässig. Dass diese telefonische Rückfrage

stattgefunden hat, wird von der Rekurrentin ausdrücklich zugestanden. Entgegen

der Auffassung der Rekurrentin war es bei dieser Rückfrage aber nicht relevant,

ob die angefragte Person einzelzeichnungsberechtigt war, denn die Rekurrentin

selber hat diese Person in der Offerte ausdrücklich als Auskunftsperson angeführt.

Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass die Rückfrage per Telefon gestellt worden

ist (VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 4.3.2). Die Frage, ob die Rekurrentin

die Auskunft der befragten Person in der Evaluation und in der Rekursantwort

inhaltlich richtig festgestellt und bewertet hat, ist bei der Behandlung der

materiellen Rügen zu prüfen.

2.4.4 Entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin liegt somit keine Verletzung des rechtlichen

Gehörs vor. Daraus ergibt sich, dass das Vorliegen eines Verfahrensausschlussgrundes

zu prüfen ist.

2.5

2.5.1

Der öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie

benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.

Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen

Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in

welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14.

Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz

Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist es auch zulässig,

dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte Muss-Kriterien

festlegt (vgl. BVGE B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3 mit weiteren

Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden

Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich

nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht

die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden

nachgewiesen werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz

582). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit.

a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien

und die Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Im

vorliegenden Fall ist unbestritten, dass im Ausschreibungsdokument «Lastenheft»

unter Ziff. 1.9.1 «Zwischenbewertung/Einladung zum Tragetest/Testkleider»

darauf hingewiesen worden ist, dass nur jene Anbietenden für den Tragetest

eingeladen würden, welche die Eignungskriterien erfüllen und rechnerisch eine

Chance auf den Zuschlag haben. Weiter ist unbestritten, dass in Ziff. 1.12 «Technische

Spezifikationen (zwingende Mindestanforderungen)» aufgeführt ist, dass die

Erfüllung der technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am

Verfahren ist, dass diese zwingend mit der Angebotseinreichung vorliegen müssen

und dass die technischen Spezifikationen insgesamt als «erfüllt» respektive «nicht

erfüllt» bewertet werden. Schliesslich wird in dieser Ziff. 1.12 statuiert,

dass nur teilweise oder unzureichend erbrachte Nachweise zum Ausschluss vom

Verfahren führen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen führt somit ein mangelhafter

Nachweis der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom

Verfahren. Damit werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die

im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4).

2.5.2 Damit

wurde in der Ausschreibung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den

technischen Spezifikationen um Muss-Kriterien handelt, welche den

Eignungskriterien gleichgestellt sind. Wer die Eignungskriterien nicht oder nur

teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren

ausgeschlossen. Auch wenn diese Bestimmung den Ausschluss eines Anbieters im

Fall der nicht vollständigen Erfüllung der Eignungskriterien nur «in der Regel»

vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur

und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter

beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 435, 603; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Die

Berücksichtigung eines unvollständigen Angebots, das geforderte

Eignungsnachweise nicht enthält, widerspricht grundsätzlich den Geboten der

Gleichbehandlung und der Transparenz im Vergaberecht. Diesbezüglich gelten im

Vergaberecht strenge Voraussetzungen (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E.

3.2.1). Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als

verfahrensrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips (VGE

VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Dies gilt auch für die Muss-Kriterien. Im

vorliegenden Fall wurde auf die Folge des Ausschlusses vom Verfahren bei mangelhafter

Erfüllung der Muss-Kriterien nicht nur in der Ausschreibung transparent

hingewiesen, sondern auch im Rahmen der Fragerunde (vgl. Antworten zu den

Fragen 18 und 19; Rekursbeilage 5). Es wurde darauf hingewiesen, dass die

Erfüllung der technischen Spezifikationen Voraussetzung für die Teilnahme am

Verfahren ist und dass der mangelnde Nachweis der Erfüllung dieser Kriterien

zum Ausschluss vom Verfahren führt. Die Rekurrentin hat diese in der Ausschreibung

festgelegten Teilnahmebedingungen nicht angefochten. Sie sind für die

Vergabebehörde verbindlich.

