Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.217

URTEIL

vom 11. Mai 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof.

Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 25. September 2020

betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der

jamaikanische Staatsbürger A____, geboren [...] 1982 (nachfolgend: Rekurrent),

ist mit der polnischen Staatsbürgerin B____, geboren [...] 1981, verheiratet

und hat mit ihr drei Kinder (C____, geboren [...] 2010, D____, geboren [...]

2013, und E____, geboren [...] 2014), welche alle drei ebenfalls die polnische

Staatsangehörigkeit besitzen. Der Rekurrent besitzt eine bis ins Jahr 2025

gültige Aufenthaltsbewilligung in Polen.

Die Ehegatten

und ihre Kinder reisten am 9. Mai 2016 erstmals in die Schweiz ein, wo die

Ehefrau und die Kinder seither aufenthaltsberechtigt sind. Das von der Ehefrau

mit Datum vom 17. Mai 2016 gestellte Gesuch um Familiennachzug für den

Rekurrenten zog sie am 29. Oktober 2017 unter Hinweis auf die erfolgte Trennung

der Ehegatten zurück. Mit Entscheid vom 17. September 2018 bestätigte das

Zivilgericht Basel-Stadt das seit dem 20. Dezember 2016 bestehende

Getrenntleben der Ehegatten gerichtlich. Die Obhut über die drei Kinder

verblieb bei der Mutter.

Mit Gesuch vom

27. März 2018 beantragte der Rekurrent die Erteilung einer Bewilligung zum

Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen

Gehörs wies das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend:

Migrationsamt) dieses Gesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 ab, wies den

Rekurrenten aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn zur Ausreise bis

spätestens zum 24. November 2019. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent

Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) und

beantragte die Feststellung, dass er während des Rekursverfahrens berechtigt

sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen. Dieses Gesuch wies das

JSD mit Zwischenentscheid ab. Nach dessen Bestätigung mit Entscheid des

Verwaltungsgerichts vom 27. April 2020 hiess das Bundesgericht die dagegen

erhobene Beschwerde des Rekurrenten mit Urteil 2C_490/2020 vom 23. November

2020 gut und stellte fest, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, während

des Rekursverfahrens eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Mit

Entscheid vom 25. September 2020 wies das JSD den Rekurs gegen die

Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz ab,

wobei dem Rekurrenten antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt

wurde.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 6. Oktober 2020 erhobene Rekurs an

den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent dessen vollumfängliche, kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung und die Bewilligung seines Aufenthalts im

Kanton Basel-Stadt beantragt. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der

Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er einerseits die Feststellung im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme, dass er den Ausgang des vorliegenden

Verfahrens in der Schweiz abwarten könne und ihm die unentgeltliche

Prozessführung bewilligt werde. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement

mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit

Eingabe vom 25. November 2020 begründete der Rekurrent seinen Rekurs,

worauf der Instruktionsrichter dem Rekurrenten mit Verfügung vom 27. November

2020 den vorläufigen Aufenthalt in der Schweiz bis zum Abschluss dieses

Verfahrens gestattete und ihm die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das

JSD verzichtete mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 unter Verweis auf die

Begründung des angefochtenen Entscheids auf eine Vernehmlassung zum Rekurs und

beantragte dessen kostenfällige Abweisung. Mit Verfügung vom 3. Mai 2021

stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Rekurrent innert der ihm mit

Verfügung vom 26. Februar 2021 angesetzten Frist keine Belege zu seinem

aktuellen Erwerbseinkommen seit Dezember 2020, seinem sonstigen Einkommen zur

Bestreitung seines Unterhalts sowie für finanzielle Leistungen an den Unterhalt

seiner Kinder eingereicht hat. Am 6. Mai 2021 liess der Rekurrent dem Gericht

fünf Lohnabrechnungen/Auszahlungsbestätigungen für den Zeitraum August 2020 bis

Januar 2021 zukommen.

Anlässlich der

Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 11. Mai 2021 wurden der Rekurrent und

die Ehefrau des Rekurrenten als Auskunftsperson zur Sache befragt.

Anschliessend gelangten der Rechtsvertreter des Rekurrenten und der Vertreter

des JSD zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für ihre

Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die

Parteistandpunkte und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 27. Oktober

2020.

sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss

§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

das Dreiergericht. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids

Dispositiv

von diesem unmittelbar berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an

dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG

zum Rekurs legitimiert. Auf seinen frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist

somit einzutreten.

1.2 Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das

Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im

Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen

Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle

desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen

Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale

Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des

Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3;

VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1).

Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die

rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich

mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in:

Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E.

1.3).

1.3 Das

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) wurde

am 16. Dezember 2016 revidiert. Dabei wurde es in Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)

umbenannt. Nachdem einige geänderte Bestimmungen bereits am 1. Januar und am 1.

Juli 2018 in Kraft getreten waren, traten die übrigen geänderten Bestimmungen

einschliesslich des geänderten Titels am 1. Januar 2019 in Kraft. Wie die

Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen hat, bestimmt

sich das intertemporal anwendbare materielle Recht nach Art. 126 Abs. 1 AuG

bzw. AIG. Nach der Rechtsprechung ist das bisherige materielle Recht gemäss

Art. 126 Abs. 1 AuG über den zu engen Wortlaut dieser Bestimmung hinaus auf

alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts

eingeleitet worden sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die

betroffene Person von der Eröffnung des Verfahrens in Kenntnis gesetzt worden

ist (vgl. statt vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4 und

VD.2020.101 vom 10. August 2020 E. 1.4.1 mit Nachweisen). Dem vorliegenden

Verfahren liegt das Bewilligungsgesuch des Rekurrenten vom 27. März 2018 zu

Grunde. Damit kommt im vorliegenden Verfahren das AuG mit den auf den 1. Januar

2018 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen zur Anwendung. Es wird

deshalb weiterhin die Bezeichnung AuG verwendet. Demgegenüber bestimmt sich das

Verfahrensrecht gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG bzw. AIG nach dem neuen Recht (vgl.

statt vieler VGE VD.2020.76 vom 16. September 2020 E. 1.4, VD.2019.18 vom

22. Juli 2019 E. 2.1 und VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.4).

2.

2.1 Mit

seinem Rekurs beruft sich der Rekurrent zunächst auf einen von seiner Ehefrau

mit polnischer Staatsbürgerschaft abgeleiteten, freizügigkeitsrechtlichen

Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 3 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681), welcher nach Art. 5

Anhang 1 FZA nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen

Ordnung gerechtfertigt seien, eingeschränkt werden dürften.

