elektronische Überwachung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.190

URTEIL

vom 30. April 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger , lic. iur.

Christian Hoenen,

Dr. Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020

betreffend elektronische

Überwachung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Rekurrent) wurde von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Strafbefehl

vom 20. Januar 2020 (VT.2018.15237) der mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz,

der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, des Vergehens gegen

das Waffengesetz, der Störung des öffentlichen Verkehrs, des Fahrens ohne

Führerausweis und des Fahrens ohne Haftpflichtversicherung (im Sinne des

Strassenverkehrsgesetzes) schuldig erklärt und zu 180 Tagen Freiheitsstrafe abzüglich

2 Tage verurteilt. Mit Vollzugsbefehl vom 13. März 2020 lud die Abteilung

Straf- und Massnahmenvollzug als Vollzugsbehörde den Rekurrenten auf den 15.

Juni 2020 zum Strafantritt im Gefängnis Bässlergut vor. Mit Gesuch vom 6. Mai

2020 beantragte der Rekurrent die Strafverbüssung in Form der elektronischen

Überwachung. Dieses Gesuch wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug mit

Verfügung vom 16. September 2020 ab.

Gegen diese Verfügung

meldete der Rekurrent mit eigenem Schreiben vom 21. September 2020 beim

Verwaltungsgericht Rekurs an. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde der Rekurs

auch von [...] im Namen des Rekurrenten angemeldet. Mit Schreiben vom 28.

September 2020 zeigte [...], substituiert durch [...], dem Gericht an, den

Rekurrenten nunmehr zu vertreten. Daraufhin teilte der bisherige Vertreter dem

Gericht mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 mit, das Mandat nieder zu legen. Mit

Rekursbegründung vom 16. November 2020 lässt der Rekurrent die kosten- und

entschädigungsfällige, vollständige Aufhebung der Verfügung der Abteilung

Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020 und die Gutheissung

seines Gesuchs um Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung

beantragen. Eventualiter beantragt er, es sei die Verfügung der Abteilung

Straf- und Massnahmenvollzug vom 16. September 2020 vollumfänglich

aufzuheben und die Sache zur neuen Prüfung an die verfügende Behörde

zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht behielt sich der Rekurrent

ein Replikrecht vor. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug beantragt mit

Vernehmlassung vom 22. Dezember 2020 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses.

Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 21. Januar 2021. Mit Verfügung

vom 8. Februar 2021 gab der Instruktionsrichter dem Rekurrenten Gelegenheit,

weitere Belege für den Bestand des von ihm geltend gemachten

Arbeitsverhältnisses nachzureichen. Mit Eingabe vom 1. März 2021 liess der

Rekurrent Belege für den Bestand des geltend gemachten, früheren

Arbeitsverhältnisses einreichen. Mit Verfügung vom 3. März 2021 wurde ihm

darauf Frist zum Nachweis des neuen, von ihm behaupteten

Anstellungsverhältnisses gesetzt. Mit Eingabe vom 17. März 2021 reichte der

Rekurrent einen neuen Arbeitsvertrag ein. Die weiteren Tatsachen und die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging

unter Beizug der Vorakten der Vollzugsbehörde auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG,

SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller

Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen

Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts-

und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

Der

Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den

frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Mit dem angefochtenen Entscheid stellte

die Vorinstanz zunächst fest, die Fachstelle für besondere Vollzugsformen des

Vollzugszentrums Klosterfiechten empfehle gemäss ihrer Stellungnahme vom 28.

August 2020 den Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung. Es sei von

einem geringen Risiko der Begehung erneuter (Gewalt-)Straftaten während des

Strafvollzuges durch den Rekurrenten auszugehen. Dieser sei neu seit dem 1.

Juli 2020 im Versicherungsbereich angestellt und befinde sich noch in der

Anlernphase. Zur Begründung der Verweigerung der Strafverbüssung in der

Form der elektronischen Überwachung verwies die Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug jedoch darauf, dass gemäss aktuellem Strafregisterauszug vom

10.

September 2020 seit dem 1. Februar 2019 eine Strafuntersuchung gegen

den Rekurrenten laufe und am 12. März 2020 eine weitere neue Strafuntersuchung

eröffnet worden sei. Gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB,

SR 311.0) könne der Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung nur

angeordnet werden, wenn nicht zu erwarten sei, dass die verurteilte Person

weitere Straftaten begehe. Dem Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister

könne jedoch entnommen werden, dass der Rekurrent in den Jahren 2014, 2016,

2017.

und 2019 unter anderem wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz,

diverser Delikte gegen das Strassenverkehrsgesetz, Tätlichkeiten, Vergehen

gegen das Waffengesetz sowie Fälschung von Ausweisen verurteilt worden sei.

