Entzug der Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.194

URTEIL

vom 12. August 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch R____, Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bereich Gesundheitsversorgung

Malzgasse 30, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Gesundheitsdepartements

vom 11. Juni 2020

betreffend Entzug der Bewilligung

zur Führung eines Spitex-Dienstes

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (vormals [...])

erhielt mit Verfügung des Gesundheitsdepartements Basel-Stadt (nachfolgend: GD)

vom 9. Februar 2004 erstmals die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes

im Bereich Krankenpflege als Einzelperson. Diese Bewilligung wurde ihr aufgrund

von nicht absolvierten Weiterbildungen mit Verfügung vom 4. Dezember 2007

entzogen. Auf Gesuch von A____ (nachfolgend: Rekurrentin) erteilte ihr das

Gesundheitsdepartement, Bereich Gesundheitsversorgung (nachfolgend: GSV) mit

Verfügung vom 28. Juli 2009 erneut die Bewilligung zur Führung eines Spitex-Dienstes.

Diese wurde aufgrund des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen baselstädtischen

Gesundheitsgesetzes durch die Bewilligung vom 29. Oktober 2015 ersetzt. Der

Fortbestand der Bewilligungsvoraussetzungen wurde der Rekurrentin jeweils mit

Schreiben vom 29. Januar 2016 und 1. Februar 2017 bestätigt.

Mit Verfügung

vom 11. Juli 2019 entzog der GSV der Rekurrentin die genannte Bewilligung vom

29. Oktober 2015. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die

Vertrauenswürdigkeit nicht mehr gegeben sei. Die Rekurrentin habe mehrfach ihre

Berufspflichten sowie den Tarifschutz verletzt und Kunden falsch über

Leistungen informiert. Gegen diese Verfügung meldete die Rekurrentin, vertreten

durch Advokat P____, Rekurs beim GD an. Die Rekursbegründung reichte sie am 19.

November 2019 ein, hierbei vertreten durch Rechtsanwalt Q____. Das GD wies den

Rekurs mit Entscheid vom 11. Juni 2020 ab. Zusammengefasst ist der Begründung

zu entnehmen, dass die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin aufgrund der

langjährigen schwierigen Kooperation, der mangelhaften Einhaltung des

Qualitätssicherungssystems, der mangelhaften Wahrnehmung der

Aufklärungspflichten, der Verletzung des Tarifschutzes sowie aufgrund

zahlreicher Streitigkeiten mit Klienten, Versicherungen und Behörden zu Recht

zu verneinen sei. Der Bewilligungsentzug sei zudem verhältnismässig.

Gegen diesen

Entscheid hat die Rekurrentin, erneut vertreten durch Advokat P____, am 22.

Juni 2020 den Rekurs beim Regierungsrat angemeldet und die Rekursbegründung durch

die Rechtsanwälte Q____ und R____ mit Eingabe vom 2. September 2020 einreichen

lassen. Sie begehrt, es seien die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen

Entscheids aufzuheben (Rechtsbegehren 1) und es seien ihr gegenüber keine Massnahmen

zu ergreifen oder zu verfügen, insbesondere keine Einschränkungen fachlicher,

zeitlicher oder räumlicher Art, Auflagen, Bedingungen oder

Disziplinarmassnahmen (Rechtsbegehren 2). Weiter sei festzustellen, dass die Voraussetzungen

der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes

weiterhin erfüllt seien (Rechtsbegehren 3). Eventualiter seien die Dispositivziffern

1 und 2 des Entscheids aufzuheben und die Sache zur ergänzenden

Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventualiter an

den GSV, zurückzuweisen (Rechtsbegehren 4), alles unter o/e-Kostenfolge

(Rechtsbegehren 5). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihr

im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder auf anderem geeignetem Weg die

Möglichkeit zu geben, sich zu allfälligen Anträgen und anderen Stellungnahmen

des GSV oder anderer Parteien vernehmen zu lassen. Es sei ausserdem eine

mündliche Verhandlung anzusetzen. Schliesslich sei für den Fall einer Überweisung

an das Verwaltungsgericht ausdrücklich anzuordnen, dass der Rekurs die

Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids hemme. Das Präsidialdepartement Basel-Stadt

überwies den Rekurs am 24. September 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Der

Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts zog die Akten der Vorinstanz bei und erkannte

dem Rekurs mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 die aufschiebende Wirkung zu.

Weiter wurde die Rekurrentin darum ersucht, einen ihrer Rechtsvertreter als

Hauptvertreter zu benennen, und es wurde ihr ein Kostenvorschuss von

CHF 3'000.– auferlegt. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 wurde Rechtsanwalt

R____ als künftiger Hauptvertreter der Rekurrentin bezeichnet. Die Rekurrentin verzichtete

mit Eingabe vom 17. Februar 2021 auf die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung.

Das GD beantragt

mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2021, der Rekurs sei unter o/e-Kostenfolge

vollumfänglich abzuweisen. Die Rekurrentin hält mit – von Rechtsanwalt R____

verfasster – Replik vom 30. März 2021 an ihren Begehren fest. Die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging

auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Sachurteilsvoraussetzungen

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 24.

September 2020 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum

Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,

SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des

Dispositiv

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht

erhobenen Rekurs ist daher mit den nachstehenden Einschränkungen (vgl. unten E.

1.4) einzutreten.

1.2 Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Tatbestand

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus

ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift

nicht befugt, über die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids zu

entscheiden.

1.3 Mit

ihrer Rekursbegründung vom 2. September 2020 (nachfolgend kurz:

Rekursbegründung) beantragte die Rekurrentin die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung. Auf begründete Nachfrage des Verfahrensleiters, ob sie daran

festhalte, verzichtete die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Februar 2021 darauf.

Das vorliegende Urteil kann daher auf dem Zirkulationsweg gefällt werden.

1.4

1.4.1 Mit

Rechtsbegehren 3 beantragt die Rekurrentin, es sei festzustellen, dass die

Voraussetzungen der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines

Spitex-Diensts im Kanton Basel-Stadt weiterhin erfüllt sind.

1.4.2 Gemäss

Art. 25 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) ist dem

Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die

Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Ein solches liegt dann

vor, wenn die Gesuchstellerin ohne die verbindliche und sofortige Feststellung

des Bestands, Nichtbestands oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder

Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen

treffen oder ihr günstige unterlassen würden. Das Interesse kann

rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich muss es aktuell,

individuell und konkret sein. Bei Fehlen eines schutzwürdigen Interesses

ist auf das Begehren um eine Feststellungsverfügung nicht einzutreten (VGE

VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1, VD.2015.179 vom 16. September 2016 E.

5.3.1; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich

2013, N 340; vgl. Häner, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich

2016, Art. 25 N 17, 28). Für Feststellungsverfügungen auf Begehren einer

gesuchstellenden Person gilt das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses an

der Feststellung auch in der Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt

(VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1; VD.2015.179 vom 16. September 2016

E. 5.3.1; Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,

S. 86 ff.).

1.4.3 Die

Rekurrentin macht geltend, mit dem Bewilligungsentzug habe der GSV auf dem

Basler Spitex-Markt für die Rekurrentin, ihre bestehende und künftige

Kundschaft sowie für die Krankenkassen eine Situation der Unsicherheit

geschaffen. Denn diesen Personen sei bekannt, dass sie in ein Bewilligungsentzugsverfahren

involviert sei. Diese Personen wüssten deshalb nicht, wie

lange die Bewilligung der Rekurrentin noch gültig sein werde. Ohne die Feststellung,

dass die Bewilligungsvoraussetzungen weiterhin erfüllt seien, bleibe diese

Unsicherheit auch bei einem für die Rekurrentin positiven Ausgang des

Verfahrens bestehen. Sie werde somit stets erklären müssen, dass ihre

Bewilligung trotz des Verfahrens noch gültig sei (vgl. Rekursbegründung Ziff.

180).

Diese

Behauptungen sind nicht geeignet, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse

darzulegen. Allenfalls abgesehen von der in die Abklärungen des GSV

involvierten Krankenkasse ist nicht ersichtlich, weshalb die Kundschaft der

Rekurrentin oder andere Krankenkassen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis

haben sollten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Entscheide über den Entzug von

Bewilligungen erst nach Eintritt der Rechtskraft publiziert werden (§ 49 Abs. 1

des Gesundheitsgesetzes [GesG, SG 300.100]). Selbst wenn die betreffenden

Personen vom Bewilligungsentzugsverfahren Kenntnis hätten, würde die dadurch

verursachte Unsicherheit durch die Aufhebung der Verfügung des GSV, mit welcher

der Rekurrentin die Bewilligung entzogen worden ist, und durch die Aufhebung

des Entscheids des GD, mit welchem der Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen

worden ist, vollständig beseitigt. Da Bewilligungen gemäss § 33 Abs. 1 GesG

unbefristet erteilt werden, könnte in diesem Fall kein Zweifel bestehen, dass

die Bewilligung der Rekurrentin unbefristet gültig bleibt, solange sie nicht

aus einem neuen Anlass entzogen wird. Folglich ist auf das Feststellungsbegehren

mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

2. Anspruch

auf rechtliches Gehör

2.1 Die

Rekurrentin rügt in ihrer Beschwerdebegründung verschiedene Verletzungen ihres

Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen erweisen sich jedoch als unbegründet,

wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.

2.2 Zunächst

bringt die Rekurrentin vor, die Vorinstanz habe nur den sie belastenden, nicht

aber den entlastende Tatsachen Beachtung geschenkt (Rekursbegründung Ziff. 5

und 226). Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist das

beanstandete Verhalten der Bewilligungsinhaberin. Demensprechend ist zu prüfen,

ob dieses Verhalten auf fehlende Vertrauenswürdigkeit schliessen lässt.

Positive Aspekte der Bewilligungsinhaberin und ihres Verhalten sind insofern

nicht rechtserheblich, als sie die festgestellten Tatsachen nicht zu ändern

vermögen (vgl. BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 5.5.2). Folglich

ist es entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht zu beanstanden, dass die

Vorinstanzen ihren Fokus auf die Sachverhaltselemente gelegt haben, die für das

Fehlen der Vertrauenswürdigkeit sprechen (vgl. angefochtener Entscheid E. 58).

2.3

2.3.1

Die

Rekurrentin macht geltend, die Behörden müssten ein Aktenverzeichnis erstellen

und die Akten paginieren (Rekursbegründung Ziff. 218). Eine solche Pflicht

besteht im vorliegenden Fall nicht. Im von der Rekurrentin zitierten Urteil

rief das Bundesgericht den kantonalen Behörden lediglich in Erinnerung, dass

die Akten grundsätzlich paginiert werden müssten und in der Regel ein

Aktenverzeichnis zu erstellen sei. Es verneinte aber eine Verletzung des

Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör, obwohl ein Aktenverzeichnis und

wohl auch eine Paginierung fehlten (BGer 2C_327/2010, 2C_328/2010 vom 19. Mai

2011 E. 3.2). Zudem wurde die Praxis betreffend Paginierung und

Aktenverzeichnis im Hinblick auf die Art. 12 und 26 VwVG entwickelt (vgl. BGer

8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2) und sind diese Bestimmungen

zumindest auf das Verfahren vor den Vorinstanzen nicht anwendbar. Gemäss der

aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die kantonalen Behörden

jedenfalls dann nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein

Aktenverzeichnis zu erstellen, wenn die Akten nicht einen Umfang angenommen

haben, bei dem eine Paginierung oder ein Aktenverzeichnis zwingend notwendig

wäre, damit die Partei im Anschluss an die Akteneinsicht ihren Standpunkt

wirksam zur Geltung bringen kann. Zumindest unter diesen Voraussetzungen stellt

das Fehlen einer Paginierung und eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des

Anspruchs der Partei auf rechtliches Gehör dar (vgl. BGer 2C_520/2020 vom 18.

November 2020 E. 2.2.3 und 2.3). Im Übrigen qualifiziert das Bundesgericht ein

allfälliges Aktenverzeichnis sogar als internes Dokument, in das die Behörde

der Partei keine Einsicht gewähren muss (BGer 2C_520/2020 vom 18. November 2020

E. 2.2.3).

2.3.2 Im

vorliegenden Fall umfassen die Akten der Vorinstanzen vier dicke und einen

dünnen Bundesordner. Damit sind sie zwar umfangreich. Die Orientierung wird

aber dadurch erleichtert, dass sich die Akten in Ordnern mit einem Register

befinden, auf dem das jeweilige Jahr vermerkt ist. Insgesamt haben die Akten

noch nicht einen Umfang angenommen, bei dem eine Paginierung oder ein

Aktenverzeichnis notwendig gewesen wäre, damit die Rekurrentin im Anschluss an

die Akteneinsicht ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen konnte. Folglich

waren die Vorinstanzen nicht verpflichtet, die Akten zu paginieren und ein

Aktenverzeichnis zu erstellen, und begründet das Fehlen einer Paginierung und

eines Aktenverzeichnisses keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf

rechtliches Gehör.

2.4 Der

Umstand, dass die Vorinstanzen diverse bestrittene Feststellungen nicht substanziiert

und für diverse bestrittene Feststellungen kein Beweismittel genannt haben

(Rekursbegründung Ziff. 5), führt zwar dazu, dass die betreffenden Tatsachen

mangels Substantiierung oder Beweises nicht berücksichtigt werden können,

stellt aber keine Verletzung des Anspruchs der Rekurrentin auf rechtliches

Gehör dar.

3. Rechtliche

Regelung der Gesundheitsberufe

3.1 Bewilligung

3.1.1 Gemäss

Art. 11 des Gesundheitsberufegesetzes (GesBG, SR 811.21) und § 30 Abs. 1

lit. ater GesG bedarf es für die Ausübung eines Gesundheitsberufs

nach GesBG in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons,

auf dessen Gebiet der Beruf ausgeübt wird. Als Gesundheitsberufe nach GesBG gelten

insbesondere Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (Art. 2 Abs. 1 lit. a

GesBG).

3.1.2 Die

Erteilung einer Bewilligung setzt gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b GesBG und

§ 32 Abs. 1 lit. b GesG unter anderem voraus, dass die Gesuchstellerin

vertrauenswürdig ist. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die

Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin noch gegeben ist. Dass die Rekurrentin die

übrigen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 1 GesBG und § 32 Abs. 1 GesG erfüllt, ist unbestritten. Da der GSV in der angefochtenen

Verfügung erwogen hat, die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien in § 32 GesG in Verbindung mit § 11 bis 14 der Verordnung über die Fachpersonen und

Betriebe im Gesundheitswesen (Bewilligungsverordnung, SG 310.120) geregelt

(angefochtene Verfügung E. 64), ist trotzdem festzuhalten, dass nicht alle

diese Bestimmungen Bewilligungsvoraussetzungen statuieren. So handelt es sich

insbesondere beim Qualitätssicherungssystem und bei der

Haftpflichtversicherung, die gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung

durch Urkunden zu beweisen sind, nicht um Bewilligungsvoraussetzungen, sondern

um Berufspflichten (§ 23 Abs. 1 GesG; Ratschlag Gesundheitsgesetz des Kantons

Basel-Stadt Nr. 10.0229.01 vom 24. August 2010 [nachfolgend: Ratschlag

GesG], S. 38), wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht

(Rekursbegründung Ziff. 137 f. und 273 f.). Da die zuständige Behörde

regelmässig überprüft, ob die Berufspflichten eingehalten werden (§ 21 Abs. 1 der

Bewilligungsverordnung), ist es aber nicht zu beanstanden, dass dem Gesuch um

Erteilung einer Bewilligung gemäss § 11 Abs. 2 lit. a und b der Bewilligungsverordnung

zusätzlich Urkunden beizulegen sind, die ein angemessenes

Qualitätssicherungssystem und eine Haftpflichtversicherung nachweisen.

3.1.3 Die

Bewilligung wird gemäss Art. 14 Abs. 1 GesBG und § 34 Abs. 1 GesG entzogen,

wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder

nachträglich Tatsachen festgestellt werden, aufgrund derer sie hätte verweigert

werden müssen.

3.2 Berufspflichten

3.2.1 Personen,

die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher

Verantwortung ausüben, haben die in Art. 16 GesBG abschliessend aufgezählten Berufspflichten

zu beachten. Unter Rücksichtnahme auf lokale Gegebenheiten kann die

Generalklausel von Art. 16 lit. a GesBG aber weiterhin durch die Kantone

konkretisiert werden (Botschaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die

Gesundheitsberufe, in: BBl 2015 S. 8715 [nachfolgend: Botschaft GesBG], S. 8752).

Damit sind kantonale Regelungen der Berufspflichten auch nach dem Inkrafttreten

des GesBG zulässig, soweit sie als Konkretisierung der Pflicht zur sorgfältigen

und gewissenhaften Berufsausübung qualifiziert werden können. Berufspflichten

von Personen, die einen bewilligungspflichtigen Gesundheitsberuf in eigener

Verantwortung ausüben, werden insbesondere in § 22, § 23 Abs. 1, § 26 Abs. 1 und

§ 29 Abs. 1 und 2 GesG sowie § 23 Abs. 1–5 und § 26 Abs. 1–3 der

Bewilligungsverordnung statuiert.

3.2.2 Gemäss Art. 16 lit. a GesBG, § 22 Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der

Bewilligungsverordnung üben die Fachpersonen ihren Beruf sorgfältig und

gewissenhaft aus. Die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung beinhaltet

das Vorgehen nach allgemein anerkannten Grundsätzen des medizinischen Berufs

(vgl. Etter, in: Stämpflis

Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 4). Dementsprechend wird in § 22 Abs. 2 GesG und § 23 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung ausdrücklich

festgehalten, dass die Fachpersonen ihren Beruf nach den anerkannten Regeln

ihres Berufszweigs auszuüben haben. Die Pflicht zur sorgfältigen und

gewissenhaften Berufsausübung ist die Voraussetzung für die

eigenverantwortliche Berufsausübung und fördert die koordinierte Versorgung,

die Patientensicherheit und die Qualität der Leistungen (Botschaft GesBG S.

8752).

3.2.3 Gemäss

Art. 16 lit. d GesBG wahren die Personen, die einen Gesundheitsberuf in eigener

fachlicher Verantwortung ausüben, die Rechte der zu behandelnden Person. Dabei

steht das Selbstbestimmungsrecht der Patientinnen und Patienten im Vordergrund.

Diese haben einen Anspruch auf Aufklärung (Botschaft GesG S. 8752). Eine

vergleichbare Berufspflicht wird im GesG und in der Bewilligungsverordnung

nicht ausdrücklich statuiert. Betreffend die Aufklärung ergeben sich

entsprechende Pflichten jedoch aus § 15 GesG sowie aus dem privatrechtlichen Auftragsrecht.

Gemäss § 15 GesG haben die Patientinnen und Patienten das Recht

auf eine die Persönlichkeit schützende und respektierende Behandlung (§ 15 Abs. 1 GesG). Insbesondere haben sie das Recht, über den Gesundheitszustand, die

Behandlungsmöglichkeiten und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und

Nachteile aufgeklärt (§ 15 Abs. 2 lit. b GesG), und nur mit ihrer

jederzeit frei widerrufbaren Einwilligung und nach vorangegangener Aufklärung

behandelt zu werden (§ 15 Abs. 2 lit. c GesG). Eine Aufklärungspflicht der

Fachperson als Beauftragte ergibt sich auch aus der in Art. 398 Abs. 2

des Obligationenrechts (OR, SR 220) erwähnten Treuepflicht (vgl. Gehrer Cordey/G. Giger, in:

Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.

Aufl., Zürich 2016, Art. 398 OR N 3, 6 und 7a). Der Anspruch der Patientinnen

und Patienten auf Information ist umfassend und betrifft sowohl den Gesundheitszustand

und dessen voraussichtliche Entwicklung als auch die Behandlungsmöglichkeiten

und die damit verbundenen jeweiligen Vor- und Nachteile. Zu diesen gehören auch

Informationen über finanzielle Auswirkungen und z.B. auch der Hinweis auf

eine allenfalls fehlende Kassenpflichtigkeit eines Heilmittels oder einer

Behandlung (Ratschlag GesG S. 29). Dementsprechend anerkennen die

Leistungserbringer gemäss Art. 12 des Administrativvertrags zwischen dem

Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner SBK und den

vertragschliessenden Krankenversicherern vom 31. Mai 2011 (nachfolgend:

Administrativvertrag), dass ihnen von Gesetzes wegen eine besondere

Aufklärungspflicht gegenüber ihren Patienten in Bezug auf die Leistungen der

sozialen Krankenversicherer und allenfalls die durch die obligatorische

Krankenpflegeversicherung nicht gedeckten Kosten auferlegt ist. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Leistungserbringerin zwar nicht

alle versicherungsrechtlichen Fragen klären. Wenn sie Zweifel hegt oder hegen

sollte beispielsweise betreffend die Versicherungsdeckung, muss sie die

Patientin oder den Patienten auf das betreffende Problem hinweisen und sie oder

ihn nötigenfalls einladen, den Versicherer zu kontaktieren (vgl. BGE 141 V 546 E.

7.4 S. 554 f., 119 II 456 E. 2d S. 460 f.).

3.2.4 Gemäss § 23 Abs. 1 lit. a GesG müssen Personen mit einer Bewilligung zur Ausübung eines

Gesundheitsberufs in eigener fachlicher Verantwortung über ein angemessenes

Qualitätssicherungssystem verfügen. Gemäss § 26 Bewilligungs-verordnung haben

die Fachpersonen jederzeit die Qualitätssicherungsvorschriften der jeweiligen

Berufsgattung einzuhalten (Abs. 1) und ein angemessenes

Qualitätssicherungssystem nachzuweisen (Abs. 2). Das Qualitätssicherungssystem

hat das Risiko der jeweiligen Berufstätigkeit zu beachten. Qualitätssicherungssysteme,

die von Berufsverbänden anerkannt sind, gelten als angemessen (Abs. 3). Das GD kann

entsprechende Ausführungsvorschriften erlassen (Abs. 4). Gemäss dem GD und dem GSV

sind in der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege unter den Begriff

«Qualitätssicherungssystem» insbesondere ein Bedarfsabklärungsinstrument, ein

Pflegedokumentationsinstrument, ein Zeiterfassungsinstrument und ein aktuelles

Tarifblatt zu subsumieren (angefochtener Entscheid E. 69; angefochtene

Verfügung E. 66). Die Rekurrentin bringt nichts vor, das geeignet wäre, die

Richtigkeit dieser Ansicht in Frage zu stellen. Sie macht geltend, das

Qualitätssicherungssystem könne sich nur auf gesundheitspolizeiliche Anliegen

beziehen (Rekursbegründung Ziff. 169). Diese Ansicht ist unbegründet und

findet insbesondere auch in der von der Rekurrentin zitierten Stelle des

Ratschlags (Ratschlag GSG S. 39) keine Stütze. Das GesG bezweckt die Erhaltung,

die Förderung, den Schutz und die Wiederherstellung der Gesundheit der

Bevölkerung und der einzelnen Person (§ 1 Abs. 2 GesG). Damit besteht sein

Zweck insbesondere im Schutz der öffentlichen Gesundheit. Dieser Schutz ist

zwar im Wesentlichen ein gesundheitspolizeiliches Anliegen, geht aber etwas

darüber hinaus (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013

vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Er umfasst insbesondere auch die Gewährleistung

eines effizienten Gesundheitssystems sowie die Schaffung und Erhaltung des kollektiven

Vertrauens in das Gesundheitssystem (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020

E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_879/2013 vom 17. Juni

2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_1011/2014 vom 18. Juni

2015 E. 6). Zur Erreichung dieses Ziels genügt es nicht, dass die

Leistungen wirksam sind, sondern müssen sie von den Fachpersonen auch

wirtschaftlich erbracht und korrekt abgerechnet werden. Da diese Aspekte somit

vom Schutzzweck des GesG erfasst werden, dürfen sie auch Gegenstand des in

diesem Gesetz vorgesehenen Qualitätssicherungssystems sein.

3.2.5 Gemäss § 29 Abs. 1 GesG legen Fachpersonen im Gesundheitswesen über jede Patientin und

jeden Patienten eine Dokumentation an. Diese enthält Angaben über die

diagnostischen Abklärungen, Untersuchungen und Ergebnisse sowie die

therapeutischen und pflegerischen Massnahmen. Aus der Dokumentation muss

ersichtlich sein, wer zu welchem Zeitpunkt einen Eintrag vorgenommen hat.

3.3 Disziplinarmassnahmen

Bei Verletzung

der Vorschriften des GesBG bzw. des GesG oder von Ausführungsbestimmungen zu

diesen Gesetzen kann die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 19 Abs. 1 GesBG

und § 62 Abs. 1 GesG folgende Disziplinarmassnahmen anordnen: eine Verwarnung

(lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu CHF 20‘000.– (lit. c),

ein auf längstens sechs Jahre befristetes Verbot der Berufsausübung in eigener

fachlicher Verantwortung (lit. d) oder ein definitives Verbot der

Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für das ganze oder einen

Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e). In § 62 Abs. 1 GesG wird ausdrücklich

festgehalten, dass diese Möglichkeit auch bei Verletzung der Berufspflichten

besteht. Obwohl die Verletzung der Berufspflichten in Art. 19 Abs. 1 GesBG

nicht ausdrücklich erwähnt wird, gilt dies auch für diese Bestimmung, weil Personen,

die einen Gesundheitsberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, gemäss

Art. 16 GesBG Berufspflichten zu beachten haben und deren Verletzung damit eine

Verletzung einer Vorschrift des GesBG darstellt.

3.4 Anwendbares

Recht

Die verfahrensgegenständliche

Bewilligung vom 29. Oktober 2015 zur Führung eines Spitex-Dienstes im

Kanton Basel-Stadt wurde der Rekurrentin gestützt auf das GesG erteilt (vgl.

angefochtener Entscheid E. 50). Das GesBG ist am 1. Februar 2020 in Kraft

getreten. Die in Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht vor dem Inkrafttreten

des GesBG erteilten Bewilligungen für die Berufsausübung in eigener fachlicher

Verantwortung behalten ihre Gültigkeit im entsprechenden Kanton (Art. 34 Abs. 1

GesBG). Die Bewilligungsvoraussetzungen und der Bewilligungsentzug richten sich

daher im vorliegenden Fall ausschliesslich nach § 32 und 34 GesG. Das GesG ist

seit der Erteilung der Bewilligung vom 29. Oktober 2015 mehrmals revidiert worden.

Die einschlägigen Bestimmungen haben dabei keine für den vorliegenden Fall

relevanten inhaltlichen Änderungen erfahren. Damit erübrigen sich weitere

Ausführungen zum intertemporalen Recht (vgl. auch angefochtener Entscheid E.

50). Insbesondere betreffend die Berufspflichten (Art. 16 GesBG) gilt das GesBG

seit seinem Inkrafttreten am 1. Februar 2020 zwar auch für die Rekurrentin. Da

die Vorinstanzen den Bewilligungsentzug mit Verhalten der Rekurrentin aus der

Zeit vor dem 1. Februar 2020 begründen, kommt das GesBG im vorliegenden

Verfahren aber auch insoweit nicht zur Anwendung.

3.5 Auslegung

von GesBG und GesG unter Berücksichtigung des MedBG

3.5.1 Für die

Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher

Verantwortung bedarf es gemäss Art. 34 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes

(MedBG, SR 811.11) einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf

ausgeübt wird. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG setzt die Bewilligung zur

Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung unter anderem voraus, dass

die Gesuchstellerin vertrauenswürdig ist. Gemäss Art. 38 Abs. 1 MedBG wird die

Bewilligung entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder

nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte

verweigert werden müssen. Personen, die einen universitären Medizinalberuf in

eigener fachlicher Verantwortung ausüben, haben sich gemäss Art. 40 MedBG unter

anderem an die folgenden Berufspflichten zu halten: Sie üben ihren Beruf

sorgfältig und gewissenhaft aus (lit. a) und wahren die Rechte der Patientinnen

und Patienten (lit. c). Bei Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften

des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz kann die

Aufsichtsbehörde gemäss Art. 43 Abs. 1 MedBG folgende Disziplinarmassnahmen

anordnen: eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu

CHF 20‘000.– (lit. c), ein Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher

Verantwortung für längstens sechs Jahre (befristetes Verbot; lit. d) oder ein

definitives Verbot der Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung für

das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e).

3.5.2 Das

MedBG ist im vorliegenden Fall zwar nicht anwendbar (vgl. Art. 2 MedBG). Das

GesBG lehnt sich gemäss der Botschaft aber konzeptionell an das MedBG an (vgl.

Botschaft GesBG S. 8717). Für die Anforderungen an die Vertrauenswürdigkeit

wird in der Botschaft auf die Rechtsprechung im vergleichbaren Bereich des

MedBG verwiesen (Botschaft GesBG S. 8748). § 32 Abs. 1 GesG regelt die

fachlichen und persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss dem Ratschlag in

Anlehnung an Art. 36 MedBG (Ratschlag GesG S. 46). Grundsätzlich ist die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zum MedBG aus den vorstehenden Gründen auch

für die Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des GesBG und des GesG zu

berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des GD (angefochtener Entscheid E. 55)

darf und muss die Praxis zum MedBG bei der Anwendung des GesBG und des GesG

aber nicht ohne Weiteres herangezogen werden. Bei einzelnen Bestimmungen kann

sich vielmehr insbesondere aus den Materialien ein Grund für eine abweichende

Auslegung ergeben.

