Vollzugsbefehl

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.186

URTEIL

vom 23. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

Zustelladresse: c/o Sozialhilfe

Basel-Stadt,

Klybeckstrasse 15, 4057 Basel

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020

betreffend Vollzugsbefehl,

Vorladung zum Strafantritt

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24. Juni 2020

wurde A____ (nachfolgend Rekurrent) der rechtswidrigen Einreise schuldig

erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen bestraft. Zudem wurden ihm

die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 255.30 auferlegt. Mit Verfügung vom 6. August 2020

(Vollzugsbefehl) lud die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für

Justizvollzug (nachfolgend Vollzugsbehörde) den Rekurrenten auf den 9. November

2020 09:00 Uhr ins Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

zum Strafantritt der erwähnten Freiheitsstrafe vor.

Gegen

diese Verfügung richtet sich der mit Schreiben vom 14. September 2020

erhobene und begründete Rekurs. Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend,

erst am 14. September 2020 Kenntnis vom Vollzugsbefehl erlangt, den

Strafbefehl aber nicht erhalten zu haben. Er beantragt, den Vollzugsbefehl

aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihm einen allfälligen

Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, damit er Einsprache erheben könne.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. September 2020 wurde

die Vollzugsbehörde gebeten, bis zum 17. Oktober 2020 nachzuweisen,

dass dem Rekurrenten die angefochtene Verfügung vom 6. August 2020 tatsächlich

zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 reichte die

Vollzugsbehörde eine Sendungsverfolgung ein. Mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 8. Oktober 2020 wurden die Vollzugsbehörde und die

Staatsanwaltschaft gebeten, nachzuweisen, dass auch der Strafbefehl vom

24. Juni 2020 zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 9. November 2020

reichte die Staatsanwaltschaft eine Sendungsverfolgung ein. Mit

instruktionsrichterlicher Verfügung vom 12. Oktober 2020 wurde der

Vollzugsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, sich fakultativ noch bis zum

9. November 2020 zur Frage der erfolgten Zustellung von Strafbefehl

und Vollzugsbefehl zu äussern. Im Falle des Stillschweigens werde davon

ausgegangen, dass Strafbefehl und Vollzugsbefehl den damals in anderer Sache im

Kanton Basel-Landschaft in Haft befindlichen Rekurrenten nicht bzw. erst später

erreicht hätten.

Die

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich

aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig

ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]; vgl. VGE VD.2020.127

vom 24. August 2020 E. 1.1).

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat der

angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ab-änderung, weshalb er gemäss

§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG

270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Von der angefochtenen Verfügung hat der

Rekurrent – auch mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen (E. 2.3) – erst am

14.

September 2020 Kenntnis erlangen können. Auf den am

14.

September 2020 frist- und formgerechten Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle

Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen

Gesetz über den Justizvollzug [nachfolgend Ratschlag] S. 32). Es hat zu prüfen,

ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-

oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht

richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen

Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die

Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit

§ 33 Abs. 2 JVG; vgl. VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

2.

2.1

Der

Vollzug eines Entscheides setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen

ist (vgl. Art. 439 ff. Schweizerische Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0).

Entscheide, gegen die ein Rechtsmittel gegeben ist, erwachsen u.a. in

Rechtskraft, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Art. 437 Abs. 1 lit. a StPO).

Die Frist für die Ergreifung eines Rechtsmittels beginnt mit der Eröffnung des

anzufechtenden Entscheids zu laufen (Art. 90 StPO). Schriftliche

Mitteilungen der Strafbehörden sind durch eingeschriebene Postsendung oder auf

andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art. 85 Abs. 2 StPO).

Dies gilt insbesondere auch für Strafbefehle (Art. 353 Abs.

3.

StPO; BGE 144 IV 64 E. 2.1 S. 65). Dabei obliegt nach ständiger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung der Behörde die Beweislast für die erfolgte Zustellung

und das Datum der Zustellung (BGE 142 IV 125 E. 4.3 S. 128). Sie trägt somit auch die

Konsequenzen eines fehlenden Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8 E. 2.2 S. 10, 124 V 400 E. 2a S. 402). Der Nachweis der Zustellung

wird in aller Regel mit Empfangsbestätigung erbracht. Er kann sich aber auch

aus der Zustellfiktion von Art. 85 Abs. 4 StPO ergeben, mit

Indizien begründet oder aus der Gesamtheit der Umstände hergeleitet werden.