Zudem seien aktuell bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zwei

Strafuntersuchungen wegen einschlägiger Delikte hängig. Aufgrund der

bestehenden Verurteilungen und der beiden neuen hängigen Strafuntersuchungen

könne heute nicht davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent keine weiteren

Vergehen begehen würde, weshalb er die Voraussetzungen für die Strafverbüssung

in der Form der elektronischen Überwachung nicht erfülle.

2.2

Demgegenüber

lässt der Rekurrent geltend machen, aufgrund seines Gesuches und der Dauer der

streitgegenständlichen Freiheitsstrafe seien die entsprechenden Voraussetzungen

für den Vollzug in der Form der elektronischen Überwachung erfüllt. Auch

bestehe aufgrund seines hiesigen sozialen Umfelds keine Fluchtgefahr. Bezüglich

der von der Vorinstanz geltend gemachten Gefahr weiterer Delinquenz macht der

Rekurrent unter Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung geltend, dass die

zu erwartenden Straftaten eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und sich auf die

Beeinträchtigung wesentlicher Rechtsgüter beziehen müssten. Mit dem zu

vollziehenden Strafbefehl vom 20. Januar 2020 sei ihm als Vergehen gegen das

Betäubungsmittelgesetz lediglich der Verkauf von 26.9 Gramm Marihuana und

Eigenkonsum vorgeworfen worden. Zudem seien seine Fingerabdrücke auf elf Minigrips

sowie einem Kunststoffbeutel gefunden worden. Der Widerhandlung gegen das

Waffengesetz habe er sich aufgrund des unerlaubten Besitzes einer

LED-Stroboskoplampe gemacht. Die Störung des öffentlichen Friedens habe sich

darauf bezogen, dass er Knallkörper auf die Fahrbahn geworfen habe. Bei den begangenen

Straftaten seien offensichtlich keine wesentlichen Rechtsgüter beeinträchtigt

worden. Es handle sich bei den begangenen Straftaten jeweils um Vergehen und

Übertretungen, unter anderem um Bagatellen, und klarerweise nicht um schwere

Straftaten. Es sei auch in Zukunft nicht mit Straftaten von einer gewissen

Erheblichkeit zu rechnen. In Bezug auf das Risiko allfälliger weiterer

Straftaten sei anzumerken, dass eine günstige Legalprognose für die Gewährung

der Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung keine Voraussetzung

sein könne. Soweit sich die Vorinstanz auf zwei weitere, bei der

Staatsanwaltschaft hängige Strafverfahren bezogen habe, hält er dem die

Berufung auf die Unschuldsvermutung entgegen, welche auch im vorliegenden

Verfahren zu berücksichtigen sei. Diese hängigen Strafverfahren dürften keinen

Einfluss auf die Frage der Delinquenzgefahr im Zusammenhang mit der Frage der

Strafverbüssung in Form der elektronischen Überwachung haben, da diese Frage

abstrakt zu beantworten sei. Schliesslich macht der Rekurrent geltend, bei

seiner Mutter [...] zu wohnen und über einen Festnetzanschluss zu verfügen. Es

handle sich zwar um ein befristetes Mietverhältnis, welches jedoch alle sechs

Monate verlängert werde. Er erfülle damit auch die Voraussetzung einer

dauerhaften Unterkunft. Schliesslich arbeite er seit Juli 2020 als

Versicherungsberater mit einem Pensum von 100 % bei der B____, weshalb er auch

die Voraussetzung einer geregelten Arbeit erfülle. Replicando hält der

Rekurrent an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

In der

ergänzenden Eingabe vom 1. März 2021 lässt der Rekurrent Lohnabrechnungen der B____

für die Monate Juli bis Oktober 2020, die Anmeldungsbestätigung und Lohnmeldung

der Ausgleichskasse sowie eine Arbeitsbestätigung der B____ einreichen. Er

lässt geltend machen, dass er von Juli 2020 bis und mit Oktober 2020 bei der B____

angestellt gewesen sei und nun für eine neue Arbeitgeberin tätig sei. Mit einer

weiteren Eingabe vom 17. März 2021 lässt der Rekurrent einen Arbeitsvertrag mit

der neuen Arbeitgeberin C____ einreichen. Die Rechtsvertretung stellt in

Aussicht, dass entsprechende Lohnausweise zeitnah eingereicht würden. Dies ist

nicht erfolgt.

3.