3.5.3 Die

Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und die Berufspflichten nach Art. 40

MedBG haben den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014

vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013

vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Mit den Disziplinarmassnahmen nach Art. 43

MedBG sollen Verfehlungen im Zusammenhang mit der Berufsausübung in eigener

fachlicher Verantwortung retrospektiv sanktioniert (vgl. BGer 2C_504/2014 vom

13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2P.105/2005 vom

7. Dezember 2005 E. 3) und soll die Betroffene spezialpräventiv von weiteren

Verfehlungen abgehalten werden (BGer 2C_907/20158 vom 2. April 2019 E. 4.3;

vgl. BGer 2P.105/2005 vom 7. Dezember 2005 E. 3). Im Gegensatz dazu stellt der

Entzug der Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung

nach Art. 38 MedBG eine prospektive Massnahme dar, weshalb er auch als

«Sicherungsentzug» bezeichnet wird (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E.

3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3). Er setzt deshalb voraus, dass für

die Zukunft eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit besteht (vgl. BGer

2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38 MedBG

hat nicht Disziplinarcharakter, sondern dient der Absicherung jener

persönlichen Eigenschaften, über welche die Betroffene bereits bei der

Bewilligungserteilung verfügen musste (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E.

4.3). Indessen überschneidet sich der Inhalt der Berufspflichten teilweise mit

den Voraussetzungen der Berufsausübungsbewilligung, indem ihnen implizit das

Element der Vertrauenswürdigkeit zugrunde liegt (BGer 2C_907/2018 vom 2. April

2019 E. 4.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3). Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung kann «durch die mehrfache und gravierende Verletzung von

Berufspflichten» die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b

MedBG zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss

aber nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren (BGer 2C_504/2014

vom 13. Januar 2015 E. 3.3, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.3, 2C_853/2013

vom 17. Juni 2014 E. 5.3, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 7). In einem jüngeren

Urteil hat das Bundesgericht erwogen, «durch die Verletzung von

Berufspflichten» könne die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit.

b MedBG zerstört werden (BGer 2C_907/2018 vom 2. April 2019 E. 4.3). Jedoch

verweist es dazu in derselben Erwägung auf eines seiner Urteile, in denen

mehrfache und gravierende Verletzungen verlangt werden und hält in Erwägung 6.2

ausdrücklich fest, dass eine Verletzung der Berufspflichten für sich alleine

nicht ausreiche, um eine Berufsausübungsbewilligung zu entziehen. Es äussert

sich zudem nicht weiter zur erforderlichen Schwere und Häufigkeit der

Verletzungen. Daher kann aus dem genannten jüngeren Urteil nicht geschlossen

werden, das Bundesgericht habe das Erfordernis der mehrfachen und gravierenden

Verletzung der Berufsregeln aufgegeben. Dies entspricht offensichtlich auch der

Ansicht des GD, wonach die Vertrauenswürdigkeit «durch die mehrfache und

gravierende Verletzung von Berufspflichten» zerstört werden kann (angefochtener

Entscheid E. 53).

3.5.4

3.5.4.1 Der

Begriff «vertrauenswürdig» im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG wird in der

Botschaft mit «gut beleumundet bzw. allgemein vertrauenswürdig» präzisiert

(Botschaft MedBG S. 226; BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E.3.4). Aus dem

Begriff des Leumunds kann abgeleitet werden, dass ein Aspekt der

Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson besteht (vgl.

BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E.

5.4). Der Leumund umfasst nicht nur die strafrechtliche Unbescholtenheit,

sondern auch die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen gegenüber privaten

Gläubigern und dem Gemeinwesen (BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4, 2C_879/2013

vom 17. Juni 2014 E. 4.4). Die Berücksichtigung einer Straftat bei der

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit setzt nicht notwendigerweise eine

rechtskräftige Verurteilung voraus. Eine nicht rechtskräftig beurteilte

Straftat darf aber nur berücksichtigt werden, wenn das strafrechtlich relevante

Verhalten unbestritten ist (vgl. BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.4–7.6;

vgl. ferner angefochtener Entscheid E. 56; Rekursbegründung Ziff. 442).

3.5.4.2 Die

Behauptung der Rekurrentin, die Praxis verlange, dass nur rechtskräftig erledigte

Straf- und Disziplinarverfahren bei der Frage der Vertrauenswürdigkeit berücksichtigt

werden (Rekursbegründung Ziff. 442), entbehrt jeglicher Grundlage und findet

auch in der von ihr zitierten Literaturstelle keine Stütze. Was mit «allgemein

vertrauenswürdig» gemeint ist, muss mit Blick auf den massgeblichen Kontext,

hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt werden (BGer 2C_504/2014 vom

13. Januar 2015 E. 3.4). Dieser Kontext besteht im Kern aus

gesundheitspolizeilichen Anliegen, geht aber etwas weiter (BGer 2C_504/2014 vom

13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Das für die

Vertrauenswürdigkeit relevante Verhalten ist nicht auf die berufliche Tätigkeit

in konkreten Fällen beschränkt, beispielsweise auf die Heilbehandlung als

solche (BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 3.3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni

2014 E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Umgekehrt kann nicht

jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit

herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen Bezug zur Berufsausübung in

eigener fachlicher Verantwortung im medizinischen Sektor aufweist. Die Ausübung

dieser Tätigkeit setzt voraus, dass die Gesuchstellerin bzw.

Bewilligungsinhaberin in der Lage ist, einen Praxisbetrieb zu führen und dafür

die Verantwortung zu tragen. Deswegen ist für die Beurteilung der

Vertrauenswürdigkeit auch jenes Verhalten massgeblich, welches mit den

unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Auswirkungen auf

das öffentliche Gesundheitswesen haben kann (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014

E. 4.4, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.4). Auch das Verhalten ausserhalb

der eigentlichen Berufstätigkeit ist massgebend, wobei namentlich die

charakterliche Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist. Das

Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit muss zudem nicht nur im Verhältnis der

Gesuchstellerin bzw. Bewilligungsinhaberin zu den Patientinnen und Patienten,

sondern auch im Verhältnis zu den Behörden erfüllt sein. Im Zusammenhang mit

Medizinalberufen ist in erster Linie erforderlich, dass die

Vertrauenswürdigkeit im Verhältnis zu den Gesundheitsbehörden bejaht werden

kann. Dagegen sind Probleme mit anderen Behörden vorbehältlich strafbaren

Verhaltens für die Vertrauenswürdigkeit hier von geringerer Relevanz (BGer

2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.5, 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.5,

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5). Für das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit

reicht es bereits aus, wenn sie gegenüber den Gesundheitsbehörden nicht mehr

gegeben ist (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 5.2). An die

Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG und Art. 12 Abs. 1

lit. b GesBG sind hohe Anforderungen zu stellen (BGer 2C_504/2014 vom 13.

Januar 2015 E. 3.5, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5 [zum MedBG];

Botschaft GesBG S. 8748). Dies muss auch für die Vertrauenswürdigkeit im

Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gelten (vgl. angefochtener Entscheid E. 55).

Die Vertrauenswürdigkeit ist anhand des gesamten (relevanten) Verhaltens der

betroffenen Person zu beurteilen und nicht anhand isolierter Vorkommnisse (BGer

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3). Im Rahmen des Gesamtbilds des

Verhaltens sind auch Verhaltensweisen zu berücksichtigen, die für sich allein

genommen einen Bewilligungsentzug nicht rechtfertigen können (vgl. BGer

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.1.3). Die Tatsache, dass die zuständige

Behörde die Bewilligung trotz eines bestimmten Verhaltens erteilt oder

verlängert hat, schliesst aus den vorstehenden Gründen die erneute

Berücksichtigung dieses Verhaltens bei einer späteren, durch andere Ereignisse

ausgelösten Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit nicht aus (vgl. BGer

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.3).

3.5.4.3 Gemäss

dem Ratschlag GSG regelt § 32 Abs. 1 GesG die fachlichen und persönlichen

Bewilligungsvoraussetzungen in Anlehnung an Art. 36 MedBG. Hinsichtlich der

persönlichen Voraussetzungen werde in § 32 Abs. 1 lit. b GesG demgemäss

Vertrauenswürdigkeit verlangt. Diese umfasse ganz generell das Erfordernis

eines guten Leumunds. Namentlich dürfen keine berufsrelevanten Vorstrafen

vorliegen. Praxisgemäss werde im Kanton Basel-Stadt die Vertrauenswürdigkeit in

erster Linie durch einen Auszug aus dem Schweizerischen Zentralstrafregister

überprüft. Ein weiteres Indiz für die Vertrauenswürdigkeit könne sich nebst dem

Fehlen berufsrelevanter Vorstrafen auch aus der korrekten Zusammenarbeit mit

den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S. 46 f.). Aus diesen Ausführungen in den

Materialien ergibt sich eindeutig, dass der Begriff der Vertrauenswürdigkeit im

Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG gleich auszulegen ist wie jener im Sinn

von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG. Aus der nicht abschliessenden Aufzählung von

Aspekten der Vertrauenswürdigkeit und des primären Mittels zur Überprüfung der

Vertrauenswürdigkeit kann nicht auf ein engeres Begriffsverständnis geschlossen

werden.

3.5.5

3.5.5.1 Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zur

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin deren gesamtes Verhalten,

das einen direkten oder indirekten Bezug zu ihrer Tätigkeit als

Spitex-Pflegefachperson aufweist, berücksichtigt werden darf und muss. Eine

Beschränkung auf gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes

Verhalten ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff.

4 und 156) nicht geboten. Neben dem die pflegerische Tätigkeit betreffenden

Verhalten der Rekurrentin ist entgegen ihrer Ansicht (Rekursbegründung Ziff.

447) aufgrund des engen Bezugs zu diesem auch ihr Verhalten hinsichtlich ihrer

Betreuungsaufgaben und ihrer hauswirtschaftlichen Leistungen zu

berücksichtigen: Die Leistungsabrechnung mit den Patientinnen und Patienten,

den Krankenversicherungen und den Kantonen steht in einem engen Zusammenhang

mit den unternehmerischen Funktionen einer in eigener fachlicher Verantwortung

tätigen Pflegefachperson und wirkt sich auf das unter grossem Kostendruck

stehende öffentliche Gesundheitswesen aus. Wie das GD zu Recht erwogen hat, ist

daher auch die Einhaltung von krankenversicherungsrechtlichen Bestimmungen wie

insbesondere des Tarifschutzes für die Frage der Vertrauenswürdigkeit der

Rekurrentin von zentraler Bedeutung. Bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit

als Bewilligungsvoraussetzung dürfen und müssen deshalb entgegen der Ansicht

der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 4, 156 und 205 ff.) auch Verletzungen

krankenversicherungsrechtlicher Pflichten berücksichtigt werden. Der Umgang mit

Kundinnen und Kunden ist ein zentraler Aspekt der Berufsausübung in eigener

fachlicher Verantwortung. Es ist daher offensichtlich, dass er für die

Vertrauenswürdigkeit relevant ist. Die Auffassung der Rekurrentin, dieser

Aspekt dürfe bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit nicht berücksichtigt

werden, weil er im Ratschlag nicht ausdrücklich erwähnt wird (Rekursbegründung

Ziff. 308), ist haltlos. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die Aufzählung

im Ratschlag abschliessend sein sollte (vgl. Ratschlag GesG S. 47). Bei der

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin ist auch ihr Verhalten

gegenüber den Behörden, insbesondere gegenüber dem GSV, zu berücksichtigen.

Gemäss dem Ratschlag GSG kann sich ein Indiz für die Vertrauenswürdigkeit auch

aus der korrekten Zusammenarbeit mit den Behörden ergeben (Ratschlag GesG S.

47).

3.5.5.2 Die

Rekurrentin meint, «korrekt» sei mit «rechtmässig» gleichzusetzen. Folglich

könne rechtmässiges Verhalten der Fachperson im Verhältnis zu den Behörden ihre

Vertrauenswürdigkeit nicht in Frage stellen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 154).

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wie das GD richtig festgestellt hat

(angefochtener Entscheid E. 61). «Korrekt» bedeutet gemäss Duden insbesondere

angemessen und bestimmten (gesellschaftlichen) Normen, Vorschriften oder

(moralischen) Grundsätzen entsprechend. Zudem besteht ein Aspekt der

Vertrauenswürdigkeit in der Ehrenhaftigkeit der Fachperson (vgl. oben E. 3.5.4.1).

Folglich stellt nicht nur rechtswidriges, sondern auch gegen grundlegende

soziale Normen verstossendes Gebaren ein unkorrektes Verhalten dar, das die

Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen kann. Schliesslich hat das GD entgegen

der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 6, 130, 142 und 156)

richtig erwogen, dass der Verlust der Vertrauenswürdigkeit namentlich auch aus

der Verletzung von Berufspflichten resultieren kann (vgl. angefochtener

Entscheid E. 56). Präzisierend ist allerdings festzuhalten, dass nur mehrfache

und gravierende Verletzungen von Berufspflichten für sich allein die

Vertrauenswürdigkeit zerstören können (vgl. oben E. 3.5.3). Wie das GD

richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 57), dürfen bei der

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin entgegen ihrer Ansicht

(Rekursbegründung Ziff. 5, 340, 345, 428 und 448) auch Ereignisse

berücksichtigt werden, die sich vor der letzten Erneuerung der Bewilligung der

Rekurrentin am 1. Februar 2017 zugetragen haben (vgl. oben E. 3.5.4.2).

3.5.5.3 Die

Rekurrentin macht sinngemäss geltend, bei der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit

im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG dürften nur Pflichtverletzungen

berücksichtigt werden, für deren direkte Sanktionierung der GSV zuständig ist.

Krankenversicherungsrechtliche Verfehlungen dürften auch deshalb nicht berücksichtigt

werden, weil bisher keine gerichtliche Behörde solche bestrittenen Verfehlungen

der Rekurrentin rechtskräftig festgestellt habe (vgl. Rekursbegründung Ziff. 4,

205 ff., 442). Diese Einwände sind unbegründet. Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von

Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG diverse Pflichtverletzungen zu

berücksichtigen, deren direkte Sanktionierung nicht in den

Zuständigkeitsbereich der für die Erteilung und den Entzug der Bewilligung

zuständigen Behörde fällt (vgl. oben E. 3.5.4.2). Es besteht kein Grund,

weshalb für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG etwas Anderes gelten sollte. Entgegen der unbegründeten Ansicht der

Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 213) ist die Frage, ob die Rekurrentin

solche Pflichtverletzungen begangen hat, eine Vorfrage im Hinblick auf die vom

GSV und den Rechtsmittelinstanzen zu prüfende Hauptfrage, ob die Rekurrentin im

Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG vertrauenswürdig ist. Solange die

sachkompetente Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat, ist die

für die Hauptfrage zuständige Behörde grundsätzlich berechtigt, die an sich

nicht in ihre Kompetenz fallende Vorfrage zu beurteilen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 1744 und 1750). Dass eine

sachkompetente Behörde bereits entschieden hätte, dass die Rekurrentin für die

Prüfung der Vertrauenswürdigkeit relevante Pflichten nicht verletzt hat, ist

nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht dargelegt. Gemäss

einem am 29. Juli / 24. August 2020 abgeschlossenen Vergleich nahm die Krankenkasse

B____ zwar Abstand von den Behauptungen, die Rekurrentin hätte bei den

Leistungsabrechnungen von K____ und [...] den Tarifschutz verletzt und doppelte

Verrechnungen vorgenommen (vgl. Schreiben der B____ vom 3. Juni 2021, act. 14).

Dass die Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe, hat die B____

damit jedoch nicht rechtskräftig festgestellt. Da alle Massnahmen gemäss

Art. 59 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10)

im konkreten Anwendungsfall verhältnismässig sein müssen (vgl. unten E. 4.5),

kann insbesondere auch aus dem Umstand, dass gegen die Rekurrentin gemäss ihrer

Darstellung (Rekursbegründung Ziff. 164, 442 f., 445 und 455) bisher keine

solchen Sanktionen ergriffen worden sind, nicht geschlossen werden, ein

Versicherer oder ein Verband der Versicherer als für die Antragstellung

zuständige Behörde oder ein kantonales Schiedsgericht als für den Entscheid

zuständige Behörde hätte keine Verstösse gegen krankenversicherungsrechtliche

Pflichten festgestellt. Die zuständigen Behörden könnten vielmehr auch

Verstösse festgestellt und bloss aus Gründen der Verhältnismässigkeit von einer

Sanktionierung abgesehen haben. Zudem hat die Rekurrentin nicht dargelegt, dass

alle im vorliegenden Verfahren gegen sie erhobenen Vorwürfe den zuständigen

Versicherern bekannt gewesen sind. Der Umstand, dass gegen die Rekurrentin

keine Sanktion gemäss Art. 59 KVG ergriffen worden ist, spricht aber immerhin

dafür, dass sie keine offensichtlichen und schwerwiegenden Verletzungen

krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen begangen hat. Wie vorstehend

erwähnt hat die B____ mit den Erklärungen, sie nehme Abstand von den

Behauptungen, die Rekurrentin hätte in zwei Fällen den Tarifschutz verletzt und

doppelte Verrechnungen vorgenommen, zwar nicht festgestellt, dass die

Rekurrentin die erwähnten Pflichten nicht verletzt habe. Immerhin ist aus

diesen Erklärungen aber zu schliessen, dass der zuständige Versicherer in den

erwähnten Fällen Verstösse der Rekurrentin gegen krankenversicherungsrechtliche

Pflichten nicht festgestellt hat und auch nicht mehr feststellen wird.

3.5.5.4 Die

Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist ein unbestimmter

Rechtsbegriff. Entgegen der Ansicht des GD (vgl. angefochtener Entscheid E. 58)

bedeutet dies aber noch nicht, dass der erstinstanzlich verfügenden Behörde

oder der verwaltungsinternen Rekursinstanz bei dessen Anwendung ein von der

verwaltungsinternen Rekursinstanz oder vom Verwaltungsgericht nicht zu überprüfender

Beurteilungsspielraum zukommt. Bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung

unbestimmter Rechtsbegriffe hat sich das Verwaltungsgericht nur dann eine

gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und der zuständigen Verwaltungsbehörde einen

gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn die Verwaltungsbehörde dazu

besser geeignet ist bzw. wenn die Auslegung und Anwendung des unbestimmten

Rechtsbegriffs nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht voll überprüft werden

können soll (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 419 f. und 426; vgl. ferner VGE VD.2014.39 vom 29. August 2014 E.

1.3.2; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 298 f.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht

erfüllt. Insbesondere setzt der Entscheid über die Vertrauenswürdigkeit der

Rekurrentin kein besonderes Fachwissen und keine besondere Vertrautheit mit den

tatsächlichen örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen voraus. Dem

GSV und dem GD ist daher bei der Auslegung und Anwendung des unbestimmten

Rechtsbegriffs der Vertrauenswürdigkeit im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG

kein vom GD bzw. vom Verwaltungsgericht nicht voll überprüfbarer

Beurteilungsspielraum einzuräumen.

3.6 Überprüfung

der Bewilligungsvoraussetzungen

3.6.1

3.6.1.1 Gemäss § 34 Abs. 2 GesG wird das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 32

Abs. 1 lit. c und d GesG vom zuständigen Departement regelmässig überprüft. Die

Überprüfung der im vorliegenden Fall strittigen Bewilligungsvoraussetzung der

Vertrauenswürdigkeit nach § 32 Abs. 1 lit. b GesG ist in § 34 Abs. 2 GesG zwar

nicht vorgesehen. Jedoch bestimmt § 21 Abs. 1 der Bewilligungsverordnung ohne

Beschränkung auf bestimmte Bewilligungsvoraussetzungen, dass die zuständige

Behörde regelmässig überprüft, ob die Bewilligungsvoraussetzungen noch gegeben

sind und die Berufspflichten eingehalten werden. Gemäss § 21 Abs. 2 der

Bewilligungsverordnung ist sie befugt, angekündigt oder unangekündigt

Kontrollen und Inspektionen «in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten»

durchzuführen, gemäss § 21 Abs. 3 der Bewilligungsverordnung kann sie Auskünfte

verlangen und gemäss § 21 Abs. 4 der Bewilligungsverordnung ist sie befugt,

Einsicht in Patientendokumentationen, Geschäftsakten und Praxisunterlagen zu

nehmen.

3.6.1.2 Die

Rekurrentin macht geltend, Aufsichtsbesuche dürften nach dem klaren Wortlaut

der Verordnung ausschliesslich in den Praxis- und Betriebsräumlichkeiten und damit

nicht in den privaten Räumlichkeiten einer Patientin oder eines Patienten

durchgeführt werden (Rekursbegründung Ziff. 320 und 401). Nach Ansicht der Vor-instanzen

kann der Begriff der Praxis- und Betriebsräumlichkeiten gemäss § 21 Abs. 2

der Bewilligungsverordnung nach Sinn und Zweck bei der Spitex-Pflege auch die

Wohnräume der Patientinnen und Patienten miterfassen, weil die Spitex-Pflege

naturgemäss in der Wohnung der Patientinnen und Patienten stattfinde und die

meisten Leistungserbringer mit einer Berufsausübungsbewilligung im Bereich der

Spitex nicht über Betriebsräumlichkeiten verfügten (vgl. Vernehmlassung vom 13.

Januar 2021 [nachfolgend kurz: Vernehmlassung], Rekursbeilage 28 Ziff. 24;

angefochtener Entscheid E. 80; angefochtene Verfügung E. 143).

3.6.1.3 Es ist

zwar davon auszugehen, dass Leistungserbringer, die Spitex-Pflege nicht als

Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege sondern als

Gesundheitsfachperson in eigener fachlicher Verantwortung anbieten, oftmals

keine gesonderten, nach aussen erkennbaren Betriebsräumlichkeiten haben. Dies

ändert allerdings nichts daran, dass auch solche Leistungserbringer über

Räumlichkeiten verfügen müssen, in denen sie mit ihren Pflegeleistungen

verbundene administrative Aufgaben erledigen, wobei es sich dabei um ihren

eigenen Privathaushalt handeln kann. Diese Räumlichkeiten können als

Betriebsräumlichkeiten im Sinn von § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung

qualifiziert werden. In gewissem Umfang können die Bewilligungsvoraussetzungen

dort durchaus überprüft werden, indem die zuständige Behörde beispielsweise

Einblick in die Pflegedokumentation nimmt. Dementsprechend ist in Anhang 5

Ziff. 2 des Administrativvertrags vorgesehen, dass der Versicherer die in

Rechnung gestellten Leistungen beim Leistungserbringer auf der Basis von

ausgewählten offenen Patientendossiers auf Leistungspflicht sowie Wirksamkeit,

Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit prüft. Die Behauptung des GSV, wenn die

Kontrollen und Inspektionen nicht in den Wohnräumen der Patientinnen und

Patienten erfolgen dürften, könnten bei Inhabern einer Spitex-Bewilligung nie

Aufsichtsbesuche durchgeführt werden (angefochtene Verfügung E. 143), ist

daher so absolut formuliert nicht zutreffend. Eine vollständige Überprüfung der

Bewilligungsvoraussetzungen ist bei den Leistungserbringern aber nicht möglich,

weil sie die Pflegeleistungen als Hauptbestandteil ihrer Berufsausübung in den

Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erbringen. Dementsprechend sieht Anhang

5 Ziff. 3 des Administrativvertrags zur Prüfung der in Rechnung gestellten

Leistungen zusätzlich zu den Prüfungen beim Leistungserbringer auch

Einzelfallprüfungen beim Versicherten vor. Nach Sinn und Zweck von § 21 Abs. 2

der Bewilligungsverordnung umfasst deshalb der Begriff der Praxis- und

Betriebsräumlichkeiten entsprechend der Auslegung der Vorinstanzen bei der

Spitex-Pflege auch die Wohnräume der Patientinnen und Patienten. Die Qualifikation

der Privathaushalte der Patientinnen und Patienten als Betriebsräumlichkeiten

ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin begrifflich durchaus nicht ausgeschlossen.

Dementsprechend wird etwa bei 24-Stunden-Betreuung im Rahmen von

Personalverleih der Privathaushalt der betreuten Person als Betrieb im Sinn des

Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) qualifiziert (dazu VGE VD.2019.13 vom 10.

April 2020 E. 4.1 f.). Da durch Kontrollen und Inspektionen in den

Wohnräumen der Patientinnen und Patienten erheblich in das Grundrecht auf

Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101)

eingegriffen wird (vgl. VGE VD.2019.13 vom 10. April 2020 E. 3.5), dürften

solche Kontrollen und Inspektionen jedoch nur mit dem Einverständnis der

Inhaberin oder des Inhabers des Haushalts zulässig sein. Dementsprechend

erklärt das GD, dass bei Aufsichtsbesuchen die Kundinnen und Kunden gefragt

würden, ob ein solcher Besuch für sie in Ordnung sei, und dass der Besuch andernfalls

abgebrochen werde (Vernehmlassung Ziff. 25).

3.6.2 Die

Rekurrentin macht geltend, § 21 Abs. 2 der Bewilligungsverordnung erlaube

Aufsichtsbesuche nur zu gesundheitspolizeilichen Zwecken und insbesondere nicht

zu krankenversicherungsrechtlichen. Ihre bestrittenen auffällig hohen

Restfinanzierungsabrechnungen könnten deshalb keinen Anlass für einen

Aufsichtsbesuch darstellen (Rekursbegründung Ziff. 319). Dieser Einwand ist

unbegründet. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, kann die

Bewilligungsvoraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht nur durch

gesundheitspolizeilich oder strafrechtlich relevantes Verhalten in Frage

gestellt werden, sondern insbesondere auch durch Fehlverhalten bei der

Leistungsabrechnung wie namentlich die Verletzung

krankenversicherungsrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben E. 3.5.4 f.). Folglich

kann entsprechendes Verhalten auch Gegenstand einer der Überprüfung der

Bewilligungsvoraussetzungen dienenden Kontrolle oder Inspektion gemäss § 21

Abs. 2 der Bewilligungsverordnung sein. Der Versuch der Rekurrentin, aus § 3 der

Bewilligungsverordnung eine Beschränkung der Massnahmen gemäss dieser

Verordnung auf gesundheitspolizeiliche Zwecke abzuleiten (Rekursbegründung

Ziff. 319), ist unbehelflich. Diese Bestimmung regelt weder den

Anwendungsbereich noch den Zweck der Bewilligungsverordnung, sondern statuiert lediglich

eine Kompetenz der gesundheitspolizeilichen Funktionsträger (vgl. zu diesen § 4 GesG).

3.6.3 Damit

die zuständige Behörde das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen

wirkungsvoll überprüfen kann, ist es erforderlich, dass sie Kontrollen und Inspektionen

verdachtsunabhängig vornehmen kann. Die Ansicht der Rekurrentin, aus dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9

BV) ergebe sich, dass Aufsichtsbesuche einen Anfangsverdacht voraussetzten

(Rekursbegründung Ziff. 321 und 394), ist daher ebenfalls unrichtig.

3.7 Verhältnismässigkeitsgrundsatz

3.7.1 Der

Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG und Art. 38 MedBG muss

verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 BV in Verbindung mit

Art. 27 BV). Die Verhältnismässigkeit setzt voraus, dass der

Bewilligungsentzug zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und

erforderlich ist, sowie dass zwischen dem Ziel und dem Bewilligungsentzug ein

vernünftiges Verhältnis besteht bzw. der Bewilligungsentzug für die Betroffene

zumutbar ist (vgl. BGer 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.4,

2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1).

3.7.2 Wie

bereits erwähnt hat die Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG den Schutz der

öffentlichen Gesundheit zum Ziel (BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.3,

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.3). Der Bewilligungsentzug nach Art. 38

MedBG bezweckt ebenfalls den Schutz der öffentlichen Gesundheit (BGer 2C_907/2018

vom 2. April 2019 E. 4.3). Konkret besteht der Zweck der Bewilligungspflicht

und des Bewilligungsentzugs hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und

Patienten (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6, 2C_879/2013 vom 17. Juni

2014 E. 7.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1). Dabei besteht der

Schutzzweck des Bewilligungserfordernisses der Vertrauenswürdigkeit nicht nur

im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch

darin, deren kollektives Vertrauen in die Betreuung durch Medizinalpersonen und

das Gesundheitswesen zu rechtfertigen und zu erhalten (BGer 2C_236/2020 vom 28.

August 2020 E. 3.3.5, 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 3.4, 2C_853/2013 vom

17. Juni 2014 E. 5.4). Mittelbar besteht der Zweck der Bewilligungspflicht

und des Bewilligungsentzugs zudem im Schutz des Gesundheitssystems, weil die

Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren) die Effizienz

des Systems sicherstellt (BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2,

2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6).

