Submission: Gas Isotope Ratio Mass Spectrometer (offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsvertrag)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.192

URTEIL

vom 12. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola

Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universität Basel

Rekursgegnerin

Verwaltungsdirektion

Petersgraben 53, Postfach 2148,

4001 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokatin,

[...]

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Universität Basel

vom 7. September 2020

betreffend Submission: Gas

Isotope Ratio Mass Spectrometer (offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt

sowie unter www.simap.ch am 20. Juni 2020 schrieb die Vergabestelle

der Universität Basel (nachfolgend Universität) die Beschaffung eines «Gas

Isotope Ratio Mass Spectrometer (IRMS)» für das Departement

Umweltwissenschaften (DUW) im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. In der

Ausschreibung wurden im Pflichtenheft drei Eignungskriterien und verschiedene

technische Mindestanforderungen definiert. Dazu wurde festgehalten, dass die

Nichterfüllung einer dieser Mindestanforderungen automatisch zum Ausschluss des

Angebots führe. In der Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien definiert,

wobei der Angebotspreis mit 30 % und das Kriterium der technischen

Anforderungen mit 70 % gewichtet wurden. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 31. Juli 2020 gingen innert Frist die Offerte der B____

(Beigeladene) mit einem Angebotspreis von CHF 214'375.– und diejenige der A____ (Rekurrentin) mit einem

Angebotspreis von CHF 175’000.– ein. Am 19. August 2020

publizierte die Universität im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch die

Zuschlagserteilung an die Beigeladene und stellte den Vergabeentscheid den Parteien

zu. Mit Schreiben vom 26. August 2020 verlangte die Rekurrentin die

Ausfertigung einer erweiterten Begründung des Vergabeentscheids. Mit Schreiben

vom 7. September 2020 stellte ihr die Universität diese zu.

Dagegen richtet sich der Rekurs

vom 21. September 2020, in welchem die Rekurrentin beantragt, es sei die

Zuschlagsverfügung der Universität vom 19. August 2020 in der Ausschreibung «Gas

Isotope Ratio Mass Spectrometer» (Meldungsnummer Simap 1141317) aufzuheben und

es sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Auf Antrag der Rekurrentin hin wurde dem Rekurs mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 23. September 2020 insoweit die aufschiebende Wirkung

zuerkannt, als dass der Universität vorläufig untersagt wurde, den Vertrag mit

der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Die Universität beantragte mit

Rekursantwort vom 30. Oktober 2020 die kostenfällige Abweisung des

Rekurses sowie den Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung.

Die Beigeladene äusserte sich innerhalb der ihr hierzu gesetzten Frist nicht

zum Rekurs. Mit Eingabe vom 20. November 2020 teilte die Rekurrentin mit, dass

sie auf eine öffentliche Parteiverhandlung verzichte. Mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 4. Dezember 2020 wurde der Antrag der Universität auf

Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Mit Replik

vom 31. Dezember 2020 hielt die Rekurrentin an den Rechtsbegehren ihres

Rekurses fest. Nach der schriftlichen Zustimmung der Rekurrentin vom

26. Januar 2021 wurde der Universität mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 27. Januar 2021 eine ungeschwärzte Version der Replik

zugestellt. Mit Duplik vom 19. Februar 2021 liess sich die Universität

abermals vernehmen. Mit Eingabe vom 8. März 2021 nahm die Rekurrentin

zur Duplik der Universität Stellung. Eine der Beigeladenen zunächst

versehentlich zugesandte Version der Duplik mit der Abdeckung von bloss einer

von der Rekurrentin als Geschäftsgeheimnis qualifizierten Passage wurde von der

Beigeladenen auf entsprechenden Hinweis hin dem Gericht mit Eingabe vom

12. März 2021 zurückgesandt. Der Beigeladenen wurde eine Version der

Duplik mit den zwei antragsgemäss abgedeckten Passagen zugestellt. Mit

Schreiben vom 18. März 2021 äusserte sich die Universität zur Eingabe

der Rekurrentin vom 8. März 2021.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. e und f

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen

(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann u.a. gegen den Entscheid über den

Ausschluss vom Vergabeverfahren oder den Entscheid über den Zuschlag Rekurs an

das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des

Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das

Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer

durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene oder unterlegene Anbieter ist

nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, bei

Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.241

vom 16. Juni 2020 E. 1.2; jeweils mit Hinweisen). Die Rekurrentin hat als Zweitplatzierte in der

vorliegenden Ausschreibung ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder

Abänderung des angefochtenen Entscheids. Sie ist somit zum Rekurs legitimiert. Der

Rekurs ist innerhalb der zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG und

damit fristgerecht erhoben worden. Auf diesen ist einzutreten.

1.3

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob

die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht

richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht

gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen

hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin

findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,

SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.5

vom 8. April 2021 E. 1.4).

2.

2.1

2.1.1

Die Universität hat in der erweiterten

Begründung ihres Zuschlagsentscheids ausgeführt, dass die drei in der

Ausschreibung geforderten Eignungskriterien von beiden Anbietenden erfüllt

worden seien. Weiter hätte die Ausschreibung im Pflichtenheft unter Kapitel 6.2

technische Mindestanforderungen definiert. Das Angebot der Beigeladenen habe

sämtliche der technischen Mindestanforderungen erfüllt. Demgegenüber habe das

Angebot der Rekurrentin lediglich 15 der 16 Kriterien erfüllt. Das Kriterium

1.3

(genaue Messungen von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen mit < 0.1 ‰

Präzision [1 Sigma; Probengewicht ca. 80-500 µg]) habe die Rekurrentin in der

Selbstdeklaration zwar als erfüllt angegeben und bestätigt. Sie habe aber im

Systembeschrieb wiederholt auf die technische Dokumentation (System Data Sheet

Seite 3) des von ihr angebotenen Produkts verwiesen. Aus dieser Dokumentation

gehe hervor, dass das Produkt bei der Messung der Sauer- und

Kohlenstoffverhältnisse lediglich 0.12 ‰ Präzision garantieren könne und

somit die geforderte Präzision < 0.1 ‰ nicht gegeben sei. Dieser Punkt

habe daher als nicht erfüllt angesehen werden müssen, da das Standard-Set-Up

die geforderte Spezifikation nicht erfüllen könne und die Rekurrentin keinen

Nachweis habe erbringen können, dass eine nachträgliche kundenindividuelle

Anpassung des Produkts auch tatsächlich zum gewünschten Ergebnis führe. Das

Produkt der Beigeladenen erreiche diese Präzision ohne Anpassungen, was die

Messungen am DUW und auch in anderen Laboratorien weltweit klar belegen würden.

Zudem habe die Rekurrentin bei der Bewertung der Zuschlagskriterien schlechter

abgeschnitten. Diese seien in der Ausschreibung zum IRMS im Pflichtenheft unter

Kapitel 6.3 definiert worden. Das Kriterium des Angebotspreises sei dabei mit

30.

% und dasjenige der technischen Anforderungen mit 70 % gewichtet worden. Die

Beigeladene habe mit einem Angebotspreis von CHF 214’375.– 17 Punkte

erhalten. Die Rekurrentin habe bei diesem Kriterium mit einem Angebotspreis von

CHF 175’000.– 30 Punkte erhalten. Bei den technischen Anforderungen hätten

die Beigeladene 25 Punkte und die Rekurrentin 6 Punkte erhalten. Bei der

Rekurrentin habe beim Zuschlagskriterium 2.1.3 zu Abzügen geführt, dass sie zwar

in der Lage sei, 60 Proben pro Tag zu messen, aber nicht in der geforderten

Präzision von < 0.1 ‰. Ebenfalls Abzüge habe es gegeben beim

Zuschlagskriterium 2.2.3 betreffend Kompatibilität. Das Produkt der Rekurrentin

hätte zu Synergieverlusten bei den betrieblichen Abläufen durch den Betrieb

zweier unterschiedlicher Produkte geführt. Die angemessene Berücksichtigung von

Kostenvor- und -nachteile in den Zuschlagskriterien liege im Ermessen der Vergabestellte

(vgl. hierzu eingehend E. 2.5.1). Auf der Basis dieser Bewertung sei der

Zuschlag der Beigeladenen erteilt worden.

