Submission: Einsargung und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 3 (Offenes Verfahren GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.246

URTEIL

vom 1. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement

Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 11. November 2020

betreffend Submission: Einsargung

und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 3 (Offenes Verfahren GATT/WTO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 18. Juli 2020

schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) die

Dienstleistung betreffend «Einsargungen und Transporte von Verstorbenen für die

Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons Basel-Stadt» aus. Die Ausschreibung

wurde in vier Lose aufgeteilt.

-

Los-Nr. 1: «Einsargung und Transport von Verstorbenen aus privatem

Umfeld des Kantons Basel-Stadt»;

-

Los-Nr. 2: «Einsargung und Transporte von Verstorbenen aus Pflegeheimen

des Kantons Basel-Stadt»;

-

Los-Nr. 3: «Einsargung und Transport von Verstorbenen aus Spitälern und

Kliniken des Kantons Basel-Stadt, dem Institut für Pathologie des

Universitätsspitals Basel, dem Institut für Rechtsmedizin sowie dem Anatomischen

Institut der Universität Basel»;

-

Los-Nr. 4: «Transporte bei Todesfällen nach Aufgebot durch die Polizei

oder der Staatsanwaltschaft des Kantons».

Einziges

Zuschlagskriterium war der Preis (Gewichtung 100%). Gemäss Ausschreibung war

Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren die Erfüllung der allgemeinen

Teilnahmebedingungen (ATB).

Innert Frist

reichte die Rekurrentin neben der Beigeladenen unter anderem ein Angebot für Los-Nr.

3 ein. Am 31. August 2020 um 14:30 Uhr öffnete die Vergabestelle die

eingegangenen Offerten. Am 11. November 2020 wurde die Vergabe an die

Beigeladene verfügt, was am 14. November 2020 im Kantonsblatt sowie auf

www.simap.ch publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. November 2020 verlangte

die Rekurrentin eine erweiterte Begründung. Am 3. Dezember 2020 erliess das BVD

eine erweiterte Begründung, in welcher es die Gründe für die

Nichtberücksichtigung der Rekurrentin nannte. Am 11. Dezember 2020 reichte die

Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs

ein und beantragte darin im Wesentlichen, es sei der Zuschlagsentscheid vom 11.

November 2020 aufzuheben, die Beigeladene sei vom Verfahren auszuschliessen und

der Zuschlag sei direkt der Rekurrentin zu ihrem Angebotspreis von CHF

1'846'800.– zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und

die Angelegenheit insbesondere über den Ausschluss der Beigeladenen sowie über

den Zuschlag betreffend Los-Nr. 3 an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter

sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids der Vergabestelle vom 14.

November 2021 festzustellen. Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Vergabestelle. Die

Rekurrentin stellte in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem Antrag auf

superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses, auf Beizug

sämtlicher Akten der Vergabestelle zum Vergabeverfahren «Einsargung und

Transporte von Verstorbenen für die Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons

Basel-Stadt», auf Einsicht in das Angebot der Beigeladenen, sofern und soweit

dieser Einsicht keine zwingenden Geschäftsgeheimnisse oder

datenschutzrechtliche Gründe entgegenstünden. Mit Verfügung vom 11. Dezember

2020 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs vorläufig insoweit aufschiebende

Wirkung zu, als dass es dem BVD untersagt wurde, den Vertrag gemäss dem

Zuschlagsentscheid abzuschliessen. Mit Rekursantwort resp. Vernehmlassung vom

19. resp. 25. Januar 2021 beantragten die Beigeladene und das BVD die kostenfällige

Abweisung des Rekurses. Ein Antrag der Beigeladenen auf Entzug der angeordneten

aufschiebenden Wirkung wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28. Januar

2021 abgewiesen. Der Rekurrentin wurden damit gleichzeitig die vom BVD

eingereichten Vorakten zugestellt, wobei von der Zustellung die Separatbeilagen

1 bis und mit 3 zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgemeinnisse und

Personendaten ausgenommen wurden. Innert der ihr gesetzten Frist hat die

Rekurrentin keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt.