Dementsprechend ist bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs

nicht nur das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten,

sondern auch dasjenige an einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Ansehen des

Gesundheitssystems zu berücksichtigen (vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014

E. 7.2.1 und 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.1 und 9.1.3). Gemäss § 1 Abs. 2 GesG bezweckt dieses Gesetz die Erhaltung, die Förderung, den Schutz

und die Wiederherstellung der Gesundheit der Bevölkerung und der einzelnen

Personen durch Massnahmen der Gesundheitsförderung und Prävention, der

Gesundheitsversorgung und des Gesundheitsschutzes. Der Schutz des

Gesundheitssystems und seines Ansehens wird im GesG zwar nicht ausdrücklich

erwähnt, ebenso wenig wie im MedBG. Aus dem Zweckartikel des GesG kann jedoch entgegen

der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Ziff. 417) nicht abgeleitet

werden, dass der Schutzzweck der Bewilligungspflicht nach § 30 Abs. 1 GesG und

des Bewilligungsentzugs nach § 34 Abs. 1 GesG enger gefasst wäre als derjenige

der Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und des Bewilligungsentzugs nach

Art. 38 MedBG. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Schutz der

öffentlichen Gesundheit im Anwendungsbereich beider Gesetze gleich zu verstehen

ist.

3.7.3

3.7.3.1 Die

Frage der Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs hat der Gesetzgeber gemäss

der Praxis des Bundesgerichts zum MedBG vorab entschieden. Anders als im

Bereich der Disziplinarmassnahmen, in dem ein Verbot der Berufsausübung in

eigener fachlicher Verantwortung gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d und e MedBG

befristet oder definitiv und im zweiten Fall beschränkt auf ein

Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann, sieht das Gesetz im Fall des

Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit

kein milderes Mittel als den (definitiven) Bewilligungsentzug vor. Entweder ist

die Vertrauenswürdigkeit gegeben oder fehlt sie bzw. ist sie abhandengekommen.

Ist die Vertrauenswürdigkeit nicht (mehr) vorhanden, so besteht für die

Anordnung einer Auflage als mildere Massnahme im Vergleich zum

Bewilligungsentzug kein Raum mehr. Auch aus Art. 37 MedBG ergibt sich nichts

Anderes. Gemäss dieser Bestimmung kann der Kanton vorsehen, dass die

Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung mit

bestimmten Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und räumlicher Art oder mit

Auflagen verbunden wird, soweit sie sich aus Erlassen des Bundes ergeben oder

dies für die Sicherung einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen

medizinischen Versorgung erforderlich ist. Art. 37 MedBG wurde nicht zu

Verhältnismässigkeitszwecken eingeführt. Eine eingeschränkte oder unter

Auflagen erteilte Bewilligung im Sinn von Art. 37 MedBG setzt ebenfalls

voraus, dass die Bewilligungsvoraussetzungen einschliesslich der

Vertrauenswürdigkeit erfüllt sind (BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.2,

2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 9.1.2;

a. M. Dumoulin, in: Ayer et al.

[Hrsg.], MedBG Kommentar, Basel 2009, Art. 36 N 53 sowie Art. 37 N 5, 22, 24).

3.7.3.2 Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Erforderlichkeit des Bewilligungsentzugs

nach Art. 38 Abs. 1 MedBG kann entgegen der Ansicht der Vorinstanzen (vgl.

angefochtener Entscheid E. 78; angefochtene Verfügung E. 151) nicht unverändert

auf den Bewilligungsentzug nach § 34 Abs. 1 GesG übertragen werden. Gemäss § 47 GesG kann eine Bewilligung mit Einschränkungen fachlicher, zeitlicher und

räumlicher Art oder mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden, soweit sich

dies aus Erlassen des Bundes oder des Kantons ergibt oder für die Sicherung

einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen Gesundheitsversorgung erforderlich

ist. Gemäss dem Ratschlag sind Nebenbestimmungen im Sinn von § 47 GesG stets

dort gerechtfertigt, wo die Erteilung einer Bewilligung verweigert werden

könnte, wenn sie ohne Nebenbestimmungen erlassen werden müsste. Auf diese Weise

diene die Verknüpfung einer Bewilligung mit einer Nebenbestimmung dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz, indem im Sinne einer milderen Massnahme die

Bewilligung nicht verweigert, sondern mit einer sachgerechten Einschränkung

verbunden werde (Ratschlag GesG S. 55). Anders als in der Botschaft zum MedBG

(vgl. BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.2) wird im Ratschlag zum GesG

damit ausdrücklich festgehalten, dass § 47 GesG zu Verhältnismässigkeitszwecken

eingeführt worden ist. Wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von § 32 Abs. 1 GesG im Fall einer sachgerechten Nebenbestimmung erfüllt sind, ist die

Verweigerung der Bewilligung folglich mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig

und ist die Bewilligung gestützt auf § 47 GesG sowie Art. 5 Abs. 1 und Art. 36

Abs. 3 in Verbindung mit Art. 27 BV auch dann zu erteilen, wenn die

Bewilligungsvoraussetzungen ohne die Nebenbestimmung nicht erfüllt wären (vgl.

die für das MedBG vom Bundesgericht verworfene Ansicht von Dumoulin, a.a.O., Art. 36 N 53 sowie

Art. 37 N 5, 22 und 24). Dementsprechend ist dann auch der Bewilligungsentzug

nach § 34 Abs. 1 GesG mangels Erforderlichkeit unverhältnismässig und ist die

Bewilligung gestützt auf die erwähnten Grundlagen anstelle des Entzugs bloss

mit einer sachgerechten Nebenbestimmung zu versehen, wenn die

Bewilligungsvoraussetzungen mit einer solchen Nebenbestimmung weiterhin erfüllt

sind (vgl. Dumoulin, a.a.O., Art.

38 MedBG N 5, 10 und 15). Würde die Bewilligung in einem solchen Fall nach

§ 34 Abs. 1 GesG entzogen, müsste sie gestützt auf § 32 Abs. 1 in

Verbindung mit § 47 GesG mit einer entsprechenden Nebenbestimmung sogleich

wieder erteilt werden.

Soweit die

Rekurrentin jedoch geltend machen will, die Möglichkeit von Einschränkungen

gemäss § 47 GesG stehe dem Entzug der Bewilligung auch dann entgegen, wenn eine

Bewilligungsvoraussetzung wie insbesondere die erforderliche

Vertrauenswürdigkeit trotz sachgerechter Nebenbestimmung nicht mehr gegeben ist

(vgl. Rekursbegründung Ziff. 7 und 144), kann ihr hingegen nicht gefolgt

werden.

3.7.3.3 Die

Erforderlichkeit in sachlicher Hinsicht fehlt, wenn eine gleichermassen

geeignete, aber mildere Massnahme das angestrebte Ziel ebenso erreicht (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 21 N 8). Falls eine

Disziplinarmassnahme in der Form einer Verwarnung, eines Verweises oder einer

Busse gemäss § 62 Abs. 1 lit. a–c GesG als mildere Massnahme zur Gewährleistung

des Schutzes der öffentlichen Gesundheit genügt, ist der Bewilligungsentzug

gemäss § 34 Abs. 1 GesG folglich unverhältnismässig und damit unzulässig, wie

die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff.

163).

3.7.4 Die

Zumutbarkeit des Bewilligungsentzugs nach Art. 38 Abs. 1 MedBG setzt voraus,

dass das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten und an

einem intakten Gesundheitswesen bzw. am Vertrauen in das Gesundheitswesen höher

zu gewichten ist als das private Interesse der Bewilligungsinhaberin, weiterhin

in eigener fachlicher Verantwortung praktizieren zu dürfen. Bei der Prüfung der

Zumutbarkeit ist auch zu berücksichtigen, ob der Bewilligungsinhaberin nach dem

Bewilligungsentzug eine bewilligungsfreie berufliche Tätigkeit, insbesondere

eine Berufsausübung unter fachlicher Aufsicht, weiterhin möglich ist (vgl. BGer

2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 6.5, 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.3.2

f., 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014 E. 7.2.3, 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E.

9.1.3).

4. Rechtliche

Regelung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

4.1 Allgemeines

Die

obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen

gemäss den Art. 25–31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32–34 KVG festgelegten

Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 1 KVG).

4.2 Pflegeleistungen

4.2.1

4.2.1.1 Gemäss

Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die obligatorische Krankenpflegeversi-cherung einen

Beitrag an die Pflegeleistungen, die aufgrund einer ärztlichen Anordnung und

eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden.

Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten

Pflegekosten höchstens 20% des höchsten vom Bundesrat festgesetzten

Pflegebeitrags überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Art.

25a Abs. 5 KVG).

4.2.1.2 Spitex

bedeutet spitalexterne Krankenpflege (Domanig,

Abgrenzung zwischen Grund- und Zusatzversicherung im Bereich der

Pflegeleistungen, Diss. Zürich 2015, N 165; Eugster,

Krankenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,

Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016 [nachfolgend: Eugster, SBVR], N 367). Im Folgenden

wird darunter nur die Pflege zu Hause verstanden und werden die Begriffe

Spitex-Pflege und Hauspflege synonym verwendet (vgl. Domanig, a.a.O., N 162 und 165; andere Begriffsverwendung

bei Eugster, SBVR, N 367). Der

Begriff der Heimpflege dagegen umschreibt Pflegeleistungen, die in einem

Pflegeheim erbracht werden (Domanig,

a.a.O., N 152).

4.2.2 Die

Pflegeleistungen im Sinn von Art. 25a Abs. 1 KVG umfassen gemäss Art. 7

Abs. 2 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV, SR 832.112.31; vgl. dazu Landolt, in: Basler Kommentar, 2020 [nachfolgend:

Landolt, BSK], Art. 25a KVG N 28

f.) Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (lit. a), der

Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c). Die

Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV werden teilweise verkürzt als

Bedarfsabklärung bezeichnet (vgl. GSV, Abteilung Langzeitpflege, SPITEX: Merkblatt

zur Pflegefinanzierung, Basel Juni 2021 [nachfolgend: Merkblatt 2021;

publiziert auf https://www.gesundheitsversorgung.bs.ch/rechte-und-bewilligungen/bewilligungen/spitex.html

(besucht am 3. Juli 2021)], Ziff. 2). Für die Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2

lit. b KLV wird die Bezeichnung Behandlungspflege verwendet (Eugster, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.],

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl., Zürich 2018 [nachfolgend: Eugster, RBS], Art. 25a N 8).

Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen sind im Leistungskatalog nicht

enthalten und stellen daher keine kassenpflichtigen Leistungen dar (Domanig, a.a.O., N 169; Merkblatt 2021,

Ziff. 4).

4.2.3

4.2.3.1 Die

Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination bestanden gemäss der bis am

31. Dezember 2019 geltenden Fassung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV (vgl. dazu Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 37) in den

folgenden Leistungen: Abklärung des Pflegebedarfs und des Umfeld des Patienten

oder der Patientin und Planung der notwendigen Massnahmen zusammen mit dem Arzt

oder der Ärztin und dem Patienten oder der Patientin (Ziff. 1), Beratung des

Patienten oder der Patientin sowie gegebenenfalls der nichtberuflich an der

Krankenpflege Mitwirkenden bei der Durchführung der Krankenpflege, insbesondere

im Umgang mit Krankheitssymptomen, bei der Einnahme von Medikamenten oder beim

Gebrauch medizinischer Geräte, und Vornahme der notwendigen Kontrollen (Ziff.

2) und Koordination der Massnahmen sowie Vorkehrungen im Hinblick auf

Komplikationen in komplexen und instabilen Pflegesituationen durch

spezialisierte Pflegefachpersonen (Ziff. 3). Kommunikationsleistungen sind

kassenpflichtige Leistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, soweit

sie untrennbar mit einer kassenpflichtigen Leistung gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV

verbunden oder für die Erbringung einer solchen Leistung erforderlich sind.

Soweit sie eine kassenpflichtige Pflegeleistung betreffen, erfüllen

insbesondere die folgenden Kommunikationsleistungen diese Voraussetzungen:

mündliche Kommunikation zwischen den Pflegefachleuten zu Beginn und am Ende des

jeweiligen Diensts, Kommunikation der Pflegefachleute mit den anderen

involvierten Fachpersonen und Diensten, Kommunikation der Pflegefachleute mit

den Angehörigen und Freunden der Patientin oder des Patienten, Planung,

Abfassung und Nachführung des Pflegeplans, qualitative Abklärung der erforderlichen

pflegerischen Behandlung und Einträge ins Pflegedossier. Nicht zu den kassenpflichtigen

Leistungen gehört Kommunikation, die der Begleitung oder der Förderung der

persönlichen oder sozialen Fähigkeiten der versicherten Person dient (vgl. BGE 142 V 203 E. 8 S. 213 ff.; Eugster,

RBS, Art. 25a KVG N 9; Jamieson/Moullet,

Urteil Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 24. März 2016

[9C_466/2015, publiziert als BGE 142 V 203], in: Pflegerecht, 2017, S. 112,

113; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N

47 f.). Allgemein gehören auch unterstützende Leistungen, ohne die in Art. 7

Abs. 2 KLV aufgelistete Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu

den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7 Abs. 2 KLV, auch wenn die

unterstützenden Leistungen in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht wörtlich aufgeführt sind

(BVGE 2017 V/6 vom 1. September 2017 E. 9.6.2).

4.2.3.2 Der GSV

behauptet, die Dokumentation sei in den Tarifen bereits inbegriffen und dürfe

nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden (Stellungnahme vom 5. September

2018 [Rekursbeilage 31] S. 6). Das GD erwog diesbezüglich, mit den Tarifen

gemäss der KLV würden grundsätzlich sämtliche Pflegehandlungen abgegolten. Dazu

gehöre unter anderem auch eine Pflegedokumentation. Der Gesetzgeber sehe

deshalb dafür keine zusätzliche Leistungsverrechnung vor, sondern gehe

sinngemäss davon aus, dass dieser Aufwand beim Verrechnen der «vereinbarten

Pauschalen» für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV mit entschädigt sei.

Folglich dürfe der administrative Aufwand wie die Pflegedokumentation im Rahmen

der pflegerischen Leistungen gemäss KVG nicht zusätzlich verrechnet werden,

sondern sei dieser mit den bundesrätlich festgesetzten Tarifen abgegolten

(angefochtener Entscheid E. 71). Diese Erwägungen beruhen auf falschen

Voraussetzungen. Aber auch abgesehen davon vermögen die Behauptung des GSV und

die Erwägungen des GD aus den nachstehenden Gründen nicht zu überzeugen. Gemäss

Art. 25a Abs. 4 KVG werden die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

an die ambulanten Pflegeleistungen vom Bundesrat festgesetzt. Mit Art. 33 lit.

i der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) hat der

Bundesrat die Kompetenz zur Festsetzung der Beiträge der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung an das Eidgenössische Departement des Innern

(nachfolgend: EDI) delegiert. In diesem Bereich können die Versicherer und die

Leistungserbringer oder deren jeweilige Verbände nicht mit einem Tarifvertrag

in die Preisgestaltung eingreifen (Eugster,

SBVR, N 1184; vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 5.5; Gross Hawk, in: Steiger-Sackmann/Mosimann

[Hrsg.], Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, N 34.124). Im Übrigen

legt das EDI keine Tarife im engeren Sinn, sondern lediglich die von der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu leistenden Beiträge fest (vgl. Eugster, SBVR, N 1188; Willhelm, in: Steiger-Sackmann/Mosimann

[Hrsg.], a.a.O., N 14.145). Im weiteren Sinn kann die betreffende Regelung

allerdings als Tarif bezeichnet werden (vgl. Eichenberger/Helmle,

in: Basler Kommentar, 2020, Art. 43 KVG N 8; Gross Hawk, a.a.O., N 34.22 und 34.124; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 130). Das

EDI hat die Beiträge der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an die

ambulanten Pflegeleistungen in Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV festgesetzt. Demgemäss übernimmt

die Versicherung an die Kosten der Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV pro Stunde

Beiträge von einem in Franken festgesetzten Betrag (Art. 7a Abs. 1 KLV). Die

Vergütung dieser Beiträge erfolgt in Zeiteinheiten von fünf Minuten, wobei

mindestens zehn Minuten zu vergüten sind (Art. 7a Abs. 2 KLV). Damit enthält

Art. 7a Abs. 1 und 2 KLV einen Zeit- oder Stundentarif (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 43

KVG N 8; Gross Hawk, a.a.O., N

34.22; Landolt, BSK, Art. 25a KVG

N 130).

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass es eine Pauschale oder gar eine vereinbarte

Pauschale für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV nicht geben kann.

Damit beruhen die Erwägungen des GD auf falschen Voraussetzungen. Als

Bestandteil der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung ist die Leistungserbringerin

verpflichtet, die erbrachten Pflegeleistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV und

deren Ergebnisse in der Pflegedokumentation aufzuzeichnen (vgl. oben E. 3.2.4 f.).

Damit ist die Pflegedokumentation für die Erbringung der kassenpflichtigen Leistungen

gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zwingend erforderlich und untrennbar damit verbunden.

Sie stellt deshalb eine kassenpflichtige (Kommunikations-)Leistung im Sinn von

Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV dar (vgl. oben E. 4.2.3.1). Folglich darf die

Leistungserbringerin auch den Zeitaufwand für die Dokumentation einer

Pflegeleistung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV in der Pflegedokumentation in

Rechnung stellen.

Gemäss der

Darstellung der Rekurrentin umfassen die Zeiteinträge für pflegerische

Interventionen in ihrer Pflegedokumentation etwa 10 bis 20 Minuten Aufwand für

die Dokumentation. Dieser Aufwand wurde zumindest teilweise als Behandlungs-

oder Grundpflege erfasst (vgl. Stellungnahme [Rekursbeilage 28]). Dies

erscheint zwar nicht korrekt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die

Versicherer, die versicherten Personen oder der Kanton einen Nachteil erlitten

haben, wenn die Rekurrentin die Pflegedokumentation nicht als Leistungen gemäss

Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV, sondern als günstigere Pflegeleistungen gemäss

Art. 7 Abs. 2 lit. b oder c KLV in Rechnung gestellt hat.

4.2.4 Jedenfalls

gemäss der bis Ende 2019 geltenden Rechtslage hatte die für die Durchführung

der ambulanten Pflegeleistungen anerkannte Leistungserbringerin vor der

Einholung des ärztlichen Auftrags oder der ärztlichen Anordnung eine

Bedarfsabklärung durchzuführen. Die Bedarfsabklärung erfolgte aufgrund

einheitlicher Kriterien. Ihr Ergebnis war auf einem Formular festzuhalten. Dort

war insbesondere der voraussichtliche Zeitbedarf anzugeben (vgl. Art. 8 Abs. 1

und 3 KLV in der bis am 31. Dezember 2019 geltenden Fassung; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 19, 98 und

117). Gegenstand der Bedarfsabklärung bildete der zukünftige Pflegebedarf der

versicherten Person. Die von ihr mutmasslich benötigten Pflegeleistungen waren

detailliert unter Angabe des voraussichtlichen Zeitaufwands pro Pflegeleistung

festzuhalten. Massgeblich für den voraussichtlichen Zeitaufwand waren

Standardzeiten, wobei Abweichungen zum Standardzeitbedarf schriftlich begründet

werden mussten (Landolt, BSK, Art.

25a KVG N 99). Der Zeitaufwand für die effektiv erbrachten Pflegeleistungen

entspricht im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht in jedem Fall

dem versicherten ausgewiesenen Pflegebedarf (vgl. BGer 2C_333/2012 vom 5.

November 2012 E. 5.6; Landolt,

BSK, Art. 25a KVG N 102). Eine Pflegeperson, die geschickt und routiniert

arbeitet, unterbietet die im Rahmen der Bedarfsabklärung verwendeten

Standardzeiten, während eine etwas langsamer arbeitende oder lernende

Pflegeperson für die gleiche Verrichtung länger braucht (Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 102; vgl.

BGer 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3).

4.2.5 Gemäss

Art. 25a Abs. 4 KVG setzt der Bundesrat die Beiträge differenziert nach dem

Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für

Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig

erbracht werden. Gemäss Art. 33 lit. i KVV bezeichnet das EDI nach Anhörung der

zuständigen Kommission den Beitrag an die Pflegeleistungen. Art. 7a KLV sieht

für Spitex-Organisationen und freiberuflich tätige Pflegefachpersonen einen

Stundentarif, und für Pflegeheime einen Tagestarif vor (vgl. Art. 7a in

Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KLV; Landolt,

BSK, Art. 25a KVG N 130). Die Höhe des Tagestarifs richtet sich nach der

Pflegebedarfsstufe (vgl. Domanig,

a.a.O., N 99, 241). Bei Leistungserbringung durch Spitex-Organisationen und

freiberuflich tätige Pflegefachpersonen übernahm die Versicherung gemäss Art.

7a Abs. 1 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 geltenden

Fassung die folgenden Beiträge an die Kosten der Leistungen pro Stunde: für

Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination CHF 76.90 (lit. a), für

Massnahmen der Untersuchung und Behandlung CHF 63.– (lit. b) und für Massnahmen

der Grundpflege CHF 52.60 (lit. c). Die Pflegeleistungen werden nach dem

effektiven Zeitaufwand entschädigt (Domanig,

a.a.O., N 238). Bei Leistungserbringung durch Pflegeheime übernahm die

Versicherung gemäss Art. 7a Abs. 3 lit. l KLV in der vom 1. Januar 2011 bis am

31. Dezember 2019 geltenden Fassung an die Kosten der Leistungen pro Tag bei

einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten CHF 108.–.

4.3 Wirtschaftlichkeitsgebot

4.3.1 Gemäss

Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leistungen nach den Art. 25–31 KVG wirksam,

zweckmässig und wirtschaftlich sein. Beim Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und

Wirtschaftlichkeitsgebot handelt es sich um kumulative Anspruchsvoraussetzungen.

Fehlt davon eine, so entfällt die Kostenübernahmepflicht des Versicherers (Oggier/Vokinger, in: Basler Kommentar,

2020, Art. 32 KVG N 3). Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit bezieht sich

nicht nur auf die Art und den Umfang der Leistung, sondern auch auf deren Form,

insbesondere auf die Frage, ob eine bestimmte Massnahme ambulant oder stationär

durchzuführen ist (vgl. BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140, 126 V 334 E. 2b S. 339; Oggier/Vokinger, a.a.O., Art. 32 KVG N 17).

Das Wirtschaftlichkeitsgebot wird in Art. 56 Abs. 1 KVG wiederholt und näher

ausgeführt (Vasella, in: Basler

Kommentar KGV, 2020, Art. 56 N 3 f.). Gemäss dieser Bestimmung muss die

Leistungserbringerin ihre Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse

der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist. Für

Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert

werden. Eine nach dem KVG der Leistungserbringerin zu Unrecht bezahlte

Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Mit der Erwähnung

der Versicherteninteressen in Art. 56 Abs. 1 KVG wird zum Ausdruck gebracht,

dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht zu eng ausgelegt werden darf (vgl. BGE 127 V 43 E. 3 S. 50, 126 V 334 E. 2d S. 341; Oggier/Vokinger,

a.a.O., Art. 56 KVG N 2; a. M. Eugster,

SBVR, S. 385 ff. N 348).

4.3.2

4.3.2.1 Für den

Fall, dass grundsätzlich sowohl Pflegeleistungen zu Hause als auch solche in

einem Pflegeheim wirksam und zweckmässig sind, bedeutet die Anwendbarkeit des

Wirtschaftlichkeitsgebots nicht, dass der Krankenversicherer befugt ist, die

Vergütung der Spitex-Dienste stets auf jene Leistungen zu beschränken, die er

bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätte. Die Beurteilung der

Wirtschaftlichkeit darf nicht anhand einer strikten Gegenüberstellung der dem

Krankenversicherer entstehenden Kosten eines Spitex-Einsatzes einerseits und

eines Pflegeheimaufenthalts andererseits erfolgen. Wenn aber zwischen den

Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen eines Pflegeheimaufenthalts ein

grobes Missverhältnis besteht, dann kann der Spitex-Einsatz auch unter

Berücksichtigung der berechtigten Interessen der versicherten Person nicht mehr

als wirtschaftlich angesehen werden (BGE 126 V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 2c S.

339 f.; BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E. 4.1.1 und 4.2.1, 9C_912/2017 vom

6. Dezember 2018 E. 5.1.1 und 5.2.1, BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1).

Dieser Kostenvergleich ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf der

Grundlage der vom Versicherer zu erbringenden Leistungen vorzunehmen (BGE 126 V 334 E. 2c S. 340). Beim Entscheid, ob ein grobes Missverhältnis zwischen den

Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten besteht, ist der Grad der Wirksamkeit

und Zweckmässigkeit der Hauspflege sowie der Heimpflege zu berücksichtigen

(vgl. BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 2.1; Domanig,

a.a.O., N 417; Eugster, RBS, Art.

25a N 23; Eugster, SBVR, N 382).

Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine prozentuale Obergrenze festzusetzen,

bei der automatisch von einem groben Missverhältnis auszugehen wäre. Die

Wirtschaftlichkeit wird vielmehr einzelfallweise beurteilt (Landolt, Pflegebedürftigkeit im

Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002

S. 97, 126).

4.3.2.2 Bei

gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit von Haus- und Heimpflege wurde die

Wirtschaftlichkeit vom Bundesgericht insbesondere bei 2,35-mal höheren Kosten

bejaht und bei 2,56-mal höheren Kosten verneint (vgl. Domanig, a.a.O., N 418 mit Nachweisen; Eugster, RBS, Art. 25a KGV N 23, mit

Nachweisen). Die Grenze zum groben Missverhältnis dürfte damit in solchen

Fällen ungefähr bei 2,5-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 418). In der Zeit vom

1. Januar 2011 bis am 31. Dezember 2019 betrug der Tarif für die

Heimpflege bei einem Pflegebedarf von mehr als 220 Minuten (zwölfte und damit

höchste Pflegebedarfsstufe) CHF 108.– pro Tag und betrugen die Tarife für die

Hauspflege für Abklärung, Beratung und Koordination CHF 79.80 pro Stunde, für

Behandlungspflege CHF 65.40 pro Stunde und für Grundpflege CHF 54.– pro Stunde

(vgl. oben E. 4.2.5). Der Durchschnitt der Tarife für die drei Leistungskategorien

entsprach CHF 67.–. Unter Zugrundelegung dieses Durchschnitts entsprachen

Spitex-Kosten, die 2,5-mal höher waren als die Heimkosten, vier Stunden

Hauspflege pro Tag ([2.5 x 108.–] : 67.– = 4,03), 28 Stunden Hauspflege pro

Woche und 120 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.3 In

Fällen, in denen die ambulante Pflege zwar als wirksamer und zweckmässiger, jedoch

nicht als erheblich wirksamer und zweckmässiger qualifiziert wurde, bejahte das

Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit bei 2,57-mal, 2,6- bis 2,9-mal, 2,87-mal

und 2,3- bis 3,04-mal höheren Kosten und verneinte es die Wirtschaftlichkeit

bei 2,56-mal und 3,4-mal höheren Kosten (BGer 9C_41/2020 vom 17. Juni 2020 E.

4.2, mit Nachweisen). In der Regel dürfte die Grenze zum groben Missverhältnis

damit in solchen Fällen bei 3- bis 4-mal höheren Spitex-Kosten liegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 419). Auf der

Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen

Spitex-Kosten, die 3-mal höher waren als die Heimkosten, knapp fünf Stunden

Hauspflege pro Tag ([3 x 108.–] : 67.– = 4,84), knapp 35 Stunden Hauspflege pro

Woche und knapp 150 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.2.4 In

Fällen, in denen die Hauspflege als erheblich wirksamer und zweckmässiger

qualifiziert wurde als die Heimpflege, bejahte das Bundesgericht die Wirtschaftlichkeit

selbst bei 3,5-mal und 4-mal höheren Kosten. In solchen Fällen dürfte ein

grobes Missverhältnis etwa bei 5-mal höheren Spitex-Kosten vorliegen (vgl. Domanig, a.a.O., N 420). Auf der

Grundlage der vorstehend erwähnten Werte (vgl. oben E. 4.3.2.2) entsprachen

Spitex-Kosten, die 5-mal höher waren als die Heimkosten, acht Stunden

Hauspflege pro Tag ([5 x 108.–] : 67.– = 8,06), 56 Stunden Hauspflege pro Woche

und 240 Stunden Hauspflege pro Monat.

4.3.3 Gemäss

Art. 8a KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung

gab es ein Kontroll- und Schlichtungsverfahren, das der Überprüfung der

Bedarfsabklärung sowie der Kontrolle der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit

der Leistungen diente. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis

31. Dezember 2010 geltenden Fassung waren die ärztlichen Aufträge oder

Anordnungen zu überprüfen, wenn voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal

benötigt wurden. Gemäss Art. 8a Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 2011 bis 31.

Dezember 2019 geltenden Fassung konnten die ärztlichen Aufträge oder Anordnungen

vom Vertrauensarzt oder von der Vertrauensärztin überprüft werden, wenn

voraussichtlich mehr als 60 Stunden pro Quartal benötigt wurden.

Die Rekurrentin

behauptet, die Versicherer hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass sie

bloss eine Tagespauschale von CHF 67.– bis CHF 90.– leisten würden, wenn die

Voraussetzungen von Art. 8a Abs. 3 KLV erfüllt wären. Diese Praxis habe sich

auf BGE 126 V 334 gestützt (Rekursbegründung Ziff. 93). Die Behauptungen

der Rekurrentin sind unglaubhaft und nicht belegt. Das von der Rekurrentin

erwähnte Bundesgerichtsurteil stützt die behauptete Praxis nicht, sondern zeigt

vielmehr, dass diese rechtswidrig gewesen wäre. Mit Art. 8a Abs. 3 KLV wurde

das massgebende Zeitbudget früheren Rechts durch eine blosse Kontrollvorschrift

ersetzt (BGE 126 V 334 E. 1b S. 336 f.). Die Krankenversicherer sind nicht

berechtigt, die Vergütung der Spitex-Dienste stets auf die Leistungen zu

beschränken, die sie bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim zu gewähren hätten.