3.1

Gemäss

Art 79b Abs. 1 lit. a StGB kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch einer

verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe bis zu 12 Monaten in der

Form der elektronischen Überwachung bewilligen. Voraussetzung für die Bewilligung

ist gemäss Art. 79b Abs. 2 StGB das Fehlen von Flucht- und Fortsetzungsgefahr

(lit. a). Zudem muss die verurteilte Person über eine dauerhafte Unterkunft

(lit. b) sowie über eine geregelte Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von

mindestens 20 Stunden pro Woche, der sie nachgeht oder die ihr zugewiesen

werden kann, verfügen (lit. c). Schliesslich müssen die mit der verurteilten

Person in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen (lit. d)

und die verurteilte Person muss einem für sie ausgearbeiteten Vollzugsplan

zustimmen (lit. e). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Husmann, in: Graf [Hrsg.], Annotierter

Kommentar StGB, Bern 2020, Art. 79b N 11).

3.2

Unbestritten

ist, dass die gegen den Rekurrenten ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund

ihrer Dauer grundsätzlich in der Form der elektronischen Überwachung

vollstreckt werden könnte. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass keine

Fluchtgefahr vorliegt und der Rekurrent über eine dauerhafte Unterkunft

verfügt.

3.3

Strittig

ist zunächst die Frage der Fortsetzungsgefahr. Diese Frage kann vorliegend offenbleiben,

da weitere Voraussetzungen für die Bewilligung des Vollzugs in der Form der

elektronischen Überwachung nicht erfüllt sind (vgl. E. 3.4).

3.4

3.4.1

Wie

mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft soll mit dem Vollzug von

Freiheitsstrafen in der Form der elektronischen Überwachung der mit der

Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oft einhergehende Verlust der bisherigen

Arbeitsstelle oder des Ausbildungsplatzes und die damit verbundene

Desintegration aus der Arbeitswelt vermieden werden (Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 77b

StGB N 2 mit Hinweis auf BGE 99 Ib 45 E. 1 S. 47 f.; Joset, in: Graf [Hrsg.], Annotierter Kommentar StGB, Bern

2020, Art. 77b N 4; Wohlers, in:

Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 77b N

1; BGer 6B_806/2017 vom 9. August 2017 E. 1.2, 6B_813/2016 vom 25. Januar

2017.

E. 2.2.1). Voraussetzung für die Bewilligung des Vollzugs einer

Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Überwachung ist deshalb, dass

die verurteilte Person einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung

von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihr eine solche zugewiesen

werden kann (Art 79b Abs. 1 lit. c StGB). Wie bei der Vollzugsform der

Halbgefangenschaft darf die Zulassung zur Vollzugsform der elektronischen

Überwachung verweigert werden, wenn der Verurteilte nicht bereit ist,

transparent über seine Arbeitstätigkeit Auskunft zu geben und sich aufgrund

seiner Angaben nicht nachvollziehen lässt, in welchem Umfang er einer

Erwerbstätigkeit nachgeht (Koller,

a.a.O., Art. 79b StGB N 19 mit Verweis auf Kommentierung zu Art. 77b StGB N 11

mit Hinweis auf BGer 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.2.2).

3.4.2

Mit

Rekursbegründung vom 16. November 2020 liess der Rekurrent ausführen, seit Juli

2020.

bei der B____ als Versicherungsberater mit einem Pensum von 100 % zu

arbeiten. In der Replik vom 21. Januar 2021 bestritt er den Vorhalt der

Vorinstanz, dass es sich beim eingereichten Arbeitsvertrag um eine reine

Gefälligkeit handle. Es sei «in keinster Weise ersichtlich und belegt»,

«weshalb und inwiefern der Geschäftsführer der B____ den Rekurrenten bloss im

Sinne einer ‘Gefälligkeit’ unbefristet einstellen und ihm monatlich einen Lohn

überweisen sollte». Er erfülle daher die zwingende Voraussetzung einer

Arbeitsstelle. Mit Eingabe vom 1. März 2021 liess der Rekurrent dann aber

ausführen, dass das geltend gemachte Arbeitsverhältnis entgegen seiner eigenen

Behauptung nur bis zum 31. Oktober 2020 gedauert habe und somit bereits im

Zeitpunkt der Rekursbegründung gar nicht mehr bestanden hat. Dass der Rekurrent

lediglich bis zum 31. Oktober 2020 bei der B____ tätig war, ist den

Lohnabrechnungen zu entnehmen, die nur bis und mit Oktober 2020 ausgestellt

wurden, und ergibt sich sodann aus der Arbeitsbestätigung der B____ von 18.