In der Replik vom 18. März 2021 stellte die Rekurrentin in Ersetzung des Rechtsbegehren

Ziffer 3 der Rekursbegründung den Antrag, dass subeventualiter der

Zuschlagsentscheid der Vergabestelle vom 11. November 2020 betreffend Los Nr. 3

«Einsargung und Transporte von Verstorbenen aus den Spitälern und Kliniken des

Kantons Basel-Stadt, dem Institut für Pathologie des Universitätsspitals Basel,

dem Institut für Rechtsmedizin sowie dem Anatomischen Institut der Universität

Basel» aufzuheben und das Vergabeverfahren betreffend Los-Nr. 3 abzubrechen resp.

zum Entscheid über den Abbruch und zur Neuausschreibung an die Vergabestelle

zurückzuweisen sei. Das BVD und die Beigeladene haben mit Eingaben vom

12. resp. 22. April 2021 zu den Ausführungen in der Replik Stellung

genommen. Die Eingaben wurden der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid

von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil

ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,

SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben

werden. Zuständig für die

Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand

am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt

grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbietende

ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den

Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.40

vom 4. September 2021 E. 1.2, mit Hinweisen). Die Rekurrentin hat als nicht

berücksichtigte, zweitplatzierte Offerentin ein schützenswertes Interesse an

der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids und ist daher zum

Rekurs legitimiert.

1.3

Die Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn

Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Auf den form- und fristgerechten Rekurs ist einzutreten.

1.4

Das

vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,

soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu

prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das

öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,

SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019

E. 1.3).

1.5

Die

Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung

einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche

verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR

0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage 2016, § 24

N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

2.

2.1

2.1.1

Die

Rekurrentin macht geltend, dass die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet

worden sei, weshalb der Zuschlag aufzuheben sei. So gehe aus der erweiterten

Begründung der Zuschlagsverfügung nicht hervor, ob die Anbieterin C____ vom

Verfahren ausgeschlossen worden sei. Zudem würde in der Begründung lediglich

ausgeführt, dass die Beigeladene die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen

würde, ohne auf die einzelnen ATB einzugehen.

2.1.2

Entgegen

der Darstellung der Rekurrentin genügt die angefochtene erweiterte Begründung

des Zuschlagsentscheids den sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

ergebenden Voraussetzungen an die Begründung. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt

sich, dass eine Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch,

rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden

kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009

E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht

alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer

2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S.

270; VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014

E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten

verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG

weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid neben

der Art des Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit. b)

und dem Preis der Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen

wesentlichen Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht

berücksichtigt wurde (lit. d) und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile

des berücksichtigten Angebotes liegen (lit. e). Die Vergabestelle hat in der

Begründung der Verfügung ausgeführt, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der

Auftragsvergabe alle ATB erfüllt habe und aufgrund des preisgünstigsten

Angebots den Zuschlag erhalten habe. Die in § 27 Abs. 2 BeschG statuierten

Vorschriften zum Inhalt der weiteren Begründung des Zuschlagsentscheids wurden

somit erfüllt und der Rekurrentin eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids

ermöglicht. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann von der

Vergabestelle nicht gefordert werden, dass sie in der weiteren Begründung des

Zuschlags bereits Detailausführungen dazu macht, weshalb die

Zuschlagsempfängerin oder allenfalls andere Anbieterinnen nicht vom Verfahren

ausgeschlossen wurden. Solche Fragen sind vielmehr auf entsprechende Rügen hin

in verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu klären, wie dies auch hier der

Fall ist. Das rechtliche Gehör der Rekurrentin wurde somit nicht verletzt.

2.2

2.2.1

Die

Rekurrentin macht geltend, dass die Beigeladene im Unterschied zu den anderen

Anbietenden nicht mit einem umfangreichen Dossier zur Angebotseinreichung

gekommen sei, sondern lediglich ein dünnes Mäppchen vorgelegt habe. Es liege

daher die Vermutung nahe, dass die Vergabestelle die Beigeladene bei der

nachträglichen Beibringung von Nachweisen und Unterlagen unterstützt und

beraten habe, was vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Grundprinzipien der

Transparenz und der Gleichbehandlung höchst problematisch wäre und letztlich

eine Vorbefassung der Vergabestelle bedeuten würde. Weiter macht die

Rekurrentin geltend, dass die Beigeladene vom Verfahren hätte ausgeschlossen

werden müssen, da sie die ATB in mehreren Punkten nicht erfüllt resp. die

Erfüllung nicht rechtzeitig nachgewiesen habe. Die Vergabestelle hätte

entsprechende Abklärungen vornehmen und die Beigeladene vom Verfahren

ausschliessen müssen.