2.2 Wie

die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, gilt das AuG für den Aufenthalt des mit

einer polnischen Staatsangehörigen verheirateten Rekurrenten nur soweit, als

das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält. Das AuG kommt

nur zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung

des Rekurrenten enthält (vgl. angefochtener Entscheid E. 2). Der mit einer

Angehörigen eines Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft, die in der

Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt, weiterhin verheiratete

Rekurrent kann sich auch als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich auf Art. 7

lit. d FZA und Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA berufen, um aus dem

Anwesenheitsrecht seiner Ehefrau ein eigenes Recht auf Aufenthalt abzuleiten. Das

Recht auf Familiennachzug vermittelt nach Art. 3 Anhang I FZA wie auch der

landesrechtliche Nachzugsanspruch gemäss Art. 42 Abs. 2 AuG den

Familienangehörigen von aufenthaltsberechtigten Angehörigen eines

Mitgliedsstaates der EU kein originäres, sondern nur ein abgeleitetes

Freizügigkeitsrecht. Es dient dem nachziehenden Staatsangehörigen eines

Mitgliedsstaates, zu dessen Familie ein Drittstaatsangehöriger gehört (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4, BGer 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E.

3.4, 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.6, mit Hinweis auf Art. 10 der

Verordnung Nr. 1612/68 zit. Urteil EuGH Eind Rn. 23). Der abgeleitete

Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA besteht nur, sofern und solange

der Drittstaatsangehörige die Eigenschaft als Familienangehöriger im Sinne von

Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA besitzt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3).

Nach der

Rechtsprechung setzt dieses Recht grundsätzlich zwar nur das formale Bestehen

einer Ehe voraus, doch steht es unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.

Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich

(noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt

der Anspruch dahin (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4, mit Hinweis auf Art. 35 der

Richtlinie 2004/38/EG [Unionsbürgerrichtlinie], ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S.

35 ff.; BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395, 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.). Dies ergibt

sich bereits aus dem Umstand, dass Art. 3 Anhang I FZA vom Recht der

Familienangehörigen einer Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei

spricht, «bei ihr Wohnung zu nehmen». Damit wird ein minimales Zusammenleben

bzw. eine minimale eheliche Verbundenheit vorausgesetzt (VGE VD.2013.206 vom

26. Mai 2014 E. 2.2, VD.2013.67 vom 25. Oktober 2013 E. 2.4 mit

Hinweis auf BGer 2C_494/2013 vom 2. Juni 2013 E. 3.1). Eine von einem

originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung eines

Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der

Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die

Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP, SR 142.203) in

Verbindung mit Art. 62 lit. d AuG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert

werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden

Bestimmungen enthält (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4 f.; 139 II 393 E. 2.1 S. 395;

VGE VD.2013.206 vom 26. Mai 2014 E. 2.2, VD.2012.39 vom 25. Januar

2013 E. 2.2).

2.3 Der

Rekurrent macht geltend, im Jahr 2016 mit seiner aufenthaltsberechtigten

Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern in die Schweiz eingereist zu sein. Er

habe im Zeitpunkt der gemeinsamen Einreise in die Schweiz bzw. spätestens ab

dem Zeitpunkt des von seiner Ehefrau eingereichten Gesuchs um Familiennachzug Anspruch

gehabt, sich bei seiner Ehefrau aufzuhalten und einer Erwerbstätigkeit

nachzugehen.

Wie den von der Ehefrau im Eheschutzverfahren eingereichten Unterlagen entnommen

werden könne, hätten die Ehegatten zusammen mit den Kindern ab dem 1. August

2016 an der [...]strasse [...] gewohnt, laute doch der Mietvertrag auf beide

Ehegatten. Auch der per 1. April 2018 gültige Mietvertrag erwähne

weiterhin fünf Personen, obwohl die Ehefrau gemäss ihren Angaben nur noch mit

ihren drei Kindern dort gelebt habe. Auch die Nebenkostenabrechnung vom 16.

Januar 2018 sei an beide Ehegatten gerichtet worden, was ein Hinweis sei, dass

die Wohnung an beide Ehegatten vermietet gewesen sei. Die Ehefrau habe

schliesslich mit Eingabe vom 23. April 2018 an das Zivilgericht die Zuweisung

der ehelichen Wohnung verlangt (Rekursbegründung Rz. 14).

2.4 Wie

es sich diesbezüglich in der Vergangenheit verhalten hat, kann vorliegend offenbleiben.

Wie die Ehegatten anlässlich der Gerichtsverhandlung übereinstimmend

ausführten, sind sie zwar weiterhin verheiratet und ist aktuell kein

Scheidungsverfahren hängig (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 5). Fest steht aber

aufgrund des Entscheids des Zivilgerichts vom 17. September 2018 (act. 6/1.2.2

S. 203), dass die Ehegatten sei dem 20. Dezember 2016 getrennt leben. Dem entspricht

auch die Angabe der Ehefrau in ihrer Bestätigung vom 4. April 2018 (act. 6/1.2.2

S. 12). Soweit der Rekurrent geltend macht, dass die Ehegatten im Mai 2017

«offensichtlich zusammen» gelebt hätten, ist dies zu relativieren. Gemäss den

Ausführungen der Ehefrau in ihrem Familiennachzugsgesuch vom 25. Mai 2017

weilte der Rekurrent damals überhaupt erst seit dem 13. Mai 2017 in der

Schweiz. Zuvor hätten sich die Ehegatten gemäss ihren Angaben im Schreiben vom

6. Juni 2017 viel gestritten, weshalb sie sich von ihrem Ehemann habe scheiden

lassen wollen. Der Rekurrent sei ihres Wissens bis Mai 2017 «zwischen Polen und

der Schweiz» gewesen. Als «ständigen Wohnsitz» ihres Ehemannes bezeichnete sie

Polen, man habe in dieser Zeit nicht viel miteinander gesprochen, weshalb sie

über seinen Aufenthalt keine Details kenne. Jetzt sei man aber bemüht, «die Ehe

um der Kinder willen zu reparieren, weshalb sie nun um den Nachzug des

Rekurrenten zu ihr in ihre Wohnung an der [...]strasse [...] ersuche. Gemäss

den Angaben im Strafbefehl vom 31. Januar 2020 (act. 6/1.2.2 S. 327) hat die

Ehefrau dem Rekurrenten ihre aufgrund seiner Drohungen gefasste

Scheidungsabsicht bereits im September 2016 mitgeteilt, worauf er im Dezember

2016 ausgezogen sei. Nach dem Verlust ihrer Stelle sei er im Mai 2017 aus

finanziellen Gründen wieder bei ihr eingezogen, ohne dass es zu einer Fortsetzung

der Liebesbeziehung gekommen wäre. Mit Schreiben vom 2. August 2017 und 26.

September 2017 gab sie für ihren Ehemann eine Adresse in [...] (Frankreich) an.

Im zweitgenannten Schreiben führt sie weiter aus, dass der Rekurrent vom 6.

Juni bis «circa Ende August 2016» und von «circa halb Mai 2017 bis 5. August

2017» bei ihr in Basel gelebt habe. Nun lebe er in [...] in Frankreich (act.