Solange zwischen den Kosten eines Spitex-Einsatzes und denjenigen des

Aufenthalts in einem Pflegeheim kein grobes Missverhältnis besteht, haben sie

die für Spitex-Leistungen vorgesehenen Beiträge vielmehr auch dann zu

übernehmen, wenn die Spitex-Kosten höher sind als die Heimkosten (vgl. BGE 126 V 334 E. 2a S. 337 f. und E. 3b S. 342 f.). Die von der Rekurrentin behauptete

Praxis der Versicherer ergibt sich auch nicht aus dem als Beweis angeführten

Schreiben der B____ vom 12. August 2010 (Rekursbeilage

30n). Gemäss diesem hat der Versicherte nur Anspruch auf die kostengünstigere

Behandlungsart, wenn ein Spitex-Einsatz und ein Aufenthalt in einem Pflegeheim

etwa gleichwertig sind und ein deutlicher Kostenunterschied besteht. Da die

Praxis des Bundesgerichts dem Versicherer zweifellos bekannt gewesen ist, kann

davon ausgegangen werden, dass er mit dem Begriff des «deutlichen

Kostenunterschieds» das grobe Missverhältnis gemeint hat. Jedenfalls bestand im

betreffenden Fall ein solches, weil gemäss den Angaben im erwähnten Schreiben

bei ungefähr gleicher Wirksamkeit und Zweckmässigkeit die Kosten der Hauspflege

3,37-mal höher waren als diejenigen der Heimpflege (vgl. oben E. 4.3.2.2).

Aufgrund dieser Differenz verneinte der Versicherer sinngemäss die

Wirtschaftlichkeit der Hauspflege. Da es an der gesetzlich geforderten

Wirtschaftlichkeit fehle, erklärte er, dass er ab dem 1. Oktober 2010 nur noch

die Pflegeheimpauschale von CHF 67.– pro Tag vergüte. Dies bedeute aber nicht,

dass der Versicherte künftig auf die Dienstleistungen der Rekurrentin verzichten

müsse. Damit stehen die Ausführungen der B____ im Einklang

mit der Praxis zur Umsetzung des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit im

Bereich der Spitex (vgl. dazu oben E. 4.3.2 und unten E. 4.4.4). Dass der

Versicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden bzw. bei etwas

komplexeren und damit aufwändigeren Fällen seine Leistungen auf die Tagespauschale

für die Heimpflege beschränken würde, kann aus dem Schreiben in keiner Art und

Weise geschlossen werden, weil der Pflegeaufwand der Rekurrentin im für den

Vergleich berücksichtigten Quartal 283 Stunden betrug. Aus den vorstehenden

Gründen durfte und musste die Rekurrentin entgegen ihrer Darstellung

(Rekursbegründung Ziff. 93 f.) nicht davon ausgehen, dass die

Krankenversicherer bei einem Pflegeaufwand von mehr als 60 Stunden pro Quartal

bzw. bei etwas komplexeren und damit aufwändigeren Fällen ihre Leistungen auf

die Tagespauschale für die Heimpflege beschränken.

4.4 Tarifschutz

4.4.1 Gemäss

Art. 34 Abs. 1 KVG dürfen die Versicherer im Rahmen der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für Leistungen

nach den Art. 25–33 KVG übernehmen. Art. 44 Abs. 1 KVG bestimmt unter der

Marginalie Tarifschutz, dass die Leistungserbringer sich an die vertraglich

oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten müssen und für Leistungen

nach dem KVG keine weitergehende Vergütung berechnen dürfen. Der Tarifschutz in

weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und der

Versicherer zur Einhaltung der massgebenden Tarife und Preise sowohl im

gegenseitigen Verhältnis als auch im Verhältnis zu den Versicherten (BGE 131 V 133 E. 6 S. 139; Eugster, SBVR, N

1248; Eugster, RBS, Art. 44 KGV N

1). Die Leistungserbringerin darf für kassenpflichtige Leistungen weder dem

Versicherten noch der sozialen Krankenversicherung eine über die vertraglichen

oder behördlichen Tarife hinausgehende Vergütung in Rechnung stellen. Dies gilt

auch dann, wenn die versicherte Person einer zusätzlichen Vergütung zustimmt.

Eine entsprechende Vereinbarung ist nichtig (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Vor Art. 43–53 KVG N 37

und Art. 44 KVG N 8, 10 und 34; vgl. Eugster,

SBVR, N 1250; Eugster, RBS, Art.

44 KGV N 4). Der Tarifschutz gilt nur für gesetzliche Pflichtleistungen nach

KVG (vgl. Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 6; Eugster, SBVR, N 1248; Eugster, RBS, Art. 44 KVG N 2). Für

Leistungen, die mangels KVG-Deckung durch die Patienten selber oder allenfalls

durch Zusatzversicherungen getragen werden, gilt er hingegen nicht (BGE 134 V 269 E. 2.4 S. 273). Namentlich gilt der Tarifschutz nicht für

Nichtpflichtleistungen sowie für unzweckmässige und unwirtschaftliche und damit

von der Krankenversicherung nicht zur Bezahlung übernommene Behandlungen (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG N 9). Gemäss Art. 59 Abs. 2 KVV

muss die Leistungserbringerin für die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

übernommenen Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen

erstellen. Daraus ergibt sich, dass Pflichtleistungen und Nichtpflichtleistungen

parallel erbracht werden dürfen, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung

Ziff. 332 f.).

4.4.2 Bei der

Behandlung eines Privatpatienten in der Privatabteilung beschränkt sich der

Tarifschutz nach Art. 44 KVG gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darauf,

dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich

ergeben hätten, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt

worden wäre (BGE 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457, 130 I 306 E. 2.2 S. 311). Das Bundesgericht

hat dies damit begründet, dass die versicherte Person im stationären Bereich in

Anwendung der Austauschbefugnis jene Leistung beanspruchen kann, die der

Versicherer hätte erbringen müssen, wenn sie sich auf der allgemeinen Abteilung

hätte behandeln lassen (BGE 126 III 345 E. 3c S. 351; 135 V 443 E. 3.7.2 S.

457). Diese Argumentation impliziert, dass die Behandlung in der

Privatabteilung als solche im Grunde nicht eine KVG-Leistung darstellt (BGE 135 V 443 E. 3.7.2 S. 457). Im ambulanten Bereich dagegen steht die ratio legis von

Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG, aber auch von Art. 44 KVG einem solchen Vorgehen entgegen

(BGE 126 III 345 E. 3c S. 351). Im ambulanten Bereich ist eine Abrechnung

ausserhalb des festgesetzten Tarifs daher nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nur zulässig, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen

geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Dabei muss die Leistung ein «Plus» darstellen

und genügt es nicht, wenn sie nur «an Stelle» der Leistung im Sinn von Art. 34

KVG erbracht wird (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350; 130 I 306 E. 2.3 S. 311;

BGE 135 V 443 E. 3.7.3 S. 458 f.). Damit verneint das Bundesgericht im

ambulanten Bereich eine Austauschbefugnis (Landolt,

Der Grundsatz der Austauschbefugnis im Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2010

S. 1127 [nachfolgend: Landolt,

AJP], S. 1135; vgl. Eichenberger/Helmle,

a.a.O., Art. 44 KVG N 20, mit kritischen Bemerkungen). Austauschbefugnis

bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des

Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus

schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen

Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung

desselben gesetzlichen Ziels wählt (BGE 131 V 107 E. 3.2.1 S. 111). Die

Austauschbefugnis gestattet dem Versicherten nur, eine gesetzliche Leistung

durch eine im Gesetz nicht vorgesehene und damit nichtgesetzliche Leistung zu

substituieren (Landolt, AJP,

S.1129).

4.4.3 Im

Gegensatz zur Aufzählung der einzelnen Leistungskategorien in Art. 7 Abs. 2

KLV (Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination, Massnahmen der

Untersuchung und der Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege) und der

Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV ist die

Aufzählung der einzelnen Massnahmen in Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV nicht

abschliessend (BGE 136 V 172 E. 4.3.1 S. 176, 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185; BGer

9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.2; Landolt, BSK, Art. 25a KVG N 31 ff.). Dafür werden auch

keine zeitlichen Grenzen festgelegt (BGer 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010

E. 4.2.2). Da Art. 7 Abs. 2 KLV nicht abschliessend regelt, was im Begriff

der Grundpflege enthalten ist, lässt sich im Pflegebereich schwerlich

bestimmen, was eine echte Mehrleistung darstellt und was nicht (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG

N 30; vgl. Domanig, a.a.O., N

470). Insbesondere aufgrund der Abgrenzungsprobleme und der Missbrauchsgefahr

erscheint die Anerkennung echter Mehrleistungen nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung deshalb ausgeschlossen, wenn die Leistungserbringerin mehr Pflegeleistungen

erbringt als aufgrund des ausgewiesenen Pflegebedarfs erforderlich sind, oder

für die durch einen ausgewiesenen Pflegebedarf gerechtfertigten Pflegeleistungen

mehr Zeit aufwendet, als bei einer effizienten Erbringung erforderlich ist

(vgl. BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 f.; Domanig,

a.a.O., N 506 f. mit Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung; Eugster, SBVR, N 1254). Im ambulanten

Bereich muss eine Mehrleistung zudem nachgewiesen werden (Domanig, a.a.O., N 513). Es gibt aber

Leistungen, bei denen es sich offensichtlich nicht um Pflegeleistungen nach dem

KVG, sondern um echte Mehrleistungen oder Zusatzleistungen handelt. Dies gilt

insbesondere für die Pflege zu Hause trotz Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege

sowie für Nichtpflichtleistungen wie Betreuung und Haushaltshilfe (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG

N 30; vgl. Domanig, a.a.O., N

519–522; vgl. zu den Begriffen Mehrleistung und Zusatzleistung Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG

N 13). Solche Zusatzleistungen, die weder von der Krankenversicherung noch vom

Gemeinwesen im Rahmen der Pflegefinanzierung gemäss Art. 25a KVG getragen

werden, dürfen mit Zusatzrechnungen in Rechnung gestellt werden, sofern sie

vertraglich klar vereinbart und transparent abgerechnet werden (Eichenberger/Helmle, a.a.O., Art. 44 KVG

N 30). Für Betreuungs- und Hauswirtschaftsleistungen anerkennt auch der GSV,

dass kein Tarifschutz besteht, weil die Leistungen nicht kassenpflichtig sind

(Merkblatt 2021 Ziff. 4).

4.4.4 Im

Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim

besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und

nicht-wirtschaftlichen Massnahmen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur

aber immerhin insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der

nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat,

auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (BGE 131 V 107 E. 3.2.2 S. 111; BGer K 95/03 vom 11. Mai 2004 E. 4; vgl. Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,

2. Aufl., Zürich 2017, N 8/9; Landolt,

AJP, S. 1135; vgl. ferner zur Austauschbefugnis im Bereich der Pflegeleistungen

Domanig, a.a.O., N 511 und 545).

Hingegen hat die versicherte Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

bei Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege keinen Anspruch auf Teilleistungen der

Krankenkasse im Sinn einer Vergütung derjenigen Kosten, die bei Hauspflege noch

als vertretbar zu qualifizieren wären (BGer K 95/03 vom 11. Mai

2004 E. 4; Domanig, a.a.O., N 545;

vgl. Landolt, AJP, S. 1135). Daraus

folgt, dass die Wirtschaftlichkeit von Hauspflegeleistungen anhand der Kosten

der gesamten ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfassten Leistungen zu

bestimmen ist. Wenn die Spitex-Leistungen nicht wirtschaftlich sind, weil

zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten ein grobes Missverhältnis

besteht, handelt es sich nicht um gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG und

gilt der Tarifschutz für diese Leistungen nicht (vgl. oben E. 4.4.3), wie die

Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 95 und 104).

Folglich darf die Leistungserbringerin für diese Leistungen mit der

versicherten Person eine über den Beitrag der Krankenkasse hinausgehende

Vergütung vereinbaren und muss sie sich bei der Bestimmung der Höhe dieser

zusätzlichen Vergütung nicht an die behördlichen Tarife halten (vgl. oben E.

4.4.1). Dementsprechend wird auch in der Literatur davon ausgegangen, dass die

Differenz zwischen den Spitex-Kosten und den von der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung vergüteten Pflegeheimkosten von der versicherten

Person übernommen werden können, wenn die Hauspflege wegen eines groben

Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Heimkosten

unwirtschaftlich ist (vgl. Domanig,

a.a.O., N 421 und 519; Filippo,

Wirtschaftlichkeitsgebot als indirekter «Heimzwang»?, in: Pflegerecht 2016, S.

105, 106; Perrenoud, Soins à

l’hôpital, soins à domicile et soins en EMS: quelles différences? [2e partie],

in: SZS 2015, S. 524, 554 f.). Die gegenteilige Ansicht des GD (vgl. Vernehmlassung

Ziff. 14 f.) ist unbegründet und widerspricht Rechtsprechung und Lehre, wie die

Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Ziff. 95).

4.4.5 Die

Versicherer sind in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsprinzips verpflichtet,

die Wirtschaftlichkeit der Behandlung zu kontrollieren (Eugster, SBVR, N 872; Eugster,

RBS, Art. 56 KVG N 4 f.; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 des Administrativvertrags).

Die Leistungserbringer haben in ihren Rechnungen alle Angaben zu machen, die

für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaftlichkeit

der Leistungen notwendig sind (vgl. Art. 42 Abs. 3 KVG; Art. 59 Abs. 1 KVV; Vokinger/Zobl, in: Basler Kommentar,

2020, Art. 42 KVG N 20; Eugster,

SBVR, N 1269). Da die Wirtschaftlichkeit der Spitex-Leistungen aufgrund

der Gesamtkosten der ihrer Art nach von Art. 7. Abs. 2 KLV erfassten

Pflegeleistungen im Einzelfall zu beurteilen ist (vgl. oben E. 4.4.4), kann der

Versicherer die Wirtschaftlichkeit der Spitex-Leistungen nur dann überprüfen,

wenn er Kenntnis aller Pflegeleistungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV erhält.

Folglich muss die Leistungserbringerin bei der Abrechnung von Spitex-Leistungen

über die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der für die Krankenkasse

bestimmten Rechnung alle Pflegeleistungen angeben, die ihrer Art nach von Art.

7 Abs. 2 KLV erfasst werden. Eine Rechnung, die eine Pauschale enthält, mit der

sowohl ihrer Art nach kassenpflichtige Pflegeleistungen als auch nicht

kassenpflichtige Betreuungsleistungen abgegolten werden, genügt diesen

Anforderungen nicht.

Gemäss Art. 6

des Administrativvertrags ist dem Versicherer ein vom Arzt und der verantwortlichen

Pflegefachperson unterzeichnetes Bedarfsmeldeformular zuzustellen, welches insbesondere

Angaben zum voraussichtlichen Zeitaufwand je Leistungsart gemäss Art. 7 Abs. 2

lit. a, b und c KLV enthält. Damit der Versicherer die Wirtschaftlichkeit der

Leistungen überprüfen kann, muss auch auf dem Bedarfsmeldeformular der gesamte

voraussichtliche Zeitaufwand für alle Pflegeleistungen angeben werden, die

ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasst werden.

Da die

Wirtschaftlichkeit der Hauspflege im Einzelfall zu beurteilen ist, kann die

Leistungserbringerin nicht zuverlässig selbst beurteilen, bis zu welchen

Gesamtkosten die Spitex-Leistungen noch wirtschaftlich sind (vgl. dazu auch Vernehmlassung

Ziff. 10, 14). Wenn die Leistungserbringerin auf dem Bedarfsmeldeformular

und der für die Krankenkasse bestimmten Rechnung nur einen Teil der Pflegeleistungen

im Sinn von Art. 7 Abs. 2 KLV erwähnt, die Krankenkasse damit zur

Übernahme von Beiträgen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV veranlasst und den Rest der

Pflegeleistungen der versicherten Person in Rechnung stellt, verhält sie sich

in jedem Fall rechtswidrig. Falls die Spitex-Leistungen aufgrund ihrer

Gesamtkosten nicht mehr wirtschaftlich sind, veranlasst die Leistungserbringerin,

dass der Versicherer zu Unrecht für unwirtschaftliche und damit nicht

kassenpflichtige Leistungen Beiträge übernimmt. Falls die Spitex-Leistungen

aufgrund ihrer Gesamtkosten noch wirtschaftlich sind, stellt die

Leistungserbringerin der versicherten Person kassenpflichtige Leistungen in

Rechnung und verstösst sie damit gegen den Tarifschutz. Da die

Leistungserbringerin nicht zuverlässig selbst beurteilen kann, bis zu welchen

Gesamtkosten die Spitex-Leistungen noch wirtschaftlich sind, darf sie gegenüber

den Versicherten auch nicht selbständig verbindliche Angaben dazu machen, ab

wie vielen Stunden Aufwand die Pflegeleistungen von der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung nicht mehr gedeckt sind und diese nur noch die

Tagespauschale für die Heimpflege übernimmt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 13).

Diesbezüglich sind bloss unverbindliche ungefähre Angaben möglich und zulässig.

4.4.6 Die

Vorinstanzen scheinen der Ansicht zu sein, der Tarifschutz verbiete den

Leistungserbringern, Pflichtleistungen gemäss KVG, die von den Krankenkassen

wegen Unwirtschaftlichkeit abgelehnt und damit zu Nichtpflichtleistungen werden,

den Patienten in Rechnung zu stellen. Zur Begründung machen sie geltend, wenn

solche Leistungen den Patientinnen und Patienten in Rechnung gestellt werden

könnten, würde der Tarifschutz ins Leere laufen, hätten die Leistungserbringer

keinen Anreiz, die Leistungen wirtschaftlich zu erbringen, und wäre Missbrauch

Tür und Tor geöffnet (vgl. angefochtener Entscheid E. 64; angefochtene

Verfügung E. 140; vgl. ferner Replik vom 30. März 2021 [nachfolgend: Replik], Ziff.

14). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind sowohl die

Auffassung der Vorinstanzen als auch deren Begründung in dieser allgemeinen

Formulierung unrichtig. Pflegeleistungen, bei denen es sich ihrer Art nach um

Pflichtleistungen handelt, werden vom Tarifschutz nicht erfasst und dürfen von

den Leistungserbringern den Versicherten jedenfalls im Umfang, in dem die

vereinbarte Vergütung den von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

übernommenen Beitrag an die Kosten der Heimpflege übersteigt, in Rechnung

gestellt werden, wenn die Hauspflege von den Krankenkassen wegen eines

offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den

Pflegeheimkosten als unwirtschaftlich qualifiziert wird (vgl. oben E. 4.4.4).

In solchen Fällen werden die Pflegeleistungen nicht deshalb als

unwirtschaftlich qualifiziert, weil sie von den Leistungserbringern nicht

effizient erbracht werden, sondern weil der ausgewiesene Pflegebedarf der

Patientinnen und Patienten so hoch ist, dass die Spitex-Kosten auch bei

effizienter Erbringung der Pflegeleistungen in einem offensichtlichen

Missverhältnis zu den Heimkosten stehen. Da es den Leistungserbringern in

solchen Fällen gar nicht möglich ist, die erforderlichen Pflegeleistungen in

der Form der Hauspflege wirtschaftlicher zu erbringen, ist der Verweis der

Vorinstanzen auf das Erfordernis eines entsprechenden Anreizes insoweit

ungerechtfertigt. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat das GD

zwar zu Recht sinngemäss festgestellt, dass es gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung im ambulanten Bereich nicht zulässig ist, für gesetzliche

Pflichtleistungen darstellende Pflegeleistungen, die von den

Leistungserbringern mit übermässigem zeitlichem Aufwand erbracht worden sind,

zusätzliche Honorare zu verlangen (vgl. angefochtener Entscheid E. 64). Darum

geht es im vorliegenden Fall aber höchstens insoweit, als die Vorinstanzen der

Rekurrentin vorwerfen, sie habe unnötigen Aufwand betrieben, indem sie ihre

Pflegedokumentation sowohl manuell als auch elektronisch geführt habe.

Abgesehen davon haben die Vorinstanzen weder substanziiert festgestellt noch

belegt, dass die Rekurrentin mehr Pflegeleistungen erbracht hat als aufgrund

des ausgewiesenen Pflegebedarfs erforderlich gewesen sind, oder für die durch

einen ausgewiesenen Pflegebedarf gerechtfertigten Pflegeleistungen mehr Zeit

aufwendet hat, als bei einer effizienten Erbringung erforderlich gewesen wäre.

Daher ist – abgesehen allenfalls von der Pflegedokumentation – davon

auszugehen, dass die Rekurrentin nur aufgrund eines ausgewiesenen Pflegebedarfs

erforderliche Pflegeleistungen effizient erbracht hat. Wenn solche Leistungen

zu Nichtpflichtleistungen wurden, weil die Hauspflege aufgrund eines groben

Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten

unwirtschaftlich war, durfte die Rekurrentin dafür unter den erwähnten

Voraussetzungen sehr wohl eine zusätzliche Vergütung in Rechnung stellen, wie

vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 4.4.1 und 4.4.3 f.).

4.4.7 Aus dem

Tarifschutz gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG ergibt sich, dass gesetzliche

Pflichtleistungen nach KVG (sogenannte OKP-Leistungen) und Leistungen, für die

keine KVG-Deckung besteht (sogenannte Nicht-OKP-Leistungen) klar voneinander

getrennt werden müssen (vgl. BGer 2P.25/2000, 2P.101/1999 und 2P.311/1999 vom

12. November 2002 E. 8.2 f.; BVGE 2010/23 E. 2.6.2 f.; angefochtener

Entscheid E. 64). Zudem muss die Leistungserbringerin gemäss Art. 59 Abs.

2 KVV für die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen

Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen erstellen.

Diese Pflicht betrifft allerdings nur die Deklaration von Leistungen, die ihrer

Art nach nicht zum gesetzlichen Pflichtleistungskatalog gehören (vgl. Eugster, SBVR, N 1270). Bei der

Abrechnung von Spitex-Leistungen über die obligatorische

Krankenpflegeversicherung dürfen folglich in der für die Krankenkasse bestimmten

Rechnung keine Pauschalen enthalten sein, mit denen sowohl ihrer Art nach von

Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste Pflegeleistungen als auch ihrer Art nach von dieser

Bestimmung nicht erfasste Betreuungsleistungen abgegolten werden. Wenn die

Hauspflege wegen eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den

Spitex-Kosten und den Heimkosten nicht wirtschaftlich ist, handelt es sich aber

auch bei den ihrer Art nach unter Art. 7 Abs. 2 KLV fallenden Pflegeleistungen

um Nichtpflichtleistungen und gilt der Tarifschutz auch für diese Leistungen

nicht (vgl. oben E. 4.4.1 und 4.4.3 f.). In einem solchen Fall darf die

Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden gestützt auf eine entsprechende

Vereinbarung eine über den Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

hinausgehende Vergütung sehr wohl in der Form einer Pauschale in Rechnung

stellen, mit der sowohl ihrer Art nach kassenpflichtige Pflegeleistungen als

auch ihrer Art nach nicht kassenpflichtige Betreuungsleistungen abgegolten

werden. Da die Parteien die Höhe der Vergütung für die keine Pflichtleistungen

darstellenden Pflegeleistungen frei vereinbaren können und insbesondere nicht

an behördliche Tarife gebunden sind, ist es auch nicht erforderlich, dass der

auf die Pflegeleistungen entfallende Anteil der Pauschale bestimmbar ist. Dies

wird vom GD übersehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 64). Wie vorstehend

eingehend dargelegt worden ist, dürfen entsprechende Pauschalen aber erst dann

in Rechnung gestellt werden, wenn die Krankenkasse die Hauspflege wegen eines

offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den

Pflegekosten als unwirtschaftlich qualifiziert hat (vgl. oben E. 4.4.5).

4.4.8 Aus den

vorstehenden Gründen macht die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend, dass

eine Leistungserbringerin ihrer Kundin oder ihrem Kunden für Pflegeleistungen,

an welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung wegen

Unwirtschaftlichkeit die für Spitex-Organisationen und freiberufliche

Pflegefachpersonen geltenden Beiträge nicht leistet, eine Vergütung in Rechnung

stellen darf, wenn sie die Kundin oder den Kunden im Voraus über die allenfalls

fehlende Versicherungsdeckung aufgeklärt hat und diese oder dieser der

Vergütung für den Fall der fehlenden Versicherungsdeckung zugestimmt hat. Dabei

kann als Vergütung vertraglich auch eine Pauschale vereinbart werden. Weiter

macht die Rekurrentin zu Recht geltend, dass eine Leistungserbringerin mit der

Kundin oder dem Kunden auch für Betreuungsleistungen eine pauschale Vergütung

vereinbaren darf und dass eine Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden

mit deren oder dessen Zustimmung die Vergütung für die unwirtschaftlichen

Pflegeleistungen und die Vergütung für die Betreuungsleistungen gemeinsam mit

einer Pauschale in Rechnung stellen darf. Schliesslich ist auch die Ansicht der

Rekurrentin korrekt, dass eine Leistungserbringerin der Kundin oder dem Kunden

die Vergütung unter der Voraussetzung der vorgängigen Aufklärung und Zustimmung

auch nachträglich in Rechnung stellen darf, wenn die Krankenkasse ihre

Leistungen nachträglich wegen Unwirtschaftlichkeit kürzt und an die

Pflegeleistungen nur noch den für Pflegeheime geltenden Beitrag leistet (vgl.

Rekursbegründung Ziff. 332–334).

4.5 Sanktionen

Gegen

Leistungserbringer, die gegen die im KVG vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und

Qualitätsanforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachungen

verstossen, werden gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG Sanktionen ergriffen. Diese

umfassen die Verwarnung (lit. a), die gänzliche oder teilweise Rückerstattung

der Honorare, die für nicht angemessene Leistungen bezogen worden sind (lit.

b), eine Busse (lit. c) oder im Wiederholungsfall den vorübergehenden oder

definitiven Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung (lit. d). Abgesehen von der Honorarrückerstattung

können diese Massnahmen als Disziplinarmassnahmen qualifiziert werden (Häner, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 59

KVG N 6). Verstösse gegen gesetzliche Anforderungen oder vertragliche

Abmachungen nach Art. 59 Abs. 1 KVG sind insbesondere die Nichtbeachtung des

Wirtschaftlichkeitsgebots nach Art. 56 Abs. 1 KVG und die Nichtbeachtung des Tarifschutzes

nach Art. 44 KVG (Art. 59 Abs. 3 lit. a und d KVG). Über Sanktionen entscheidet

nach Art. 89 KVG das Schiedsgericht auf Antrag eines Versicherers oder eines

Verbands der Versicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG). Auf Honorarrückforderungen von

Versicherern ist ausschliesslich Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG anwendbar (BGE 141 V 25 E. 8.3 S. 28 f.; vgl. dazu Eugster,

RBS, Art. 59 KVG N 4; Häner,

a.a.O., Art. 59 KVG N 17 f.). Alle Massnahmen gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG müssen

im konkreten Anwendungsfall verhältnismässig sein (Eugster, RBS, Art. 59 KGV N 2; vgl. Häner, a.a.O., Art. 59 KVG N 25).

5. Vertrauenswürdigkeit

der Rekurrentin

5.1 Grundsätzliches

zu den Tatsachenfeststellungen

5.1.1 Die

Vorinstanzen erachteten die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin als nicht mehr

gegeben (angefochtene Verfügung E. 101, 155; angefochtener Entscheid E. 75).

Das GD begründete dies mit einer schwierigen und angespannten Zusammenarbeit

zwischen dem GSV und der Rekurrentin (vgl. dazu unten E. 5.2), Differenzen

zwischen der Rekurrentin einerseits und Kundinnen und Kunden sowie deren Umfeld

andererseits (vgl. dazu unten E. 5.3), einer ungenügenden Trennung zwischen

Betreuungs- und Pflegeleistungen sowie Verletzungen des Tarifschutzes durch die

Inrechnungstellung von Betreuungspauschalen für Pflegeleistungen (vgl. dazu

unten E. 5.4), einer ungenügenden Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften

(vgl. dazu unten E. 5.5) und Verletzungen der Aufklärungspflicht (vgl. dazu

unten E. 5.6). Die Rekurrentin macht geltend, sie sei nach wie vor

vertrauenswürdig (Rekursbegründung Ziff. 8).