Das BVD macht

demgegenüber geltend, dass es nach der Angebotseinreichung nähere Abklärungen

zu dem preislich günstigsten Angebot vorgenommen habe. In einer Besprechung mit

der Beigeladenen vom 28. September 2020 seien diese offenen Fragen geklärt

worden.

2.2.2

Der

sich in den Akten befindlichen Besprechungsnotiz vom 28. September 2020

(Separatantwortbeilage 2) ist zu entnehmen, dass von der Vergabestelle Fragen

zur Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, zur Rechtsform der Beigeladenen und zu

den eingereichten Betreibungsregisterauszügen von Gesellschaftern der

Beigeladenen gestellt wurden. Es wurde festgehalten, dass juristische

Abklärungen erforderlich seien zur wirtschaftlichen Situation von

Gesellschaftern der Beigeladenen und zu einer möglichen Änderung der Rechtsform

der Beigeladenen. Im Anwendungsbereich des IVöB sind Verhandlungen über Preise,

Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts nicht zulässig; die bloss

technische Bereinigung der Angebote, die keine solchen Elemente enthält, aber

schon. Bei der Prüfung der Offerten können von den Anbietern und Anbieterinnen

weitere Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihrer Angebote verlangt

werden (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, Rz. 711 ff.; Leitfaden

der KBOB zur Beschaffung von Werkleistungen, Stand September 2010, S. 31, VGE

VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 3.2.4). § 25 BeschG sieht explizit vor,

dass zur Klärung des Offertinhaltes Rückfragen zulässig sind. Es ist nicht per

se unzulässig, mit einem Anbietenden bilateral in Kontakt zu treten, etwa für

Rückfragen, solange keine verbotenen Preisverhandlungen getätigt werden (VGE VD.2019.104

vom 16. Dezember 2019 E. 2.5.4). Aus der Besprechungsnotiz vom 28.

September 2020 geht hervor, dass die Vergabestelle mit der Beigeladenen in

zulässiger Weise Rückfragen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit, die

Rechtsformen der Beigeladenen und die wirtschaftliche Situation von

Gesellschaftern der Beigeladenen erörtert hat. Dass aufgrund der offenen Fragen

insbesondere zur Rechtsform der Beigeladenen Abklärungsbedarf der Vergabestelle

bestand, wird selbst von der Rekurrentin bejaht. Es bestehen keine

Anhaltspunkte, dass die Vergabebehörde unzulässige Preisverhandlungen geführt

oder die Beigeladene bevorzugt hätte, so dass sie das Submissionsverfahren

nicht unabhängig und unvoreingenommen durchführen könnte. Ob die

Zuschlagserteilung aufgrund der vorgenommenen Abklärungen zu Recht an die

Beigeladene erfolgt ist, ist nachfolgend unter dem Materiellen zu behandeln.

3.

3.1

3.1.1

Dem

Offertöffnungsprotokoll (Rekursbeilage 3) ist zu entnehmen, dass die

Beigeladene ihre Offerte am 31. August 2020 unter der Bezeichnung «B____»

eingereicht hatte. Dies entspricht denn auch den Unternehmensangaben der

Beigeladenen in der Offerte. Die Beigeladene führt in ihrer Vernehmlassung vom

19.

Januar 2021 aus, dass sie als Kollektivgesellschaft laut

Handelsregistereintrag am 1. Juni 2019 zustande gekommen sei. Der Eintrag sei

am 1. Oktober 2020 erfolgt. Es ist damit unbestritten, dass die Beigeladene im

Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch nicht als Kollektivgesellschaft im

Handelsregister eingetragen gewesen ist. Bezüglich der Rechtsform der Beigeladenen

im Zeitpunkt der Offerteinreichung resp. im Zeitraum davor enthalten die

Vorakten unterschiedliche Dokumente. Bei den Unternehmensangaben in der Offerte

wird von einem Einzelunternehmen gesprochen. Im Begleitschreiben zur Offerte

wird ausgeführt, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen nach fast 20

Jahren Arbeitserfahrung im Bestattungswesen dazu entschlossen hätten, die

Beigeladene zu gründen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden

seit dem 1. Juni 2019 existieren. In der Besprechungsnotiz vom 28. September

2020.

wird die Beigeladene dagegen als einfache Gesellschaft bezeichnet.