6/1.2.1). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2017 gab sie an, sie könnten «es

nicht mehr als Paar machen», weshalb sie beschlossen hätten, «getrennt zu

bleiben». Sie ziehe daher das Familiennachzugsgesuch zurück (act. 6/1.2.1). Daraus

folgt, dass die Ehegatten bereits im Zeitpunkt der Einreichung wie auch des

Rückzugs des Familiennachzugsgesuchs der Ehefrau nicht zusammenlebten. Im

Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Gesuchs des Rekurrenten vom 27. März

2018 dauerte das Getrenntleben schon deutlich mehr als ein Jahr. Berücksichtigt

man weiter, dass sich der geltend gemachte Aufenthaltsanspruch aufgrund von

Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) nach den

Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts richtet und

folglich auch die während dem Verfahren seit der Gesuchstellung eingetretenen

Noven zu beachten sind (VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E. 1.2,

VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E. 1.2), so ist festzustellen, dass der

Rekurrent aufgrund der nun seit über vier Jahren fortdauernden Trennung keinen

freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug zu seiner Ehefrau

geltend machen kann. Da ein allenfalls früher bestehender Anspruch mangels

Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP in

Verbindung mit Art. 62 lit. d AuG entzogen werden könnte, braucht ein solcher

in diesem Zusammenhang nicht mehr weiter geprüft zu werden, weshalb auf die

Vorbringen des Rekurrenten zum früheren Zusammenleben der Ehegatten nicht

weiter eingegangen werden muss (Rekursbegründung Rz. 14). Ein solcher Widerruf

hätte, wie vom Rekurrenten auch selber geltend gemacht wird, allein aufgrund

seiner Beziehung zu seinen Kindern unterbleiben können. Inwieweit gestützt auf

eine solche ein Aufenthaltsanspruch besteht, wird aber nach Massgabe von Art. 8

der Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) gesondert zu prüfen

sein. Es brauchen daher auch die Dauer der Behandlung des zurückgezogenen

Familiennachzugsgesuchs der Ehefrau oder die Frage, weshalb er bei seiner

Einreise nicht in die Bewilligung seiner aufenthaltsberechtigten Ehefrau

einbezogen worden ist (Rekursbegründung Rz.15), nicht weiter untersucht zu

werden.

3.

Zu Recht nicht

substantiiert bestritten wird vom Rekurrenten sodann, dass er sich entsprechend

den Erwägungen der Vorinstanz nicht auf einen freizügigkeitsrechtlichen

Verbleibeanspruch bei seinen drei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Kindern

berufen kann (vgl. angefochtener Entscheid E. 7). So gehören zu den

Familienangehörigen, die nach Art. 3 Anhang I FZA das Recht haben, bei einer

aufenthaltsberechtigten Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei

Wohnung zu nehmen, zwar auch Verwandte in aufsteigender Linie. Voraussetzung

ist aber, dass die hier aufenthaltsberechtigten Nachkommen ihnen Unterhalt

gewähren (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Da der Rekurrent von

seinen drei in der Schweiz lebenden Kindern keinen Unterhalt erhält, kann er

deshalb keinen auf Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA gestützten

Aufenthaltsanspruch geltend machen.

4.

Zur Begründung

eines Aufenthaltsanspruchs in der Schweiz beruft sich der Rekurrent ferner

unter Bezugnahme auf den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK

weiterhin auf seine Beziehung zu seinen drei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Kinder.

4.1 Besteht

zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen mit einem

gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung,

auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) eine

tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung und ist es diesem nicht

möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der

ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das

in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101)

garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der

ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (VGE

VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2018176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3

und 4.1.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1

S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Unter den genannten

Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des

Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine

entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020

E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16.

September 2016 E. 5.1.2.1).

4.2 Fehlt

einem ausländischen Elternteil die faktische Obhut über seine Kinder, so kann

er die familiäre Beziehung mit seinen Kindern von vornherein nur in

beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten

Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel wie von der

Vorinstanz erwogen nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil

dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht

verfügt (vgl. angefochtener Entscheid E. 8). Unter dem Gesichtspunkt des Rechts

auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von

Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die

Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315

E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE

VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.3, VD.2017.220 vom 4. Dezember

2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2). Wenn die

regelmässige Ausübung des Besuchsrechts gegenüber einem in der Schweiz fest

anwesenheitsberechtigten Kind, namentlich wegen der Distanz zwischen der

Schweiz und dem Heimatland des ausländischen Elternteils sowie der Reisekosten,

im Rahmen von Kurzaufenthalten praktisch nicht möglich oder zumutbar ist,

ergibt sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens zwar ein

grundsätzlicher Anspruch des nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteils

auf dauernde Anwesenheit und damit in der Regel auf Erteilung bzw. Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung. Ein Eingriff in diesen Anspruch und damit die

Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung ist aber gegebenenfalls wegen

überwiegender öffentlicher Interessen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36

BV gerechtfertigt (VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.3; vgl.

VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.3, VD.2019.201 vom 9.

Dezember 2019 E. 3.2.3.2).

4.3 Den

Erwägungen der Vorinstanz folgend, kommt ein Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich

nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kind in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht,

die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer

vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte,

und sich der Ausländer bisher in der Schweiz tadellos verhalten bzw. zu

keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass gegeben hat (vgl. angefochtener

Entscheid E. 8; VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.4, VD.2019.4

vom 5. Juni 2019 E. 2.3.1, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 S. 97 und E. 5.2.1 f. S. 98 f., 142 II 35 E. 6.2 S.

47, 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018

E. 2.1, 2C_187/2016 vom 12. April 2017 E. 5.2.1, 2C_1125/2014

vom 9. September 2015 E. 4.2, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4,

2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2, 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E.

3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2, 2C_751/2012 vom 16. August

2012 E. 2.3, 2C_336/2012 vom 3. August 2012 E. 3.2). Wie das Bundesgericht

in seiner neuesten Rechtsprechung erwogen hat, müssen die vier Voraussetzungen

einer besonders engen Beziehung in wirtschaftlicher wie auch in affektiver

Hinsicht, die praktische Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Beziehung und

das bisher tadellose Verhalten grundsätzlich als Elemente der gesamthaft

vorzunehmenden Interessenabwägung zusammen betrachtet werden (VGE VD.2020.92

vom 2. Dezember 2020 E. 6.2.2.4, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5,

VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 S. 97; BGer 2C_950/2017 vom 16. Mai 2018

E. 3.2, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5.3.2, 2C_665/2017 vom 9. Januar

2018 E. 4.2-4.4). Damit dürfte grundsätzlich keines dieser vier Elemente

eine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung darstellen. Dies ändert aber nichts daran, dass bei

Nichterfüllung einer oder mehrerer der vorstehend erwähnten vier

Voraussetzungen die Interessen an der Erteilung der Bewilligung die

entgegenstehenden öffentlichen Interessen nur unter besonderen Umständen

überwiegen können. Zudem brauchen nicht alle vier Kriterien geprüft zu werden,

wenn bereits aufgrund eines Teils davon feststeht, dass die öffentlichen

Interessen an der Verweigerung der Bewilligung die Interessen an deren

Erteilung überwiegen (VGE VD.2020.92 vom 2. Dezember 2020 E. 6.2.2.4,

VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5, VD.2019.201 vom 9. Dezember

2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019

E. 4.3, 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 5, 2C_950/2017 vom 16.

Mai 2018 E. 4). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Verstösse gegen

die öffentliche Ordnung höchstens dann nicht so stark zu gewichten sind, dass

sie die anderen Kriterien von vornherein aufwiegen, wenn besondere Umstände

vorliegen und es sich um untergeordnete Vorkommnisse handelt (BGer 2C_904/2018

vom 24. April 2019 E. 5.2 und 5.3.2; VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E.