2.1.2

Die Rekurrentin hält dem mit

Rekurs vom 21. September 2020 im Wesentlichen entgegen, dass sie zu

Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Die Vergabestelle habe die

ausdrückliche Zusicherung, ein Produkt in der gewünschten Präzision zu liefern,

als auch den in der Offerte enthaltenen Hinweis, dass die Produkte der

Rekurrentin in der Lage seien, die geforderte Präzision zu erreichen,

ignoriert. Sie habe sich zu Unrecht auf die Standard-Spezifikationen aus einem

Data Sheet der Rekurrentin berufen. Weiter habe die Vergabestelle das

Zuschlagskriterium Kompatibilität unrichtig ausgelegt. Die Begründung der

Vergabestelle, wonach die Verwendung von Produkten verschiedener Anbieterinnen

die Qualität von Messungen und Forschungsergebnissen beeinträchtigen würde, sei

wissenschaftlich nicht haltbar. Diese Auslegung des Kriteriums führe zu einer

vollständigen Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs zwischen Anbieterinnen von

IRMS-Systemen. Weiter kritisiert die Rekurrentin die Wahl der Preisspanne.

2.1.3

Nachfolgend werden die

einzelnen Rügepunkte detailliert behandelt.

2.2

2.2.1

Der öffentlichen Vergabestelle

steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche konkreten

Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass ihr bei der

Festlegung der technischen Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein

grosser Spielraum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht

einzugreifen hat (VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.5.1, VD.2018.144

vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen

insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten Handlungsspielräumen». Dabei ist

es auch zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte

Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit

Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu erfüllenden

Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt es sich

nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da damit nicht

die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der Auftraggebenden nachgewiesen

werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 582).

Wenn sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass ein mangelhafter

Nachweis der Erfüllung der technischen Spezifikationen zum Ausschluss vom

Verfahren führt, werden die technischen Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die

im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Die Ausschreibung enthielt

vorliegend unbestrittenermassen technische Kriterien, welche gemäss Ziffer 6

des Pflichtenhefts als Muss-Kriterien («must criteria») definiert waren. Die

einzelnen Muss-Kriterien wurden im separaten Dokument «Technische Anforderungen

(Pflichtenheft)», Teil C Anhang 2 definiert. Die Ausschreibung schrieb als Muss-Kriterium

unbestrittenermassen vor, dass das zu beschaffende Produkt die genaue Messung

von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen mit < 0.1 ‰

Präzision (1 Sigm; Probengewicht ca. 80-500 µg) gewährleisten müsse (Ziffer 1.3

in Teil C, Anhang 2 der Ausschreibungsunterlagen).

2.2.2

Die Universität macht geltend,

dass aus den Angebotsunterlagen der Rekurrentin hervorgehe, dass das Gerät bei

der Messung von Sauer- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen lediglich eine

Präzision von 0.12 ‰ für d18O bei einer Probenmenge von 100 µg garantieren

könne (vgl. C____ Systembeschrieb in der Offerte der Rekurrentin, Offerte Teil

1.6.5

sowie Technical Note «[...]», Offerte Teil 1.6.10). Dies im Unterschied zur gemäss

Ausschreibungsunterlagen geforderten Präzision von < 0.1 ‰ bei

einem Probengewicht von ca. 80-500 µg. In der wissenschaftlichen Forschung sei

eine solche Präzisionsdifferenz entscheidend bzw. führe zu wissenschaftlich

weniger aussagekräftigen Ergebnissen. Ein Messfehler von 0.12 ‰ führe bei

einer Temperaturrekonstruktion beispielsweise zu einer Unsicherheit von ±0.6

°C. Bei einem Messfehler von 0.08 ‰ sinke diese Unsicherheit auf ±0.4 °C.

Die Voraussetzung der Messpräzision sei folglich von zentraler Bedeutung

gewesen. Die Vergabestelle hätte gestützt auf die von der Rekurrentin

eingereichten Gerätedokumentationen zu Recht davon ausgehen dürfen, dass das

von der Rekurrentin offerierte Gerät die vorausgesetzte Präzision nicht zu

garantieren vermöge. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorausgesetzte

Messpräzision im Bereich der Isotopenmessungen an Kalzitproben stelle einen

absoluten Minimalstandard dar.

2.2.3

Die Rekurrentin bestreitet nicht

die Gültigkeit des vorgenannten Muss-Kriteriums. Sie ist jedoch der Ansicht,

dass ihr Angebot sämtliche technischen Spezifikationen und namentlich auch das

vorliegend strittige Kriterium 1.3 des Pflichtenhefts vollständig erfüllt habe.

Entsprechend habe die Rekurrentin im Rahmen ihres Angebots die Erfüllung des

Kriteriums 1.3 explizit zugesichert. Weiter habe sie in ihrem Angebot

bestätigt, die entsprechenden Karbonat-Spezifikationen für C____ zu testen und

zu gewährleisten. Die ebenfalls in den eingereichten Offertunterlagen

enthaltenen Dokumente würden aufzeigen, dass die geforderte Präzision

übertroffen werde. Die Rekurrentin wisse aus langjähriger Erfahrung, dass die

meisten von ihr angebotenen IRMS die strengeren, von der Vergabestelle

geforderten Anforderungen an die Präzision bereits heute und ohne weitere Anpassung

erfüllen würden. In ihrer Standard-Dokumentation verwende die Rekurrentin zwar

konservative Präzisionswerte und gebe eine etwas grössere Standardtoleranz

(0.12 ‰ Präzision) an, weil diese Toleranz für die meisten ihrer Kunden

bzw. deren Anwendungen genüge und auch unter schlechten Laborbedingungen bzw.

bei einzelnen Geräten mit generell etwas höherer Abweichung noch problemlos

eingehalten würde. Eine andere Angabe in ihrer Standard-Dokumentation würde bei

sämtlichen Produkten aufwendigere und längere Tests notwendig machen. Dies

bedeute aber nicht, dass die Rekurrentin nicht in der Lage sei, Geräte zu

liefern, welche problemlos die Einhaltung der strengeren Anforderungen der

Vergabestelle garantieren würden. Zahlreiche an andere Kunden ausgelieferte IRMS-Geräte