Dieselbe Bezeichnung der Rechtsform der Beigeladenen ist auch der Bestätigung

einer Treuhandfirma zur Einhaltung der Bestimmungen des BeschG zu entnehmen.

Dazu wird weiter ausgeführt, dass die Aufträge im Moment ausschliesslich durch

die beiden «Teilhaber der einfachen Gesellschaft» ausgeführt würden. Den

Angaben der Beigeladenen in der Offerte resp. in den eingereichten Unterlagen

ist somit zu entnehmen, dass die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen diese als

Personengesellschaft im Juni 2019 gegründet haben. Aus dieser Zeit stammt denn

auch die Anmeldung der Beigeladenen bei der Ausgleichskasse. Zudem wird in der

von der Beigeladenen eingereichten Versicherungspolice auf eine frühere Police

mit Vertragsbeginn vom 2. Juli 2019 verwiesen. Die Beigeladene macht geltend,

dass sie seit den 1. Juni 2019 als Kollektivgesellschaft existiere, auch wenn

der Eintrag erst am 1. Oktober 2020 erfolgt sei. Aus den Akten geht zumindest

klar hervor, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen im Juni 2019 zu

einer Personengesellschaft zusammengeschlossen haben.

Die Rekurrentin

macht geltend, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte

noch gar nicht als juristische Person existiert habe. Die Beigeladene sei erst

nach der Angebotseinreichung und dem Ablauf der Einreichungsfrist mit

SHAB-Publikation vom 6. Oktober 2020 im Handelsregister eingetragen worden. Die

Tagebucheintragung sei am 1. Oktober 2020 erfolgt. Im Zeitpunkt der

Angebotseinreichung und dem Ablauf der Einreichungsfrist sei die Zuschlagsempfängerin

also noch nicht registriert gewesen sei. Als Geschäftsbeginn ist im

Handelsregister der 1. Juni 2019 verzeichnet. Gemäss Art. 552 Abs. 2 (OR, SR

220) seien die Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft in das

Handelsregister einzutragen, wobei der Handelsregistereintrag konstitutive

Wirkung habe, sofern kein kaufmännisches Gewerbe betrieben werde. Werde ein

kaufmännisches Gewerbe betrieben, sei die Wirkung des Eintrags zwar deklaratorisch;

unabhängig davon bestehe aber die Verpflichtung zur Eintragung, welche

vorliegend erst im nach Einreichung des Angebots und nach Ablauf der

Einreichungsfrist wahrgenommen worden sei, obwohl die Zuschlagsempfängerin ihr

Geschäft (angeblich) bereits seit Juni 2019 betreibe. Das würde aber ohnehin

nicht zutreffen, weil sich das Domizil der Zuschlagsempfängerin an der privaten

Wohnadresse eines Kollektivgesellschafters befinde; Geschäftsräumlichkeiten gebe

es dort nach Kenntnis der Rekurrentin jedoch nicht. Ob die Vergabestelle nähere

Abklärungen zur rechtlichen Existenz der Zuschlagsempfängerin (welche zumindest

den Anschein ihrer Existenz erweckt und somit allenfalls falsche Angaben gemacht

habe) resp. zu deren Angaben eingeholt habe, sei nicht bekannt. Jedoch seien

solche Abklärungen zwingend vorzunehmen und die Zuschlagsempfängerin sei auszuschliessen,

falls sich entsprechende Falschangaben bzw. deren rechtliche Nichtexistenz im

Zeitpunkt der Offerteingabe bestätigen sollten.

3.1.2

Das

BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass in der

Ausschreibung keine bestimmten Anforderungen an die Rechtsform der Anbietenden

gestellt wurden. Als Vertragspartner wurden sowohl Einzelunternehmen als auch

Bietergemeinschaften zugelassen. Da die Beigeladene gemäss den Angaben in der

Offerte von zwei Personen gegründet wurde und gehalten wird, kann zweifellos

nicht von einer Einzelunternehmung gesprochen werden. Als Gesellschaftsform

kommen aufgrund der vorgenannten Angaben lediglich die Kollektivgesellschaft

gemäss Art. 552 ff. OR oder die einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff.