5.2.5, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_449/2019

vom 12. September 2019 E. 4.3.2). Jegliche relevante Straffälligkeit von

einem gewissen Gewicht begründet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts

ein zusätzliches öffentliches Interesse, das es zusammen mit demjenigen an der

Einwanderungssteuerung (restriktive Einwanderungspolitik) im Rahmen von Art. 8

Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV rechtfertigt, die Erteilung oder Verlängerung einer

Bewilligung zur Wahrnehmung des Besuchsrechts zum hier gefestigt

anwesenheitsberechtigten Kind zu verweigern (VGE VD.2020.92 vom 2. Dezember

2020 E. 6.2.2.4, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.5,

VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2.3.3; vgl. BGer 2C_904/2018 vom 24.

April 2019 E. 5.3.3).

5.

Nachfolgend zu

prüfen ist daher die affektive und wirtschaftliche Beziehung des Rekurrenten zu

seinen Kindern, die Möglichkeit der Beziehungspflege nach einer Wegweisung und

sein Verhalten in der Schweiz, welche in einer gesamthaft vorzunehmenden

Interessenabwägung zu gewichten sind.

5.1

5.1.1 Verfügte

ein ausländischer Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes,

aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine

Aufenthaltsbewilligung so ist das Erfordernis der besonderen Intensität der

affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche

Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt

wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer

besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen:

Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht,

wobei «grosszügig» dort im Sinne von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen

ist. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht

kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts

ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen

wird (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321 f.; BGer 2C_746/2020 vom 4. März 2021

E. 5.3, 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2018.205 vom 29.

Mai 2019 E. 4.3.3, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2017.62

vom 23. Februar 2018 E. 3.6; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.1 S. 98).

Wie das

Bundesgericht mit konstanter Rechtsprechung in aller Deutlichkeit festgehalten

hat, ist die Besuchsrechtsregelung an den jeweiligen Besonderheiten des

Einzelfalls auszurichten. Dies schliesst allerdings eine als Ausgangspunkt

anerkannte Praxis noch nicht aus, sofern einerseits diese genügend

differenziert ist und andererseits im zu beurteilenden Fall dann auf Grund der

konkreten Gegebenheiten auch leicht davon abgewichen werden kann. Das in der

deutschen Schweiz bei fehlender elterlicher Einigung von den Gerichten als

Ausgangspunkt gewählte Besuchsrecht von einem Tag oder zwei halben Tagen pro

Monat bei Kleinkindern und von zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei

Ferienwochen zuzüglich Regeln für die Doppelfeiertage bei Schulkindern, stellt dabei

nicht den Normalfall, sondern ein Minimum dar. Ein so beschränktes Besuchsrecht

muss sich folglich auf Grund der Umstände des konkreten Falles rechtfertigen (BGer

5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, mit Hinweis auf BGE 142 III 481

E. 2.8 S. 495 ff. und 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; VGE VD.2019.11

vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2018.197 vom 19. Dezember 2018 E.

3.3.2; Michel/Schlatter, in:

Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 ZGB N

12; Schwenzer/Cottier, in: Basler

Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 15).

5.1.2 Mit

seinem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 27. März 2018

machte der Rekurrent geltend, seine Kinder «im Rahmen der ihm erlaubten

Aufenthaltszeit von 3 Monaten (…) täglich, vor allem in den Abendstunden, wo er

jeweils für seine Kinder kocht» zu sehen. Trotz des Getrenntlebens könne er

teilweise auch an der [...]strasse übernachten. Die Ehefrau gab mit ihrer

Bestätigung vom 4. April 2018 an, dass ihr Ehemann seine Kinder «on a

regular basis» besuche und oft für sie koche (act. 6/1.2.2 S. 12). Mit E-Mails

vom 14. und 15. August 2018 gab sie dann aber an, dass er nach Erhalt dieser

Bestätigung weniger geholfen habe (act. 6/1.2.2 S. 128 und 139). Sie sei «stark

dagegen, dass er in der Schweiz sei». Zu Treffen mit den Kindern komme er im

Durchschnitt zwei bis drei Stunden zu spät. Mit Schreiben vom 22. August 2018

schilderte sie die Kontakte des Rekurrenten mit den Kindern eingehend (act.

6/1.2.2 S. 165 ff.). Er sehe die Kinder im Durchschnitt anderthalb Mal pro

Woche meist in ihrer Gegenwart während vier bis fünf Stunden. Den ältesten Sohn

hole er auch unabgesprochen von der Schule ab. Sie machte geltend, dass sich

der Rekurrent dabei ihr gegenüber vor den Kindern respektlos und übergriffig

verhalte (vgl. auch Elterngespräch Tagi vom 1. Februar 2019, act. 6/1.2.2 S.

214 ff.).

Am 6. August

2019 berichtete [...] vom Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt (KJD) über die

Familie (act. 6/1.2.2 S. 251). Er gab an, die Mutter beschreibe die Beziehung

zwischen den Kindern und dem Vater als affektiv gut, nachdem die Besuche nun

seit März 2019 nicht mehr bei ihr stattfänden. Der älteste Sohn würde es

entsprechend dem Verhalten seines Vaters an Respekt gegenüber der Mutter fehlen

lassen. Er empfahl dem Zivilgericht einen Besuchskontakt zwischen dem

Rekurrenten und den drei Kindern an jedem Mittwoch von 17.00 bis 20.00 Uhr und

an jedem Samstag von 14.00 bis 18.00 Uhr, ohne dass sich die Eltern dabei

begegnen. Mit Vereinbarung vom 13. September 2019 stellten die Ehegatten im

gerichtlichen Eheschutzverfahren fest, «dass aufgrund einer Beruhigung der

Situation unter ihnen regelmässige Kontakte zwischen dem Vater und den Kindern

möglich geworden sind und weiterhin möglich sein wollen». Aufgrund der

ungeklärten Aufenthaltssituation des Rekurrenten sahen sie von einer Regelung

mit fixen Zeiten ab und vereinbarten die direkte Einigung untereinander (act.