5.1.2

5.1.2.1 Die von

den Parteien anerkannten Tatsachen dürften als wahr angenommen werden. Im

Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung vorbehalten. Als anerkannt gelten

auch die in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich festgestellten Tatsachen,

welche die Rekurrentin und allfällige Beigeladene nicht bestritten haben (§ 18 Satz 4 VRPG). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine Tatsache als streitig

zu qualifizieren (VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, VD.2016.248 vom

16. Januar 2018 E. 1.3, VD.2018.74, VD.2018.89 und VD.2018.142 vom 7. Februar

2019 E. 1.4; BGer 4P.81/2004 vom 29. Juni 2004 E. 1.3 [zum

Zivilprozessrecht]; Sutter-Somm,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2017, N 771). Die

Bestreitung muss substanziiert bzw. detailliert erfolgen. Eine Bestreitung ist substanziiert,

wenn das Gericht und die Gegenpartei erkennen können, welche einzelnen

rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen bestritten werden, und die Bestreitung

der Gegenpartei Anlass gibt, den ihr obliegenden Beweis zu führen (VGE

VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, mit Nachweisen). Die Bestreitung kann

auch durch eine eigene Sachverhaltsdarstellung, welche die Tatsache

ausschliesst, erfolgen (vgl. Pahud,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 222 N

11; Willisegger, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 222 ZPO N 21). Die Rekurrentin erklärt in

ihrer Rekursbegründung, die Darstellungen des GSV und des GD würden bestritten,

sofern sie im Folgenden nicht ausdrücklich anerkannt würden oder ihren

Standpunkt stützten (Rekursbegründung Ziff. 204, 434). Diese pauschale

Bestreitung ist unwirksam. Die im angefochtenen Entscheid festgestellten

Tatsachen sind deshalb grundsätzlich als wahr anzunehmen, soweit sie von der

Rekurrentin im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht substanziiert bestritten

worden sind und keine begründeten Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen (vgl.

VGE VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5). Es kann allerdings keine

Substanziierung der Bestreitung verlangt werden, soweit die Vorinstanzen eine

solche mit pauschalen Feststellungen verunmöglicht haben (vgl. unten E. 5.1.3).

5.1.2.2 Die

Rekurrentin behauptet, das GD bestreite ihre wesentlichen Ausführungen zum

Verhalten des GSV im Zusammenhang mit den diversen Fällen nicht, insbesondere bezüglich

des Falls K____. Damit meint sie wohl die Darstellung in

Ziff. 106–127 ihrer Rekursbegründung (Replik Ziff. 2). Diese Behauptung

ist unrichtig. Zu den von der Rekurrentin erwähnten Fällen machte der GSV

umfangreiche und detaillierte Tatsachenfeststellungen (vgl. angefochtene Verfügung

insbesondere E. 2 –11, 78–93 und 142 f.). Das GD machte dazu

ebenfalls einige Tatsachenfeststellungen und verwies im Übrigen auf die

Feststellungen des GSV (vgl. angefochtener Entscheid E. 1 f., 6, 63, 65, 74 und

80). Daher stehen viele Behauptungen der Rekurrentin im Widerspruch zu

abweichenden Feststellungen der Vorinstanzen. Damit gelten die betreffenden

Behauptungen der Rekurrentin als bestritten (vgl. oben E. 5.1.2.1).

5.1.3 Die

Vorinstanzen begründen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin

teilweise mit pauschalen Vorwürfen betreffend ihr Verhalten oder ihre Eigenschaften.

Dabei wird zum Teil nicht ein konkretes Verhalten beschrieben bzw. nicht

erwähnt, welches Verhalten auf die betreffenden Eigenschaften schliessen lassen

soll. Jedenfalls fehlen abgesehen von pauschalen Verweisen auf die Akten des

Verwaltungsverfahrens sowohl Angaben dazu, wann die Rekurrentin das betreffende

Verhalten unter welchen Umständen gezeigt haben soll, als auch Verweise auf

allfällige Beweismittel. Als einige wenige Beispiele für viele können die

folgenden Vorwürfe genannt werden: Aus den Akten ergebe sich, dass die

Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin seit Jahren schwierig und

angespannt gewesen sei. Die Rekurrentin habe sich gegenüber dem GSV wiederholt

uneinsichtig und ablehnend verhalten und die Kooperation damit massgeblich

erschwert (vgl. angefochtener Entscheid E. 61). Die Rekurrentin werde von

vielen Personen unabhängig voneinander als schwierige Persönlichkeit wahrgenommen

und liefere seit Jahren Anlass zu Beschwerden beim GSV (angefochtener Entscheid

E. 65). Bereits seit Jahren sei es wiederholt zu Anfragen, Hinweisen oder

Beschwerden von Krankenkassen, Kundinnen und Kunden oder deren Angehörigen

gegen die Rekurrentin wegen Vorwürfen der Übervorteilung, der Missachtung der

Abgrenzung von Pflege und Betreuung, dem Erbringen unnötiger bzw.

unwirtschaftlicher Pflegeleistungen und der Missachtung des Tarifschutzes

gekommen (angefochtener Entscheid E. 63). Damit ist es der Rekurrentin mit verhältnismässigem

Aufwand nicht möglich, die pauschalen Vorwürfe der Vorinstanzen substanziiert

zu bestreiten oder gar zu widerlegen, und ist das Verwaltungsgericht nicht in

der Lage, die pauschalen Vorwürfe mit verhältnismässigem Aufwand zu überprüfen.

Dabei ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts als Rechtsmittelinstanz, in

den umfangreichen, fünf Bundesordner umfassenden Akten des

Verwaltungsverfahrens danach zu suchen, welches konkrete Verhalten der

Rekurrentin die Vorwürfe der Vorinstanzen allenfalls begründen könnte und womit

sich dieses Verhalten allenfalls beweisen liesse. Es ist vielmehr Sache der

Verwaltungsbehörden, welche der Rekurrentin die Bewilligung mangels

Vertrauenswürdigkeit entzogen bzw. den Entzug bestätigt haben, konkrete

Umstände, die auf das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit schliessen lassen, und

konkrete Beweise für diese Umstände zu nennen. Die von der Rekurrentin

bestrittenen pauschalen Vorwürfe der Vorinstanzen können deshalb bei der

Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin nicht berücksichtigt

werden. Im Folgenden wird daher auf die pauschalen Vorwürfe grundsätzlich nicht

weiter eingegangen.

5.1.4 Die

Verfügung vom 11. Juli 2019 ist in die folgenden Abschnitte aufgeteilt:

1. Formelles, 2. Sachverhalt, 3. Rechtliches, 4. Fazit und 5.

Aufsichtsrechtliche Massnahmen und Verfahrensdauer. Der Abschnitt Rechtliches

enthält neben rechtlichen Erwägungen diverse Tatsachenfeststellungen. Entgegen

der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 312 und 316 f.) kann aus

den erwähnten Überschriften offensichtlich nicht geschlossen werden, der mit

Rechtliches überschriebene Abschnitt enthalte keine Feststellungen

rechtserheblicher Tatsachen. Die Behörden sind nicht verpflichtet, die

rechtserheblichen Tatsachen abschliessend im Abschnitt Tatsächliches zu

erwähnen. Die Feststellungen der rechtserheblichen Tatsachen können vielmehr

auch im Abschnitt Rechtliches im Rahmen der Behandlung der betreffenden

Rechtsfragen getroffen werden (vgl. BGer 2C_132/2020 vom 26. November 2020

E. 3.3, 2C_391/2017 vom 19. September 2017 E. 3.2).

5.2 Schwierige und angespannte

Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin

5.2.1 Die

Vorinstanzen begründen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin

zunächst damit, dass die Zusammenarbeit zwischen dem GSV und der Rekurrentin

seit Jahren schwierig und angespannt sei und die Rekurrentin die Kooperation

massgeblich erschwert habe, indem sie sich gegenüber dem GSV wiederholt

uneinsichtig und ablehnend verhalten habe und den Behörden mit grossem

Misstrauen begegnet sei (angefochtener Entscheid E. 60 f., angefochtene Verfügung

E. 73–77, 99, 144 und 156). Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 5.1.3) sind

diese bestrittenen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 309) pauschalen Vorwürfe nicht

geeignet, das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit zu begründen. Zu prüfen bleibt,

ob den von den Vorinstanzen unter dem Titel der Zusammenarbeit erhobenen konkreten

Vorwürfen für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin ein relevantes

Gewicht beigemessen werden kann.

5.2.2 Mit

Verfügung vom 4. Dezember 2007 entzog das GD der Rekurrentin die Bewilligung

zur Führung eines Spitex-Diensts im Bereich Krankenpflege als Einzelperson.

Dieser Bewilligungsentzug wurde damit begründet, dass die

Bewilli-gungsvoraussetzung der Gewährleistung der Weiterbildung gemäss § 7 Abs.

2 lit. d des damals geltenden Spitexgesetzes nicht mehr erfüllt gewesen sei,

weil die Rekurrentin seit dem Abschluss ihrer Ausbildung im Jahr 1993 keine

fachspezifische Weiterbildung besucht habe. Gemäss einer Aktennotiz vom 13.

November 2007 und der Verfügung vom 4. Dezember 2007 erklärte die Rekurrentin

anlässlich einer Anhörung vom 13. November 2007 zum Antrag auf

Bewilligungsentzug, dass sie sich von den Behörden schikaniert fühle. Die

Bestreitungen der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 309 und 313) sind nicht

geeignet, die Richtigkeit der Feststellungen in der rechtskräftigen Verfügung

vom 4. Dezember 2007 in Frage zu stellen. Der Einwand der Rekurrentin, der

Bewilligungsentzug sei unverhältnismässig gewesen, weil eine Sistierung genügt

hätte (Rekursbegründung Ziff. 313), ist unbegründet.

Am 23. Juni

2009 stellte die Rekurrentin ein Gesuch um eine neue Bewilligung zur Führung

eines Spitex-Diensts im Bereich Krankenpflege als Einzelperson. Nachdem ihr der

GSV mitgeteilt hatte, dass ihr Gesuch erst nach der Einreichung eines

Nachweises für die Absolvierung fachspezifischer Weiterbildung bearbeitet

werden könne, erklärte die Rekurrentin in einer E-Mail vom 8. Juli 2009 an das

GD, es sei seltsam, dass bereits vor der Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit

eine Weiterbildung verlangt werde, und bat um Zustellung der gesetzlichen

Grundlage. Zudem machte sie geltend, die Bewilligung sei ihr im Jahr 2007 zu

Unrecht entzogen worden. Nachdem ihr die gesetzliche Grundlage für das

Erfordernis der Gewährleistung der Weiterbildung mitgeteilt worden war, reichte

sie mit Eingabe vom 20. Juli 2009 ohne Weiteres einen Nachweis für eine

Weiterbildung ein. Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 wurde ihr die Bewilligung

erteilt.

Dass die

Rekurrentin im Rahmen des Verfahrens auf Erteilung einer neuen Bewilligung

erneut geltend gemacht hat, die Bewilligung sei ihr zu Unrecht entzogen worden,

obwohl die Verfügung vom 4. Dezember 2007 unangefochten in Rechtskraft

erwachsen ist, erscheint trölerisch. Dieses Verhalten ist geeignet, die

Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin leicht zu trüben. Insgesamt sind die

vorstehend erwähnten Differenzen, die sich vor mehr als zehn Jahren ereignet

haben, aber auch zusammen mit weiteren Umständen nicht geeignet, ernsthafte Zweifel

an der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin zu wecken.

5.2.3 Der GSV

bezahlte der Rekurrentin aufgrund eines eigenen Fehlers des GSV für die Zeit

vom 1. Januar 2011 bis 31. März 2012 zu hohe Restfinanzierungsleistungen aus

(Rekursbeilage 30q S. 3). Die Rekurrentin erklärte sich zwar grundsätzlich

bereit, den vom GSV als ungerechtfertigt bezeichneten Betrag zurückzuzahlen

(Rekursbeilage 30g S. 1). Der Rückzahlungsbetrag konnte jedoch anlässlich des

in der angefochtenen Verfügung erwähnten Gesprächs vom 3. Juli 2012 noch nicht

beziffert werden (Rekursbeilage 30f). In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung

über den genauen Betrag und die Modalitäten der Rückzahlung (Rekursbegründung

Ziff. 84) und reichte die Rekurrentin gemäss den Feststellungen der

Vorinstanzen mehrere Aufsichtsbeschwerden gegen Mitarbeitende des GSV ein

(angefochtener Entscheid E. 60; angefochtene Verfügung Ziff. 75), wobei mangels

näheren Angaben zu den angeblichen Aufsichtsbeschwerden nur eine auch von der

Rekurrentin erwähnte Aufsichtsbeschwerde erstellt ist. Am 8./9. April 2015

schlossen der GSV und die Rekurrentin einen Vergleich (Rekursbeilage 30u).

Damit verzichtete der GSV auf eine geltend gemachte Restforderung, waren die

Parteien bezüglich finanzieller Ansprüche für Pflegeleistungen bei C____ per

Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt und konnte die ganze Angelegenheit als

erledigt angesehen werden. Mit dem Abschluss des Vergleichs verzichtete der GSV

bewusst auf eine Klärung der Frage, ob seine Rechtsposition oder diejenige der

Rekurrentin korrekt war. Damit bleibt offen, wer die Verantwortung dafür trägt,

dass betreffend die Rückzahlung der zu hohen Restfinanzierungsleistungen ein

jahrelanger Rechtsstreit entstanden ist. Dieser Rechtsstreit als solcher kann

daher nicht als Begründung für die angeblich schwierige Zusammenarbeit herangezogen

werden. Die nicht offensichtlich aussichtslose Aufsichtsbeschwerde der

Rekurrentin kann keinen Grund darstellen, ihre Vertrauenswürdigkeit in Frage zu

stellen. Dem Schreiben des Vorstehers des GD vom 4. September 2013

(Rekursbeilage 32) ist zu entnehmen, dass sich die Aufsichtsbeschwerde zwar

teilweise als unbegründet, teilweise aber auch als begründet erwiesen habe. Der

GSV sei seiner Pflicht zur Aktenherausgabe nicht korrekt nachgekommen, weil die

Rekurrentin mehrmals das gleiche Akteneinsichtsgesuch habe stellen müssen, bis

der GSV darauf eingegangen sei und die Akten herausgegeben habe (vgl.

Rekursbeilage 32 S. 3 f.). Telefonische Auskünfte des GSV gegenüber einer

Krankenkasse betreffend die Rekurrentin seien «nicht unbedenklich» gewesen

(Rekursbeilage 32 S. 4), und Hinweise des GSV an dieselbe Krankenkasse hätten

sich zumindest als problematisch erwiesen (vgl. Rekursbeilage 32 S. 5). Mit

diesem von der Aufsichtsbehörde gerügten Verhalten hat der GSV die

Zusammenarbeit mit der Rekurrentin selbst erschwert.

5.2.4 Die

Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, dass sie anlässlich eines Aufsichtsbesuchs

vom 21. März 2018 von einer Verschwörung gegen ihre Person gesprochen, den

Vorwurf der Vorverurteilung erhoben und sich persönlich angegriffen gefühlt

habe. Zudem habe der Aufsichtsbesuch vorzeitig beendet werden müssen, weil die

Situation verbal eskaliert sei (angefochtene Verfügung E. 73, 76; angefochtener

Entscheid E. 60). Dass sie anlässlich des genannten Aufsichtsbesuchs von einer

Verschwörung gesprochen und den Vorwurf der Vorverurteilung erhoben habe, wird

von der Rekurrentin bestritten (Rekursbegründung Ziff. 309, 315) und ist nicht

erstellt. Insbesondere werden entsprechende Aussagen in der von der Abteilung

Langzeitpflege (nachfolgend: ALP) angefertigten undatierten Aktennotiz

(Rekursbeilage 36) nicht erwähnt. Erwähnt wird in dieser Aktennotiz hingegen,

dass sich die Rekurrentin persönlich sehr angegriffen gefühlt habe, als man ihr

mitgeteilt habe, dass man einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durchführen

wolle, weil die bisher in Rechnung gestellten Pflegeleistungen auffällig hoch

gewesen seien, und dass aus Rücksicht auf die Patientin auf die Anwesenheit bei

der Verrichtung der Pflegeleistungen verzichtet worden sei, weil das Gespräch

unerwartet hitzig verlaufen sei (Rekursbeilage 36 S. 2 f.). Die Rekurrentin

bestreitet auch diese Behauptungen und macht geltend, der Grund für den

Verzicht auf die Anwesenheit bei der Verrichtung der Pflegeleistungen habe

nicht in einem unerwartet hitzigen Verlauf des Gesprächs bestanden, sondern

darin, dass die Vertreterinnen des GSV davon gemäss eigenen Angaben ohnehin

nichts verstanden hätten (Rekursbegründung Ziff. 122, 309). Unter

Mitberücksichtigung des übrigen Verhaltens der Rekurrentin im Fall K____ (vgl. dazu unten E. 5.3.8) besteht trotzdem kein

vernünftiger Zweifel daran, dass sie sich entsprechend der Darstellung in der

Aktennotiz anlässlich des Aufsichtsbesuchs persönlich sehr angegriffen gefühlt

hat und das Gespräch hitzig verlaufen ist. Diese Reaktion der Rekurrentin

erweckt gewisse Zweifel an ihrer Professionalität. Eine Person, deren

berufliche Tätigkeit einer Aufsicht untersteht, hat sich dieser zu stellen.

Dabei darf von ihr erwartet werden, dass sie die Ausübung der Aufsicht über

ihre berufliche Tätigkeit nicht als Angriff gegen ihre Person interpretiert. Der

hitzige Verlauf des Gesprächs bedeutet allerdings, dass nicht nur die

Rekurrentin, sondern auch die Vertreterinnen des GSV und der Krankenkasse das

Gespräch nicht mit der gebotenen Zurückhaltung geführt haben.

5.2.5 Zusammenfassend

sind entgegen der Ansicht der Vorinstanzen weder das Verhalten der Rekurrentin

gegenüber dem GSV und dem GD noch die offensichtlich belastete Zusammenarbeit

zwischen diesen Behörden und der Rekurrentin geeignet, deren

Vertrauenswürdigkeit in Frage zu stellen. Die unprofessionelle Reaktion der

Rekurrentin anlässlich des Aufsichtsbesuchs (vgl. oben E. 5.2.4) ändert daran

nichts. Im Übrigen haben die Behörden durch falsche Rechtsauffassungen des GSV

und des GD (vgl. oben E. 4.2.3.2, 4.4.4, 4.4.6, 4.4.7 und unten 5.6.5) und

zumindest missverständliche Rechtsbelehrungen des GSV (vgl. unten E. 5.4.3.1)

die Zusammenarbeit mit der Rekurrentin selbst erschwert. Der Grundsatz von Treu

und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) verbietet ihnen deshalb, sich zum Begründung des

Fehlens der Vertrauenswürdigkeit auf die angeblich schwierige und angespannte

Zusammenarbeit mit der Rekurrentin zu berufen.

5.3 Differenzen zwischen der Rekurrentin und

Kundinnen und Kunden sowie ihrem Umfeld

5.3.1 Allgemeines

Gemäss dem

angefochtenen Entscheid soll die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin durch

Differenzen mit Kundinnen und Kunden sowie deren Umfeld erschüttert werden

(angefochtener Entscheid E. 65). Dies wird von der Rekurrentin bestritten

(Rekursbegründung Ziff. 455).

5.3.2 Fall C____

5.3.2.1 C____

war ein Kunde der Rekurrentin. PD Dr. med. D____ war sein Schwiegersohn. Der

GSV stellte fest, im November 2009 habe sich PD Dr. med. D____ bei

der ALP über die Rekurrentin beschwert sowie eine Übervorteilung und Ausnutzung

von C____ durch die Rekurrentin befürchtet (angefochtene Verfügung Ziff. 80).

Gemäss Schreiben vom 3. August 2014 (Rekursbeilage 42) hegte PD Dr. med. D____

im Jahr 2010 Zweifel an der Angemessenheit der Höhe der Beträge, welche die

Rekurrentin C____ in Rechnung stellte, und kontaktierte in diesem Zusammenhang

die ALP. Aus heutiger Sicht erachte er die in Rechnung gestellten Beträge

jedoch in Übereinstimmung mit der damaligen Einschätzung von C____ als absolut

angemessen. Damit gestand PD Dr. med. D____ zu, dass seine damalige Kritik

ungerechtfertigt war. Unter diesen Umständen spricht die Kritik von PD Dr. med.

D____ aus dem Jahr 2009 entgegen der Ansicht des GSV offensichtlich in keiner

Art und Weise gegen die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin.

5.3.2.2 Gemäss

den Feststellungen des GSV teilte Dr. med. E____ der ALP im Dezember 2009 mit,

er sei nicht bereit, die ärztliche Verordnung aufgrund der Bedarfsabklärung der

Rekurrentin zu unterzeichnen, und er habe den Eindruck, dass sie unangemessen

viele Stunden verordnet habe. Ebenfalls im Dezember 2009 habe C____ seinen

Hausarzt gewechselt. Sein neuer Hausarzt, Dr. med. F____, habe die

von der Rekurrentin erstellte Bedarfsabklärung mittels ärztlicher Verordnung

unterzeichnet (angefochtene Verfügung E. 81). Die Rekurrentin macht diesbezüglich

geltend, Dr. med. E____ sei nie der Hausarzt von C____ gewesen und habe diesen

nur infolge einer Stellvertretung im Jahr 2007 gekannt. Zudem habe sie Dr. med.

E____ nie für eine Bedarfsabklärung angefragt (Rekursbegründung Ziff. 71, 107).

Beweise für die Feststellungen des GSV finden sich in den das Jahr 2009

betreffenden Akten nicht. Damit kann die angebliche Mitteilung von Dr. med. E____

bereits mangels Beweises nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen könnte daraus

auch bei Wahrunterstellung nichts zum Nachteil der Rekurrentin abgeleitet

werden. Aus dem Umstand, dass Dr. med. F____ die ärztliche Verordnung

unterzeichnet hat, ist zu schliessen, dass er den von der Rekurrentin

ermittelten Aufwand für angemessen gehalten hat. Ein Grund, weshalb dessen

Einschätzung falsch und die angebliche Einschätzung von Dr. med. E____ richtig

gewesen sein sollte, wird vom GSV nicht dargelegt und ist auch nicht

ersichtlich. Folglich ist nicht erstellt, dass die Rekurrentin einen

unangemessenen Aufwand geltend gemacht hat.

5.3.3 Fall [...]

Betreffend den

Fall [...] stellte der GSV fest, eine Krankenkasse habe sich bei der ALP

gemeldet, weil sie Ungereimtheiten bei den Abrechnungen mit der Rekurrentin

festgestellt habe, und erklärt, die Rekurrentin habe unangemessen hohe

Leistungsansprüche gestellt (angefochtene Verfügung E. 85). Die Rekurrentin

bestreitet diese Feststellungen. Zudem macht sie geltend, die Krankenkasse habe

die Rechnungen nach einer Aussprache mit der Rekurrentin vollumfänglich bezahlt

(Rekursbegründung Ziff. 345 f.). Da die ALP nicht weiter in den Fall involviert

gewesen ist (angefochtene Verfügung E. 85), ist die Darstellung der Rekurrentin

nicht widerlegbar. Damit ist nicht erstellt, dass die Rekurrentin unangemessen

hohe Leistungsansprüche geltend gemacht hat.

5.3.4 Fall G____

Im Fall G____

sind selbst gemäss der Darstellung des GSV (angefochtene Verfügung E. 86) keine

ernsthaften Differenzen zwischen der Rekurrentin und ihrer Kundschaft

erkennbar.

5.3.5 Fall [...]

Im Fall [...] (vgl.

dazu angefochtene Verfügung E. 87) erhob die Rekurrentin am 28. Februar 2017

eine Einsprache gegen die Kürzung ihrer Rechnung durch eine Krankenkasse. Bei

diesem Vorfall handelte es sich um eine gewöhnliche Meinungsverschiedenheit

zwischen einer Leistungserbringerin und einer Krankenkasse über den Umfang der

Leistungspflicht.

5.3.6 Fall H____

H____ war eine

Kundin der Rekurrentin. Der GSV stellte fest, die Tochter von H____ habe die

ALP um einen Gesprächstermin gebeten. Anlässlich des Gesprächs vom 31. Oktober

2017 habe sich die Tochter von H____ über die Rekurrentin beschwert. Gespräche

mit der Rekurrentin seien schwierig und nicht erfolgreich gewesen. Sie sei zwei

Mal pro Tag gekommen, um H____ zu duschen. Angesprochen auf das häufige Duschen

habe die Rekurrentin verärgert reagiert. Zudem habe sie sich beschwert, wenn

die Pflege von H____ abgesagt worden sei, weil sie mit ihrer Pflege ohnehin

schon zu wenig verdiene. Gemäss dem GSV «macht [es] den Anschein, dass

unnötigerweise Pflegehandlungen vorgenommen wurden» (angefochtene Verfügung E.

89). Die Rekurrentin bestreitet die Darstellung des GSV. Die gerügte zweimalige

Behandlung von H____ sei von der Ärztin angeordnet und von ihrer Tochter

gewünscht worden. Die Rekurrentin habe ausschliesslich im Rahmen der ärztlichen

Anordnung gehandelt. Von unnötigen Pflegehandlungen könne keine Rede sein

(Rekursbegründung Ziff. 113, 355). In den Akten findet sich dazu eine

Aktennotiz der ALP. Dieser kann zwar entnommen werden, dass die Tochter von H____

um einen Gesprächstermin gebeten und anlässlich eines Gesprächs vom 31. Oktober

2017 behauptet hat, sie habe mehrere Male das Gespräch mit der Rekurrentin

gesucht, was immer sehr schwierig und nicht besonders erfolgreich gewesen sei.

Hinweise auf die vom GSV festgestellten weiteren Gesprächsinhalte finden sich

in der Aktennotiz allerdings nicht. Selbst unter der Annahme, dass die Tochter

von H____ anlässlich der Besprechung auch das zweimalige Duschen pro Tag

beanstandet hat, genügen die Differenzen zwischen der Rekurrentin und der

Tochter einer Patientin entgegen der Ansicht des GSV aber nicht, um den

Anschein der Vornahme unnötiger Pflegehandlungen zu begründen. Im Übrigen

könnte auf einen blossen Anschein ohnehin nicht abgestellt werden, wie die

Rekurrentin zu Recht geltend macht (Rekursbegründung Ziff. 355).

5.3.7 Fall I____

und J____

Im Fall I____

und J____ sind selbst gemäss der Darstellung des GSV (angefochtene Verfügung E.

90–92) keine ernsthaften Differenzen zwischen der Rekurrentin und ihrer

Kundschaft erkennbar. Ferner hat J____ die Leistungen und das Verhalten der

Rekurrentin in einem Schreiben vom 7. Juli 2017 in jeder Hinsicht in den

höchsten Tönen gelobt, was von den Vorinstanzen geflissentlich verschwiegen

wird.

5.3.8 Fall K____

5.3.8.1 Am 21.

März 2018 führten zwei Vertreterinnen des GSV und eine Vertreterin einer

Krankenkasse bei einer Kundin der Rekurrentin, K____,

einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durch. Als Grund gaben sie gegenüber der

Rekurrentin an, dass die in diesem Fall bislang in Rechnung gestellten Pflegeleistungen

auffällig hoch gewesen seien (angefochtene Verfügung E. 6 f.). Gemäss der unwiderlegbaren

Darstellung der Rekurrentin hatte sich die beim Aufsichtsbesuch anwesende

Tochter von K____, L____, vor dem Besuch über die Höhe

ihrer privat zu begleichenden Honorare beklagt (Rekursbegründung Ziff. 122). Anlässlich

des Aufsichtsbesuchs legte die Rekurrentin dar, dass sie den Auftrag bei K____ sofort beenden wolle, erklärte sich aber bereit, die

Pflege am Morgen des Besuchs noch durchzuführen (angefochtene Verfügung E. 7;

Rekursbeilage 36 S. 3). Mit E-Mail vom 21. März 2018 führte die Rekurrentin aus,

dass sie den Auftrag bei K____ per sofort bzw. ab dem 23.

März 2018 niedergelegt habe (angefochtene Verfügung E. 8). Mit dieser Kündigung

nahm die Rekurrentin jedoch lediglich ihr gesetzliches Recht gemäss Art. 404

Abs. 1 OR wahr. Dass die weitere Pflege dieser Kundin nicht gewährleistet

gewesen wäre, wird von den Vorinstanzen hingegen nicht behauptet. Damit

erfolgte die Kündigung auch nicht zur Unzeit (vgl. dazu Art. 404 Abs. 2

OR). Es ist auch nachvollziehbar, dass die Rekurrentin nicht bereit gewesen

ist, einen Auftrag weiterzuführen, welchen der GSV zum Anlass für einen

Aufsichtsbesuch und eine Tochter der Kundin zum Anlass für Beanstandungen genommen

hatten.

5.3.8.2 Die

Vorinstanzen stellen fest, die Rekurrentin habe sich mehrfach weinend an eine

weitere Tochter von K____, M____, gewendet und ihr

erzählt, dass sie von L____ angezeigt worden sei, dass das GD eine Razzia durchgeführt

habe und dass sie nun nicht mehr bei K____ tätig sein

dürfe (angefochtener Entscheid E. 65; angefochtene Verfügung E. 10, 145). Ob

die Rekurrentin diese Feststellungen oder aber nur die vom GSV daraus gezogenen

Schlüsse bestreiten will, ist unklar (vgl. Rekursbegründung Ziff. 407). Jedenfalls

ist durch die Aktennotiz von N____ vom GSV (Rekursbeilage 45) erstellt, dass M____

gegenüber dem GSV am 23. März 2018 telefonisch entsprechende Angaben gemacht

hat. Dass diese nicht den Tatsachen entsprechen, erscheint ausgeschlossen, weil

sich M____ anlässlich dieses Telefonats positiv über die Rekurrentin geäussert

hat.

