Halbgefangenschaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.187

URTEIL

vom 22. März 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Christian Hoenen,

Prof. Dr. Jonas Weber und

Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 3. September 2020

betreffend Halbgefangenschaft

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Rekurrent) wurde mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt vom 10. Januar und vom 2. Juni 2020 einerseits wegen mehrfachen,

teilweise versuchten Diebstahls und Übertretungen nach Art. 19a des

Betäubungsmittelgesetzes zu 150 Tagen Freiheitsstrafe und andererseits wegen

Diebstahls und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 70 Tagen

Freiheitsstrafe abzüglich zwei Tagen verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 20. März

2020 lud die Vollzugsbehörde den Rekurrenten auf den 20. Juli 2020 zum

Strafantritt vor. Das vom Rekurrenten mit Eingabe vom 27. April 2020 gestellte

Gesuch um Strafverbüssung in Form von gemeinnütziger Arbeit wurde nach der

zweiten Verurteilung aufgrund des Überschreitens der maximal zulässigen

Höchstdauer von sechs Monaten mit Verfügung vom 22. Juli 2020 abgewiesen.

Gleichzeitig wurde der Rekurrent erneut per 31. August 2020 zum Strafantritt

vorgeladen. Den mit Eingabe vom 19. August 2020 gestellten Antrag des

Rekurrenten auf Strafverbüssung in Form von Halbgefangenschaft wies der Straf-

und Massnahmenvollzug mit Verfügung vom 3. September 2020 ab.

Gegen diesen

Entscheid wandte sich der Rekurrent mit Schreiben vom 30. August 2020 an den

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, welcher diese Eingabe mit Schreiben

vom 15. September 2020 als Rekurs zuständigkeitshalber an das

Verwaltungsgericht weiterleitete. Der Rekurrent hielt in seinem Schreiben fest,

er «bestehe auf eine Fussfessel EM». Mit Verfügung vom 17. September 2020

erkannte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig

die aufschiebende Wirkung zu und setzte Frist zur Leistung eines

Kostenvorschusses. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 liess der Rekurrent seine

anwaltschaftliche Vertretung mitteilen und um Erstreckung der Fristen zur

Rekursbegründung und zur Leistung des gesetzten Kostenvorschusses ersuchen, was

mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 bewilligt wurde. Mit Eingabe vom 19. Oktober

2020 liess der Rekurrent weiter um die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung ersuchen, worauf ihm mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 die

Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde. Mit

Rekursbegründung vom 6. November 2020 beantragte der Rekurrent die kosten- und

entschädigungsfällige vollumfängliche Aufhebung der Verfügung des Justiz- und

Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt, Bevölkerungsdienste und

Migration, Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 3.

September 2020 und die Gutheissung seines Gesuchs um Strafverbüssung in Form

der Halbgefangenschaft. Eventualiter beantragte er die vollumfängliche

Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur neuen

Prüfung an die Vorinstanz. Für den Fall seines Unterliegens beantragte er die

unentgeltliche Prozessführung, welche ihm mit Verfügung vom 10. November 2020

bewilligt wurde. Der Straf- und Massnahmenvollzug beantragte mit Vernehmlassung

vom 11. Dezember 2020 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu

replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 15. Januar 2021.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid

und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG,

SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag

Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den

Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und

Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3). Der Rekurrent ist als

Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er

gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten

Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Zur

Begründung des angefochtenen Entscheids und der Verweigerung der

Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft hat der Straf- und

Massnahmenvollzug erwogen, dass die Voraussetzungen für den Vollzug der

Freiheitsstrafe in Form der Halbgefangenschaft insoweit erfüllt seien, als das

zu vollziehende Strafmass unter einem Jahr liege. Gemäss Auszug aus dem

Schweizerischen Strafregister sei der Rekurrent aber in den Jahren 2011, 2013,

2016.

und 2019 unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz,

Diebstahls, Sachbeschädigung und Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt

worden. Zudem sei aktuell bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Strafuntersuchung

wegen einschlägiger Delikte hängig. Aufgrund der bestehenden Verurteilungen und

der neuen, hängigen Strafuntersuchung könne heute nicht davon ausgegangen

werden, dass der Rekurrent keine weiteren Vergehen begehen würde. Daher erfülle

er die Voraussetzungen für die Strafverbüssung in der Form der

Halbgefangenschaft nicht, weshalb sein entsprechendes Gesuch abzuweisen sei.

Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für

eine Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien.

Bezüglich der erforderlichen Tagesstruktur von mindestens 20 Stunden pro Woche

sei immerhin festzuhalten, dass der Rekurrent gemäss dem eingereichten

Arztzeugnis derzeit zu 100 Prozent krankgeschrieben sei und somit eine (Wieder-)Aufnahme

der geltend gemachten Möglichkeit einer Tagesstruktur ohnehin wegfalle.

2.2

Demgegenüber

lässt der Rekurrent geltend machen, dass aufgrund seines Gesuchs und der Dauer

der streitgegenständlichen Freiheitsstrafe die entsprechenden Voraussetzungen

für den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft erfüllt seien. Auch bestehe

aufgrund seines hiesigen sozialen Umfelds keine Fluchtgefahr. Bezüglich der von

der Vorinstanz geltend gemachten Gefahr weiterer Delinquenz weist der Rekurrent

darauf hin, dass die zu erwartenden Straftaten gemäss herrschender Doktrin eine

gewisse Erheblichkeit aufweisen müssten, ansonsten abstinenzwillige, aber noch

abhängige Konsumenten illegaler Drogen, bei denen Rückfälle unvermeidbar seien,

von dieser Vollzugsform generell ausgeschlossen würden. Es seien Strafen für

geringfügige Delikte zu vollziehen, die in Zusammenhang mit seiner Drogensucht

stünden. Sein Arzt empfehle die Strafverbüssung in der Form der

Halbgefangenschaft, um seinen Stabilisierungs- und Sozialisierungsprozess nicht

unnötig zu beeinträchtigen. Bezüglich der Voraussetzung einer geregelten

Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche macht

er geltend, seit dem 14. September 2020 wieder zu 100 Prozent arbeitsfähig zu

sein. Er sei bemüht, eine Arbeitsstelle zu finden, was auch von der Co-Leiterin

des Vollzugszentrums Klosterfiechten für besondere Vollzugsformen bestätigt

werde. Einerseits habe er sich bis zur Zusage einer festen Stelle um eine

Zwischenlösung bei der Stiftung Sucht bemüht, wo ihm mit E-Mail von Frau [...]

vom 1. September 2020 die Möglichkeit gegeben worden sei, von Montag bis

Freitag jeweils von 13.00 bis 16.00 Uhr zu arbeiten, womit er die

Mindestarbeitszeit von 20 Stunden pro Woche erfülle. Andererseits habe er sich

bei der Stiftung Rheinleben beworben. Er habe dann wegen der ablehnenden

Verfügung des JSD auf weitere Bemühungen betreffend eine Arbeitsstelle

verzichtet, diese nun aber wieder aufgenommen. Weiter verweist er darauf, dass

er zwei bis drei Mal pro Woche von der Invalidenversicherung angeordnete

Arzttermine (psychologische Gespräche) wahrnehmen und dreimal pro Woche zur

Medikamentenabgabe erscheinen müsse, was ebenfalls zu den erforderlichen 20

Stunden Beschäftigung pro Woche hinzugerechnet werden könne. Replicando lässt

er ausführen, dass die derzeitige Covid-19-Situation es sehr schwierig mache,

eine Arbeitsstelle zu finden, zumal er suchtkrank sei. Analog der Regelung der

Voraussetzungen für die Bewilligung des Vollzugs in der Form der elektronischen

Überwachung gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB müsse es genügen, wenn die

Möglichkeit der Zuweisung einer Beschäftigung vorliege. Entgegen der Auffassung

der Vollzugsbehörde müssten auch Therapiebesuche als Beschäftigung gelten,

zumal diese von der IV angeordnet worden seien. Jede gesellschaftlich relevante

Leistung wie auch Betreuungs- und Hausarbeit sei als geregelte Beschäftigung zu

qualifizieren. Mit der Halbgefangenschaft sollten das tendenziell antisoziale

Klima des Gefängnisses vermindert, die berufliche und soziale Eingliederung

erhalten und die schädlichen Wirkungen des Freiheitsentzuges verringert werden.

Mit einer Verweigerung der Halbgefangenschaft müsste er die Therapie abbrechen.

Auch die weiteren Anforderungen erfülle er.

3.