hätten entsprechende Testergebnisse geliefert. Die «Batch Reports», die zur

Messung der Geräte vor der Auslieferung an den Kunden erstellt worden seien,

zeigten auf, dass die von der Vergabestellte geforderte Präzision bei den

Geräten eingehalten, ja sogar teilweise noch deutlich übertroffen werde. Es sei

auch bei ihrer für die Produktion und Entwicklung verantwortlichen

Tochtergesellschaft vorgekommen, dass Kunden anstelle der Standard-Präzision

die Einhaltung gewisser internationaler Standards gefordert hätten. Hierzu

hätten dann in der Regel zusätzliche Messungen gemacht werden müssen, um die

spezifischen Anforderungen zu bestätigen. Für eine Kundin wie die

Vergabestelle, die höhere Anforderungen an die Präzision ihres IRMS stelle,

würde die Rekurrentin somit ein Gerät liefern, das dieser besonderen

Präzisionsanforderung entspreche und die Erfüllung dieser höheren Anforderungen

des Geräts durch geeignete Tests sicherstellen. Die Einhaltung dieser Präzision

wäre während des gesamten Gewährleistungszeitsraums garantiert. Die Offerte der

Rekurrentin habe selbst den Nachweis enthalten, dass die geforderte Präzision

von ihren Produkten erreicht werden könne. Es sei die Bestätigung enthalten

gewesen, dass die Geräte der Rekurrentin in der Lage seien, mit einer – im

Vergleich zu den technischen Anforderungen der Vergabestelle – sogar noch

höheren Präzision zu messen. Diese Angaben seien von der Vergabestelle

ignoriert worden. Für die Sicherstellung der geforderten Präzision sei entgegen

den Angaben der Vergabestelle keine nachträgliche kundenindividuelle Anpassung

der Produkte erforderlich. Sie verfüge bereits heute über zahlreiche Geräte,

welche die geforderten Spezifikationen erfüllen würden. Um ein den

Anforderungen der Vergabestelle genügendes Gerät zu liefern, müsse die

Rekurrentin somit lediglich durch geeignete interne Standardtests

sicherstellen, dass sie der Vergabestelle eines ihrer «präziseren» Geräte

liefere. Für den hierfür erforderlichen zusätzlichen Prüfungs- und

Bestätigungsaufwand sowie die Garantie dieser Präzision (zumindest) während des

Zeitraums der Produktgewährleistung habe die Rekurrentin in ihrer Offerte in

transparenter Weise einen Zusatzaufwand von CHF 1'503.60 eingepreist. Eine

nachträgliche kundenindividuelle Anpassung des Produkts sei somit nicht

notwendig. Dass die Vergabestelle – trotz expliziter Zusicherung durch die

Rekurrentin und entsprechender Belege – aus den Offertunterlagen ein

allgemeines Data Sheet mit Standard-Spezifikationen herausgreife, um damit

einen für die Rekurrentin schwerwiegenden Ausschlussgrund zu schaffen, sei

unzulässig. Ein allgemeines Data Sheet für das IRMS habe keinen gesteigerten

Beweiswert für die tatsächliche Präzision eines entsprechenden Systems. Data

Sheets würden von den Herstellern selbst herausgegeben. Sie dienten als reine

Informations- und Marketinginstrument betreffend Standard-Spezifikationen für

die Standard-Kunden. Demgegenüber stelle die kundenspezifische Zusicherung

einer konkreten Gerätespezifikation vertragsrechtlich die speziellere

Vereinbarung dar, welche Vorrang vor allfälligen allgemeinen Angaben in einem

Daten Sheet geniesse. Es habe daher keine Unklarheit darüber gegeben, dass die

Rekurrentin im konkreten Fall ihre höhere Präzisionsanforderung zugesichert

habe. Der von der Vergabestelle vorgenommene Rückgriff auf die Angaben in Data

Sheets stelle eine schwerwiegende Verletzung des vergaberechtlichen

Transparenzverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben dar. Hätten

tatsächlich begründete Zweifel an der Fähigkeit der Rekurrentin bestanden, die

IRMS mit der geforderten Präzision herzustellen, so hätte die Vergabestelle

diese durch Rückfragen oder eine entsprechende Demo-Messung verifizieren

müssen, anstatt zu Ungunsten einer Anbieterin einschneidende und unzutreffende

Annahmen zu treffen. Das Abstellen auf das Data Sheet bzw.

Standard-Spezifikationen würde auch den Wettbewerb in unzulässiger Weise

behindern, da es einer Anbieterin damit verwehrt werde, darüber hinausgehende

Zusicherungen von besseren Spezifikationen an einzelne Kunden vornehmen zu

können. Die Rekurrentin habe sämtliche technischen Mindestanforderungen

vollständig erfüllt. Damit sei ein allfälliger Ausschluss aus dem Verfahren

aufzuheben.

2.2.4

Die Universität hält dem mit

Rekursantwort vom 30. Oktober 2020 entgegen, dass sich eine Vergabestelle nicht

mit blossen Zusicherungen von Anbieterinnen begnügen dürfe. Sie müsse für die

Evaluation der Angebote auf die offiziell deklarierten Informationen zur

Messpräzision abstellen. Diese führten bei der Rekurrentin zu einem – für die

vorliegenden Bedürfnisse – ungenügenden Wert. Anbieterseitige Zusicherungen,

diesen Messwert mittels entsprechender nachträglicher Tests und Anpassungen

o.ä. noch verbessern zu können, könnten nicht berücksichtigt werden. Es sei

nicht zu beanstanden und liege im pflichtgemässen Ermessen der Vergabestelle,

wenn diese die Zusage der Rekurrentin in deren Angebot, die verlangte Präzision

zu testen und zu gewährleisten, nicht als Erfüllung des Muss-Kriteriums gelten

lasse. Verlangt werde, dass das Gerät die vorausgesetzte Messpräzision erfülle.

Dies sei bei der Rekurrentin gemäss Produktdokumentation nicht der Fall. Darauf

zu vertrauen, dass mittels Tests und Anpassungen die vorausgesetzte

Messpräzision allenfalls erreicht werde, genüge nicht. Dass die Rekurrentin als

Teil ihres Angebots einen Test offeriert habe, welcher bestätigen soll, dass

die vorausgesetzte höhere Messqualität erreicht werden könne, sei unbehelflich.

Die Vergabestelle habe sich zu Recht auf die offiziell deklarierte Präzisionsinformation

in den Produktinformationen abgestützt. Nicht von Relevanz sei insbesondere die

Erfahrung der Rekurrentin, wonach die meisten von ihr angebotenen IRMS-Geräte

die geforderte Messpräzision ohne Anpassung erfüllten. Massgebend sei einzig,

ob die Vergabestelle gestützt auf die eingereichten Unterlagen habe davon

ausgehen dürfen, dass das Gerät die geforderte Messpräzision erreicht oder

nicht. Nichts zu ihren Gunsten ableiten könne die Rekurrentin des Weiteren aus

eingereichten Dokumenten im Zusammenhang mit Drittaufträgen, bei denen die

geforderte Präzision angeblich übertroffen worden sei. Dabei handle es sich um

andere, der Vergabestelle nicht bekannte Verfahren bzw. andere Sachverhalte,

die im vorliegenden Submissionsverfahren keine Berücksichtigung finden könnten.

Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die Offerte der Rekurrentin selbst den

geforderten Präzisionsnachweis enthalten habe. Die von der Rekurrentin in ihrer

Offerte geltend gemachte höhere Messpräzision gelte für Probenmengen zwischen

190.

und 230 µg, was einer deutlich grösseren Probenmenge als der vorgeschrieben

entspreche. Die vorliegend verlangte Präzision bei einer Probenmenge von < 0.1

‰ bei einem Probengewicht von bereits 80 µg sei in der Offerte nicht erstellt.

Im Umstand, dass die Vergabestelle auf die Produktangaben in den von der

Rekurrentin eingereichten Geräteinformationen abgestellt habe, sei denn auch

kein willkürliches Vorgehen oder eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und

Glauben zu erblicken. In Anbetracht der von der Vergabestelle vorzunehmenden

zahlreichen Isotopenmessungen (mehrere tausend pro Jahr), sei die effektive

Einhaltung der vorgeschriebenen Messpräzision – welche einen Minimalstandard

darstelle – von elementarer Bedeutung. Vor diesem Hintergrund habe die

Vergabestelle nicht auf eine unsichere Zusicherung der Rekurrentin vertrauen

müssen bzw. dürfen. Dabei sei auch zu beachten, dass es in der heutigen

Forschung zum Standard gehöre, Kalzitprobenmessungen von weniger als 80 µg mit

einer Präzision von bereits < 0.08 ‰ durchzuführen. Die in den

Ausschreibungsunterlagen geforderte Präzision sei folglich nicht

aussergewöhnlich, sondern stelle einen Minimalstandard im Bereich der

Isotopenanalyse an Karbonaten dar. Die Vergabestelle habe auf die effektiv

eingereichten offiziell deklarierten Informationen abstellen dürfen. Die von

der Rekurrentin geltend gemachte Verletzung des Transparenzverbots und des

Grundsatzes von Treu und Glauben liege nicht vor. Die Vergabestelle sei in der

vorliegenden Ausgangslage denn auch nicht dazu verpflichtet gewesen, mit der

Rekurrentin Rücksprache zu nehmen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin

liege keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs vor. Sämtliche Geräte von

Anbieterinnen, welche die vorausgesetzte Messqualität gemäss

Ausschreibunterlagen zu erfüllen vermögen, hätten selbstverständlich Chancen

auf Erhalt des Zuschlags gehabt.

2.2.5

Der Vergabestelle steht nicht

nur bei der Wahl der Eignungskriterien und -nachweise sowie

der Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien ein

grosser Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen

darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl.

oben E. 1.3). Das Verwaltungsgericht darf diesen Ermessensspielraum der

Vergabebehörde – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter

dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die

gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende

auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer ZH VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.1 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.

557.

ff. und 564 ff.). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der

Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl.

statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017

vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE

VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).