2.6

Im Dokument «Technische Spezifikationen» wurde unter Ziff. 1.01 für die Bundhose

und unter Ziff. 1.02 für die Bundhose/Sommerhose unbestrittenermassen als

zwingende Mindestanforderung die Grössenverfügbarkeit in den internationalen

Grössen 38-58 verlangt. Die Rekurrentin weist aber zu Recht darauf hin, dass

diese Anforderung im Rahmen der Fragerunde von der Vergabestelle modifiziert

worden ist. In Frage 22 hatte ein Anbieter ausgeführt, dass bei den Bundhosen das

Grössenraster 38-58 angegeben sei. Der Anbieter gehe davon aus, dass der

Vergabestelle ein grosses Grössenspektrum wichtig sei. Unterschiedliche

Hersteller würden in den Massen und Passformen unterschiedlich ausfallen. Gestützt

auf diese Bemerkungen stellte der Anbieter die Frage, ob auch ein entsprechendes

Grössenraster von z.B. 42-66 angeboten werden könne. Die Vergabestelle hat die Frage

wie folgt beantwortet: «Die angegebene Grössenvorgabe ist irreführend. Daher

gelten folgende Vorgaben: Minimalanforderung: Unisex-Grössen 38-58 oder

europäische Herrengrössen 44-58 und europäische Damengrössen 38-42»

(Rekursbeilage 5). Den Anbietenden wurde eine dementsprechend modifizierte

Auflistung der technischen Spezifikationen/Muss-Kriterien zugestellt

(Rekursbeilage 6). Die Rekurrentin geht zutreffend davon aus, dass diese

Modifikation für die Vergabestelle verbindlich ist. Bei der Beurteilung der Muss-Kriterien

durfte die Vergabestelle daher nicht mehr auf die ursprüngliche Formulierung

der verlangten Grössenverfügbarkeit in den internationalen Grössen 38-58

abstellen.

2.7 Damit

stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle bei der Prüfung der Offerte der

Rekurrentin zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die Offerte auch den

modifizierten Mindestanforderungen betreffend Grössenverfügbarkeit nicht entspricht.

2.7.1 Die

Rekurrentin hat mit ihrer Offerte vom 12. Juni 2020 als Hauptangebot

unbestrittenermassen sowohl die Bundhose C____ als auch die Sommerhose D____ in

den Grössen «42-66 Normal, Lang und Kurz» offeriert (vgl. Position 1.01, 1.02).

Weitere Angaben zu den offerierten Grössen sind der Offerte nicht zu entnehmen.

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist nicht zu beanstanden, dass die

Vergabestelle bei der Prüfung der Offerte der Rekurrentin zum Schluss gekommen

ist, dass mit den angebotenen Grössen «42-66 Normal, Lang und Kurz» der

Nachweis der im Rahmen der Fragerunde modifizierten Minimalanforderungen

(Unisex-Grössen 38-58 oder europäische Herrengrössen 44-58 und

europäische Damengrössen 38-42) nicht erbracht ist. Aus den obigen Ausführungen

zum rechtlichen Gehör geht hervor, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet

ist, bei mangelndem Nachweis der Erfüllung von Eignungskriterien in der Offerte

bei der Anbieterin nachzufragen. Sie muss nicht von Amtes wegen mangelhaft oder

unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter

vervollständigen oder weitere Abklärungen zur Eignung des Anbieters treffen,

wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen

(statt vieler: VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen).