Indem sich die

Rekurrentin mehrfach weinend an die Tochter einer Patientin wandte, liess sie

die gebotene Professionalität vermissen. Zudem war ihre Aussage, sie dürfe

nicht mehr bei K____ tätig sein, unrichtig. Die Bedeutung

dieses Verhaltens wird aber dadurch relativiert, dass sich M____ durch die

Kontaktaufnahmen der Rekurrentin in keiner Art und Weise belästigt fühlte,

sondern diese vielmehr zum Anlass nahm, den Ruf der Rekurrentin zu

«rehabilitieren», indem sie dem GSV mitteilte, dass sie mit ihrer Arbeit stets

sehr zufrieden gewesen sei und dass sie sich aufopfernd um K____ gekümmert

habe (Rekursbeilage 45).

5.3.8.3 Gemäss

dem GSV meldete sich die Rekurrentin nach dem Aufsichtsbesuch vom 21. März 2018

mehrfach bei L____. Sie habe ihr mitgeteilt, sie werde einen Privatdetektiv

engagieren, der aufklären solle, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe, sie

werde eine Hausdurchsuchung bei L____ veranlassen und sie habe Zugang zu den

E-Mails des GD (angefochtene Verfügung E. 11, 145; vgl. auch angefochtener

Entscheid E. 65). Die Rekurrentin bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 407).

Gemäss einer Aktennotiz von N____ vom GSV (Rekursbeilage 46) teilte ihr L____

am 23. März 2018 mit, dass die Rekurrentin sie mehrfach kontaktiert habe. Sie

habe gesagt, sie wisse, dass L____ hinter «der Anzeige» stecke, und dass sie

einen Privatdetektiv beauftragen, eine Hausdurchsuchung verlangen und an die

Öffentlichkeit gehen werde. Zu welchem Zweck die Beauftragung eines

Privatdetektivs erfolgen sollte, beim wem die Hausdurchsuchung stattfinden

sollte und dass die Rekurrentin gesagt habe, sie habe Zugang zu den E-Mails des

GD, kann der Aktennotiz nicht entnommen werden. Unter den gegebenen Umständen

könnte der Zweck der Beauftragung eines Privatdetektivs aber offensichtlich nur

in der Aufklärung bestanden haben, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe. Da L____

der Rekurrentin gegenüber offensichtlich sehr kritisch eingestellt gewesen ist,

ist bei der Würdigung ihrer bestrittenen Angaben zwar Vorsicht geboten. Da die

Beauftragung eines Privatdetektivs im vorliegenden Kontext sehr ungewöhnlich

ist, erscheint es trotzdem kaum denkbar, dass sich L____ die diesbezüglichen

Angaben der Rekurrentin ausgedacht hat. Insgesamt ist damit erstellt, dass die

Rekurrentin L____ mitgeteilt hat, sie werde einen Privatdetektiv engagieren,

der aufklären solle, wer der ALP einen Hinweis gegeben habe. Dieses Verhalten

ist in hohem Masse unprofessionell und wäre im Wiederholungsfall geeignet,

Bedenken bezüglich der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin zu wecken.

5.3.8.4 Die

Vorinstanzen stellten fest, die Rekurrentin habe sich mehrfach weinend an K____ gewendet und ihr gesagt, sie dürfe nicht mehr bei ihr

tätig sein (angefochtener Entscheid E. 65; angefochtene Verfügung E. 11, 145).

Diese von der Rekurrentin bestrittenen Feststellungen (Rekursbegründung Ziff.

407 f.) werden in den beiden Aktennotizen vom 23. März 2018 (Rekursbeilagen 45,

46) nicht erwähnt und sind deshalb mangels Beweises unzulässig.

5.3.9 Das GD

gesteht ausdrücklich zu, dass gelegentliche Meinungsverschiedenheiten mit

Kundinnen und Kunden sowie ihren Angehörigen und Versicherern bei der Spitex

vorkommen können, und dass viele Kundinnen und Kunden mit der Rekurrentin und

ihren Leistungen zufrieden gewesen sein mögen. Dies ändere aber nichts daran,

dass die zahlreichen von der Vorinstanz geschilderten Vorfälle in keiner Weise

einem professionellen Verhalten einer selbständigen Pflegefachperson

entsprächen und die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich

erschütterten (angefochtener Entscheid E. 65). Dieser Einschätzung kann nicht

gefolgt werden. Wie aus den vorstehenden Erwägungen ersichtlich ist, gibt es

aus einem Zeitraum von fast zehn Jahren nur eine kleine Zahl von Differenzen,

die erstellt sind und der Rekurrentin vorgehalten werden können. Diese

Differenzen gehen grösstenteils nicht über das übliche Mass hinaus. Nur in zwei

Fällen liess die Rekurrentin die gebotene Professionalität vermissen. Insgesamt

sind die Differenzen zwischen der Rekurrentin und Kundinnen und Kunden sowie

ihrem Umfeld damit nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich

zu erschüttern.

5.4. Trennung zwischen Betreuungs- und

Pflegeleistungen, Tarifschutz

5.4.1 Die

Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, sie habe Betreuungs- und

Pflegeleistungen nicht klar getrennt und wiederholt gegen den Tarifschutz

verstossen, indem sie Pflegeleistungen mittels Betreuungspauschalen in Rechnung

gestellt habe, obwohl sie vom GSV mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass

Betreuung und Pflege klar zu trennen seien (angefochtener Entscheid E. 62 f.;

angefochtene Verfügung E. 79, 94). Die Rekurrentin bestreitet diese Vorwürfe und

macht zudem geltend, sie seien pauschal und nicht ausreichend begründet (Rekursbegründung

Ziff. 329–331). Darin ist ihr zu folgen. Dementsprechend sind die Vorwürfe

bereits mangels Substanziierung unbeachtlich (vgl. oben E. 5.1.3). Entgegen der

Ansicht des GD (angefochtener Entscheid E. 63) werden sie mit Ausnahme des

Falls I____ und J____ (vgl. dazu unten E. 5.4.4) auch in der angefochtenen Verfügung

nicht substanziiert dargelegt, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen (vgl.

unten E. 5.4.2 ff.) ergibt. Die von der Rekurrentin bestrittene (Rekursbegründung

Ziff. 329, 331) Feststellung des GD, es sei bereits seit Jahren wiederholt zu

Anfragen, Hinweisen oder Beschwerden von Krankenkassen, Kundinnen und Kunden

oder deren Angehörigen gegen die Rekurrentin wegen Vorwürfen der

Übervorteilung, der Missachtung der Abgrenzung von Pflege und Betreuung, dem

Erbringen unnötiger bzw. unwirtschaftlicher Pflegeleistungen und der

Missachtung des Tarifschutzes sowie daraus resultierenden teilweise

langjährigen Konflikten und Auseinandersetzungen gekommen (angefochtener

Entscheid E. 63), ist bereits mangels Substanziierung unbeachtlich (vgl. oben

E. 5.1.3). Soweit die diesbezüglichen Vorwürfe überhaupt konkretisiert worden

sind, ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 5.3 f.),

dass sie nicht geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin

erheblich zu erschüttern.

5.4.2

5.4.2.1 Im Fall C____

stellte der GSV zwar gestützt auf angebliche schriftliche Angaben des Klienten

fest, dass er der Rekurrentin eine Pauschale für Pflegeleistungen bezahlt habe

(angefochtene Verfügung E. 82). Die Rekurrentin bestreitet dies jedoch

(Rekursbegründung Ziff. 343), und entsprechende schriftliche Angaben von C____

sind mangels substanziierter Angaben des GSV nicht ersichtlich. Damit ist die

Abgeltung von Pflegeleistungen mit einer Pauschale auch in diesem Fall nicht

erstellt.

5.4.2.2 Im Fall G____

stellte der GSV fest, dass die Rekurrentin eine Nachtpauschale in Rechnung

gestellt habe. Dass mit dieser Pauschale auch Pflegeleistungen abgegolten worden

wären, kann der angefochtenen Verfügung aber nicht entnommen werden

(angefochtene Verfügung E. 86).

5.4.2.3 Gemäss

einer Aktennotiz des GSV (Rekursbeilage 15) hat N____ der Rekurrentin

anlässlich eines Gesprächs vom 30. Mai 2018 vorgehalten, nächtliche

Pflegeleistungen seien sowohl in der handschriftlichen als auch in der

elektronischen Pflegedokumentation festgehalten, gemäss den

Restfinanzierungsabrechnungen aber ausser für den 1. Januar 2018 nie

abgerechnet worden. Die Rekurrentin habe geantwortet, sie habe mit den Kunden

für die Nacht eine Pauschale vereinbart und die während der Nacht erbrachten

Pflegeleistungen nicht separat ausgewiesen, weil sie täglich schon drei Mal 45

Minuten Pflegeleistungen verrechnet habe und die Krankenkassen gemäss ihrer

Erfahrung nicht mehr bewilligen würden. Die Frage, ob die erwähnten nächtlichen

Pflegeleistungen in die abgerechnete Pflegezeit des nächsten Morgens

eingerechnet worden seien, habe die Rekurrentin verneint (Rekursbeilage 15 S.

3; angefochtene Verfügung E. 25). Auf den Vorhalt, es sei davon auszugehen,

dass die nächtlichen Pflegeleistungen der Rekurrentin im Fall K____ durch die

vereinbarte Betreuungspauschale abgegolten worden seien, habe die Rekurrentin

erneut bestätigt, dass die nächtlichen Pflegeleistungen in der vereinbarten

Betreuungspauschale mitenthalten und von der Kundin bezahlt worden seien. Wie

bereits erwähnt habe sie diese Pflegestunden nicht der Krankenkasse in Rechnung

gestellt, weil diese erfahrungsgemäss nicht mehr als drei Mal 45 Minuten

Pflege pro Tag bewilligen würde, da dies unwirtschaftlich sei (Rekursbeilage 15

S. 3 f.; angefochtene Verfügung E. 25). Mit Schreiben vom 3. Juli 2018

erklärte der damalige Rechtsvertreter der Rekurrentin, ihre Ausführungen zu den

drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen würden in der Aktennotiz verkürzt und

falsch wiedergegeben. Die Rekurrentin habe zum Ausdruck gebracht, dass

Pflegeleistungen von 45 Minuten bis 1,5 Stunden, je nach Pflegesituation auch

zwei Stunden, gemäss den Krankenkassen üblich seien. Zudem habe sie ausgeführt,

dass die Krankenkassen in begründeten Fällen Ausnahmen bewilligen würden, wobei

sie dann oft von Unwirtschaftlichkeit ausgingen. Weiter habe sie ausgeführt, dass

die Krankenkasse die Verordnung nicht akzeptiert und sie mit dieser vereinbart

habe, dass der Aufwand 3,5 bis vier Stunden pro Tag betragen und im Januar 2018

nicht höher sein dürfe als im Dezember 2017 (Rekursbeilage 30 Ziff. 13). Die

Aussage, die während der Nacht erbrachten Pflegeleistungen seien nicht separat

ausgewiesen worden, sei unzutreffend. Die Rekurrentin habe ausgeführt, dass in

der Nacht grundsätzlich Betreuungsleistungen erbracht worden seien. Sofern

ausnahmsweise kurze pflegerische Interventionen nötig gewesen seien, seien

diese mit den morgendlichen Interventionen zusammengenommen worden

(Rekursbeilage 30 Ziff. 14). Auch im vorliegenden Verfahren bestreitet die Rekurrentin

die Angaben in der Aktennotiz des GSV (Rekursbegründung Ziff. 250). Die Aktennotiz

des GSV genügt nicht zum Nachweis der zeitnah und substanziiert bestrittenen

Aussagen der Rekurrentin. Damit sind die Angaben entgegen der Ansicht des GSV

(vgl. angefochtene Verfügung E. 25) nicht erstellt.

5.4.3

5.4.3.1 Mit

Schreiben vom 9. Oktober 2017 wandte sich der GSV an die

Spitex-Leistungserbringer im Kanton Basel-Stadt. Er erklärte, gemäss dem in

Art. 44 KVG geregelten Tarifschutz müssten sich die Leistungserbringer an die

vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürften

sie für KVG-Leistungen keine weitergehenden Vergütungen berechnen. Das KVG

lasse «für die genannten Leistungen (Grundpflege, Behandlungspflege und

Bedarfsabklärung) keine weitergehenden Vergütungen wie Anfahrtskosten, Nacht-

oder Wochenendzuschläge zu». Weitere Dienstleistungen wie z.B. Betreuungs- und

Hauswirtschaftsleistungen fielen nicht unter den Geltungsbereich des KVG,

weshalb bei diesen Dienstleistungen allfällige Zuschläge erhoben werden

dürften. Als Fazit hielt der GSV fest, dass für «die Erbringung von

kassenpflichtigen Pflegeleistungen nach KLV» keine Zuschläge erhoben werden

dürften. Anfahrtskosten sowie allfällige Abend- und Nachtzuschläge seien

bereits Bestandteil der Tarife. Eine separate zusätzliche Verrechnung an die

Patientinnen und Patienten würde den gesetzlichen Tarifschutz verletzen.

Soweit sie

gesetzliche Pflichtleistungen gemäss KVG betreffen, sind die Ausführungen im

Schreiben des GSV vom 9. Oktober 2017 korrekt. Das Schreiben erweckt aber den

unrichtigen Eindruck, dass Pflegeleistungen, die ihrer Art nach von Art. 7 Abs.

2 KLV erfasst werden, immer kassenpflichtige Leistungen wären, für die der

Tarifschutz gilt, wie die Rekurrentin sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl.

Rekursbegründung Ziff. 114). Wenn die ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV

erfassten Pflegeleistungen nicht wirtschaftlich sind, weil zwischen den

Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten ein grobes Missverhältnis besteht,

handelt es sich nicht um gesetzliche Pflichtleistungen nach KVG und gilt der

Tarifschutz für diese Leistungen nicht (vgl. oben E. 4.4.4). In diesem Fall

dürfen für die Pflegeleistungen gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung

mit den Kundinnen und Kunden selbstverständlich Anfahrtskosten sowie Abend- und

Nachtzuschläge in Rechnung gestellt werden. Die Leistungserbringerin darf die

Unwirtschaftlichkeit der Hauspflege allerdings nicht eigenmächtig feststellen.

Der diesbezügliche Entscheid obliegt vielmehr der Krankenkasse (vgl. oben E.

4.4.5).

5.4.3.2 Der GSV

stellte fest, die Rekurrentin sei im November 2009 telefonisch auf den

Tarifschutz bei KVG-pflichtigen Leistungen hingewiesen worden (angefochtene

Verfügung E. 80). Die Rekurrentin bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 339).

In den Akten findet sich dafür kein Beweis. Folglich kann dieser Hinweis nicht

berücksichtigt werden. Im Übrigen hätte der GSV mit einem solchen allgemeinen

Hinweis auf den Tarifschutz die Rekurrentin auch nicht auf die behauptete

Pflicht zur klaren Trennung von Betreuung und Pflege hingewiesen. Die

bestrittene (Rekursbegründung Ziff. 339) Feststellung des GSV, die Rekurrentin

sei bereits zum damaligen Zeitpunkt mehrfach auf die Notwendigkeit einer

Abgrenzung zwischen Pflege und Betreuung hingewiesen worden (angefochtene

Verfügung E. 84), ist sowohl mangels Substanziierung als auch mangels Beweises

unbeachtlich.

5.4.4 Im Fall I____

und J____ kann nicht auf die Feststellungen des GSV betreffend den Inhalt eines

Gesprächs zwischen Mitarbeiterinnen der ALP und der Rekurrentin vom 10.

November 2017 (angefochtene Verfügung E. 92) abgestellt werden, weil diese

bestritten sind (Rekursbegründung Ziff. 357 f.) und ein Beweismittel dafür

weder von den Vorinstanzen genannt wird noch ersichtlich ist. Aufgrund der

Akten ist jedoch trotz der Bestreitung der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff.

357) der folgende Sachverhalt erstellt: Am 18./19. Juli 2017 schloss die

Rekurrentin mit I____ und J____ eine Betreuungsvereinbarung ab. Darin wurde für

die von der Krankenkasse nicht übernommenen Leistungen eine Pauschale von CHF

120.– pro Tag vereinbart (S. 3). Aus dem Schreiben der Rekurrentin an die ALP

vom 13. November 2017 (S. 2 und 4) ergibt sich, dass mit dieser Pauschale

auch ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste Pflegeleistungen abgegolten

worden sind. Zudem ist aufgrund der Betreuungsvereinbarung (S. 1 und 3) und des

Schreibens vom 13. November 2017 (S. 2 und 4) davon auszugehen, dass die

Krankenkasse nicht nur die Tagespauschale für Heimpflege, sondern die nach

Stundentarif berechneten Beiträge bezahlt hat, und dass auf den für die

Krankenkasse bestimmten Rechnungen nicht alle ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2

KLV erfassten Pflegeleistungen angegeben werden sollten. Damit ist der Inhalt

der genannten Betreuungsvereinbarung vom 18./19. Juli 2017 rechtswidrig

(vgl. oben E. 4.4.5). Diesbezüglich ist jedoch festzustellen, dass sich die

Rekurrentin von sich aus bei der ALP gemeldet und die genannte Betreuungsvereinbarung

eingereicht hat, weil sie sich verunsichert gefühlt hat (angefochtene Verfügung

E. 91). Die Frage der korrekten Vergütung von Spitex-Leistungen ist sehr

komplex und die Vorinstanzen als Fachbehörden haben diesbezüglich teilweise

unrichtige Ansichten vertreten (vgl. oben E. 4.2.3.2, 4.4.4, 4.4.6 und 4.4.7).

Unter diesen Umständen ist die Tatsache, dass die Rekurrentin, die nicht

Juristin, sondern Fachperson im Gesundheitswesen ist, zunächst einen

diesbezüglich fehlerhaften Pflegevertrag abgeschlossen hat, nicht geeignet,

ihre Vertrauenswürdigkeit in Frage zu stellen.

5.5 Ungenügende

Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften

5.5.1 Gemäss

dem GSV verfügte die Rekurrentin zwar über die erforderlichen

Qualitätssicherungssysteme, wandte diese aber nicht oder nicht nachvollziehbar

an (angefochtene Verfügung E. 66–69, 98, 133). Gemäss dem GD stellte der GSV zu

Recht eine ungenügende Einhaltung der Qualitätssicherungsvorschriften fest

(angefochtene Verfügung E. 73). Die Rekurrentin bestreitet diese Vorwürfe (vgl.

Rekursbegründung Ziff. 275, 280, 297, 368, 371–373, 458–461).

5.5.2 Gemäss

einer Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage 36) konfrontierte die Vertreterin der

Krankenkasse die Rekurrentin anlässlich des unangekündigten Aufsichtsbesuchs

vom 21. März 2018 damit, dass es im Februar mehrere zeitliche Überschneidungen

mit einer anderen Kundin gegeben habe. Die Rekurrentin habe erwidert, dass es

schwierig sei, alles minutengenau festzuhalten, weil sie ihren Tagesablauf

nicht minutengenau planen könne und immer wieder unvorhergesehene Situationen auftreten

würden. Eventuell habe sie sich auch einmal vertan (Rekursbeilage 36 S.

3). Die Rekurrentin wurde unvorbereitet mit einem nicht weiter konkretisierten Vorwurf

konfrontiert. Zudem ist aus dem Umstand, dass sie dazu aufgefordert wurde, die

Dokumentation einzureichen (Rekursbeilage 36 S. 3), zu schliessen, dass sie

während des Besuchs keinen Zugang zu ihrer Dokumentation gehabt hat. Unter

diesen Umständen war es der Rekurrentin nicht möglich, zu den behaupteten

Überschneidungen fundiert Stellung zu nehmen. Aus ihren diesbezüglichen Angaben

anlässlich des Aufsichtsbesuchs darf deshalb nichts zu ihren Ungunsten

abgeleitet werden.

5.5.3 Der GSV

stellte fest, am 21. März 2018 habe die Rekurrentin gegenüber N____ vom GSV

telefonisch betreffend die Überschneidungen angegeben, dass sie ihre Einsätze

nicht immer minutengenau aufschreibe. Zudem könne es sein, dass sie

versehentlich die Zeit falsch aufschrieben habe, weil ihr Mobiltelefon eine

Stunde vor- oder zurückgestellt gewesen sei (angefochtene Verfügung E. 8). Die

Rekurrentin wendet dagegen ein, sie habe nicht gesagt, dass ihr Mobiltelefon

eine Stunde vor- oder zurückgestellt gewesen sei, sondern die Uhr ihrer

Patientin K____ (Rekursbegründung Ziff. 234). Im Übrigen

bestreitet die Rekurrentin den Inhalt des Telefonats vom 21. März 2018 nicht

(vgl. Rekursbegründung Ziff. 233 f.).

5.5.4 Am 30.

Mai 2018 fand ein Gespräch zwischen der Rekurrentin, ihrem damaligen

Rechtsvertreter, [...] von der ALP sowie N____ und [...] vom GSV statt. Gemäss dem

Gesprächsprotokoll des GSV (nachfolgend: Gesprächsprotokoll [Rekursbeilage 15])

hielt N____ der Rekurrentin vor, dass sie dem GSV eine handschriftliche und

eine elektronische Pflegedokumentation eingereicht habe, und fragte N____ die Rekurrentin,

ob sie die elektronische Pflegedokumentation anhand der handschriftlichen

führe. Diese habe geantwortet, dass sie zuerst bei der Kundschaft vor Ort in

der handschriftlichen Pflegedokumentation die geleistete Präsenzzeit und die

erbrachten Pflegeleistungen festhalte. Die elektronische Pflegedokumentation

stimme nicht zwingend mit der handschriftlichen Pflegedokumentation überein.

Auf den Vorhalt, dass die handschriftliche und die elektronische Pflegedokumentation

sowie die Restfinanzierungsabrechnung nicht übereinstimmten, und die Frage,

weshalb es in diesen Dokumenten Abweichungen gebe, habe die Rekurrentin erklärt,

dass sie die elektronische Abrechnung nicht täglich nachführe und es möglich

sei, dass sie beim Nachführen der elektronischen Abrechnung noch Präsenzzeiten

ins System einpflege, die bei der handschriftlichen Dokumentation fehlten. Sie

habe so viel zu tun gehabt und sei so müde gewesen sei, dass sie teilweise

vielleicht mit der Zeit durcheinandergekommen sei. Auf die Frage, welche

Pflegedokumentation verbindlich sei, habe die Rekurrentin erklärt, die

elektronische Pflegedokumentation sei ausschlaggebend (Rekursbeilage 15 S. 2).

Auf weitere Frage, weshalb die Einträge in der elektronischen

Pflegedokumentation nicht chronologisch aufgeführt seien, habe die Rekurrentin

dargelegt, sie müsse bei der elektronischen Pflegedokumentation jeweils die

Zeiten von Hand ändern, weil das System immer von der Echtzeit ausgehe und sie

die Einträge oft nachträglich vornehme. Wegen der Arbeitsüberlastung hätten

sich bei der chronologischen Anordnung der Präsenzzeiten Verschiebungen ergeben

(Rekursbeilage 15 S. 2 f.). Diese Erklärung, die auch zeitliche Überschneidungen

der Pflegeleistungen erklären kann, hat die Rekurrentin bereits vor dem Vorhalt

dieser Überschneidungen durch den GSV gegeben (vgl. Rekursbeilage 15 S. 7 f.).

Dies erhöht die Glaubhaftigkeit ihrer Darstellung.

Der vorstehend

dargelegte Gesprächsverlauf wurde von der Rekurrentin in ihrer Eingabe vom 3.

Juli 2018 (Rekursbeilage 30) nicht substanziiert bestritten. Insbesondere

beanstandete sie nicht, dass auch ihre handschriftlichen Aufzeichnungen als

Pflegedokumentation bezeichnet wurden. Im vorliegenden Verfahren macht sie

geltend, ihre handschriftlichen Aufzeichnungen seien keine Pflegedokumentation

(Rekursbegründung Ziff. 44; Replik Ziff. 6 f.). Dieser Einwand ist haltlos. Die

von der Rekurrentin selbst eingereichten handschriftlichen Aufzeichnungen sind

als «Pflegedoku» bezeichnet und teilweise bezeichnet sie im vorliegenden

Verfahren ihre handschriftlichen Aufzeichnungen selbst weiterhin als «handschriftliche

Pflegedokumentation» (Rekursbegründung Ziff. 281 f.). Im Übrigen bestreitet die

Rekurrentin den vorstehend dargelegten Verlauf des Gesprächs vom 30. Mai 2018

auch in ihrer Rekursbegründung nicht substanziiert (vgl. Rekursbegründung Ziff.

250).

5.5.5 Mit

Schreiben vom 8. Juni 2018 (Rekursbeilage 30y) stellte der GSV der Rekurrentin

eine Auflistung der zeitlichen Überschneidungen zu mit der Aufforderung zur

schriftlichen Stellungnahme. Gemäss den Angaben des GSV werden im Dokument «Zeitliche

Überschneidungen bei der Erbringung von Pflegeleistungen der

Leistungserbringerin, A____» gestützt auf die von der Rekurrentin eingereichten

Pflegedokumentationen betreffend K____ und [...] sowie die

Restfinanzierungsabrechnungen der Rekurrentin aufgelistet, und zwar für den 8.

bis 13., 15. bis 17., 20. bis 29. und 31. Januar sowie 1., 4., 6., 8., 9., 13.,

15. bis 18., 22. und 27. Februar 2018. An 24 von 32 Tagen sind Überschneidungen

erkennbar, wobei diese an fünf Tagen lediglich fünf Minuten betragen. Am 3.

Juli 2018 nahm die Rekurrentin zur Auflistung der zeitlichen Überschneidungen

Stellung (Rekursbeilage 28). In ihrer Stellungnahme nennt sie insbesondere die

folgenden Erklärungen für die Überschneidungen: Die Rekurrentin habe teilweise

den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und teilweise den Zeitpunkt des Arbeitsendes

erfasst. Zudem habe sie nicht jeden einzelnen Aufwand mit Beginn und Ende

erfasst, sondern die Bemühungen des Tages und teilweise auch der letzten beiden

Tage abends je Kundin in einem Eintrag zusammengefasst. Nach pflegerischen

Interventionen seien bei jedem Zeiteintrag etwa 10 bis 20 Minuten Aufwand für

die Dokumentation des Falls inkludiert. Teilweise habe sie sich an der Uhr von K____ orientiert, die eine Stunde vorgegangen sei. Die

Bedarfsabklärungen habe sie teilweise nicht vor Ort vorgenommen.

5.5.6 In der

Rekursbegründung erklärt die Rekurrentin, in der Zeit vor März 2018 habe sie

während ihrer Einsätze handschriftliche Notizen gemacht. Diese habe sie später

zu Hause in die elektronische Pflegedokumentation übertragen. Soweit

erforderlich habe sie dabei Korrekturen und Präzisierungen vorgenommen. Da sie

die elektronische Dokumentation nachträglich zu Hause vorgenommen habe, habe

sie beim Übertrag von den handschriftlichen Notizen in die elektronische

Pflegedokumentation bei jedem Zeiteintrag rund 10 bis 20 Minuten für die

Dokumentation inkludiert. Aus Effizienzgründen habe sie vereinzelt mehrere Interventionen

in der elektronischen Pflegedokumentation zu einem Eintrag zusammengefasst. Dem

von ihr für die elektronische Pflegedokumentation verwendeten Programm «VeruA»

habe die Annahme zugrunde gelegen, dass die Einträge in Echtzeit und

chronologisch erfolgen. Die Rekurrentin habe den Übertrag der handschriftlichen

Notizen in die elektronische Pflegedokumentation jedoch teilweise nicht

chronologisch, sondern nach Patientin vorgenommen. Daher seien die Einträge

teilweise nicht chronologisch dargestellt worden (vgl. Rekursbegründung Ziff.

47 ff.).

5.5.7 Abgesehen

von einigen Sonderfällen lieferte die Rekurrentin mit ihrer Stellungnahme (Rekursbeilage

28) grundsätzlich nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb es entgegen dem

durch ihre Pflegedokumentationen erweckten Eindruck nicht zu zeitlichen

Überschneidungen zwischen ihren tatsächlich erbrachten Leistungen gekommen sein

soll. Der Einschätzung des GSV, die diesbezügliche Stellungnahme der

Rekurrentin vom 3. Juli 2018 sei nicht glaubhaft (Rekursbeilage 31

S. 5–7), kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Allerdings ist

nicht ersichtlich, weshalb die Rekurrentin in der Pflegedokumentation teilweise

den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und teilweise denjenigen des Arbeitsendes

erfasst haben will. Zudem ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, wie die

angeblich falsch eingestellte Uhr von K____ zur

unrichtigen zeitlichen Einordnung der Leistungen für andere Patientinnen

geführt haben soll. Jedenfalls ändern die Erklärungen der Rekurrentin aber

nichts daran, dass sie in den Fällen, in denen Überschneidungen festgestellt

worden sind, zumindest den Zeitraum einer der beiden Leistungen unrichtig

dokumentiert hat. Dies vermag das Vertrauen in die sorgfältige und

wahrheitsgemässe Abrechnung der Leistungen der Rekurrentin und damit in

gewissem Mass auch ihre Vertrauenswürdigkeit zu erschüttern.