Wie bei der Bewertung von Eignungskriterien steht der Vergabestelle auch bei

der Festlegung und Bewertung von Muss-Kriterien ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. VGer ZH

VB.2018.00450 vom 15. November 2018 E. 4.2.2, mit Hinweisen).

Aus den Ausschreibungsunterlagen

geht unbestrittenermassen hervor, dass die Universität bei der Beschaffung

eines IRMS grossen Wert auf dessen Messpräzision gelegt hat. So wird etwa

bereits bei der Beschreibung des Beschaffungsumfangs in den allgemeinen Ausschreibungsunterlagen

festgehalten, dass das zu beschaffende Gerät und die Peripheriegeräte erlauben

sollen, die Sauerstoff- und Kohlenstoffisotopenverhältnisse in Karbonaten mit

einer hohen Präzision (< 0.08 ‰; 1-sigma) zu messen. Gemäss Ziffer 5.8, «Dokumentation»,

der «Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen» hat der Anbietende der Offerte eine

technische Dokumentation beizulegen mit einem Beschrieb, den Massen und den

Leistungsdaten. Gemäss Ziffer 6.2 betreffend «Technische Anforderungen

(Pflichtenheft)» sind die technischen Anforderungen im separaten Dokument

Technische Anforderungen (Pflichtenheft), (Teil C Anhang zwei), aufgeführt. Die

Erfüllung der technischen Anforderungen muss mit «Ja» oder «Nein» einzeln

beantwortet werden. Alle technischen Anforderungen des Pflichtenhefts müssen

mit Ja beantwortet werden können (must criteria), sonst ist das Pflichtenheft

nicht erfüllt und die Offerte ist nicht vollständig. Es ist unbestritten, dass

die Rekurrentin im Formular betreffend die technischen Anforderungen

(Pflichtenheft) sämtliche aufgeführten technischen Anforderungen bejaht und

damit zum Ausdruck gebracht hat, dass das von ihr gelieferte IRMS diese

Anforderungen erfülle. Der Offerte lag zudem im Einklang mit den entsprechenden

Dokumentationsanforderungen ein Systembeschrieb bei, in welchem einzelne

Kriterien der Leistungsbeschreibung näher erläutert werden (Systembeschrieb,

Seite 1). Darin wird u.a. ausgeführt, dass Details und technische Spezifikation

des angebotenen IRMS in den beiliegenden Dokumenten enthalten seien: [...]. Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin handelt es sich damit bei den der Offerte beiligenden Data Sheets

nicht lediglich um «reine Information- und Marketinginstrumente» betreffend

Standard-Spezifikationen für die Standard-Kunden. Vielmehr wurde im individuell

angefertigten Systembeschrieb für diese Offerte ausdrücklich auf diese

Dokumente hingewiesen, welche die weiteren Leistungsnachweise enthalten

sollten. Auf Seite 5 des technischen Beschriebs zur Messung von

unterschiedlichen Karbonatgehalten wird zwar ausgeführt, dass bei der Messung

von Calcit d18O

eine «externe Präzision» von ≤ 0.1 ‰ erreicht werde. Allerdings

wird auch an dieser Stelle des Leistungsbeschriebs bezüglich Details und

Spezifikationen auf die beiliegenden Dokumente verwiesen (Systembeschrieb,

Seite 5 mit Verweis auf «[...]»). Von der Rekurrentin wird nicht bestritten, dass im beigelegten Dokument

C____ für die Karbonanalyse bei einer Probenmenge von 100 – 1000 µg bei d18O eine Präzision von 0.12 ‰

angegeben wird (vgl. C____, Offerte Teil 1.6.5, S. 3). Dies entspricht auch den

Angaben in der Technical Note «[...]», (Offerte Teil 1.6.10, S. 1): «The excellent

temperature stability of the C____ together with the high performance of the [...]

leads to exellent accuracy levels of 0.075 ‰ for d18O water analysis (n=5 sigma, 200

µl pure water) and 0.08 ‰ and 0.12 for d13C and d18O carbonate analysis,

respectively (n=5, 1 sigma, 100 µg pure carbonate material), with-out the need

for drift corrections». Dass diesen der Offerte beigelegten Produktunterlagen nicht

entnommen werden konnte, dass das angebotene Produkt den geforderten

Präzisionsgrad von < 0.08 ‰ bei der d18O Karbonat Analyse gewährleistet,

wird von der Rekurrentin nicht bestritten. Die Rekurrentin hat in der

Preisofferte dazu denn auch ausgeführt, dass sie den C____ wird «[…] für diesen

Kunden speziell testen und bestätigen, dass folgende Spezifikationen erreicht

werden: Probentyp – reines Kalzit Probengrösse – 100 Mikrogramm Präzision (1

Sigma, n=5); d13C <= 0.08 ‰ d18O <= 0.1 ‰)».

2.2.6

Die Universität weist in ihrer

Duplik zu Recht darauf hin, dass aus den Angaben der Rekurrentin in ihrer

Offerte zu folgern ist, dass das angebotene Gerät nicht standardmässig darauf

ausgerichtet ist, den von der Universität verlangten Präzisionsgrad

sicherzustellen. Des Weiteren weist die Universität zu Recht darauf hin, dass

der im Preisangebot umschriebene Testvorgang lediglich die Probengrösse von 100

µg umfasst und dass damit noch nicht gewährleistet ist, dass diese Präzision

bei einem Probengewicht von ca. 80-500 µg durchwegs gewährleistet ist (vgl. Ziffer

1.3

der technischen Anforderungen, Pflichtenheft). Dass die Messungen von

Sauerstoff- und Kohlenstoffisotopenverhältnissen an Karbonaten mit Probenmengen

zwischen ca. 80 und 500 µg vorgenommen würden und dass daher

Präzisionsanforderungen für diese Messungen gelten, geht bereits aus der

Umschreibung des Lieferumfangs in Ziff. 5.1 der Allgemeinen

Ausschreibungsunterlagen hervor. Dieselben Angaben sind dann auch in Ziffer 1.3

des Pflichtenhefts explizit aufgeführt. Die Rekurrentin macht in ihrer

Rekursbegründung geltend, dass sie aus langjähriger Erfahrung wisse, dass die

meisten von ihr angebotenen IRMS die strengeren, von der Vergabestelle

geforderten Anforderungen an die Präzision bereits heute und ohne weitere

Anpassung erfüllen würden. Aus den letzten Testergebnissen der von ihr für

anderen Kunden ausgelieferten Messgeräte ergebe sich, dass zahlreiche Geräte

präziser als 0,1 ‰ gewesen wären und somit in Erfüllung der Spezifikationen der

Vergabestelle hätten geliefert werden können. Mit der zutreffenden Feststellung

der Universität ergibt sich daraus eben auch, dass andere Geräte desselben Typs

den von der Universität geforderten Präzisionsgrad nicht erreichen. Mit einer

blossen Testung des Geräts mit einer Probengrösse von 100 µg kann die in der

Ausschreibung geforderte Präzision bei einem Probengewicht von ca. 80-500 µg

nicht umfassend gewährleisten werden. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass

die Universität bei der Beurteilung der Offerte resp. der darin enthaltenen

Angaben zum Schluss gekommen ist, dass die Rekurrentin die geforderte Präzision

für Probengewichte im geforderten Spektrum von ca. 80-500 µg nicht

gewährleisten könne. Daran ändert nichts, dass die Rekurrentin die

entsprechende Spalte auf dem Pflichtenheft mit «Ja» ausgefüllt hat. Aus den

vorgenannten Angaben zur erforderlichen resp. angebotenen Testung des für die

Auslieferung vorgesehenen Geräts und den Angaben zur ordentlichen Präzision

dieser Geräte geht hervor, dass diese geforderte Präzision im angegebenen Messspektrum

nicht sichergestellt ist. Die Rekurrentin behauptet zwar in ihrer Eingabe vom

8.

März 2021, dass die Präzision jedes einzelnen ausgelieferten IRMS-Messgeräts

durch Tests zuverlässig und abschliessend bestimmt werden könne. Diese Tests

würden zum Routineablauf eines Herstellers von Messgeräten wie der Rekurrentin

gehören und auch bei der Zuschlagsempfängerin standardmässig durchgeführt.