Aus den Ausschreibungsunterlagen und der Fragerunde ging ohne weiteres hervor,

dass die Verfügbarkeit der ausgeschriebenen Sicherheits- und Arbeitskleidung in

den verlangten Kleidergrössen für die Vergabestelle eine grosse Bedeutung hat

und dass die mangelhafte Erfüllung des entsprechenden Muss-Kriteriums zum

Verfahrensausschluss führen würde. Wenn die Rekurrentin nun in ihrem Rekurs

geltend macht, dass die modifizierten Angaben zu den Kleidergrössen zusätzliche

Verwirrung gestiftet und Fehler zutage gefördert hätten, so hätte sie nach der

Zustellung der Antworten auf die Fragen vom 20. Mai 2020 darauf reagieren und

einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen (vgl. BGE 130 I 241 S. 246, E.

4.3; Wolf, Die Beschwerde gegen

Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 S. 1 ff., 10). Dies gilt im vorliegenden Fall umso

mehr, als die verlangten Grössen auch im Rahmen der Fragerunde von besonderem

Interesse waren und die von der Rekurrentin offerierten Grössen zumindest

gemäss den angegebenen numerischen Angaben weder den ursprünglichen noch den

modifizierten Anforderungen entsprechen. Die Rekurrentin hat es aber sowohl

nach der Zustellung der Antworten auf die Fragerunde als auch bei der Einreichung

der Offerte unterlassen, die Vergabestelle auf allfällige Mängel in der

Definition der verlangten Kleidergrössen hinzuweisen. Vielmehr hat die

Rekurrentin ungeachtet solcher angeblicher Mängel oder Unklarheiten von den

Muss-Kriterien abweichende Angaben in ihre Offerte aufgenommen. Es ist unter

diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde bei der Prüfung

der Offerte zum Schluss gekommen ist, dass diese keinen Nachweis für die

Erfüllung der geforderten Muss-Kriterien enthält. Wie bereits ausgeführt,

besteht in dieser Situation keine Verpflichtung der Vergabestelle zu weiteren

Rückfragen bei den Anbietenden. Es ist jedoch im Sinne von § 25 Abs. 2 BeschG sicherlich

sinnvoll, wenn die Vergabestelle mit einer Rückfrage prüft, ob die Offerte mit

einer Klarstellung oder Präzisierung bereinigt werden könnte (ohne inhaltliche

Abänderung des Angebots; vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, Rz.

711). Die Vergabestelle ist aufgrund ihrer Rückfrage bei der Rekurrentin vom

24. Juli 2020 zum Schluss gekommen, dass dies nicht der Fall sei, da keine Damengrössen

offeriert worden seien. In der Telefonnotiz hält die Vergabestelle fest, dass

Damengrössen nicht als Standard offeriert würden; Artikel seien verfügbar und

Sondergrössen könnten vereinbart werden. Die Rekurrentin, welche in ihrer

Rekursbegründung die telefonische Rückfrage der Vergabestelle bei ihrer

Auskunftsperson E____ nicht nur nicht erwähnt, sondern im Gegenteil gar behauptet,

sie sei nicht vorgängig zu allfälligen Mängeln angehört worden (Rekurs S. 5

Ziff. 13), wendet in ihrer Replik ein, dass die telefonische Auskunft von Herrn

E____ missverständlich und verkürzt und somit falsch wiedergegeben werde.

Dieser habe damals bestätigt, dass die nachgefragten Hosengrössen allesamt offeriert

worden seien. Für diese Behauptung offeriert die Rekurrentin die Befragung von

Herrn E____ als Zeugen. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin, dass

die Vergabebehörde das Telefongespräch nur mit wenigen Stichworten protokolliert

hat. Dies ist indessen nicht zu beanstanden (vgl. etwa zu telefonischen

Referenzauskünften VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.3). Aus der vorliegenden

Protokollierung geht denn auch zweifelsfrei hervor, dass die Vergabestelle in

ihrem Eindruck bestärkt worden ist, dass die Rekurrentin mit ihrer Hauptofferte

nicht alle geforderten Kleidergrössen offeriert hat. Die anderslautende

Behauptung der Rekurrentin, wonach Herr E____ gesagt habe, dass alle Grössen gemäss