Februar 2021, welche dem Rekurrenten eine Tätigkeit für das Unternehmen vom 1.

Juli 2020 bis zum 31. Oktober 2020 attestiert.

Mit Eingabe vom

17.

März 2021 reichte der Rekurrent einen nach Streichung einer zunächst auf

den 5. Januar 2021 erfolgten Datierung auf den 12. März 2021 datierten

Arbeitsvertrag mit der Firma C____ für die Tätigkeit als stellvertretender

Geschäftsführer des D____ ein. Gelangt man auf die Webseite dieser Firma,

werden die «lieben Besucher» darauf hingewiesen, dass die «Webseite zurzeit

inaktiv» sei. Auch das als Arbeitsort genannte D____ ist nicht auffindbar.

Berücksichtigt man weiter, dass einerseits Neuanstellungen in der Gastronomiebranche

mitten im Lockdown nicht die Regel bilden und der Rekurrent bereits mit seiner

Rekursbegründung wie auch seiner Replik falsche Angaben zu seiner Anstellung

gemacht hat, muss aus den gesamten Umständen geschlossen werden, dass der

Rekurrent den Bestand eines Anstellungsverhältnisses nicht nachgewiesen hat. Aufgrund

seiner Angaben lässt sich nicht nachvollziehen, ob und in welchem Umfang der

Rekurrent einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Vor diesem Hintergrund braucht auch

die mit Schreiben vom 17. März 2021 in Aussicht gestellte Nachreichung von

Lohnausweisen ab Januar 2021 nicht weiter abgewartet zu werden, über welche die

Vertretung «mangels gehöriger Instruktion durch ihren Mandanten» in der dem

Rekurrenten zum entsprechenden Nachweis gesetzten Frist nicht verfügte. Dem

Gericht wurden innert nützlicher Frist denn auch keine weiteren Unterlagen

betreffend das behauptete Arbeitsverhältnis des Rekurrenten, insbesondere

Lohnausweise, nachgereicht.

Mit dem Vollzug

in Form der elektronischen Überwachung soll nach dem Gesagten verhindert

werden, dass jemand aus seinen aktuellen Arbeitsstrukturen herausgerissen wird.

Sind solche nicht vorhanden, fehlt dem Rekurs grundsätzlich die Grundlage.

3.4.3

Im

Unterschied zur Halbgefangenschaft bedarf der Verurteilte theoretisch nicht

zwingend einer Arbeit oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche,

sondern es reicht aus, wenn ihm eine solche zugewiesen werden kann (Art. 79b

Abs. 2 lit. c StGB in fine). In der Lehre herrscht dazu Uneinigkeit.

Einerseits wird ausgeführt, im Vordergrund stünde die Vermittlung der Arbeit

durch die Vollzugsbehörde, was indes nur schwer praktikabel sei (vgl. Heimgartner, in: Donatsch [Hrsg.], StGB

Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 79b N 7). Andererseits wird

hinsichtlich der Vollzugsform gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB davon

ausgegangen, dass gleich der Regelung bei der Halbgefangenschaft zu fordern

sei, dass der Verurteilte einer bereits vorhandenen Arbeit, Beschäftigung oder

Ausbildung nachgehe und der Zuweisung einer Beschäftigung dabei keine

praktische Bedeutung zukomme (vgl. Koller,

a.a.o., Art. 79b StGB N 19). Wie es sich damit verhält, kann im Ergebnis

offenbleiben, denn weder macht die Vollzugsbehörde geltend, noch ist aus den

Angaben des Rekurrenten darauf zu schliessen, dass vorliegend die Möglichkeit der

Zuweisung einer Arbeit oder Beschäftigung bestünde.

3.4.4

Da

es sich bei den Voraussetzungen gemäss Art. 79 Abs. 2 StGB um kumulative Bedingungen

handelt (vgl. E. 3.1), kann vorliegend offenbleiben, wie es sich mit der

Voraussetzung der fehlenden Fortsetzungsgefahr verhält. Schliesslich ist aus

den Akten die ausdrückliche Zustimmung der mit dem Rekurrenten in derselben

Wohnung lebenden erwachsenen Personen gemäss Art. 79b Abs. 2 lit. d StGB nicht

ersichtlich und wurde eine solche auch im Rechtsmittelverfahren nicht

nachgereicht, weshalb es an einer weiteren kumulativen Voraussetzung für die

Bewilligung der Vollzugsform der elektronischen Überwachung fehlt.

4.

Daraus folgt,

dass der Rekurs abzuweisen ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend

trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.–,

einschliesslich Auslagen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über

die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Die Gerichtskosten werden mit dem

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.