Kann der Strafbefehl nicht zugestellt werden, gilt er auch ohne

Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4 StPO). Die Zustellfiktion

gemäss Art. 88 Abs. 4 StPO gelangt aber nur zur Anwendung, wenn die

Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Es ist

deshalb erforderlich, dass der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und

trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), dass

eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden

wäre (lit. b) oder dass der Adressat mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt

im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c).

Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88 Abs. 4 StPO berufen

kann, muss sie in jedem Fall die geeigneten Schritte in die Wege geleitet

haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten zu ermitteln (BGer 6B_162/2017 vom

1.

Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3). Wurde der Strafbefehl nicht gehörig

zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht

vollzogen werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. BGE 144 IV 57 E. 2.3 S. 61 ff.; BGer 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2

Aus

dem Sachverhalt erhellt, dass der Rekurrent mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24. Juni 2020 der

rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45

Tagen bestraft wurde. Der Rekurrent bestreitet, Kenntnis von diesem Strafbefehl

gehabt zu haben. Konkret macht er geltend, dass er erst am 14. September 2020

von der Sozialhilfe Basel-Stadt den angefochtenen Vollzugsbefehl ausgehändigt

erhalten habe, der sich auf einen ihm bisher unbekannten Strafbefehl beziehe. Diesen

habe er «noch nie gesehen». Vollzugs- und Strafbefehl seien mit Daten versehen,

an denen er im Gefängnis im Kanton Basel-Landschaft gewesen sei (Strafbefehl

mit Datum vom 24. Juni 2020 und Vollzugsbefehl mit Datum vom

6.

August 2020). Seine Adresse sei den Behörden bekannt gewesen,

beide Dokumente seien ihm dort aber nicht zugestellt worden. Er wolle gegen den

Strafbefehl Einsprache erheben, wozu ihm dieser zuerst ordnungsgemäss

zugestellt werden müsse.

2.3

2.3.1

Die

Rüge ist berechtigt. Den Akten kann entnommen werden, dass der Strafbefehl vom

24.

Juni 2020 per Einschreiben und die angefochtene Verfügung vom

6.

August 2020 per A-Post-Plus an die Adresse c/o Sozialhilfe Basel,

Klybeckstrasse 15, 4057 Basel, versandt wurden. Gemäss Sendungsverfolgung

der Post wurde der Strafbefehl am 29. Juni 2020 (act. 6) und der

Vollzugsbefehl am 8. August 2020 (act. 4) an diese Adresse zugestellt.

Ein Blick in das Strafregister – wonach von der Staatsanwaltschaft des Kantons

Basel-Landschaft am 13. Februar 2020 gegen den Rekurrenten eine Freiheitsstrafe

von 60 Tagen ausgesprochen wurde – indiziert und es wird denn auch nicht

bestritten, dass der Rekurrent sich in diesem Zeitraum wegen einer anderen

Sache im Kanton Basel-Landschaft in Haft befunden hat. Da die Haft auf Zwang

beruht, auf welchen der Rekurrent keinen Einfluss hatte, kann ihm nicht

vorgeworfen werden, er hätte dafür besorgt sein müssen, dass ihm die Post in

die Haftanstalt zugestellt wird. Im Übrigen ist unwidersprochen geblieben, dass

den Behörden der Umstand, dass sich der Rekurrent im Zeitpunkt der Eröffnung

der Verfügungen in Haft befunden hat, bekannt gewesen ist oder mit wenig

Nachforschungen hätte bekannt sein können und dass dem Rekurrenten beide

Dokumente nicht in die Haftanstalt zugestellt worden sind. Es fehlt aber auch

an einem Beleg, dass dem Rekurrenten der Strafbefehl von der Sozialhilfe

ausgehändigt worden ist. Damit fällt eine Zustellfiktion gemäss Art. 88 Abs. 4

StPO ausser Betracht. Liegt kein Nachweis dafür vor, dass dem Rekurrenten der

Strafbefehl rechtsgültig zugestellt wurde, fehlt es an einem rechtskräftigen

Entscheid, welche den Vollzugsauftrag rechtfertigen könnte. Der angefochtene

Entscheid ist deshalb aufzuheben.

2.3.2

Soweit

der Rekurrent beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, ihm einen

allfälligen Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, mangelt es an einer

entsprechenden Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Der Staatsanwaltschaft wird

eine Kopie des vorliegenden Entscheids orientierungshalber zugestellt.

3.

In Gutheissung

des Rekurses wird die Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom

6.

August 2020 aufgehoben. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird die

Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020 aufgehoben.

Für das Rekursverfahren werden keine

Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift

einzureichen.