Ausschreibung offeriert worden seien, erscheint mit Blick auf den tatsächlich

protokollierten Gesprächsinhalt selbst dann nicht glaubhaft, wenn der Umstand

der summarischen Protokollierung berücksichtigt wird. Vor dem Hintergrund der

Angaben in der Rekursbegründung und in der Replik bleibt nämlich nach wie vor unklar,

wie die Auskunftsperson damals nachvollziehbar erläutert haben sollte, dass mit

den angebotenen Grössen «42-66 Normal, Lang + Kurz» die Erfüllung der

Minimalanforderungen Unisex-Grössen 38-58 oder europäische Herrengrössen

44-58 und europäische Damengrössen 38-42 nachgewiesen wäre. Die

Rekurrentin vermag daher nicht aufzuzeigen, dass die behauptete Interpretation der

Auskünfte von Herrn E____ zu diesem Nachweis geführt hätte. Es ist daher nicht

zu beanstanden, dass die Vergabestelle auch nach der telefonichen Nachfrage bei

Herrn E____ an ihrer Feststellung festgehalten hat, dass die Lieferung aller

geforderten Kleidergrössen mit der Offerte nicht sichergestellt ist und dass

die Rekurrentin daher wegen mangelhafter Erfüllung der Muss-Kriterien vom

Verfahren auszuschliessen ist. Daran würde auch eine Befragung von Herrn E____

als Zeugen nichts ändern, da die Rekurrentin ja bereits detailliert ausgeführt

hat, was dieser angeblich gesagt habe. Es ist kaum davon auszugehen, dass Herr E____,

würde er als Zeuge befragt, von dieser in der Replik festgehaltenen Darstellung

seiner Arbeitgeberin abweichen würde. Seiner Aussage käme daher bloss ein

geringer Beweiswert zu und sie vermöchte am dargestellten Ergebnis nichts zu ändern.

Von der Einvernahme Herrn E____s als Zeuge ist abzusehen.

2.7.2 Am

dargestellten Ergebnis ändern auch die von der Rekurrentin mit ihrer

Rekursbegründung ins Feld geführten unterschiedlichen Konfektionsgrössenraster

nichts. Die Grössentabellen der Firma B____ unterscheiden zwischen

Grössenangaben für Herren und solchen für Frauen. Sowohl bei den Frauen als

auch bei den Herren führt die Grössentabelle von B____ diverse in Europa

gebräuchliche Grössenraster auf (Rekursbeilage 8, S. 1 und 2). Die Rekurrentin

macht geltend, dass die von ihr angebotenen Grössen 42-66 dem in Deutschland gebräuchlichen

Raster entspreche. Dazu ist aber zu bemerken, dass die Firma B____ auch für

Deutschland (resp. die Ländergruppe DE-NL-PL-HR-IT-CZ) von einem

anderslautenden Raster für Damengrössen ausgeht (startend bei 32; vgl.

Rekursbeilage 8). Auch in der Tabelle «Die richtige B____ Grösse» sind

einerseits Konfektionsgrössen 44-60 aufgeführt und andererseits

Damen-Konfektionsgrössen 32-50 (Rekursbeilage 10). Aus der Offerte mit den darin

aufgeführten Grössen 42-66 ist daher auch unter Berücksichtigung der

Grössenraster für die genannte Ländergruppe nicht abzuleiten, dass die Rekurrentin

auch die Lieferung von Hosen in den geforderten Damen-Konfektionsgrössen angeboten

hätte. Schliesslich führt auch die von der Rekurrentin eingereichte Tabelle der

«marktüblichen Umrechnungen» (Rekursbeilage 11) einerseits Herrengrössen

startend bei 40/42 und andererseits Damengrössen startend bei 32/34 auf. Die Vergabestelle

ist daher zu Recht zum Schluss gekommen, dass in der Offerte die Lieferung von

Hosen mit den Grössenangaben Unisex-Grössen 38-58 oder europäische

Damengrössen 38-42 nicht zugesichert ist.