Damit weist die Rekurrentin aber nicht substantiiert nach, dass mit den in der

Offerte vorgesehenen Tests mit einer Probengrösse von 100 µg tatsächlich die

von der Universität geforderte generelle Messpräzision bei verschiedenen

Probengrössen (vgl. Pflichtenheft, Ziffer 1.3: Probengewicht ca. 80-500 µg;

ebenso Allgemeine Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 5.1) gewährleistet ist. Die

Rekurrentin vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Gewährleistung bei

der Lieferung eines anderen Gerätes oder einer Nachkonfiguration eines

individuellen IRMS-Geräts sichergestellt werden kann. Es ist daher nicht zu

beanstanden, dass die Universität, welche eine Überprüfung der Offerte durch

entsprechende Fachpersonen vorgenommen hat, zum Ergebnis gelangt ist, dass die

technischen Anforderungen in diesem Bereich nicht erfüllt sind. Diese

Schlussfolgerung ist vielmehr sachlich begründet. Vorliegend hat die

Vergabestelle bereits in der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht, dass die

Sicherstellung der Messgenauigkeit von weniger als 0,1 ‰ an Karbonaten zwischen

ca. 80 und 500 µg ein zentrales Anliegen darstellt. Da es sich hier um ein hochsensibles

Gerät für einen Bereich der universitären Forschung handelt, bei welchem die

Präzision und Stabilität der Messergebnisse nachweislich von grosser Bedeutung

ist, kommt der Einschätzung der fachlich versierten Bedarfsstelle eine

besondere Bedeutung zu. Unter Berücksichtigung des erwähnten

Ermessensspielraums der Beschaffungsstelle bei der Beurteilung der Einhaltung

der Eignungskriterien resp. der ihr gleichgestellten Muss-Kriterien ist nicht

zu beanstanden, dass diese in der angefochtenen Verfügung festgehalten hat,

dass das Kriterium 1.3 des Pflichtenhefts als nicht erfüllt angesehen werden

müsse. Die Universität hat mit Rekursantwort zu Recht darauf hingewiesen, dass

die von der Universität festgestellte Nichterfüllung eines Muss-Kriteriums

gemäss den verbindlichen Angaben in der Ausschreibung grundsätzlich zur

Nichtberücksichtigung des Angebots der Rekurrentin führen muss (vgl. dazu

Ziffer 6 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen: «Die Technischen

Anforderungen [Pflichtenheft] sind must-criteria»; resp. Ziffer 6.2: «Alle

technischen Anforderungen des Pflichtenhefts müssen mit JA beantwortet werden

können [must-criteria], sonst ist das Pflichtenheft nicht erfüllt und die

Offerte ist nicht vollständig»; vgl. zum Erfordernis der Vollständigkeit Ziffer

4.2). Daran ändert nichts, dass die Universität dennoch eine Bewertung der

Zuschlagskriterien vorgenommen hat.

2.2.7

Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin ist sodann auch nicht erkennbar, dass ein Ausschluss der

Rekurrentin aufgrund der fehlenden Erfüllung aller Muss-Kriterien den Grundsatz

von Treu und Glauben verletzt. Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung

vielmehr deutlich darauf hingewiesen, dass die verlangte Messgenauigkeit des zu

beschaffenden Messgeräts für die effiziente und qualitativ hochstehende

universitäre Forschung von zentraler Bedeutung sei. Dies wird von der

Rekurrentin auch in ihrer Replik nicht grundsätzlich infrage gestellt. Es ist

daher nicht zu beanstanden, dass die Universität bei der Festlegung und

Anwendung dieser Kriterien einen strengen Massstabs angewandt hat. Dies war für

die Rekurrentin ebenso wie für die anderen Anbietenden aufgrund der

Ausgestaltung der Ausschreibung erkennbar und somit auch mit dem Grundsatz von

Treu und Glauben vereinbar. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist auch

nicht erkennbar, dass mit den geforderten Messungenauigkeiten der Wettbewerb in

unzulässiger Weise behindert oder gar ausgeschlossen wird. Die Rekurrentin

vermag insbesondere nicht aufzuzeigen, dass lediglich die Beigeladene in der

Lage wäre, ein IRMS mit Gewährleistungen der erforderlichen Messpräzision im

angegebenen Probenbereich anzubieten. Eine solche Schlussfolgerung kann auch

nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass vorliegend lediglich zwei

Offerten eingereicht wurden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist ein

qualifizierter Ermessensfehler nicht erkennbar. Bereits aufgrund der

Nichterfüllung dieses Muss-Kriteriums muss der Rekurs gegen die angefochtene

Verfügung abgewiesen werden.

2.3

Die Rekurrentin rügt weiter,

dass es unzulässig sei, die geforderte Präzision einerseits als faktisches

Eignungskriterium («must criteria») aufzuführen und die Präzision gleichzeitig

bei den Zuschlagskriterien zu bewerten. Der Rekurrentin sei daher beim Zuschlagskriterium

2.1.3

die maximale Punktzahl von 15 Punkten zu erteilen. Dem kann nicht gefolgt

werden. In der Ausschreibung wurde transparent und verbindlich festgelegt, dass

bei den Zuschlagskriterien technische Anforderungen mit 70 % bewertet

würden. Dazu wurde ausgeführt, dass diejenigen Spezifikationen, Funktionen und

Leistungen bewertet würden, welche die in der Ausschreibung (Pflichtenheft)

definierten technischen Mindestanforderungen übertreffen würden (Allgemeine

Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 6.3, Zuschlagskriterien). Die an diese Vorgabe

anschliessend aufgeführte Scala für die Zuschlagskriterien (ohne

Preiskriterium) ist somit als Ausführung zu diesem Grundsatz zu verstehen. In

Teil C Anhang 3 wurde in der Ausschreibung transparent und verbindlich

festgelegt, dass bei der Erfüllung der technischen Spezifikationen in Bezug auf

hohe Empfindlichkeit und exzellente Linearität jeweils maximal 5 Punkte und

beim Kriterium der Messungen von mindestens 60 Proben pro Tag (inklusive

automatisierte Probenaufbereitung, Messung mit Präzision von < 0,1 ‰)

maximal 15 Punkte zu erreichen waren. Die Bewertung dieser Zuschlagskriterien

ergab sich somit aus der von der Rekurrentin nicht angefochtenen Ausschreibung.

Die erst im Zeitpunkt der Anfechtung der Ausschluss- resp. Zuschlagsverfügung

dagegen erhobenen Rügen erweisen sich daher als verspätet. Sie erweisen sich überdies

auch inhaltlich als unzutreffend. Es ist vergaberechtlich zulässig, bei den

Zuschlagskriterien die Erfüllung von technischen Spezifikationen, welche über

die Mindestanforderungen der Muss-Kriterien hinausgehen, zu berücksichtigen.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Vergabestelle in dem ihr

zustehenden Ermessen zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, dass das Produkt der

Rekurrentin die erforderliche Messgenauigkeit nicht erreicht. Es ist daher auch

nicht zu beanstanden, dass die Rekurrentin beim entsprechenden

Zuschlagskriterium keine Punkte erhalten hat. Die Universität konnte in der

Rekursantwort zudem darlegen, dass die Beigeladene demgegenüber ein Gerät

offeriert hat, welches die vorausgesetzten Mindestanforderungen betreffend

Messgenauigkeit bei Einhaltung der quantitativen Anforderungen übertraf. Es ist

daher nicht zu beanstanden, dass der Beigeladenen bei diesem Zuschlagskriterium

die volle Punktezahl zuerkannt wurde. Es ist bei diesem Zuschlagskriterium

somit kein Ermessensfehler erkennbar.

2.4

Von der Rekurrentin wurde im

Rekurs weiter die unterschiedliche Bewertung ihres Produkts im Vergleich zu

demjenigen der Beigeladenen bei den Unterkriterien 2.1.1 (hohe Empfindlichkeit;

Rekurrentin: 4 Punkte; Beigeladene: 5 Punkte) und 2.1.2 (exzellente Linearität;

Rekurrentin: 2 Punkte; Beigeladene: 2 Punkte) gerügt. An dieser Rüge wird in der

Replik nicht mehr festgehalten. Vielmehr wird anerkannt, dass die entsprechende

Bewertung in Anbetracht des Ermessens der Vergabestelle nicht zu bemängeln sei

(Replik, Rz. 62 und 64). Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.