3.1

Mit

der Vollzugsform der Halbgefangenschaft sollen der mit der Vollstreckung einer

Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen Arbeitsstelle oder des

Ausbildungsplatzes und die damit verbundene Desintegration aus der Arbeitswelt

vermieden werden (Koller, in:

Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 77b N 2 m.H. auf BGE

99.

Ib 45 E. 1 S. 47; Joset, in:

Graf (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, 2020, Art. 77b N 4; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel,

StGB Handkommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 77b N 1; BGer 6B_813/2016 vom 25.

Januar 2017 E. 2.2.1; 6B_806/2017 E. 1.2). Daraus ergeben sich auch die

entsprechenden Voraussetzungen (Kohler,

a.a.O., Art. 77b N 10; BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2;

6B_386/2012 vom 15. November 2012 E. 6.1), die in Art. 77b StGB

abschliessend geregelt werden (BGE 145 IV 10 E. 2.1 S. 11 f.; Wohlers, a.a.O., Art. 77b N 3). Gemäss

Art 77b Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR.311.0) kann die Vollzugsbehörde

einer verurteilten Person auf Gesuch hin den Vollzug einer Freiheitsstrafe bis

zu zwölf Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen.

Voraussetzung für die Bewilligung ist das Fehlen von Flucht- und

Fortsetzungsgefahr. Zudem muss die verurteilte Person einer geregelten Arbeit,

Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgehen

(lit. b). Darunter fallen auch Tätigkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhalts

in einem weiten Sinne, aber auch Haus- und Erziehungsarbeiten oder

Arbeitsloseneinsatzprogramme (Koller,

a.a.O., Art. 77b N 10; Joset,

a.a.O., Art. 77b N 4; Wohlers,

a.a.O., Art. 77b N 3). Diese Tätigkeit muss spätestens beim Strafantritt

ausgeübt werden (Koller, a.a.O.,

Art. 77b N 11). Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

3.2

Unbestritten

ist, dass die gegen den Rekurrenten ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund

ihrer Dauer grundsätzlich in der Form der Halbgefangenschaft vollstreckt werden

könnte. Strittig ist hingegen die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 77b

Abs. 1 lit. a und b StGB.

3.3

Obwohl

der Rekurrent von der Vollzugsbehörde bereits mit Schreiben vom 25. August

2020.

(Vollzugsakten [pdf] S. 72/122) aufgefordert worden ist, ihr «einen

Arbeitsvertrag respektive einen detaillierten Wochenplan» nachzureichen, hat es

der Rekurrent unterlassen, konkrete auch tatsächlich ausgeübte oder verbindlich

in Aussicht gestellte Arbeits- oder sonstige Tätigkeiten nachzuweisen. Damit

ist er auch im vorliegenden Verfahren seiner Pflicht zur Kooperation und zur

Darlegung der Art und des Umfangs seiner Arbeitstätigkeit und Arbeitszeiten

nicht nachgekommen (Joset, a.a.O.,

Art. 77b N 4 m.H. auf BGer 6B_467/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2 und 6B_813/2016

vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2).

Noch mit

Schreiben vom 30. August 2020 teilte der Rekurrent der Vollzugsbehörde mit,

dass er wegen seiner «kaputten Schulter» bis zum 15. September 2020 zu 100 Prozent

krankgeschrieben sei. Er habe daher «wegen starker Schmerzen und Bettruhe keine

Möglichkeit» gehabt, sich zu bewerben (Vollzugsakten [pdf] S. 66/122). Mit

Arztzeugnis vom 19. August 2020 hat der Hausarzt des Rekurrenten, Dr. med. [...],

ihm eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 21. Juli bis zum 14. September

2020.

attestiert (Vollzugsakten [pdf] S. 69/122). Die von ihm im erwähnten

Schreiben vom 30. August 2020 bis zum 9. September 2020 präsentierte

«Zwischenlösung», wonach er die Wochenstruktur montags bis donnerstags täglich

drei Stunden im Jobshop, am Montag, Mittwoch und Freitagmorgen bei

psychologischen Gesprächen und der Medikamentenabgabe und am Freitagnachmittag

während zweier Stunden Arbeit in der Gärtnerei Klosterfiechten wahrnehmen

wollte, steht dazu in einem kaum auflösbaren Widerspruch. Mit Mail vom 1.