5.5.8

5.5.8.1 Angesichts

der abgesehen von einigen Sonderfällen grundsätzlich nachvollziehbaren

Erklärungen der Rekurrentin genügen die vom GSV aufgelisteten zeit-lichen

Überschneidungen nicht zum Beweis, dass die Rekurrentin jeweils zumindest eine

der beiden sich überschneidenden Leistungen überhaupt nicht erbracht hat. Es

ist vielmehr nicht auszuschliessen, dass die betreffenden Leistungen zu einer

anderen als der dokumentierten Zeit erbracht worden sind. Die Einschätzung des

GSV, er müsse davon ausgehen, dass die Rekurrentin systematisch zu viele

Leistungen in Rechnung gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 97), kann daher

nicht geteilt werden. Das GD hielt zwar fest, dass nach Ansicht des GSV unter

anderem aufgrund der zeitlichen Überschneidungen der Verdacht bestehe, dass die

Rekurrentin Leistungen erwirkt habe, die ihr nicht zukämen (angefochtener

Entscheid E. 70). Es äusserte sich dazu aber nicht weiter und warf der

Rekurrentin insbesondere im Rahmen der Gesamtbetrachtung (angefochtener Entscheid

E. 75) nicht vor, zu Unrecht Leistungen erwirkt oder gar nicht erbrachte Leistungen

in Rechnung gestellt zu haben. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,

dass das GD den erwähnten Verdacht für die Frage des Bewilligungsentzugs zu

Recht nicht als relevant erachtet hat. Jedenfalls hat das GD nicht

festgestellt, dass die Rekurrentin nicht erbrachte Leistungen in Rechnung

gestellt hätte.

5.5.8.2 Die

Vorinstanzen beanstanden, dass die Rekurrentin sowohl eine handschriftliche als

auch eine elektronische Pflegedokumentation geführt und den gesamten

Dokumentationsaufwand in Rechnung gestellt hat (angefochtener Entscheid

E. 71; angefochtene Verfügung E. 67, 134). Das Vorgehen der Rekurrentin

ist mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. oben E. 4.3.1) nur schwer vereinbar.

Unberechtigt ist jedoch der Vorwurf des GSV, die Rekurrentin habe faktisch

nicht erbrachte Leistungen abgerechnet, indem sie den Aufwand für die

Übertragung der handschriftlichen Notizen in die elektronische Pflegedokumentation

in Rechnung gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 134; vgl. dazu

Rekursbegründung Ziff. 374).

5.5.8.3 Die

Vorinstanzen werfen der Rekurrentin vor, sie habe Telefonate mit nahen

Verwandten der jeweiligen Patienten (gemäss der Stellungnahme vom 3. Juli

2018 am 12., 13., 20., 23. und 24. Januar 2018) sowie mit der O____ (gemäss der

Stellungnahme vom 3. Juli 2018 am 24. Januar 2018) zu Unrecht als

Bedarfsabklärung in Rechnung gestellt (vgl. angefochtener Entscheid E. 72;

angefochtene Verfügung E. 132). Dieser Vorwurf ist unbegründet. Es ist davon

auszugehen, dass die Rekurrentin in der Pflegedokumentation und in ihrer

Stellungnahme die Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination gemäss

Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV verkürzt als Bedarfsabklärung bezeichnet hat (vgl.

dazu oben E. 4.2.2). Unter die von dieser Bestimmung erfassten

Kommunikationsleistungen fallen auch Telefonate mit nahen Verwandten, wenn sie

untrennbar mit einer kassenpflichtigen Leistung verbunden oder für die

Erbringung einer solchen erforderlich sind (vgl. oben E. 4.2.3.1). Betreffend

die Telefonate mit der O____ erklärt die Rekurrentin, die Kundin habe bei ihrem

Dienstleister über eine Notrufnummer verfügt. Nachdem der Kundin telefonisch

ein anderer Dienstleister «aufgeschwatzt» worden sei, habe die Rekurrentin

feststellen müssen, dass dieser die Notrufnummer nicht angeboten habe. Daher

habe sie die O____ kontaktieren und für die Bereitstellung der Notrufnummer

sorgen müssen (Rekursbegründung Ziff. 460). Weshalb die Telefonate mit der O____

unter diesen Umständen entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht unter Art. 7

Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KLV subsumierbar sein sollten (Vernehmlassung

Ziff. 30), begründet das GD nicht. Im Übrigen erfasste die Rekurrentin nur an

einem einzigen Tag diverse Telefonate unter anderem mit der O____ als

Bedarfsabklärung. Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, dass es sich

bei diesen Telefonaten um eine Banalität handelt, die von den Vorinstanzen «aufgebauscht»

werde. Zutreffend ist der Hinweis des GSV, dass die ständige Verfügbarkeit

entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Stellungnahme S. 4) nicht unter

Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV subsumiert werden kann (vgl. Schreiben des GSV vom 5.

September 2018 [Rekursbeilage 31] S. 5). Wann und in welchem Umfang die

Rekurrentin blosse ständige Verfügbarkeit unter diesem Titel in Rechnung

gestellt hat, ist aber nicht feststellbar.

5.5.9 Aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass aus der Pflegedokumentation der

Rekurrentin für Januar und Februar 2018 in vielen Fällen der tatsächliche

Zeitraum der Leistungserbringung nicht ersichtlich und dass die zeitliche

Einordnung der Leistungen zumindest in einigen Fällen unrichtig gewesen ist.

Damit konnte die Pflegedokumentation ihre Funktion nicht vollumfänglich

erfüllen. Insoweit verletzte die Rekurrentin die

Qualitätssicherungsvorschriften, indem sie die Pflegedokumentation als

Bestandteil des Qualitätssicherungssystems nicht nachvollziehbar ausfüllte.

5.6 Vorwurf

der Verletzung der Aufklärungspflicht

5.6.1 Schliesslich

begründen die Vorinstanzen das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin

auch damit, dass sie ihre Aufklärungspflicht verletzt habe (angefochtene

Verfügung E. 70 f., 155; angefochtener Entscheid E. 74 f.). Die Rekurrentin

bestreitet dies (Rekursbegründung Ziff. 176, 301, 386, 462 f.).

5.6.2 Die

Rekurrentin behauptet, sie kläre ihre Patientinnen und Patienten auch

hinsichtlich der finanziellen Aspekte ihrer Leistungen auf. Dazu benutze sie

unter anderem das vom GSV erstellte Merkblatt von Februar 2019. Sie kläre die

Patientinnen und Patienten insbesondere darüber auf, dass sämtliche krankenversicherungsrechtlichen

Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssten, dass nur die

ärztlich verordneten Stunden von den Krankenversicherungen übernommen würden

und dass es keine Zuschläge zu KVG Leistungen gebe. Im Rahmen der Aufklärung

beantworte sie auch alle Fragen der Patientinnen und Patienten und berichte sie

situativ und patienten- bzw. krankenkassenspezifisch auch von ihren Erfahrungen

mit der Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen in anderen Fällen (Rekursbegründung

Ziff. 56 f., 59, 305). Zum Beweis reicht sie ein anonymisiertes Schreiben eines

Patienten vom 15. November 2019 (Rekursbeilage 29) und ein Schreiben von [...]

vom 1. April 2018 (Rekursbeilage 29a) ein. Letzteres belegt die Darstellung der

Rekurrentin jedoch nicht, weil darin lediglich die pauschale Aussage enthalten

ist, die Rekurrentin habe die Angehörigen von K____ über

die Betreuungskosten informiert. Im anonymisierten Schreiben wird hingegen

bestätigt, die Rekurrentin habe den Patienten insbesondere darüber informiert,

dass sämtliche krankenversicherungsrechtlichen Leistungen wirksam, zweckmässig

und wirtschaftlich sein müssten, dass nur ärztlich verordnete Stunden von der

Krankenversicherung übernommen würden und dass Samstags- und Sonntagszuschläge

sowie Wegzeiten in den Tarifen mitenthalten seien. Dem anonymisierten Schreiben

eines einzigen Patienten kann zwar kein allzu grosses Gewicht beigemessen werden.

Zudem ist mangels Angaben zum Zeitpunkt der Aufklärung davon auszugehen, dass

diese nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 11. Juli 2019 erfolgt

ist. Da die Verletzung der Aufklärungspflicht von den Vorinstanzen zur Begründung

des Bewilligungsentzugs herangezogen wird, trägt im vorliegenden Fall aber

nicht die Rekurrentin die Beweislast für die gehörige Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht,

sondern tragen die Behörden die Beweislast für deren Verletzung. Nach Ansicht

der Vorinstanzen sei es unglaubhaft, dass die Rekurrentin die Patientinnen und

Patienten über die gesetzlichen Vorgaben informiert habe, weil sie anlässlich

des Gesprächs vom 30. Mai 2018 zugestanden habe, dass sie lediglich ihre

Erfahrungen mit den Krankenversicherungen wiedergegeben habe (vgl.

angefochtener Entscheid E. 74; angefochtene Verfügung E. 135). Diese

Einschätzung ist unrichtig. Insbesondere sagte die Rekurrentin anlässlich des

Gesprächs vom 30. Mai 2018 nicht aus, dass die Aufklärung der Patientinnen und

Patienten nur aus der Darstellung ihrer Erfahrungen mit den

Krankenversicherungen bestanden habe. Die Frage, ob die Rekurrentin neben der

Schilderung der eigenen Erfahrungen die Patientinnen und Patienten auch über

die gesetzliche Regelung informierte, war gemäss dem Gesprächsprotokoll nicht

Gegenstand des Gesprächs (vgl. Rekursbeilage 15 insb. S. 5). Die Rekurrentin

bestreitet, dass sie ihre Patientinnen und Patienten vor der Schilderung ihrer

eigenen Erfahrungen nicht über die gesetzliche Regelung informiert habe (Rekursbegründung

Ziff. 375 f.). Die Vorinstanzen nennen für diese Feststellung kein

einziges taugliches Beweismittel. Folglich ist im vorliegenden Verfahren davon

auszugehen, dass die Rekurrentin ihre Patientinnen und Patienten bezüglich der

gesetzlichen Regelung entsprechend ihrer Darstellung korrekt informiert hat.

5.6.3 Das GD

stellte fest, verschiedene vom GSV geschilderte und in den Akten dokumentierte

Vorfälle würden belegen, dass die Rekurrentin ihre Aufklärungspflicht oftmals

nur ungenügend wahrgenommen habe (angefochtener Entscheid E. 74). Diese

pauschale und unsubstanziierte Feststellung kann aus den bereits erwähnten

Gründen (vgl. oben E. 5.1.3) nicht berücksichtigt werden. Soweit das GD

konkrete Beispiele nennt, stützen diese seine Behauptung nicht. Das GD stellte

fest, die Familie [...] habe die Bezahlung der nachträglich von der Rekurrentin

gestellten Rechnung vom 9. Mai 2018 mit der Begründung abgelehnt, es sei eine

wöchentliche Pauschale vereinbart worden und diese sei jeweils bezahlt worden

(angefochtener Entscheid E. 74). Entgegen der Ansicht des GD kann daraus nicht

auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht der Rekurrentin geschlossen werden.

Denn erfahrungsgemäss verweigern auch gehörig aufgeklärte Schuldner gelegentlich

die Bezahlung von Rechnungen. Zudem hat das GD nicht geprüft, ob die Behauptungen

der Familie [...] den Tatsachen entsprechen und ob die Rechnung vom 9. Mai 2018

gerechtfertigt gewesen ist oder nicht.

5.6.4

5.6.4.1 Am 28.

Dezember 2017 teilte die Rekurrentin den beiden Töchtern ihrer Patientin K____, L____ und M____, schriftlich mit, die KVG-Leistungen

seien «limitiert auf 45 Minuten pro Tag bzw. maximal 2–3 Stunden pro Tag für

jeweils 45 Minuten». Gemäss dem Gesprächsprotokoll hielt N____ vom GSV dies der

Rekurrentin anlässlich des Gesprächs am 30. Mai 2018 vor und fragte sie,

weshalb sie ihrer Kundschaft diese Informationen gebe, obwohl das KVG ausser

den Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit keine

zeitlichen Limiten für Pflegeleistungen vorsehe. Die Rekurrentin habe

geantwortet, dass sie diese Informationen weitergebe, weil die Krankenkassen

erfahrungsgemäss nicht mehr bezahlen würden. Sie wisse, dass die B____

nicht mehr Stunden Pflege zulasse (Rekursbeilage 15 S. 5). Die Rekurrentin

macht zwar geltend, dass sie auf die Frage weitere Ausführungen gemacht habe,

bestreitet die in der Aktennotiz festgehaltenen Aussagen aber nicht

substanziiert (vgl. Rekursbeilage 30 Ziff. 17 f.; Rekursbegründung Ziff. 250).

5.6.4.2 N____ hielt

der Rekurrentin gemäss dem Gesprächsprotokoll weiter vor, dass sie in der

Betreuungsvereinbarung mit I____ und J____ die Auskunft gegeben habe, die

Krankenversicherer würden nur 45 Minuten Pflege pro Tag vergüten. Der GSV und die

ALP hätten jedoch bereits anlässlich eines Gesprächs vom 10. November 2017

darauf hingewiesen, dass diese Information nicht richtig sei. Die Rekurrentin

wurde daher gefragt, weshalb sie diese Information erneut weitergegeben habe.

Diesbezüglich habe die Rekurrentin bestätigt, dass das Thema zwar bereits im

Rahmen des Gesprächs erörtert worden sei. Für sie sei jedoch die Praxis der

Krankenversicherer massgebend. Sie habe persönlich die Erfahrung gemacht, dass

diese nicht mehr als drei Mal 45 Minuten täglich vergüten würden. Zu begründen,

weshalb im konkreten Fall mehr Pflege nötig sei, sei aufwändig und oft werde

eine Zusatzverordnung nicht akzeptiert (Rekursbeilage 15 S. 5).

Hierzu ist

festzustellen, dass der Vorhalt von N____ aktenwidrig ist. Der betreffende Passus

in der Betreuungsvereinbarung zwischen der Rekurrentin und dem Ehepaar I____

und J____ lautet folgendermassen: «Pflege der Patienten gemäss ärztlicher

Verordnung: Die KVG-pflichtigen Leistungen sind auf 45 Minuten limitiert und

können auf 1 bis 2 Stunden erweitert werden». Dies kann dahingehend verstanden

werden, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine ärztliche Verordnung für

kassenpflichtige Pflegeleistungen von 45 Minuten pro Tag vorgelegen hat und bei

einer Erhöhung des Pflegebedarfs eine solche für kassenpflichtige

Pflegeleistungen von 1 bis 2 Stunden pro Tag hätte erhältlich gemacht werden

können. Weshalb diese Information unrichtig gewesen sein soll (angefochtener

Entscheid E. 74), ist nicht ersichtlich und wird vom GD auch nicht begründet.

Bereits mit ihrer Stellungnahme vom 3. Juli 2018 (Rekursbeilage 28) machte die

Rekurrentin zudem geltend, das Gespräch mit dem GSV und der ALP vom 10. November

2017 sei anlässlich der Besprechung vom 30. Mai 2018 nicht erwähnt worden und

sie habe auch nicht bestätigt, dass das Thema der Aufklärung im Gespräch vom

10. November 2017 erörtert worden sei (Rekursbeilage 30 Ziff. 19). In der undatierten

und nicht unterzeichneten Aktennotiz der ALP (in den Vorakten) wird bezüglich des

gemeinsamen Gesprächs vom 10. November 2017 auch nicht erwähnt, dass die

Rekurrentin darauf hingewiesen worden wäre, dass ihre Informationen betreffend

den Umfang der kassenpflichtigen Pflegeleistungen unrichtig seien.

5.6.4.3 Gemäss dem

Gesprächsprotokoll erklärte die Rekurrentin anlässlich des Gesprächs vom 30.

Mai 2018 auch in anderem Zusammenhang, dass die Kranken-kassen gemäss ihrer

Erfahrung nicht mehr als drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen pro Tag

bewilligen würden (Rekursbeilage 15 S. 3 f.). Mit Stellungnahme vom 3. Juli

2018 (Rekursbeilage 28) erklärte der damalige Rechtsvertreter der Rekurrentin,

ihre Ausführungen zu den drei Mal 45 Minuten Pflegeleistungen würden in der

Aktennotiz verkürzt und falsch wiedergegeben. Die Rekurrentin habe zum Ausdruck

gebracht, dass Pflegeleistungen von 45 Minuten bis 1,5 Stunden, je nach

Pflegesituation auch zwei Stunden, gemäss den Krankenkassen üblich seien. Zudem

habe sie ausgeführt, dass die Krankenkassen in begründeten Fällen Ausnahmen

bewilligen würden, wobei sie dann oft von Unwirtschaftlichkeit ausgingen

(Rekursbeilage 30 Ziff. 13). Damit bestätigte die Rekurrentin trotz ihrer

Kritik am Gesprächsprotokoll im Ergebnis ihre Aussage, dass die Krankenkassen

gemäss ihrer Erfahrung in der Regel nicht mehr als drei Mal 45 Minuten

Pflegeleistungen pro Tag bewilligen würden.

5.6.4.4 Im

vorliegenden Verfahren erklärte die Rekurrentin, sie habe eine Bandbreite

zwischen 45 Minuten und zweieinhalb Stunden erwähnt. Dies entspreche ihrer

Erfahrung, wo die Versicherer mit den Kürzungen begonnen hätten (Rekursbegründung

Ziff. 96).

5.6.4.5 Aus den

vorstehend erwähnten Gründen besteht kein Zweifel, dass die Re-kurrentin

mehreren Kundinnen und Kunden erklärt hat, gemäss ihrer Erfahrung würden die

Krankenkassen in der Regel nicht mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege pro Tag

vergüten. Wie bereits eingehend dargelegt worden ist, ist aufgrund der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar davon auszugehen, dass die

obligatorische Krankenpflegeversicherung bei einem entsprechenden Pflegebedarf

je nach Wirksamkeit und Zweckmässigkeit der Hauspflege und der Heimpflege bis

zu einem Aufwand von rund drei bis sieben Stunden pro Tag zur Leistung von

Beiträgen an die Spitex-Kosten nach Stundentarif verpflichtet ist (vgl. oben E.

4.3.2). Dies schliesst aber nicht aus, dass gewisse Krankenversicherer zu

Unrecht eine restriktivere Praxis verfolgen. Die Vorinstanzen haben weder

dargelegt noch nachgewiesen, dass die Krankenversicherer in den von der

Rekurrentin betreuten Fällen in der Regel mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege

pro Tag vergütet hätten. Da die Behörden die Beweislast für die Verletzung der

Aufklärungspflicht tragen, wenn sie diese als Begründung für den

Bewilligungsentzug ins Feld führen, ist unter diesen Umständen zugunsten der

Rekurrentin davon auszugehen, dass die Schilderung ihrer Erfahrungen mit den

Krankenkassen den Tatsachen entsprochen hat. Damit hat sie ihre

Aufklärungspflicht mit der betreffenden Darstellung nicht verletzt. Falls eine

Aufklärungspflichtverletzung angenommen würde, weil die von der Rekurrentin

geschilderte Praxis der Krankenversicherer ungerechtfertigt wäre und die

Patientinnen und Patienten dagegen mit intakten Erfolgsaussichten gerichtlich

vorgehen könnten, könnte die Pflichtverletzung der Rekurrentin jedenfalls nicht

zum Vorwurf gereichen. Da die Rechtsprechung die Wirtschaftlichkeit

einzelfallweise beurteilt und die Festsetzung einer prozentualen Obergrenze

abgelehnt hat (vgl. oben E. 4.3.2.1), kann der Rekurrentin als juristischer

Laiin nicht vorgeworfen werden, nicht erkannt zu haben, dass die Krankenkassen

bei entsprechendem Pflegebedarf in der Regel mehr als drei Mal 45 Minuten Pflege

pro Tag vergüten müssten.

5.6.5 Der GSV

stellte fest, die Rekurrentin sei von den Behörden mehrfach darauf aufmerksam

gemacht worden, dass für die Aufklärung der Kundinnen und Kunden nur die

gesetzlichen Vorgaben massgeblich seien (angefochtene Verfügung E. 70, 155).

Das GD stellte fest, den Akten sei zu entnehmen, dass die Rekurrentin diesen

Sachverhalt gegenüber dem GSV eingeräumt habe (angefochtener Entscheid E. 74).

Die Rekurrentin bestreitet diese Feststellungen der Vorinstanzen (vgl.

Rekursbegründung Ziff. 301, 305). Weder in der angefochtenen Verfügung noch im

angefochtenen Entscheid wird substanziiert, wann und in welcher Form die

behaupteten Hinweise erfolgt sein sollen, und das GD bleibt jeglichen Hinweis

darauf schuldig, aus welchem Dokument sich das Zugeständnis der Rekurrentin ergeben

soll. Damit kann die Feststellung von der Rekurrentin weder substanziiert

bestritten noch vom Gericht überprüft werden. Bereits aus diesem Grund kann

darauf nicht abgestellt werden. Im Übrigen ist die Ansicht des GSV, für die

Aufklärung der Kundinnen und Kunden seien nur die gesetzlichen Vorgaben

massgeblich, auch in rechtlicher Hinsicht falsch. Mit der Aufklärung über die

finanziellen Auswirkungen und die Leistungen der sozialen Krankenversicherung

soll den Auftraggeberinnen und Auftraggebern ermöglicht werden, die von ihnen

zu tragenden Kosten der Leistungen oder zumindest die Erforderlichkeit einer

Nachfrage beim Krankenversicherer abzuschätzen (vgl. oben E. 3.2.3). Der blosse

Verweis auf die gesetzlichen Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und

Wirtschaftlichkeit (vgl. dazu oben E. 4.3.1) erfüllt diesen Zweck

offensichtlich nicht, weil nicht mit der Praxis zum Sozialversicherungsrecht

vertraute Personen keine Vorstellung davon haben, in welchem Umfang

Spitex-Leistungen noch als wirtschaftlich qualifiziert werden. Daher ist es

nicht nur zulässig, sondern bei einem hohen Pflegebedarf sogar erforderlich,

dass die Leistungserbringerin die Kundinnen und Kunden darüber informiert, ab

welchem Leistungsumfang angesichts der Praxis des Bundesgerichts ein

ernsthaftes Risiko besteht, dass der soziale Krankenversicherer die Spitex-Leistungen

erfolgreich als unwirtschaftlich qualifizieren könnte. Dementsprechend stellte

auch das GD entgegen der Ansicht des GSV fest, dass die Leistungserbringerinnen

durchaus über ihre Erfahrungen mit den Krankenversicherungen berichten dürften

(angefochtener Entscheid E. 74).

5.6.6 Der GSV

stellte fest, die Rekurrentin habe ihre Kundinnen und Kunden über die

Finanzierung ihrer Leistung bewusst falsch informiert (angefochtene Verfügung

E. 71, 155). Bei dieser von der Rekurrentin bestrittenen (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 305) und weder begründeten noch belegten Feststellung handelt es

sich um eine unzulässige Unterstellung.

5.7 Gesamtbetrachtung

5.7.1 Die

Vorwürfe betreffend die Zusammenarbeit sind auch zusammen mit weiteren

Vorwürfen nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin in Frage zu

stellen (vgl. oben E. 5.2). Die wenigen Differenzen mit Kundinnen und Kunden

sowie deren Umfeld, die erstellt sind und der Rekurrentin vorgeworfen werden

können, sind nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin erheblich

zu erschüttern (vgl. oben E. 5.3). Die bestrittenen Vorwürfe der ungenügenden

Trennung zwischen Betreuungs- und Pflegeleistungen und der Verletzung des

Tarifschutzes sind zu einem Grossteil mangels Substanziierung unbeachtlich. In

einem Fall schloss die Rekurrentin zwar eine Betreuungsvereinbarung mit einem

rechtswidrigen Inhalt ab. Da die Frage der korrekten Vergütung von

Spitex-Leistungen sehr komplex ist und sich die Rekurrentin von sich aus bei

der ALP gemeldet und die Betreuungsvereinbarung eingereicht hat, weil sie sich

verunsichert gefühlt hat, ist auch dieser Fall nicht geeignet, ihre

Vertrauenswürdigkeit ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. oben E. 5.4). Die

Rekurrentin verletzte zwar die Qualitätssicherungsvorschriften, indem sie die

Pflegedokumentation als Bestandteil des Qualitätssicherungssystems nicht

nachvollziehbar ausfüllte (vgl. oben E. 5.5). Ob dies eine gravierende

Verletzung einer Berufspflicht darstellt, die bei mehrfacher Begehung für sich

allein geeignet sein könnte, die Vertrauenswürdigkeit zu zerstören, erscheint

fraglich. Die Frage kann offen bleiben, weil die Pflichtverletzung jedenfalls unter

den konkreten Umständen des vorliegenden Falls noch nicht genügt, um der

Rekurrentin die Vertrauenswürdigkeit abzusprechen. Verletzungen der

Aufklärungspflicht sind nicht erstellt (vgl. oben E. 5.6). Bei einer

Gesamtbetrachtung genügen die von den Vorinstanzen ins Feld geführten Umstände

nicht, um die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin im Sinn von § 32 Abs. 1 lit. b GesG zu verneinen. Dass die Vorinstanzen die Vertrauenswürdigkeit zu

Unrecht als nicht mehr gegeben erachtet haben, ergibt sich abgesehen von der

unrichtigen Gewichtung der gegen die Vertrauenswürdigkeit sprechenden Umständen

insbesondere auch daraus, dass die Verwaltungsbehörden bei der

Gesamtbeurteilung zu Unrecht Verhalten der Rekurrentin berücksichtigt haben,

das bestritten und nicht erstellt ist oder aus dem ihr kein Nachteil erwachsen

darf, und Verhalten der Rekurrentin teilweise zu Unrecht als rechtswidrig

qualifiziert haben. Daher hätten die Verwaltungsbehörden die Vertrauenswürdigkeit

auch dann zu Unrecht verneint, wenn ihnen bei deren Prüfung ein gewisser

Beurteilungsspielraum zugestanden würde (vgl. dazu oben E. 3.5.5.3).

5.7.2 Selbst

wenn die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin mit den Vorinstanzen verneint

würde, wäre der Entzug ihrer Bewilligung aus den nachstehenden Gründen (vgl.

unten E. 6) aber unverhältnismässig, wie sie zu Recht geltend macht

(Rekursbegründung Ziff. 9).

6. Verhältnismässigkeit

6.1 Eignung

Mit dem

Bewilligungsentzug wird verunmöglicht, dass die Rekurrentin in Zukunft als in

eigener fachlicher Verantwortung tätige Spitex-Pflegefachperson Verfehlungen

begeht. Damit ist der Bewilligungsentzug entgegen der Ansicht der Rekurrentin

(Rekursbegründung Ziff. 164) zur Wahrung eines zulässigen öffentlichen

Interesses geeignet (vgl. oben E. 3.5.2).

6.2 Erforderlichkeit

6.2.1 Hingegen

ist der Bewilligungsentzug zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses nicht

erforderlich, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 163). Das belastende, aufwändige und lange Verfahren betreffend den

Entzug ihrer Bewilligung beeindruckte die Rekurrentin zweifellos nachhaltig.

Zudem wird ihr die Tragweite der rechtlichen Regelungen, die in der

Vergangenheit Anlass zu Diskussionen gegeben haben, im vorliegenden Urteil

detailliert aufgezeigt. Wenn die Hauspflege wegen eines offensichtlichen

Missverhältnisses zwischen den Spitex-Kosten und den Pflegeheimkosten

unwirtschaftlich ist, entsprechen die Spitex-Kosten einem Mehrfachen der

Heimkosten (vgl. oben E. 4.3.2). Es ist deshalb offensichtlich, dass in einem

solchen Fall unter Vorbehalt allenfalls einer gemeinnützigen Organisation kein

Spitex-Anbieter bereit ist, die zur Deckung des ausgewiesenen Pflegebedarfs

erforderlich Hauspflegeleistungen für die bei Heimpflege vorgesehene

Tagespauschale zu erbringen. Dies gilt auch für die Spitex Basel. Diese ist

zwar eine gemeinnützige, nicht gewinnorientierte Stiftung

(https://www.spitexbasel.ch/Ueber-uns/). Sie rechnet aber alle ihre Dienstleistungen

gemäss dem jeweils geltenden Tarif ab (Allgemeine Geschäftsbedingungen [AGB]

Spitex Basel Ziff. 5.1

[https://www.spitexbasel.ch/files/CMI402T/spitex-basel-allgemeine-geschaeftsbedin-gungen.pdf]).