2.5

Die Rekurrentin rügt in ihrem

Rekurs die Bewertung des Unterkriteriums 2.2.3 betreffend Kompatibilität mit

anderen Gas IRMS am DUW zwecks erleichterter Wartung, Bedienbarkeit und Lösung

von technischen Problemen.

2.5.1

Die unterschiedliche Bewertung

dieses Unterkriteriums bei der Rekurrentin (5 Punkte) und der Beigeladenen

(25 Punkte) wurde in der erweiterten Begründung der Zuschlagsverfügung damit erklärt,

dass die Universität bzw. das DUW aufgrund der betrieblichen Abläufe gerne ein

Produkt hätte, das bezüglich der Kalibrierung und Messung gleich funktioniere

wie das bereits im Einsatz befindliche Produkt (der Beilgeladenen). Beim

Produkt der Rekurrentin wäre eine Messung ohne vorherige Kalibrierung nicht

möglich gewesen bzw. es würde zu zusätzlichen Aufwendungen im täglichen Betrieb

führen, dass die Messungen durch zwei unterschiedliche Produkte permanent

abzugleichen gewesen wären. Das Messen von Proben an zwei unterschiedlichen

Produkten würde sich negativ auf die Präzision und die Reproduzierbarkeit der

Messungen auswirken und somit die Qualität von Forschungsergebnissen beeinträchtigen.

Der Einwand der Rekurrentin, wonach eine Kompatibilität zu bestehenden Systemen

nicht gefordert werden könne, treffe nicht zu. Zwar handle es sich dabei nicht

um eine technische Kompatibilität im klassischen Sinne, wohl aber um

Synergieverluste bei den betrieblichen Abläufen durch den Betrieb zweier

unterschiedlicher Produkte. Aus diesem Grund habe die Vergabestelle diesen

Punkt auch nicht als Eignungskriterium definiert (was dann marktbeschränkend

gewesen wäre), sondern als separates Zuschlagskriterium. Im Sinne der

Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet,

auch zusätzliche, wiederkehrende Kosten ausserhalb des Angebotspreises zu

berücksichtigen. Da dieser Punkt bei der Publikation des Pflichtenhefts klar

und transparent dargelegt worden sei, könne hier nicht von einer unzulässigen

Forderung gesprochen werden. Vielmehr liege es im Ermessen der Vergabestelle,

Kostenvor- und -nachteile in den Zuschlagskriterien angemessen zu

berücksichtigen.

2.5.2

Die Rekurrentin anerkennt, dass

es einem grundsätzlich legitimen Interesse einer Vergabestelle entsprechen

könne, dass die Kompatibilität mit bestehenden Systemen sichergestellt sei.

Ebenso anerkennt sie den Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der

Festlegung der Kriterien. Daher habe sie auch die Ausschreibungsunterlagen als

solche nicht angefochten (vgl. Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 68). Zudem

macht die Rekurrentin geltend, dass eine Anfechtung der

Ausschreibungsunterlagen nicht angezeigt gewesen wäre, da das

Zuschlagskriterium 2.1.3 (Kompatibilität) aus Sicht der Rekurrentin durchaus in

einer vergaberechtskonformen, d. h. objektiven und nicht diskriminierenden

Weise hätte angewendet werden können. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums

widerspreche aber einer Auslegung nach Treu und Glauben und der Systematik der

Zuschlagskriterien und sei diskriminierend. Das Zuschlagskriterium habe nach

Auslegung nach Treu und Glauben und seinem Wortlaut und einer systematischen

Einordnung als Teilaspekt der Benutzerfreundlichkeit nur so verstanden werden

können, dass das zu beschaffende System in objektiver, technischer Hinsicht mit

den bestehenden Systemen am DUW kompatibel sein und somit Wartung, Bedienung

und die Lösung technischer Probleme ohne grossen Mehraufwand zulassen müsse.

Die Vergabestelle mache zu Unrecht geltend, dass das Gerät der Rekurrentin nur

sehr bedingt kompatibel sei mit den bereits vorhandenen IRMS. Die Vergabestelle

könne sich vor allem nicht auf eine angeblich schlechtere Messpräzision des

IRMS-Geräts der Rekurrentin berufen. Das Kriterium der Messpräzision sei

bereits im Rahmen des Muss-Kriteriums 1.3 geprüft worden. Darüber hinaus seien

weitere Aspekte der Erfüllung technischer Spezifikationen in den

Zuschlagskriterien unter dem Unterkapitel ZK 2.1 geprüft bzw. bewertet worden.

Eine erneute Bewertung der Messpräzision unter dem Aspekt der Kompatibilität,

wie es die Vergabestelle nachweislich vorgenommen habe, sei in Bezug auf das

Zuschlagskriterium ZK 2.2.3 sachfremd und ergebe sich weder aus den

Ausschreibungsunterlagen noch der Systematik der Zuschlagskriterien (ZK 2.2

«Benutzerfreundlichkeit»). Zudem habe die Rekurrentin aufgezeigt, dass das von

ihr offerierte IRMS-Gerät sämtliche Anforderungen an die Messpräzision

vollumfänglich erfülle bzw. übertreffe. Selbst wenn man jedoch davon ausginge,

dass Messungen an Geräten mit leicht unterschiedlicher Präzision vorgenommen

werden müssten, so würden diese Unterschiede weder zum behaupteten zeitlichen

Mehraufwand noch zu Synergieverlusten bei der Messung führen. Kalibrierung und

Messung würden ungeachtet der Messpräzision gleich ablaufen (namentlich auch im

Hinblick auf den Zeitaufwand), solange die Geräte innerhalb der geforderten

Spezifikationen arbeiten würden. Falsch sei somit auch die Ausführung in der

Begründung der Vergabestelle, wonach «Messungen durch zwei unterschiedliche

Geräte ständig abzugleichen» wären. Sodann habe es die Vergabestelle selbst in

der Hand gehabt, die Kriterien für die erforderliche Messpräzision in den

Ausschreibungsunterlagen festzulegen, was sie auch getan habe. Die

Vergabestelle würde nicht ausführen, worin die behaupteten «Synergieverluste

infolge Kalibrierungs- und Messanpassungen bei den betrieblichen Abläufen»

konkret bestehen sollten. Bei korrekter Auslegung des Zuschlagskriteriums ZK

2.2.3

und nichtdiskriminierender Bewertung hätte das IRMS-Gerät der

Rekurrentin, welches technisch als auch in Bezug auf die

Benutzerfreundlichkeit, Wartung, Bedienbarkeit und Lösungsbehebung in jeder Hinsicht

mit den bestehenden Produkten bei der Vergabestelle «kompatibel» sei, wie das

Angebot der Beigeladenen die volle Punktzahl von 25 von 25 Punkten erhalten

müssen.

2.5.3

Den Rügen in Bezug auf die

Bewertung beim Zuschlagskriterium 2.2.3 kann nicht gefolgt werden. Die

Berechtigung dieses Kriteriums wurde von der Rekurrentin zwar bereits im

Ausschreibungsverfahren in Frage gestellt. Sie hat aber, wie oben ausgeführt,

auf eine Anfechtung der Ausschreibung und damit auch des vorgenannten Zuschlagskriteriums

zugestandenermassen verzichtet. Das Kriterium ist denn auch nicht zu

beanstanden. Fragen der Kompatibilität sind taugliche Zuschlagskriterien, wenn

es um nachgewiesene und erhebliche wirtschaftliche Vorteile der Übereinstimmung

des Neuen mit dem Bestehenden geht, namentlich um erhebliche Vorteile

hinsichtlich des Unterhalts und der Wartung (vgl. Beyeler, Die Rechtsprechung 2012-2013, in: Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das Vergaberecht

der Schweiz, 9. Aufl., Zürich 2014, S. 465 ff., 467 ff., 554 f.; VGer

SG B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.3.2). So kann zur Wahrung der

Kompatibilität mit schon vorhandenen Produkten und Dienstleistungen

gegebenenfalls sogar ein freihändiger Zusatzauftrag erteilt werden (VGer ZH

VB.2009.00393 vom 8. September 2010 E. 5.3, mit Hinweisen). Wo dieser Aspekt

nicht so dominierend ist, dass er die freihändige Vergabe rechtfertigt, muss es

immerhin gestattet sein, ihn als Bewertungskriterium zu berücksichtigen.