OR in Frage, wobei letztere gemäss Art. 530 Abs. 2 OR vorliegt, wenn nicht die

Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft

zutreffen. Es ist daher zu prüfen, ob es für die Zulässigkeit der Offerte der

Beigeladenen rechtserheblich ist, dass es sich bei ihr im Zeitpunkt der

Einreichung der Offerte um eine einfache Gesellschaft gehandelt hat oder um

eine Kollektivgesellschaft. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin,

dass eine einfache Gesellschaft wegen der bloss vertraglichen Verbindung der

Gesellschafterinnen über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Dies

äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar meistens

als Einheit auftritt, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im

Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen.

Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts-

und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene

Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im

Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben,

Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen

einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft

besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die

Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das

Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat

in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht

eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie

in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die

Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung

der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die

«Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht

gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben,

lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben

zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen ausgeführt,

dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____ selbstständig zu machen.

Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden seit dem 1. Juni 2019

existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma vom 28. August

2020.

wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der Beigeladenen durch die

beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt würden. Es ist daher

nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der Beigeladenen erst im Zeitraum

der Einreichung der hier strittigen Offerte die feste Absicht entwickelten, ein

nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, auch wenn im

Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang am») der 1. Juni

2019.

aufgeführt wird. Einerseits ist zu beachten, dass nach einer in der Lehre

vertretenen Auffassung eine Kollektivgesellschaft, die ein kaufmännisches

Gewerbe betreibt, unabhängig vom Umsatz eintragungspflichtig ist, da die zuvor

in der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411) enthaltene Norm betreffend

Mindestumsatz (Art. 54 aHRegV) im Rahmen der Gesamtrevision der

Handelsregisterverordnung entfallen ist (vgl. Gwelessaiani,

Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 40

HRegV N 153; a. A. Baudenbacher,

in: Basler Kommentar, 5. Auflage, 2019, Art. 552 OR N 35 und art. 553 OR N

1). Andererseits ist zu beachten, dass die Kollektivgesellschaft von Gesetzes

wegen entsteht, wenn die Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft

beschliessen, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben, selbst

wenn die Gesellschafter sich dessen gar nicht bewusst sind (vgl. Handschin/Chou, in: Zürcher Kommentar,

4.

Auflage, 2009, Art. 552-553 OR N 97 f. und 104). Das BVD weist in

seiner Duplik aufgrund der vorgenannten Umstände zu Recht darauf hin, dass es

im Ergebnis offenbleiben kann, ob die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung

der Offerte noch als einfache Gesellschaft oder bereits als

Kollektivgesellschaft zu qualifizieren war, da es sich bei der

Kollektivgesellschaft um eine besondere Form der einfachen Gesellschaft

handelt. Da die Vergabestelle keine Voraussetzungen an die Rechtsform der

Anbietenden gestellt hat, wäre es auch missbräuchlich, wenn die Bedarfsstelle die

Anbietenden – im Falle z.B. der streitbetroffenen Umwandlung einer einfachen

Gesellschaft in eine Kollektivgesellschaft – während des Vergabeverfahrens von

diesem ausschliessen würde. Zudem werden Bietergemeinschaften trotz fehlender

Rechtspersönlichkeit beschaffungsrechtlich ohnehin als eine Anbieterin

betrachtet und behandelt (vgl. Joss,

in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020,

Art. 31 N 5 ff.). Sowohl bei der einfachen Gesellschaft als auch bei der

Kollektivgesellschaft besteht eine persönliche Haftung der Gesellschafter

(BGE 134 III 643 E. 5.1 f. S. 647 ff.). Die Nachreichung des

Handelsregisterauszugs durch die Beigeladene nach erfolgter Eintragung im

Handelsregister war namentlich auch vor dem Hintergrund des Verbots des überspitzten

Formalismus (vgl. statt vieler BGer 2C_920/2020 vom 2. Juni 2021 E. 3.3 f., mit

Hinweisen) zulässig. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist mit Verweis

auf die Duplik (Rz. 5) des BVD somit nicht erkennbar, dass die Vergabestelle

die Beigeladene aufgrund des vorgenannten unsicheren Zeitpunkts der

Konstituierung derselben als Kollektivgesellschaft resp. dem Zeitpunkt der

Umwandlung von einer einfachen Gesellschaft zu einer Kollektivgesellschaft vom

Verfahren hätte ausschliessen müssen.