2.7.3 Der

Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der

Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der

Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen,

wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die

Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie

vergaberechtswidrig (statt vieler VGE VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.2

mit zahlreichen Hinweisen). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche

Ermessen nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der

Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder

missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt

(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5;

BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E.

5.3 und 6.1; VGE VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.2). Diese Überlegungen

gelten auch für die Muss-Kriterien, welche gemäss den in der Ausschreibung festgelegten

Bedingungen wie Eignungskriterien zu behandeln sind. Nachdem die Vergabestelle

in der vorliegenden Ausschreibung explizit festgelegt hat, dass ein

mangelhafter Nachweis der Erfüllung der Muss-Kriterien zum Ausschluss vom

Verfahren führt, ist sie aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots

bei der Beurteilung der Offerten daran gebunden. Der Verfahrensausschluss ist

in dieser Situation weder überspitzt formalistisch noch verstösst er gegen das

Verhältnismässigkeitsprinzip. Entgegen der Darstellung der Rekurrentin wäre es

nicht zulässig, der Rekurrentin zu ermöglichen, die fehlenden Grössen

nachträglich zu offerieren. Solches ginge über eine zulässige Offertbereinigung

hinaus und würde eine unzulässige Nachbesserung darstellen.

2.8 Da

es im vorliegenden Fall bereits an einem den Muss-Kriterien entsprechenden

Hauptangebot fehlt, kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Vergabestelle zu

Recht auch zusätzlich die Variante 1 sowie die Variante 2 der Rekurrentin

(eigenständig) vom Verfahren ausgeschlossen hat. Die Rekurrentin macht selber nicht

geltend, dass die beiden Varianten die für die Hauptofferte erforderlichen

zwingenden Spezifikationen erfüllen würden. Sie geht vielmehr davon aus, dass

Varianten mit abweichenden Qualitätsmerkmalen und abweichender Ausgestaltung

zulässig wären. Mit der günstigeren Variante 2 werde eine Sparmöglichkeit

aufgezeigt und mit der teureren Variante 1 werde ein Plus an Komfort und/oder

Leistung zu einem attraktiven Preis angeboten. Da die Varianten somit

unbestrittenermassen den zwingenden Spezifikationen für die Hauptofferte nicht

entsprechen, können sie auch nicht an deren Stelle treten. Überdies ist darauf

hinzuweisen, dass weder die Vergabebehörde noch die Anbietenden dazu berechtigt

sind, den in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen definierten

Beschaffungsgegenstand nachträglich zu ändern, indem sie ihn als Variante

deklarieren. Varianten werden sachlich durch die Definition des

Beschaffungsgegenstands in den Ausschreibungsunterlagen beschränkt. Verlangt

wird die funktionelle Gleichwertigkeit der technischen Anforderungen an die

Unternehmervariante einerseits und die Grundofferte andererseits. Insgesamt hat

also die Variante die von der Vergabebehörde vorgegebenen (technischen oder

anderen) Minimalstandards zu erfüllen und dem Beschaffungsgegenstand zu

entsprechen (Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 756). Wenn die Vergabebehörde wie hier für das zu beschaffende

Produkt zwingende Muss-Kriterien festlegt, wäre die Vergabe an einen

Anbietenden auf der Basis einer Variante, welche diese Muss-Kriterien nicht

erfüllt, aufgrund des Gleichbehandlungsgebots nicht zulässig. Auch die

Rekurrentin zeigt nicht auf, wie in einem solchen Fall die für die Vergabe

erforderliche Vergleichbarkeit der Offerten hergestellt werden sollte. Im

Ergebnis kann die Frage hier aber offenbleiben, da es bereits an einer die

Muss-Kriterien erfüllenden Hauptofferte mangelt.

3.

Aus dem

Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr

von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.