6/1.2.2 S. 261). Mit Schreiben vom 26. April 2020 führte die Ehefrau aus, dass sie

in den letzten 12 Monaten keine schlechten Erfahrungen mit dem Rekurrenten

gemacht habe. Er habe ihr während ihrer Erkrankung in den Monaten November und

Dezember 2019 viel mit den Kindern geholfen und bleibe jetzt in der

COVID-19-Pandemie während ihrer Arbeitszeit täglich bei den Kindern. Die

Erziehung von drei Kindern sei sehr kompliziert, weshalb sie «wirklich die

Hilfe» des Rekurrenten «brauche». Zwar möchte sie nicht in einer Beziehung oder

Ehe mit ihm sein, sein Verhalten sei jetzt aber ganz anders als vor einem Jahr

und was er im letzten Jahr für die gemeinsamen Kinder gemacht habe, sei «sehr

wertvoll» (act. 6/1.2.2 S. 330).

Wie der

Rekurrent mit seinem Rekurs geltend macht, habe er bis Oktober 2017 immer mit

seinen Kindern zusammengelebt und sich insbesondere während des Lockdowns im

März/April 2020, als die Schulen und Tagesstrukturen geschlossen gewesen seien,

tagsüber vollumfänglich um seine drei Kinder gekümmert, damit seine Ehefrau

ihrer Erwerbstätigkeit habe nachgehen können. Trotz der «Dissonanzen» zwischen

den Ehegatten sei der Rekurrent für seine Ehefrau die einzige mögliche Person,

welche sich während des Lockdowns um die gemeinsamen Kinder habe kümmern

sollen. Dies zeige, dass sie dem Rekurrenten in Bezug auf die Kinderbetreuung

ein entsprechendes Vertrauen entgegenbringe. Einen eindeutigeren Beweis für das

Bestehen einer affektiven Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern könne es

nicht geben (Rekursbegründung Rz. 19).

In der

Hauptverhandlung gab der Rekurrent an, seine Kinder seit der COVID-19-Pandemie

«sogar öfter» zu sehen. An den Wochenenden koche er meistens für sie. Seinen

ältesten Sohn begleite er zu dessen Fussballtrainings und zu allen

Fussballspielen. Den jüngsten Sohn und die Tochter nehme er auch mit nach

draussen und fahre mit ihnen beispielsweise Fahrrad im Wald (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 3, 6). Die als Auskunftsperson befragte B____ führte ergänzend

aus, dass die Besuchsregelung, wie sie vom KJD empfohlen worden war, auch so

gelebt worden sei. Vor dem Lockdown habe der Rekurrent die Kinder am Mittwoch

zwischen 17.30 und 18.00 Uhr von der Tagesstruktur abgeholt und sie um

20.00 Uhr wieder in ihre Wohnung gebracht. Zudem habe er die Kinder am

Samstagnachmittag währen drei bis vier Stunden betreut. Problematisch sei aber

die Unpünktlichkeit des Rekurrenten gewesen. Anstatt um 12.00 Uhr habe er die

Kinder manchmal erst um 16.00 Uhr abgeholt. Für «lange Zeit» habe er die

Kinder nicht noch zusätzlich gesehen. «Mindestens ein paar Monate vor Corona»

müsse sich dies aber verändert haben. Es habe keine Drohungen mehr gegen ihr

Leben oder ihre Gesundheit gegeben und der Rekurrent habe sich nicht mehr

respektlos verhalten. Er sei daher bereits ein paar Monate vor dem Lockdown

wieder in ihrer Wohnung gewesen und habe die Kinder öfters gesehen (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 9, 10). Im November/Dezember 2019 seien bei ihr

gesundheitliche Probleme aufgetreten. Sie habe an einer Depression gelitten mit

Schmerzen in allen Gelenken und einer Anämie. Während dieser Zeit habe der

Rekurrent eine Woche lang die Kinder betreut und auch die Einkäufe erledigt, da

sie aufgrund ihrer Gelenkschmerzen nichts habe tragen können. Dies sei das

erste Mal gewesen, dass sie den Rekurrenten wieder in ihre Wohnung gelassen

habe. Als dabei «nichts Schlechtes» passiert sei, habe sie ihn weiterhin auch

spontan in die Wohnung gelassen. Wie oft, wisse sie nicht mehr. Es sei aber

nicht mehr nur am Mittwoch und Samstag gewesen (vgl. Verhandlungsprotokoll S.

10 f.). Während des zweimonatigen Lockdowns im letzten Jahr habe der Rekurrent

sich schliesslich jeden Tag in ihrer Wohnung um die Kinder gekümmert. Dafür

habe sie ihm CHF 500.– bis 600.– pro Monat bezahlt. Am 10. Februar 2020 habe

sie eine 100% Stelle angetreten, bei welcher sie auch während des Lockdowns im Büro

habe anwesend sein müssen. Den Rekurrenten für die Kinderbetreuung anzufragen,

sei die einzige Lösung gewesen, die sie habe finden können. Sie habe keine

anderen Familienangehörigen in der Schweiz. Es könne zwischen ihr und dem

Rekurrenten im damaligen Zeitpunkt aber «nicht so schlecht» gewesen sein, weshalb

sie ihn angefragt habe (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9 f.). Seither sehe der

Rekurrent die Kinder «sehr oft», nämlich mindestens dreimal pro Woche während

mindestens drei Stunden. Er sei dabei mehrmals pro Woche mit den Kindern in

ihrer Wohnung oder gehe mit ihnen bei schönerem Wetter nach draussen (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 11). Die Kinder würden den Rekurrenten wirklich

sehr lieben und seien mit ihm sehr verbunden. Der älteste Sohn schreibe seinem

Vater jeden Abend über «WhatsApp», dass er ihn liebe (Verhandlungsprotokoll S.

12).

5.1.3 Die

Vorinstanz erwog, es sei dem Rekurrenten zu Gute zu halten, dass er die

Beziehung zu seinen drei Kindern in jüngster Zeit offensichtlich intensiviert

habe. Die regelmässig und reibungslos verbrachten zwei Stunden am Mittwochabend

sowie vier bis fünf Stunden jedes Wochenende würden mit sieben Stunden bzw. 28

Stunden pro Monat jedoch nicht einem in der Schweiz üblichen Besuchsrecht

entsprechen. Diese Besuchskontakte fänden erst seit etwa November 2019 und

somit erst seit zehn Monaten in diesem Umfang statt. Damit bestehe zwischen dem

Rekurrenten und seinen Kindern erst recht kein deutlich über das übliche

Besuchsrecht hinausgehender persönlicher Kontakt, welcher aber aufgrund der

Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der erstmaligen Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung erforderlich sei (angefochtener Entscheid E. 12 und 15,

mit Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321).