Andererseits darf dies nicht dazu führen, dass eine für andere Anbieter

aussichtslose Scheinausschreibung durchgeführt wird, deren Resultat von

vornherein feststeht. Vorliegend wurde die Kompatibilität als Unterkriterium ZK

2.2.3

mit maximal 25 von 100 insgesamt zu vergebenden Punkten gewichtet. Diese

Gewichtung wurde, wie erwähnt, bereits in der Ausschreibung verbindlich

festgelegt und wird von der Rekurrentin daher im vorliegenden Verfahren zu

Recht nicht mehr beanstandet. Wie Teil C, Anhang 3 der Ausschreibungsunterlagen

zu entnehmen ist, wird das ZK 2.2.3 dort unter der Überschrift «3. Benutzerfreundlichkeit»

unter Ziff. 3.3 definiert. Formulierungen in den Ausschreibungsunterlagen sind

so auszulegen und anzuwenden, wie sie in guten Treuen verstanden werden konnten

und mussten. Dabei verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung

der Kriterien über einen grossen Ermesssens- und Beurteilungsspielraum (vgl.

BVGer B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E. 3.2.3.1, mit Hinweisen; oben E. 2.2.5).

Die Vergabestelle hat unter Berücksichtigung des angegebenen Massstabes der Benutzerfreundlichkeit

geprüft, ob es beim offerierten Gerät zu Synergieverlusten infolge

Kalibrierungs- und Messanpassungen bei den betrieblichen Abläufen kommt. Die

Universität macht geltend, dass sie bei der Bewertung dieses

Zuschlagskriteriums dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen sehr

wohl Rechnung getragen habe. Aus diesem Grund habe sie bei der Bewertung an ein

anderes als das bereits vorbestehende Gerät nicht den gleichen

Kompatibilitätsmassstab angesetzt. Eine möglichst gute Kompatibilität beim

Gerät der Rekurrentin hätte dieser bereits die Maximalpunktezahl eingebracht

und das hätte selbstverständlich für Geräte anderer Anbieterinnen gegolten. Die

Universität ist bei ihrer Prüfung in Beachtung der vorgängigen Vorgaben zum

Schluss gekommen, dass die Kalibrierung beim Gerät der Rekurrentin wegen der

geringeren Messgenauigkeit qualitativ schlechter sei als beim Gerät der

Beigeladenen. Dies sei mit deutlich mehr Zeitaufwand und folglich mit

Synergieverlust bei den betrieblichen Abläufen verbunden. Geräte mit

unterschiedlichen Präzisionsstandards seien betreffend Kalibrierung

fehleranfälliger. Die schlechtere Präzision könne durch die Kalibrierung denn

auch nicht beseitigt werden. Aufgrund der doppelt so schlechten Linearität des

Geräts der Rekurrentin für d18O müssten bei Messungen mit dem Gerät der

Rekurrentin zudem zusätzliche Kalibrationsmessungen durchgeführt werden. Jede

nachträgliche Korrektur von Messungen erhöhe die Unsicherheiten bzw. wirke sich

negativ auf die Qualität der Messungen aus. Die Qualität von

Forschungsergebnissen werde beeinträchtigt, wenn an zwei Produkten von

unterschiedlicher Qualität gearbeitet werde. Die ungenügende Messpräzision des

Geräts der Rekurrentin würde damit auch einer guten Bewertung der

Kompatibilität entgegenstehen, da aufgrund des zusätzlichen Zeitaufwandes bei

der Kalibrierung ein Synergieverlust bei den betrieblichen Abläufen entstehe.

Vor diesem Hintergrund habe die Rekurrentin trotz des im Vergleich zur

Zuschlagsempfängerin tiefer angesetzten Bewertungsmassstabs «nur» mit fünf

Punkten bewertet werden können. Diese Beurteilung durch die Vergabestelle ist

nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall zu Recht

erkannt, dass beim Produkt der Rekurrentin die geforderte Messpräzision nicht

umfassend gewährleistet ist. Es kann diesbezüglich auf die obigen Ausführungen

zur Einhaltung der Muss-Kriterien verwiesen werden (vgl. oben E. 2.2.2). Abweichungen bestehen auch in Bezug auf die

Empfindlichkeit und die Linearität. Die entsprechende Einschätzung der

Universität in Bezug auf diese beiden Punkte wurde von der Rekurrentin in der

Replik nicht mehr in Frage gestellt (vgl. Replik vom

31.

Dezember 2020 Rz. 62 und 64). Es ist nachvollziehbar, dass bei

Forschung auf universitärem Niveau bei der Verwendung von Messgeräten mit

unterschiedlichen Präzisionstand grösserer Aufwand bei der Auswertung der

Ergebnisse anfällt. Die Universität hat die Prüfung der Offerten der

Rekurrentin und der Beigeladenen unter Beizug von qualifizierten bereits in der

Ausschreibung (Ziffer 4.6) angegebenen Fachpersonen durchgeführt. Die fachliche

Einschätzung, dass die Differenzen der Messpräzision zu einer Beeinträchtigung

der Forschung und zu einem erhöhten Aufwand führen, wurde nachvollziehbar

begründet. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Universität in

voreingenommener Weise nach vorgeschobenen Gründen gesucht hat, um das Produkt

der Rekurrentin schlechter zu bewerten. Die Universität hat das Produkt der

Rekurrentin in den anderen Unterkategorien der Benutzerfreundlichkeit durchaus

positiv bewertet und ihr in diesen Punkten die gleich hohe Punktzahl zuerkannt,

wie dies bei der Beigeladenen der Fall war. Eine unterschiedliche Bewertung bezüglich

Benutzerfreundlichkeit erfolgte ausschliesslich in Bezug auf das Unterkriterium

der Kompatibilität, was von der Universität mit sachlichen Gründen erläutert

werden konnte. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist es nicht zu

beanstanden, dass die Unterschiede bei der Messqualität sich nicht nur bei den

Zuschlagskriterien der technischen Spezifikationen, insbesondere beim

Unterkriterium 1.3 (Messungen), sondern auch bei der Benutzerfreundlichkeit

beim Unterkriterium Kompatibilität zu Ungunsten des Produkts des Rekurrentin

ausgewirkt hat, zumal die bessere Kompatibilität des von der Beigeladenen

gelieferten Geräts mit den bestehenden gleichen Geräten zweifelsfrei bestätigt

werden kann. Qualitative Unterschiede eines Produkts wirken sich häufig auf

verschiedene Aspekte der Nutzung dieser Produkte aus und können daher auch bei

verschiedenen Beurteilungspunkten in die Bewertung einfliessen. Es ist nicht zu

beanstanden, dass Unterschiede bei dem vorliegend zentralen Merkmal der

Messqualität – sowohl beim Zuschlagskriterium der Messung als auch beim

Kriterium der Benutzerfreundlichkeit resp. beim Unterkriterium der

Kompatibilität mit den bestehenden Anlagen – zu einer schlechteren Beurteilung

des Produkts der Rekurrentin (5 Punkte) gegenüber demjenigen der Beigeladenen

(25 Punkte) geführt haben, da diese Unterschiede (auch) zu Synergieverlusten

infolge aufwändigerer Kalibrierungs- und Messanpassungen führen. Bei der

Bewertung dieses Zuschlagskriteriums ist kein Ermessensfehler erkennbar.

2.6

Die Rekurrentin rügt in ihrem

Rekurs die Gewichtung und die Bewertung des Preisangebots als

vergaberechtswidrig.