Durch die von den Vorinstanzen offenbar vertretene Ansicht, die Leistungserbringer

dürften Pflichtleistungen gemäss KVG, die von den Krankenkassen wegen

Unwirtschaftlichkeit abgelehnt werden und damit zu Nichtpflichtleistungen

werden, den Patientinnen und Patienten generell nicht in Rechnung stellen (vgl.

oben E. 4.4.6), werden diese folglich gezwungen, die gesamten Kosten der

Hauspflege selbst zu bezahlen und sich in Heimpflege zu begeben. Damit

verunmöglichen die Vorinstanzen den Versicherten faktisch, die Tagespauschale

für Heimpflege in Anspruch zu nehmen, auf die sie gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung Anspruch haben (vgl. oben E. 4.4.4). Zudem statuieren die

Vorinstanzen damit für viele Patientinnen und Patienten einen faktischen Heimzwang,

weil die Heimpflege für sie unerschwinglich ist, wenn sie die gesamten Kosten

selbst tragen müssen.

Aufgrund dieser

unhaltbaren Konsequenzen ist es verständlich, dass die Rekurrentin der

teilweise unrichtigen Ansicht der Vorinstanzen nicht vollumfänglich gefolgt

ist. Nachdem das Verwaltungsgericht mit dem vorliegenden Urteil die von den

Vorinstanzen offenbar vertretene Auffassung berichtigt und einen praktikablen

Weg für die Abrechnung von unwirtschaftlichen Hauspflegeleistungen aufgezeigt

hat (vgl. oben E. 4.4.5), ist kein Grund mehr ersichtlich, weshalb sich

die Rekurrentin in Zukunft nicht an die rechtlichen Vorgaben halten sollte.

Diesbezüglich ist nochmals daran zu erinnern, dass die Leistungserbringerinnen

ihren Kundinnen und Kunden für ihrer Art nach von Art. 7 Abs. 2 KLV erfasste

Pflegeleistungen erst dann eine über den Beitrag der obligatorischen

Krankenversicherung hinausgehende Vergütung in Rechnung stellen dürfen, wenn

die zuständige Krankenkasse in Kenntnis aller dieser Leistungen die Entschädigung

der Hauspflege nach Zeitaufwand wegen Unwirtschaftlichkeit abgelehnt hat (vgl.

oben E. 4.4.5). Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Rekurrentin führt sie

seit April 2018 einen Laptop mit und erstellt sie die elektronische

Pflegedokumentation damit vor Ort (Rekursbegründung Ziff. 55, 157). Damit ist

gewährleistet, dass bei der Erstellung der Pflegedokumentation keine Fehler

mehr unterlaufen und der tatsächliche Zeitraum der Leistungserbringung aus der

elektronischen Pflegedokumentation ersichtlich ist. Die rein fachlichen

Qualifikationen der Rekurrentin sind unbestritten (angefochtener Entscheid E.

65) und in pflegerischer Hinsicht gab sie nie Anlass zu Beanstandungen (vgl.

angefochtene Verfügung E. 161). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,

dass sich die Rekurrentin bei ihrer Tätigkeit als Spitex-Pflegefachperson in

eigener fachlicher Verantwortung künftig in jeder Hinsicht korrekt verhalten

wird. Indizien für eine relevante Gefahr künftiger Verfehlungen der Rekurrentin

sind nicht ersichtlich. Damit fehlt es im vorliegenden Fall auch bei einem sehr

weiten Verständnis dieses Begriffs an einer Gefährdung der öffentlichen

Gesundheit (vgl. dazu oben E. 3.5.2 und 3.5.3).

6.2.2 Der GSV

stellte fest, die Rekurrentin habe sich bisher weder durch Rügen der

Aufsichtsbehörde noch durch die Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen davon

abhalten lassen, wiederholt gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstossen

(angefochtene Verfügung E. 153). Das GD stellte fest, die Rekurrentin habe sich

trotz unzähliger Hinweise des GSV wenig einsichtig gezeigt und sich nicht dauerhaft

zu einem rechtskonformen und kooperativen Verhalten bewegen lassen (angefochtener

Entscheid E. 79). Die Rekurrentin bestreitet, dass der GSV sie gerügt oder

aufsichtsrechtliche Massnahmen angedroht habe (Rekursbegründung Ziff. 425).

Abgesehen von einem Schreiben des GSV vom 9. Oktober 2017, das an alle Spitex-Leistungserbringer

gerichtet gewesen ist und zudem betreffend Tarifschutz einen unrichtigen

Eindruck erweckt hat (vgl. oben E. 5.4.3.1), haben die Vorinstanzen entweder

nicht substanziiert oder gar nicht belegt, dass die Rekurrentin vor angeblichen

Pflichtverletzungen auf die betreffenden Pflichten hingewiesen worden ist (vgl.

insb. oben E. 5.4.1, 5.4.3.2 und 5.4.4). Selbst wenn auf die bestrittenen und

unbewiesenen Feststellungen des GSV abgestellt würde, wären nur Hinweise

anlässlich eines einzigen Gesprächs vom 10. November 2017 erstellt (vgl. oben

E. 5.4.4 und angefochtene Verfügung E. 91 f.). Eine substanziierte und belegte

Rüge der Rekurrentin durch den GSV ist ebenso wenig ersichtlich wie eine

Androhung aufsichtsrechtlicher Massnahmen. Damit haben die Vorinstanzen zur

Begründung der Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs auf unbeachtliche

und übertriebene Feststellungen abgestellt.

6.2.3 Aus den

vorstehenden Gründen ist der Entzug der Bewilligung der Rekurrentin zur

Erreichung des angestrebten Ziels nicht erforderlich und daher unverhältnismässig.

7. Aufsichtsbesuch

vom 21. März 2018

7.1 Am 21.

März 2018 führten [...] von der ALP, N____ vom GSV und [...] von der B____ in der Wohnung der damaligen Patientin der Rekurrentin, K____, einen unangekündigten Aufsichtsbesuch durch. Dieser

Besuch erfolgte in Anwesenheit von deren Tochter L____. Die Rekurrentin macht

geltend, dieser Aufsichtsbesuch sei unrechtmässig gewesen (Rekursbegründung

Ziff. 319 ff., 393 ff.). Jedenfalls betreffend den Aufsichtsbesuch der

Vertreterinnen der ALP und des GSV ist diese Rüge unbegründet. Im Übrigen ist

darauf hinzuweisen, dass die Pflegedokumentationen von der Rekurrentin nach dem

Aufsichtsbesuch eingereicht worden sind und der GSV darin gestützt auf § 21

Abs. 4 der Bewilligungsverordnung auch unabhängig von einem Aufsichtsbesuch

hätte Einsicht nehmen können.

7.2 Wie

vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist der GSV gestützt auf § 21 Abs. 2

der Bewilligungsverordnung berechtigt, mit dem Einverständnis der Inhaberin des

Haushalts einen unangekündigten Aufsichtsbesuch in den Wohnräumen einer

Patientin durchzuführen (vgl. oben E. 3.6.1).

7.3

7.3.1 Gemäss

eigenen Angaben veranlassten auffällig hohe Restfinanzierungsabrechnungen den

GSV zum Aufsichtsbesuch und diente dieser der Kontrolle, ob die in Rechnung

gestellten Leistungen gerechtfertigt waren (angefochtene Verfügung E. 143;

vgl. ferner angefochtene Verfügung E. 7, 25). Dies ist entgegen der Ansicht der

Rekurrentin ein zulässiger Zweck (vgl. oben E. 3.6.2).

7.3.2 Die

Rekurrentin behauptet, der Anlass für den Aufsichtsbesuch sei fingiert worden

(Rekursbegründung Ziff. 123 S. 53). Diese Behauptung ist unbegründet. Gemäss

einer undatierten Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage 36), der angefochtenen

Verfügung und dem angefochtenen Entscheid wies die Abteilung Finanzen und

Services (FuS) des GSV die Abteilung Aufsicht und Qualität (A&Q) der ALP am

8. März 2018 auf auffällig hohe Restfinanzierungsabrechnungen der

Rekurrentin im Fall K____ in den Monaten Dezember 2017 und

Januar 2018 hin. Aufgrund dieser Meldung seien die Abrechnungen näher geprüft

worden (Rekursbeilage 36 S. 1; angefochtene Verfügung E. 3; angefochtener

Entscheid E. 1).

Die Rekurrentin

macht geltend, diese Darstellung könne nicht stimmen, weil sie die erwähnten Abrechnungen

erst am 21. März 2018 eingereicht habe, was die Abteilung FuS mit E-Mail vom 6.

April 2018 bestätigt habe (Rekursbegründung Ziff. 122, 435). Die E-Mail der

Abteilung FuS vom 6. April 2018 (Rekursbeilage 30z) deutet zwar darauf hin,

dass die Rekurrentin für Januar und Februar 2018 auf den 21. März 2018 datierte

Rechnungen eingereicht hat. Dies schliesst aber keineswegs aus, dass die

Rekurrentin für Januar 2018 bereits früher eine Restfinanzierungsabrechnung

eingereicht hat. Darüber, wann die Restfinanzierungsabrechnung für Dezember

2017 eingereicht worden ist, können der E-Mail keine Angaben entnommen werden.

Mit der Vernehmlassung vom 13. Januar 2021 reichte das GD diverse E-Mails der

Rekurrentin vom 1. Januar 2018 sowie 1. und 25. Februar 2018, zwei

Sammelrechnungen «Restfinanzierung» (datiert auf den 1. Januar 2018 für

Dezember 2017 sowie auf den 1. Februar 2018 für Januar 2018) und mehrere Rechnungen

«KV und Klientenanteil» vom 31. Januar 2018 für den Januar 2018 ein (Vernehmlassungsbeilagen

2 und 3). Aufgrund dieser Beweismittel besteht kein Zweifel, dass die Abteilung

FuS des GSV bereits vor dem 8. März 2018 im Besitz von

Restfinanzierungsabrechnungen der Rekurrentin im Fall K____ für

Dezember 2017 und Januar 2018 gewesen ist. Die Rekurrentin behauptet, die vom

GD eingereichten Rechnungen von Januar und Februar 2018 seien vom Amt zurückgewiesen

worden, weil keine ESR-Nummer vorgelegen habe (Replik Ziff. 12). Selbst wenn

diese unbelegte Behauptung zuträfe, änderte sie nichts daran, dass die Abteilung

FuS des GSV bereits vor dem 8. März 2018 im Besitz von Abrechnungen

gewesen ist, die sie zur Einschätzung veranlassen konnten, die Restfinanzierungsrechnungen

der Rekurrentin für Dezember 2017 und Januar 2018 seien auffällig hoch.

ESR-Nummer waren dafür offensichtlich nicht erforderlich. Im Übrigen wäre der

Aufsichtsbesuch auch verdachtsunabhängig zulässig gewesen (vgl. oben E. 3.6.3).

7.3.3 Anlässlich

eines Aufsichtsbesuchs können sich die Vertreterinnen der Behörde ein Bild von

der tatsächlichen Pflegesituation machen, feststellen, welche Handlungen

durchgeführt werden, mit den involvierten Personen sprechen und Einsicht in die

Pflegedokumentation nehmen. Damit war der Aufsichtsbesuch entgegen der Ansicht

der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 123 S. 52, Ziff. 396) zur Kontrolle, ob

die in Rechnung gestellten Leistungen gerechtfertigt waren, geeignet. Der

Umstand, dass anlässlich des Aufsichtsbesuchs vom 21. März 2021 nicht alle

Erkenntnismittel ausgeschöpft werden konnten, ändert daran nichts. Entgegen der

Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 323) sind auch die Eignung und

die Zumutbarkeit des unangekündigten Aufsichtsbesuchs zu bejahen.

7.4 Aus dem

Schreiben der Rekurrentin an L____ und M____ vom 28. Dezember 2017

(Rekursbeilage 30x) ist zu schliessen, dass die Rekurrentin den Vertrag

betreffend die Pflege von K____ und deren Finanzierung mit

deren beiden Töchtern ausgehandelt hat, und dass diese den Vertrag im eigenen

Namen oder zumindest als Vertreterinnen ihrer Mutter abgeschlossen haben. Zudem

liess ihnen die Rekurrentin mit Schreiben vom 15. und 22. Januar sowie 18. März

2018 Rechnungen betreffend K____ zukommen. Gemäss der

Aktennotiz der ALP vom 28. Februar 2018 erklärte L____ an jenem Tag telefonisch,

die Rekurrentin habe ihr und M____ ab Januar 2018 Pauschalrechnungen vorgeschlagen,

und L____ habe Rechnungen der Rekurrentin für K____ bezahlt

(Rekursbeiage 35). Zudem ist aus dem Umstand, dass sie die Türe öffnen konnte,

zu schliessen, dass L____ über einen Schlüssel zur Wohnung ihrer Mutter verfügt

hat. Unter diesen Umständen ist entgegen der Ansicht der Rekurrentin

(Rekursbegründung Ziff. 123 S. 53) davon auszugehen, dass L____ ermächtigt

gewesen ist, stellvertretend für ihre Mutter K____ als

Inhaberin des Haushalts das Einverständnis mit dem Aufsichtsbesuch in der

Wohnung von K____ zu erteilen. Indem L____ nach

telefonischer Information über den geplanten unangekündigten Aufsichtsbesuch

vor Ort erschien und den Vertreterinnen der ALP, des GSV und der B____

die Türe öffnete (angefochtene Verfügung E. 6), erteilte sie das

Einverständnis konkludent.

7.5 Ob die

Beteiligung der Vertreterin der Krankenkasse am Aufsichtsbesuch vom 21. März

2018 zulässig gewesen ist oder nicht, ist für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses irrelevant und kann daher offen bleiben. Insbesondere hätte die

Unzulässigkeit der Beteiligung der Vertreterin der Krankenkasse entgegen der

Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 322) nicht zur Folge, dass der

Aufsichtsbesuch der Vertreterinnen der ALP und des GSV ebenfalls als

unrechtmässig zu qualifizieren wäre.

7.6 Die

Rekurrentin behauptet, L____ sei aufgefordert worden, der ALP alle

Korrespondenz bzw. alle Rechnungen einzureichen. Sie macht geltend, L____ sei

dazu nicht befugt gewesen, weil sie als administrative Hilfskraft von K____ gehandelt habe und daher deren Einverständnis hätte

einholen müssen (Rekursbegründung Ziff. 122 S. 51). Diese Behauptungen und

Schlussfolgerungen sind unrichtig. Gemäss der undatierten Aktennotiz der ALP (Rekursbeilage

36) sicherte L____ selbst unaufgefordert zu, der ALP sämtliche Korrespondenzen

bzw. Rechnungen der Rekurrentin einzureichen. Die Rekurrentin nennt für die von

ihr behauptete Aufforderung kein Beweismittel. Wie vorstehend eingehend

dargelegt wurde, war L____ zudem viel mehr als eine blosse administrative

Hilfskraft (vgl. oben E. 7.4). Unter den erwähnten Umständen war sie zweifellos

berechtigt, der ALP Korrespondenz und Rechnungen betreffend die Pflege ihrer

Mutter K____ einzureichen.

8. Sachentscheid

und Verfahrenskosten

8.1 Aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Entscheid des GD vom 11. Juni

2020 und die Verfügung des GSV vom 11. Juli 2019 ersatzlos aufzuheben sind,

weil die Vertrauenswürdigkeit der Rekurrentin weiterhin gegeben ist (vgl. oben

E. 5) und ein Entzug ihrer Bewilligung unverhältnismässig wäre (vgl. oben E.

6). Auf das Rechtsbegehren 3 der Rekurrentin ist zwar nicht einzutreten (vgl.

oben E. 1.4). Da diesem keine selbständige Bedeutung zukommt, ist für die

Verteilung der Verfahrenskosten trotzdem von einem vollständigen Obsiegen der

Rekurrentin auszugehen. Folglich hat sie keine Verfahrenskosten zu tragen und

hat ihr das GD sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen

(vgl. § 6 und § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG

153.800] sowie § 30 Abs. 1 VRPG).

8.2 Handelt

es sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall, so kann dem obsiegenden

Rekurrenten, dem in einem verwaltungsinternen Rekursverfahren vor einem

Departement Anwaltskosten entstanden sind, gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG

153.810) eine Parteientschädigung von CHF 20.– bis CHF 850.–, in besonderen

Fällen bis CHF 1'750.– zuerkannt werden. Rechtfertigt es der Streitwert oder

der Umfang der Streitsache oder stehen wesentliche Vermögensinteressen auf dem

Spiel, so kann für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor einem Departement

gemäss § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 und § 11 lit. a VGV eine

Parteientschädigung von bis zu CHF 3'500.– zugesprochen werden. Gemäss § 13 Abs. 3 VGV können der ganz obsiegenden Rekurrentin die Anwaltskosten in

vollem Umfang zugesprochen werden, wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher

Tragweite handelt und grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche

Rechtsverletzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall

entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung Ziff. 188 und 190 f.)

nicht erfüllt. Ein voller Ersatz der Anwaltskosten ist daher ausgeschlossen.

Der Umfang der Streitsache und die auf dem Spiel stehenden wesentlichen

Vermögensinteressen rechtfertigen es aber, der Rekurrentin in Anwendung von §

13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 und § 11 lit. a VGV für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'500.–

zuzusprechen.

8.3

8.3.1 Mit der

Parteientschädigung ist nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten (vgl. Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 95 ZPO N 14; Suter/von Holzen,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.

95 N 37). Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die bei objektiver

Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist. Darüberhinausgehenden

Aufwand hat die Partei selbst zu tragen (vgl. Sterchi,

a.a.O., Art. 95 ZPO N 14). Insbesondere ist der durch einen Anwaltswechsel während

des Verfahrens verursachte Mehraufwand nicht zu ersetzen (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 95 ZPO N 14; Suter/Von Holzen, a.a.O., Art. 95 N 37).

Der durch den Einsatz mehrerer Anwälte verursachte Mehraufwand kann höchstens

ersetzbar sein, wenn der Beizug eines Spezialisten objektiv geboten gewesen ist

(vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 95 ZPO

N 14).

8.3.2 Im Zeitpunkt

der Stellungnahme vom 15. Februar 2019 wurde die Rekurrentin von Advokat P____

und Rechtsanwalt Q____ vertreten. Die Stellungnahme wurde von Q____ verfasst.

Den Rekurs an das GD meldete P____ an. Die Begründung des Rekurses an das GD

vom 19. November 2019 wurde von Q____ verfasst. Den vorliegenden Rekurs

meldete ebenfalls P____ an. Die Rekursbegründung vom 2. September 2020 wurde

von Q____ und Rechtsanwalt R____ unterzeichnet. Mit Eingabe vom 20. Oktober

2020 bezeichnete die Rekurrentin R____ als Hauptvertreter. Die Interessen der

Rekurrentin hätten im vorliegenden Verfahren ohne weiteres durch einen einzigen

Anwalt mit Kenntnissen im Gesundheitsrecht gewahrt werden können. Q____ preist

sich selbst als Spezialist im Gesundheitsrecht an ([...]). Die Interessen der

Rekurrentin hätten daher durch ihn allein gewahrt werden können. Der Beizug von

R____ war objektiv ebenso unnötig wie die weitere Tätigkeit von P____. Damit

hat die Rekurrentin sämtliche zusätzlichen Kosten, die durch den Einsatz mehrerer

Anwälte entstanden sind, selbst zu tragen.

8.3.3

8.3.3.1 Die

Rekurrentin macht gestützt auf die Rechnungen von Q____ vom 30. Juni und 7.

September 2020 einen Zeitaufwand von 36,22 Stunden, gestützt auf Rechnungen von

R____ vom 2. und 7. Juli, 10. August und 1. September 2020 einen Zeitaufwand

von 116,99 Stunden, und gestützt auf eine Honorarnote von P____ vom 12. April

2021 einen Zeitaufwand von 9,5 Stunden geltend.

8.3.3.2 R____

behauptet in der Replik (Ziff. 30), sein Aufwand für Aktenstudium, Instruktionen

und Aufdatierung auf den Stand von Q____ sei auf den eingereichten Rechnungen

nicht berücksichtigt. Zwischen R____ und Q____ habe eine Arbeitsteilung

stattgefunden, sodass in den Rechnungen keine Doppelaufwände vorkämen (Replik

Ziff. 30). Beide Behauptungen sind unrichtig. Am 23. und 24. Juni, 21., 23.,

24., 25. und 27. Juli 2020 stellt R____ insgesamt 28,06 Stunden Aktenstudium in

Rechnung. Dieses Aktenstudium war offensichtlich nur erforderlich, weil er mit

dem Fall noch nicht vertraut war, und wäre bei Q____ nicht angefallen, weil

dieser die Akten bereits aus dem verwaltungsinternen Rekursverfahren gekannt

hat. Der Aufwand ist deshalb vom GD nicht zu entschädigen.

Auf den

Rechnungen von Q____, R____ und P____ finden sich diverse Aufwandpositionen,

die nur deshalb entstanden sind, weil die Rekurrentin von allen drei genannten

Anwälten vertreten worden ist. Dabei handelt es sich insbesondere um

Kommunikation zwischen den Anwälten, Kommunikation mit der Rekurrentin

betreffend eine Zweitmeinung von R____ und die Aufgabenverteilung zwischen den

Anwälten sowie die Durchsicht von Entwürfen von R____ durch Q____. Q____ macht

dafür am 1., 10., 13. und 21. Juli sowie 4., 5., 10., 11., 12., 13., 17.,

18., 19. und 20. August 2020 insgesamt 11,92 Stunden geltend, R____ am 1. Juli

und 10. August 2020 insgesamt 1,5 Stunden und P____ am 7. und 13. Juli, 17.

August, 16., 19. und 20. Oktober sowie 16. Dezember 2020 und 12. April

2021 insgesamt 1,17 Stunden. Da dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn

die Rekurrentin von nur einem Anwalt vertreten worden wäre, ist er bei der

Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.

8.3.3.3 R____

stellt für Arbeiten betreffend die Rekursbegründung am 28. Juli sowie 3.,

4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 12., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22. und

29. August 2020 einen Aufwand von insgesamt 76,42 Stunden in Rechnung. Q____

berechnet für Arbeiten betreffend die Rekursbegründung am 8. und 9. Juli,

30. und 31. August sowie 1. und 2. September 2020 zusätzlich total 11,84 Stunden.

Der Gesamtaufwand von 88,26 Stunden überschreitet den angemessenen Umfang

deutlich. Die Rekursbegründung vom 2. September 2020 umfasst 144 Textseiten.

Davon wurden jedoch rund 89 Textseiten weitgehend wörtlich aus der Begründung

des Rekurses an das GD vom 19. November 2019 übernommen. Ein Teil davon ist

wiederum weitgehend wörtlich bereits in der Stellungnahme an den GSV vom 15.

Februar 2019 enthalten. Damit haben die Rechtsvertreter der Rekurrentin im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nur rund 55 Textseiten Rekursbegründung

neu verfasst. Diese enthalten nur vereinzelte Verweise auf Judikatur und

Literatur. Die weitgehend unveränderte Übernahme der Rekursbegründung vom 19.

November 2019 war mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden. Ein erfahrener

Anwalt, der mit dem Fall vertraut ist und die Rekurrentin bereits vor dem GD

vertreten hat, hätte die Rekursbegründung in maximal rund 40 Stunden verfassen

können. Für die Rekursbegründung ist daher bei der Bemessung der Parteientschädigung

nur ein Aufwand von insgesamt 40,0 Stunden zu berücksichtigen. Für die

Bemessung der Parteientschädigung sind die Rechnungen von R____ daher

proportional um 42,42 Stunden (76,42 Stunden – 42.42 Stunden = 34,0 Stunden) zu

kürzen und diejenigen von Q____ proportional um 5,84 Stunden (11,84 Stunden – 5,84

Stunden = 6,0 Stunden).

8.3.3.4 Q____

macht für die Durchsicht der Rechtsgrundlagen des Rekurses und Abklärungen

betreffend die aufschiebende Wirkung am 19. und 20. Juni 2020 einen Aufwand von

insgesamt 1,3 Stunden geltend. Von einem Anwalt darf erwartet werden, dass ihm

die Rechtsgrundlagen des Rekurses und die Regelung der aufschiebenden Wirkung

bekannt sind. Der betreffende Aufwand ist daher vom GD nicht zu ersetzen.

8.3.3.5 Das

Fristerstreckungsgesuch vom 2. Februar 2021, die Eingabe vom 17. Februar

2021, das Fristerstreckungsgesuch vom 12. März 2021, die Replik vom 30. März

2021 und die Eingabe vom 14. April 2021 sind auf den Rechnungen von R____ noch

nicht berücksichtigt. Dafür wird bei der Bemessung der Parteientschädigung ein

geschätzter zusätzlicher Aufwand von 4,0 Stunden berücksichtigt.

8.3.3.6 P____

stellt für Telefonate mit der Rekurrentin 3,75 Stunden in Rechnung. Da die

Rekursbegründung vom 2. September 2020 nur von Q____ und R____ unterzeichnet

worden ist und P____ für die Rekursbegründung keinen Aufwand geltend macht, ist

davon auszugehen, dass P____ an der Redaktion der Rekursbegründung nicht

beteiligt gewesen ist. Zudem kommunizierte die Rekurrentin in erheblichem

Umfang mit den beiden mit der Redaktion der Rekursbegründung befassten

Rechtsanwälten. Unter diesen Umständen war die zusätzliche telefonische

Kommunikation mit P____ für die Wahrung der Interessen der Rekurrentin objektiv

nicht erforderlich. Der betreffende Aufwand ist daher vom GD nicht zu

entschädigen. Am 16. Oktober 2020 und 12. April 2021 stellt P____ zudem

für «Allgemeine Mandatsarbeit» bzw. «Allgemeine Mandatsarbeit (We transfer)»

insgesamt 1,5 Stunden in Rechnung. Es ist nicht ersichtlich, welcher zur

Wahrung der Interessen der Rekurrentin objektiv gebotene Aufwand mit dieser

pauschalen Bezeichnung gemeint sein könnte. Daher ist bei der Bemessung der

Parteientschädigung auch dieser Aufwand nicht zu berücksichtigen.

8.3.3.7 Zusammenfassend

ist für die Bemessung der Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren ein Zeitaufwand von insgesamt 69,25 Stunden zu

berücksichtigen. Davon entfallen 17,16 Stunden auf Q____ (36,22 Stunden –

[11,92 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2) + 5,84 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.3)

+ 1,3 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.4)]), 49,01 Stunden auf R____ (116,99 Stunden

– [28,06 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2) + 1,5 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2)

+ 42,42 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.3)] + 4,0 Stunden [vgl. oben E. 8.3.3.5])

und 3,08 Stunden auf P____ (9,5 Stunden – [1,17 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.2)

+ 3,75 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.6) + 1,5 Stunden (vgl. oben E. 8.3.3.6)]).

8.3.4 Q____

macht einen Stundenansatz von CHF 440.– geltend, R____ einen solchen von CHF

500.– und P____ einen solchen von CHF 300.–. Der Stundenansatz für die

Parteientschädigung beträgt praxisgemäss jedoch CHF 250.– (VGE VD.2019.158 vom

30. Juni 2020 E. 2.3, VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 7.3). Ein Grund, den

Rechtsvertretern der Rekurrentin im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein höheres

Honorar zuzusprechen, besteht nicht. Damit beläuft sich die Parteientschädigung

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren auf CHF 17‘312.50 (69,25 Stunden

x CHF 250.–) zuzüglich allfälliger Auslagen (vgl. unten E. 8.3.5).

8.3.5 Q____

macht Kostenpauschalen von CHF 223.10 und CHF 394.90 geltend. R____ stellt Spesen

in Höhe von 3 % des Honorars in Rechnung. Gemäss § 16 Abs. 2 der

Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG

291.400; vgl. zur intertemporalen Anwendbarkeit § 26 Abs. 2 des

Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) sind für Telefonate, Telefax, Porti usw.

die tatsächlichen Auslagen in Rechnung zu stellen. Für notwendige Fotokopien

gilt gemäss § 16 Abs. 3 HO ein Ansatz von maximal CHF 2.– pro Seite. Gemäss der

für die Bemessung der Parteientschädigung massgebenden HO (§ 15 Abs. 2 des

Advokaturgesetzes [SG 291.100]) sind somit nur die ausgewiesenen tatsächlichen

Auslagen zu entschädigen und ist die Geltendmachung einer Spesenpauschale

unzulässig (vgl. AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 6.2). Die pauschal geltend

gemachten Spesen sind daher nicht zu berücksichtigen.

P____ macht als

Auslagen für Telefon CHF 6.–, für Porti CHF 34.50 und für Fotokopien CHF 130.–

geltend. Da die Telefonate vom GD nicht zu entschädigen sind (vgl. oben E. 8.3.3.6),

sind bei der Bemessung der Parteientschädigung auch die diesbezüglichen

Auslagen nicht zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei

den für Porti und Fotokopien geltend gemachten Beiträgen um tatsächliche

Auslagen handelt. Diese sind daher zusätzlich zu entschädigen. Insgesamt

beläuft sich die Parteientschädigung damit auf CHF 17’477.– (CHF 17‘312.50

+ CHF 164.50).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses

werden der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. Juni 2020 sowie die

Verfügung des Bereichs Gesundheitsversorgung vom 11. Juli 2019 aufgehoben. Im

Übrigen wird auf den Rekurs nicht eingetreten.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben.

Das Gesundheitsdepartement hat der Rekurrentin für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'500.–, einschliesslich

Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 269.50, und für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 17'477.–,

einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 1'345.75, zu

bezahlen.

Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 3'000.–

wird zurückerstattet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Gesundheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.