3.2

3.2.1

Die

Rekurrentin macht geltend, dass weder die Beigeladene selbst noch deren

Gesellschafter über eine Bewilligung gemäss § 29a Abs. 1 Bestattungsgesetz (BestG,

SG 390.100) verfügen würden. Aus diesem Grund sei der Zuschlag aufzuheben. Die

Bewilligungspflicht gemäss § 29a Abs. 1 BestG würde nicht nur für in

Basel-Stadt domizilierte Bestattungsunternehmen gelten, sondern auch für ausserkantonale

Anbietende, die im Kantonsgebiet Bestattungen vornehmen wollten. Eine Person

betreibe auf Kantonsgebiet ein Bestattungsunternehmen, wenn es dort

Bestattungen durchführe. Dies gelte umso mehr dann, wenn es sich – wie aufgrund

der vorliegenden Ausschreibungen in den Losen 1-4 – wohl um weitgehend

sämtliche Bestattungen handle, die von der öffentlichen Hand im Kanton in

Auftrag gegeben würden. Selbst wenn man annehme, dass sich die

Bewilligungspflicht von § 29a Abs. 1 BestG nicht auf ausserkantonal

ansässige Unternehmen erstrecke, so müssten diese zumindest die Voraussetzungen

von § 29a Abs. 2 BestG erfüllen. Entgegen dieser Vorschrift seien aber weder

die Beigeladene noch ihre beiden Gesellschafter oder sonst bei ihr tätige

Personen im Besitz des Fachausweises der vom BIGA anerkannten Ausbildung mit

abschliessender Berufsprüfung für Bestatterinnen und Bestatter. Zudem würden

die Gesellschafter der Beigeladenen nicht über einen guten Leumund verfügen,

wie er von § 29 Abs. 2 BestG gefordert werde. Dies insbesondere deshalb, weil

gegenüber beiden mehrere Verlustscheine offen seien.

3.2.2

Den

Einwänden der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 11 Abs. 1 BestG

bedarf einer Bewilligung der zuständigen Behörde, wer im Kanton Basel-Stadt ein

Bestattungsunternehmen betreibt. Die Bestimmung entspricht derjenigen von § 29a

aBestG vom 9. Juli 1931 vor der Totalrevision dieses Gesetzes. Im BestG selbst

wird nicht definiert, unter welchen Voraussetzungen vom Betrieb eines

Bestattungsunternehmens im Kanton Basel-Stadt auszugehen ist. Zu den

Bestattungshandlungen (bei der unentgeltlichen Bestattung) gehören gemäss dem Gesetz

unter anderem die Einsargung, die Überführung der verstorbenen Person von einem

Ort innerhalb des Kantonsgebiets auf einen Friedhof im Kanton Basel-Stadt, die

Aufbahrung der verstorbenen Person in einem einfachen Aufbahrungsraum, bei Erd-bestattungen

die Überführung der verstorbenen Person vom Friedhofgebäude zum Grab und deren

Beisetzung und bei Feuerbestattungen die Einäscherung der verstorbenen Person,

die Überführung der Urne vom Krematorium zum Grab und die Beisetzung der Urne.

Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für

welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung

kommt, das Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM

strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die

Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen

Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards

für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards

umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission,

RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und

juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die

Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und

gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der

Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In

Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die

Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss

Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und

Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die

Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer

Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die

Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin

oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach

Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des

«Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels

Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des

Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der

öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts

(Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen

für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher

Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss

Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch

die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz

durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a).

Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach

die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur

Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend

sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch

daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit

einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in

Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt»,

abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html).

Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für

jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport

einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.

Niederlassung in einem anderen Kanton die Einholung einer

Bestattungsbebetriebsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt im Sinne von § 11

Abs. 1 resp. § 29a des aBestG vom 9. Juli 1931 zu verlangen.

3.2.3

Entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin spricht auch die Tatsache, dass gewisse

Handlungen wie etwa das Erstellen des Einsargungs- und Versiegelungsprotokolls

gemäss § 23 des revidierten BestG für die Ausstellung eines Leichenpasses

gemäss § 24 BestG, welche zuvor von den Behörden selbst erbracht worden sind,

nur von in Basel-Stadt zugelassenen Bestattungsunternehmen durchgeführt werden

dürfen, nicht dafür, dass andere Handlungen, welchen nicht dieselbe öffentlich-rechtliche

Funktion zukommt, ebenfalls nur von hier zugelassenen Bestattungsunternehmen

durchgeführt werden dürfen. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die

Erstellung des Einsargungs- und Versiegelungsprotokolls gemäss § 23 BestG nicht

zu den ausgeschriebenen Dienstleistungen gehört.