5.1.4 Fraglich

erscheint, welcher Umfang der Besuchskontakte für den Bestand einer

ausreichenden affektiven Beziehung des Rekurrenten zu den Kindern vorausgesetzt

werden soll. Der Rekurrent verfügte während seines mittlerweile fünfjährigen,

mit Unterbrüchen erfolgten Aufenthalts in der Schweiz bisher nicht über eine Aufenthaltsbewilligung

aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft. Die entsprechende

Praxis, wonach das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven

Beziehung in diesen Fällen bereits dann als erfüllt anzusehen ist, wenn der

persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen

Besuchsrechts kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird (vgl. oben E. 5.1.1),

kommt daher nicht direkt zur Anwendung. Wie das Bundesgericht aber mit Bezug

auf den vorliegenden Sachverhalt mit Urteil 2C_490/2020 vom 23. November 2020

festgestellt hat, wurde dem Rekurrenten der bisherige, mehrjährige Aufenthalt

in der Schweiz zu keinem Zeitpunkt untersagt (E. 2), weshalb nicht von

einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden könne. Es hat daher «aufgrund der

Besonderheiten des vorliegenden Falles» mit Bezug auf die vorsorgliche Regelung

des Aufenthalts die analoge Anwendung der Bestimmungen über die

Bewilligungsverlängerung als sachgerecht angesehen, auch wenn es sich formell

um eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung handle (E. 3.3.1).

Entsprechend rechtfertigt sich vorliegend, entgegen dem angefochtenen Entscheid

(E. 15), auch, die Kriterien eines bisher aufenthaltsberechtigten Elternteils

zur Beurteilung einer genügenden affektiven Beziehung zu seinen Kindern zur

Anwendung zu bringen.

Den Akten und insbesondere

den glaubhaften Angaben der Kindsmutter in der Gerichtsverhandlung kann heute

ein sehr gutes, von grosser Verbundenheit geprägtes Verhältnis zwischen dem

Rekurrenten und seinen drei Kindern entnommen werden. Darauf kann es zwar für

sich alleine nicht ankommen. Die affektive Bindung der drei Kinder zu ihrem

Vater wird jedoch nachweislich durch dessen regelmässige quantitative

Unterstützung bei der Kinderbetreuung gelebt und entspricht den

Kindesinteressen. Bis zur zweiten Jahreshälfte 2019 fand der persönliche

Kontakt jeweils am Mittwochabend und am Samstagnachmittag noch sehr

eingeschränkt statt und entsprach seinem Umfang nach insofern nicht

vollumfänglich einem nach heutigen Massstäben üblichen minimalen Besuchsrecht,

wie auch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt hat (E.

15). Dem Schreiben der Kindsmutter vom 26. April 2020 kann jedoch entnommen

werden, dass der Rekurrent ihr in den letzten Monaten viel geholfen und sich

sein Kontaktverhalten zu seinen Kindern intensiviert hat. Die seither und bis

heute stattfindenden Kontakte können mit mindestens drei Stunden pro Woche an

mindestens drei Tagen, was mindestens neun Stunden pro Woche entspricht, inzwischen

als üblich bezeichnet werden. Aufgrund der von der Kindsmutter mit «mindestens»

bezeichneten Zeitfenster ist zudem vereinzelt auch von einer höheren zeitlichen

Intensität der Kontakte auszugehen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die

glaubhaften Ausführungen des Rekurrenten zu berücksichtigen, wonach er seinen

ältesten Sohn regelmässig an dessen Fussballtrainings und -spiele begleitet. Dass

der Rekurrent die Kinder nicht noch mehr betreut und die Besuchskontakte

vereinzelt auch sehr spontan stattfinden, entspricht offenbar dem ausdrücklichen

Wunsch der Kindsmutter. Gemäss ihren Angaben in der Gerichtsverhandlung ist es für

sie «OK», dass er «spontan kommt, wenn er kann» (vgl. Verhandlungsprotokoll S.

12). Insgesamt nimmt der Rekurrent sein Besuchsrecht jedoch nunmehr seit

längerer Zeit kontinuierlich und auch reibungslos wahr. Es muss daher heute in affektiver

Hinsicht von einer besonders engen Beziehung zwischen dem Rekurrenten und

seinen Kindern ausgegangen werden.

5.2

5.2.1 Zu

prüfen ist weiter, ob eine in wirtschaftlicher Hinsicht besonders intensive

Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seinen Kindern besteht. Bei der Beurteilung

der wirtschaftlichen Verbundenheit können dabei nicht nur Geld-, sondern auch

Naturalleistungen von Bedeutung sein (VGE VD.2016.113 vom 15. Februar 2017

3.2.7, mit Hinweis auf BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.1). Betreuungsleistungen,

die einer alternierenden Obhut gleichkommen, können dem mitbetreuenden,

ausländischen Elternteil als Naturalleistungen angerechnet werden, die eine

enge wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern belegen (VGE VD.2019.214 vom

23. Mai 2020 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 144 I 91 E. 5.2.2 S. 99). Auch

symbolischen Geldbeträgen kann bei engen affektiven Beziehungen und intensiver

Betreuung der Kinder mit entsprechender Entlastung des obhutsberechtigten

Elternteils als überdurchschnittlichen Naturalbeiträgen unter Umständen

erhebliches Gewicht zukommen (BGer 2C_23/2018 vom 11. März 2019 E. 3.3.3, mit

Hinweis auf BGE 140 I 145 E. 4.2 S. 149 f.; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019

E. 4.3.6.1). Entscheidend ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte

in wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren

(BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2; VGE VD.2016.113 vom 15.

Februar 2017 E. 3.2.7). Dabei muss von einem arbeitsfähigen,

unterhaltspflichtigen Elternteil erwartet werden, dass er alle Anstrengungen

zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit unternimmt, um an den Unterhalt seines

Kindes beitragen zu können (vgl. auch BGer 2C_1141/2014 vom 10. September 2015

E. 3.3.2 und 3.3.3; VGE VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.7). Demgegenüber

ist eine unverschuldete Arbeitslosigkeit bei der Beurteilung einer engen

wirtschaftlichen Beziehung zu einem Kind zu berücksichtigen (BGer 2C_522/2015

vom 12. Mai 2016 E. 4.4.1, 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 3.3.3; VGE

VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 3.2.7).