2.6.1

Vorliegend lasse sich aus der

Bewertung der Angebotspreise der Rekurrentin (30 Punkte für den Angebotspreis

von CHF 175’000.–) und der Zuschlagsempfängerin (17 Punkte für den

Angebotspreis von CHF 214'375.–) und der Berechnungsformel berechnen, dass die

Vergabestelle eine Preisspanne von rund CHF 90'000.– festgelegt habe. Diese

Preisspanne liege bei 52 %. Diese Preisspanne von über 50 % führe, in

Kombination mit der Gewichtung des Angebotspreises von 30 %, zu einer

unzulässigen Verwässerung des Kriteriums Angebotspreis. Da die Angebotspreise

im Zeitpunkt der Festlegung der Preisspanne deutlich auseinandergelegen hätten und

es sich zudem um die Beschaffung von Standardprodukten gehandelt habe, wäre

nach Ansicht der Rekurrentin eine Preisspanne von maximal 30 % angemessen

gewesen. Entsprechend sei die Punktzahl der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf

den Angebotspreis – unter Anwendung einer Preisspanne von maximal 30 % – neu zu

berechnen. Gemäss den Ausführungen in der Replik würde dies zur Vergaben von 8

statt von 17 Punkten (von maximal 30 Punkten) an die Beigeladenen führen

(Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 106).

2.6.2

Den Rügen der Rekurrentin gegen

die Bewertung resp. Festlegung der Preisspanne kann nicht gefolgt werden.

Zunächst ist festzuhalten, dass die von der Rekurrentin als «angemessener»

qualifizierte Preisspanne von 30 % aufgrund der unterschiedlichen Bewertung der

Angebote der Rekurrentin einerseits und der Beigeladenen andererseits bei den

technischen Anforderungen am Zuschlagsergebnis nichts ändern würde. Zudem ist

abermals darauf hinzuweisen, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Angemessenheit

der angefochtenen Verfügung nicht geprüft werden kann (vgl. oben E. 1.3). Dass die Vergabebehörde bei

der Festlegung der Preisspanne von 50 % im vorliegenden Fall einen

Ermessensfehler begangen haben soll, wird von der Rekurrentin in keiner Weise

substantiiert dargelegt. Hinsichtlich der Gewichtung und Bewertung des

Preisangebots kommt der Vergabebehörde ein grosser Beurteilungsspielraum zu;

dies umso mehr, als – wie vorliegend – die Vergabestelle die Gewichtung im

Voraus bekannt gegeben hat. Das Gericht überprüft nur die Einhaltung der

Minimalanforderungen (BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3; VGE VD.2019.241

vom 16. Juni 2020 E. 3.5.1). Diesen entspricht vorliegend die Gewichtung des

Preises mit 30 %, hat doch das Bundesgericht diesbezüglich eine Untergrenze von

20.

% statuiert (BGE 129 I 313 E. 9 S. 328). In der Ausschreibung hat die

Universität bekannt gegeben, dass bei der Bewertung des Preises maximal 30

Punkte und bei der Bewertung der technischen Spezifikationen maximal 70 Punkte

zu vergeben seien. Mit dieser Gewichtung des Preises mit 30 % hat die

Vergabestelle deutlich zum Ausdruck gebracht, dass qualitative Kriterien bei

der Bewertung der Angebote von grosser Bedeutung sind. Diese bereits in der

Ausschreibung transparent und verbindlich festgelegte Gewichtung des Preises

wurde von der Rekurrentin nicht angefochten und kann daher in der Anfechtung

des Zuschlagsentscheids nicht mehr gerügt werden, was auch von der Rekurrentin

anerkannt wird (Replik vom 31. Dezember 2020 Rz. 102).

2.6.3

Weiter hat die Universität in

der Ausschreibung («Allgemeine Ausschreibungsunterlagen», S. 19) verbindlich

festgehalten, dass die Bewertung des Angebotspreises linear auf der Basis des

niedrigsten Angebotspreises aufgrund der folgenden Formel erfolge: «((Tiefstes

Angebot + Preisspanne - beurteiltes Angebot) / (tiefstes Angebot + Preisspanne

- tiefstes Angebot)) x Maximalpunktezahl)». Die in dieser Formel anzuwendende

Preisspanne wurde in der Ausschreibung noch nicht festgelegt. Die

Vergabebehörde geniesst bezüglich der Festsetzung der Preiskurve grundsätzlich

eine grosse Gestaltungsfreiheit (KGE BL 810 17 297 vom 18. Juli 2018 E. 6). Die

Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das

vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere,

dass beim Preiskriterium die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist (vgl. Denzler,

Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004,

S. 20 ff.). Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote

festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als

Anhaltspunkte berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli

2016.

E. 6.2.2; VGer ZH VB.2009.00704 vom 19. Mai 2010 E. 4). Die

Universität weist zu Recht darauf hin, dass dabei auf die Angebotspreise

abzustellen ist unabhängig von der Begründung dieser Angebotspreise durch die

Anbieter. Bei einfachen Dienstleistungen ist in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei komplexen Leistungen (VGE

VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 3.4). Die Universität hat vorliegend eine

Preisspanne von 50 % zur Anwendung gebracht und im Einklang mit der in der

Ausschreibung bekannt gegebenen Formel der Rekurrentin mit dem Angebotspreis

von CHF 175'000.– die maximal möglichen 30 Punkte und der Beigeladenen mit

einem Angebotspreis von CHF 214'375.– 17 Punkte zuerkannt (linear;

tiefster Preis = 30 Punkte; 150 % des niedrigsten Preises = 0 Punkte). Ein

Ermessensfehler bei der Festlegung der Preisspanne von 50 % ist nicht

erkennbar, zumal die Rekurrentin selbst anerkennt, dass auch bei nichtkomplexen

Themen in der Gerichtspraxis Preisspannen bis zu 50 % als rechtmässig anerkannt

werden (Rekurs vom 21. September 2020 Rz. 87). Eine solche Preisspanne ist bei

der hier vorliegenden Beschaffung sogar eher als tief resp. die Preiskurve als

eher steil zu qualifizieren. Bei komplexeren Beschaffungen werden in der

Rechtsprechung auch Preiskurven mit einer Preisspanne von über 70 % als

zulässig erachtet (vgl. etwa KGer BL 810 19 25 vom 29. April 2020 E. 7.2; Denzler, in:

BR, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 22). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist

vorliegend nicht von einer besonders einfachen Beschaffung oder einer

geringfügigen Differenz der zu erwartenden Preisangebote auszugehen. Die

Beschaffung bezieht sich auf ein System für komplexe hochpräzise Messungen im

universitären Forschungsbereich der Isotopenanalyse mit entsprechenden Hardware-,

Software- und Servicebestandteilen. Der Systembeschrieb der von der Rekurrentin

angebotenen Systemlösung umfasst zehn Seiten, in welchem wiederum auf

ergänzende komplexe Data Sheets verwiesen wird. In diesen Data Sheets wird

verschiedentlich auf die besonderen technischen Anforderungen und die Vorzüge

der Lösung der Rekurrentin hingewiesen (vgl. etwa Offerte Teil 1.6.8: «The

challenge here is to reliably measure d13C and d18O from samples with less than

5.

% CaCO3 in a phosphatic matrix constiuted of hydroxity

apatite»; Teil

1.6.4, C____: «so we have leveraged our industry-defining leadership in

elemental analysis to develop a new concept in separation science […]»). Es

liegt somit keine einfache Beschaffung eines weitgehend standardisierten Geräts

vor, was ja auch schon aus der nicht angefochtenen Gewichtung der qualitativen

Kriterien mit 70 % hervorgeht. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die

Universität mit der Festlegung einer Preisspanne von 50 % einen Ermessensfehler

begangen haben soll. Die Festlegung einer noch geringeren Preisspanne, wie sie

von der Rekurrentin als angemessener betrachtet wird, gäbe dem Preiskriterium

eine Bedeutung, die im Widerspruch zur angekündigten relativ geringen

Gewichtung des Preiskriteriums steht (VGer ZH VB.2019.00109 vom 23. Mai 2019

E. 4.1.1). Die Wahl der Preisspanne von 50 % ist somit nicht zu beanstanden.

Die Preisdifferenz von CHF 39'375.– bzw. 22.5 % hat sich damit bei der

Preisbewertung im Ergebnis mit einem Faktor von fast 50 % ausgewirkt. Es kann

keine Rede davon sein, dass der Gewichtung des Kriteriums Preis damit zu wenig

Rechnung getragen worden sei.

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich,

dass der Rekurs in allen Punkten abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 4'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universität Basel

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.