September 2020 hat die Stiftung Sucht dem Rekurrenten eine Arbeitsmöglichkeit

von Montag bis Freitag von 13 bis 16 Uhr im Jobshop angeboten (Vollzugsakten

[pdf] S. 70/122). Trotz der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, welche es

ihm ermöglicht hätte, eine solche Tätigkeit nach dem Ende der attestierten

Arbeitsunfähigkeit aufzunehmen, ist es dazu offensichtlich nie gekommen. Der

Rekurrent hat nicht dargetan oder belegt, dass er eine solche Tätigkeit je im

genannten Umfang aufgenommen hätte. Entgegen seiner Berechnung kommt man mit

der geltend gemachten Beschäftigung auch nicht auf eine wöchentliche

Beschäftigung im Umfang von 20 Stunden. Entgegen der replicando erfolgten

Darlegungen kann es schliesslich auf die Gründe für die unterbliebene Aufnahme

einer Tätigkeit nicht angekommen, sodass auch der Erschwerung der Arbeitssuche

in der aktuellen Covid-19-Pandemie keine Bedeutung zukommen kann. Mit der

Halbgefangenschaft soll nach dem Gesagten verhindert werden, dass jemand aus

seinen aktuellen Arbeitsstrukturen herausgerissen wird. Sind solche, aus

welchen Gründen auch immer, nicht vorhanden, so kann ihnen auch nicht mit der

Bewilligung der Halbgefangenschaft Rechnung getragen werden.

Es kann offen

bleiben, ob an eine belegte Arbeitstätigkeit in einem geringeren Umfang

allenfalls Therapien zur Herstellung der Arbeitsfähigkeit angerechnet werden

könnten. Für sich allein dürften solche den zwingenden gesetzlichen Umfang von

20.

Wochenstunden ‒ von stationären Aufenthalten abgesehen, deren

Kombination mit Halbgefangenschaft kaum in Frage kommt ‒ kaum je

erfüllen. Zu deren Besuch verpflichtet zu sein, hat der Rekurrent zwar belegt.

So ist er von der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft mit Schreiben vom

26.

Juni 2020 gemäss Art. 21 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) aufgefordert worden, eine

regelmässige psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie bei einer

Suchtberatungsstelle aufzunehmen, an einem ärztlich überwachten

Ersatzdrogenprogramm teilzunehmen und die Abstinenz von Beikonsum nachzuweisen (Vollzugsakten

[pdf] S. 14 f./122). Der Rekurrent hat dem Gericht aber bloss ein ärztliches

Zeugnis seines Hausarztes, Dr. med. [...], vom 19. August 2020 (Vollzugsakten

[pdf] S. 68 f./122) eingereicht. Darin werden

keine regelmässigen Therapiebesuche ausgewiesen. Den Besuch von psychiatrischen

oder psychotherapeutischen Therapien hat der Rekurrent durch nichts belegt.

Daraus folgt, dass der Rekurrent die Voraussetzungen gemäss Art. 77b Abs.

1.

lit. b StGB nicht erfüllt.

3.4

Vor

diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob entgegen der Auffassung der

Vorinstanz die Voraussetzung einer nicht ungünstigen Legalprognose gemäss

Art. 77b Abs. 1 StGB als erfüllt betrachtet werden kann.

4.

Daraus folgt,

dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem

Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 500.‒, einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; §

23.

Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese gehen

jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des

Staates. Dem Vertreter des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten wird ein

Honorar aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Rekursbegründung liess der

Rekurrent die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Honorarnote beantragen.

Darauf wurde dem Vertreter des Rekurrenten mit Verfügung vom 10. November 2020

mitgeteilt, dass das Verwaltungsgericht keine Fristen zur Einreichung von

Honorarnoten setze und diese unaufgefordert einzureichen seien, wenn die

Vertretung deren Berücksichtigung wünsche. In der Folge hat es der Vertreter

des Rekurrenten aber sowohl mit seiner Replik wie auch bei Gelegenheit der

Aktenrückgabe mit Eingabe vom 19. Januar 2021 unterlassen, eine Honorarnote

einzureichen. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher zu schätzen.

Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von knapp fünf Stunden, woraus unter

Einschluss der notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 1'000.– zuzüglich 7,7

Prozent Mehrwertsteuer resultiert.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, [...], für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen und

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 77.‒, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht

(1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf

Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.