5.2.2 Mit

Eingabe vom 6. Mai 2021 liess der Rekurrent dem Gericht fünf

Lohnabrechnungen/Auszahlungsbestätigungen vom F____ für den Zeitraum August

2020 bis Januar 2021 zukommen, wonach ihm monatlich jeweils CHF 1'000.– bar

ausbezahlt worden sind (act. 9). Anlässlich der Gerichtsverhandlung liess der

Rekurrent ausführen, nach seiner Einreise in die Schweiz versucht zu haben in

der Gastronomiebranche eine Anstellung zu finden, was ihm jedoch zunächst wegen

der fehlenden Arbeitsbewilligung und danach wegen der COVID-19-Pandemie nicht gelungen

sei (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 14). Zu Beginn des

migrationsrechtlichen Verfahrens hätten jedoch grundsätzlich Stellenangebote

vom «[...]», «[...]», «[...]» sowie von der «[...]» vorgelegen. Bei einem

dieser Restaurationsbetriebe hätte es mit entsprechenden Papieren sicherlich

mit einer Anstellung geklappt (Verhandlungsprotokoll S. 7). Weiter gab der

Rekurrent an, im Jahr 2019 oder 2020 während drei Monaten als Küchenchef in

Kalifornien gearbeitet zu haben und danach mit 7'000.– bis 8'000.– US-Dollar

zurück in die Schweiz gekommen zu sein (Verhandlungsprotokoll S. 4, 6). In

dieser Zeit habe er auch begonnen für den F____ als Freelancer zu arbeiten. Bei

diesem Shop gehe es um «Gesundheit». Es würden Tees, Crèmes und ähnliche

Produkte verkauft. Er verteile Broschüren und sei auch in Kalifornien gewesen,

um Produkte an verschiedene Firmen zu liefern. Bis eine Arbeitsbewilligung vorliege,

erhalte er eine Provision. Danach werde er einen vollen Lohn erhalten (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 3). Zudem hätten seine Patentante in Österreich, seine

Mutter aus Jamaika und Freunde aus Kalifornien ihm in den letzten fünf Jahren

Geld gesendet. Als DJ habe er ebenfalls gearbeitet, das «schläft» im Moment

aber (Verhandlungsprotokoll S. 4). Auch nachdem das Bundesgericht mit Entscheid

2C_490/2020 vom 23. November 2020, welcher ihm im Januar 2021 eröffnet wurde,

ihn während des Rekursverfahrens zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit

berechtigte, sei nach Angaben des Rekurrenten niemand bereit gewesen, ihn

anzustellen. Das bundesgerichtliche Urteil habe dafür nicht genügt und sie

hätten «ohne die Papiere» kein Vertrauen in ihn gehabt (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 7).

Die finanzielle

Unterstützung der Kinder betreffend führte die Kindsmutter aus, dass sie keine

Alimente erhalte. Der Rekurrent helfe von finanzieller Seite jedoch «ein

bisschen». Er kaufe den Kindern oft kleine Dinge wie «Znacht», Süssigkeiten

oder Spielsachen. Dieses Jahr habe er ihr auch einmal CHF 200.– gegeben, um den

Kindern Jacken zu kaufen (Verhandlungsprotokoll S. 12). Die Frage, ob die

Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Kindsmutter hinsichtlich deren

eigenen Erwerbstätigkeit von Bedeutung seien, wurde von dieser zwar verneint. Sie

arbeite mittlerweile im Homeoffice und sei «gut genug in dem was sie mache». Zugleich

hielt sie jedoch fest, dass es ihre finanzielle Situation verbessern würde,

wenn der Rekurrent nach Erhalt einer Arbeitsbewilligung arbeiten und dadurch

Alimente bezahlen könnte. Sie habe am 10. Februar 2020 eine 100 %-Stelle

bei der [...] angetreten. Dort verdiene sie CHF 5'000.– pro Monat und müsse mit

drei Kindern sehr sparen. Könnte der Rekurrent arbeiten, hätte das grosse

Auswirkungen «auf alles» (Verhandlungsprotokoll S. 9, 12).

5.2.3 Während

sich den früheren Angaben der Kindsmutter entnehmen liess, dass die

Betreuungsleistungen des Rekurrenten für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit,

insbesondere während des Lockdowns im Frühjahr 2020 massgeblich gewesen seien

(vgl. oben E. 5.1.2), stellt sich dies gemäss ihren Aussagen in der Hauptverhandlung

heute anders dar. Aufgrund der in der Zwischenzeit entstandenen Möglichkeit im

Homeoffice arbeiten zu können, der damit einhergehenden zeitlichen Flexibilität

sowie der erlangten Routine bei der Erledigung ihrer Arbeit ist dies

grundsätzlich nachvollziehbar. Allerdings erweist sich die Unterstützung durch

den Rekurrenten auch aufgrund der neuesten Ausführungen nicht als gänzlich

bedeutungslos. Der Rekurrent hat in der Vergangenheit während der Krankheit der

Kindsmutter im November/Dezember 2019 und während des Lockdowns jeweils spontan

die Betreuung der Kinder übernommen. Obwohl die Kindsmutter angibt, den

Rekurrenten nicht (mehr) öfter anfragen zu wollen und die Betreuungsaufgaben

alleine bewältigen zu können (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 12), dürfte dieses

Wissen um die kurzfristige Verfügbarkeit des Rekurrenten bei ihr dennoch zu

einer gewissen Entlastung beitragen. Zudem leistet der Rekurrent im Rahmen

seiner bescheidenen finanziellen Möglichkeiten kleine Beiträge an den Unterhalt

seiner Kinder, indem er ihnen Snacks, Süssigkeiten oder Spielsachen kauft. Dennoch

reichen diese von ihm bezahlten Kleinigkeiten sowie die von ihm übernommenen

Betreuungsaufgaben grundsätzlich nicht aus, um eine besonders intensive

Beziehung zu seinen Kindern auch in wirtschaftlicher Hinsicht zu bejahen. Im

Sinne der Massgeblichkeit des vorliegend Möglichen und Zumutbaren ist bei der

Beurteilung der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse jedoch zu

berücksichtigen, dass der Rekurrent aufgrund seines derzeitigen

Aufenthaltsstatus und aufgrund der anhaltenden COVID-19-Pandemie auf dem

Arbeitsmarkt mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontiert ist. Zwar hätte der

Rekurrent, spätestens nachdem er den Entscheid des Bundesgerichts im Januar

2021 erhalten hatte, welcher ihn zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit

während des vorliegenden Rekursverfahrens berechtigte, eine entsprechende

Bestätigung beim Migrationsamt beantragen können. Selbst wenn er dies getan

hätte, erscheint jedoch fraglich, ob er tatsächlich einer Erwerbstätigkeit

hätte nachgehen können. Nachdem die Gastronomiebranche auch nach der kürzlich

erfolgten Öffnung der Aussenterrassen am 19. April 2021 weiterhin stark

unter den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie leidet, ist in antizipierter

Beweiswürdigung davon auszugehen, dass der Rekurrent in diesem Bereich auch bei

entsprechenden Bemühungen während des laufenden Verfahrens nicht hätte Fuss

fassen können und seine Arbeitslosigkeit unverschuldet ist. Die Nichterfüllung

der Voraussetzung einer besonders engen wirtschaftlichen Verbundenheit genügt

vorliegend daher nicht, um einen Bewilligungsanspruch zu verneinen. Für eine

Fortsetzung seines Bleiberechts wird er sich aber mit Nachdruck um eine

Anstellung bemühen müssen.

5.3 Besteht

heute eine in affektiver Hinsicht genügend enge Beziehung des Rekurrenten zu

seinen Kindern und bestehen in wirtschaftlicher Hinsicht Anzeichen für eine grundsätzlich

mögliche Integration, so ist schliesslich zu prüfen, ob ihm ein tadelloses

Verhalten attestiert werden kann. Der Rekurrent wurde mit Strafbefehl vom 31.

Januar 2020 der mehrfachen Drohung zum Nachteil seiner Ehefrau, der mehrfachen

Nötigung und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig

gesprochen und zu einer Strafe von 110 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der

Verurteilung lagen Drohungen mit Verbrühung, mit Zerschneiden des Gesichts und

massiven Kopfverletzungen wie auch mit Erschiessen zu Grunde (act. 6/1.2.2

S. 326 ff.). Den Erwägungen des JSD folgend stellt dies kein tadelloses

Verhalten dar (angefochtener Entscheid E. 20). Auch in der Hauptverhandlung wurde

die Traumatisierung der vom Rekurrenten getrenntlebenden Ehefrau deutlich (Verhandlungsprotokoll

S. 8). Wie der Rechtsvertreter und die Ehefrau des Rekurrenten in der

Hauptverhandlung jedoch übereinstimmen angaben, wurde dieses Verfahren, nachdem

der Rekurrent gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, auf Ersuchen der

Ehefrau zunächst sistiert und vor etwa zwei Monaten definitiv eingestellt (vgl.

Art. 55a des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0]; Verhandlungsprotokoll S.

4, 11, 14). Zudem hat die Ehefrau erklärt, sie denke, dass «sein Verhalten (…)

jetzt ganz anders als vor einem Jahr» sei (vgl. Schreiben vom 26. April 2020,

act. 6/1.2.2 S. 330; Verhandlungsprotokoll S. 11). Ob diese Einstellung

des Verfahren mit einer bei der Interessenabwägung nicht so stark zu

gewichtenden untergeordneten Delinquenz gleichgestellt werden kann (vgl. oben

E. 4.3), kann offenbleiben. Da auch das Opfer kein Interesse an der

Weiterführung des Verfahrens hatte, überwiegt das öffentliche Interesse an der

Fernhaltung des Rekurrenten vorliegend nicht (mehr).

5.4 Schliesslich

wäre mit einer Wegweisung des Rekurrenten eine erhebliche Einschränkung des

Kontakts zu seinen in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kindern verbunden. Zwar

verfügt der Rekurrent über eine bis ins Jahr 2025 gültige Aufenthaltsbewilligung

in Polen. Ob er nach der gerichtlichen Trennung von seiner polnischen Ehefrau

alleine dorthin zurückkehren könnte, erscheint jedoch fraglich. Gleichwohl

würde ihm die regelmässige Ausübung des Besuchsrechts von Polen aus

schwerfallen. Müsste der Rekurrent sogar in sein Heimatland Jamaika

zurückkehren, wäre wegen der Distanz zur Schweiz die Wahrnehmung der bisher

gelebten Beziehung zu seinen Kindern praktisch nicht mehr möglich (vgl. BGer 2C_484/2020

vom 19. Januar 2021 E. 6.5.2).

5.5 Im

Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung, bei der insbesondere auch den

Interessen der betroffenen Kinder Rechnung zu tragen ist, überwiegt unter

Berücksichtigung des in den Erwägungen 5.1 bis 5.4 Ausgeführten, das Interesse

an einem Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz. Er hat daher gestützt auf

Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Anwesenheit und auf eine

entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung. Sollte indessen die enge

affektive Beziehung zukünftig nicht mehr gelebt werden und die wirtschaftliche

Integration des Rekurrenten nicht gelingen, dürfte dies zu einer anderen

Einschätzung führen.

6.

Gemäss

Art. 99 Abs. 1 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen dem Staatssekretariat

für Migration (SEM) Aufenthaltsbewilligungen zur Zustimmung zu unterbreiten

sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid

einschränken. Das Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) legt

in einer Verordnung fest, in welchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung dem

Zustimmungsverfahren unterliegt (Art. 85 Abs. 2 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE], SR 142.201; vgl. VGE

VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 7). Gemäss Art. 3 lit. f der

Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden

ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (SR 142.201.1) ist

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK dem

SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Der Ausweis darf erst ausgestellt werden,

wenn die Zustimmung des SEM vorliegt (Art. 86 Abs. 5 VZAE).

7.

Aus diesen

Erwägungen folgt, dass der Rekurs in der Sache gutzuheissen ist. Der

angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt vom

25. September 2020 (mit Ausnahme des Kostenentscheids [vgl. unten E. 8.2])

sowie die Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 28. Oktober 2019 sind

deshalb aufzuheben und die Sache dem Staatssekretariat für Migration zum

Entscheid über die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu

unterbreiten.

8.

8.1 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben und

hat das JSD für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege steht die Forderung auf die Parteientschädigung dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand und nicht dem unentgeltlich vertretenen Rekurrenten zu. Das JSD

hat die Parteientschädigung deshalb direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand

zu zahlen (vgl. VD.2020.152 vom 24. November 2020 E. 5.1, mit Hinweisen auf

BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5, AGE ZB.2018.20 vom 14. September

2018 E. 4.2, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2). Der Aufwand des Rechtsvertreters

des Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ist mangels

Einreichung einer Honorarnote praxisgemäss zu schätzen. Für die Rekursanmeldung

vom 6. Oktober 2020, die Rekursbegründung vom 25. November 2020 sowie unter

zusätzlicher Berücksichtigung der Hauptverhandlung erscheint ein Aufwand von

insgesamt knapp 12 Stunden angemessen. Unter Zugrundelegung des praxisgemässen

Stundenansatzes von CHF 250.– beträgt die Parteientschädigung für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren damit unter Mitberücksichtigung der

notwendigen Auslagen CHF 3’000.– zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF

231.–.

8.2 Mit

dem angefochtenen Entscheid gewährte das JSD dem Rekurrenten die unentgeltliche

Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand (Ziff. 3

des Dispositivs). Es entschied, dass keine amtlichen Kosten erhoben werden

(Ziff. 2 des Dispositivs) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand eine

Entschädigung in Höhe von CHF 925.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,

ausgerichtet wird (Ziff. 4 des Dispositivs). Dieser Kostenentscheid betreffend

das verwaltungsinterne Rekursverfahren ist nicht aufzuheben. Dies deshalb, weil

die vorliegende Gutheissung in der Sache allein aufgrund der zwischenzeitlich

eingetretenen Veränderung der Verhältnisse erfolgen kann, der vorinstanzliche

Entscheid im damaligen Zeitpunkt aber begründet war (vgl. oben E. 5.1-5.4; VGE

VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 5.1, mit Hinweisen).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden

Ziffer 1 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt vom

25. September 2020 sowie die Verfügung des Migrationsamts Basel-Stadt vom 28.

Oktober 2019 aufgehoben und das Migrationsamt angewiesen, die Sache dem

Staatssekretariat für Migration zum Entscheid über die Zustimmung zur Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung zu unterbreiten.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Kosten erhoben.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt hat

dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Rekurrenten, Advokat [...], für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF

3’000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 231.–, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.