Das BVD weist zu

Recht darauf hin, dass in der hier erfolgten Ausschreibung von Dienstleistungen

betreffend Eintragung und Transport der Leichen selbst qualitative

Anforderungen gestellt werden, welche dem Schutz der öffentlichen Interessen

angemessen Rechnung tragen. So müssen die Anbietenden gemäss den

Ausschreibungsbedingungen sicherstellen, dass die örtlichen Vorschriften über

das Bestattungswesen eingehalten werden. Die Befähigung des Personals –

insbesondere der Schlüsselpersonen Bestattung – wird im Rahmen der

Ausschreibung geprüft. Es ist nicht zu beanstanden, dass in der Ausschreibung

im Einklang mit dem BGBM einheitliche Anforderungen an ortsfremde Betriebe und

Betriebe mit Sitz in Basel-Stadt gestellt werden, auch wenn ortsfremde

Unternehmen nicht über eine Bestattungsbetriebsbewilligung im Sinne des BestG

im Kanton Basel-Stadt verfügen. Aus demselben Grund hat die Vergabestelle zu

Recht nicht geprüft, ob die Beigeladene die Bedingungen für die Erteilung einer

Bewilligung gemäss dem BestG erfüllen würde, sondern ausschliesslich die

Erfüllung der in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen verlangt.

Dementsprechend war es der Vergabestelle auch verwehrt, von den Anbietenden den

Nachweis eines guten resp. einwandfreien Leumunds der verantwortlichen Person

zu verlangen, da diese Voraussetzung in der Ausschreibung nicht enthalten war.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass an keiner Stelle der

Ausschreibungsunterlagen aufgeführt worden ist, dass Anbietende der

beschriebenen Dienstleistung über eine Bewilligung im Sinne des BestG verfügen

müssen oder die Anforderungen an eine entsprechende Bewilligungserteilung

erfüllen müssen. Daraus war erkennbar, dass eine solche Betriebsbewilligung kein

Erfordernis für die Teilnahme an der Ausschreibung darstellt. Die Ausschreibung

ohne ein solches Eignungskriterium wurde von keiner Seite angefochten. Die

erstmalige Erhebung des Einwands, eine solche Bewilligung oder die Erfüllung

der entsprechenden Kriterien hätte zu den Eignungskriterien gehört, im Rahmen

der Anfechtung des Zuschlags ist somit auch als verspätet zu qualifizieren. Aus

den genannten Gründen ist nachfolgend alleine zu prüfen, ob die Beigeladene die

in der Ausschreibung aufgeführten Bedingungen für die Teilnahme an der

Ausschreibung erfüllt.

3.3

Die

Rekurrentin bringt vor, dass sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene

nicht resp. nicht rechtzeitig nachgewiesen habe, dass sie die

Teilnahmebedingungen erfülle. Sie hätte daher vom Verfahren ausgeschlossen

werden müssen. Das BVD macht in seiner Rekursantwort geltend, dass die

Vergabestelle bei der Ausschreibung keine Eignungskriterien verlangt habe. Die

Vergabestelle habe auf ATB abgestellt. Die Erfüllung der ATB sei Voraussetzung

für die Teilnahme am Verfahren gewesen. Die ATB hätten zwingend zu erfüllende

Kriterien dargestellt. Sie seien insgesamt als erfüllt resp. nicht erfüllt

bewertet worden. Die Anbietenden hätten die ATB nicht bereits bei der

Einreichung der Offerte, aber spätestens zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe

erbringen müssen. Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zumindest

der Nachweis der Erfüllung der ATB bereits im Zeitpunkt der Einreichung der

Offerte hätte erfolgen müssen.

In der

Ausschreibung vom 18. Juli 2020 wurde bei der Rubrik «Eignungskriterien» auf

das Kapitel 3.8 verwiesen. In Ziff. 3.8 «Geforderte Nachweise» ist

festgehalten: «aufgrund der nachstehenden Nachweise: keine». In Ziff. 3.1

werden hingegen verschiedene generelle Teilnahmebedingungen aufgeführt. Für das

Los 4 galten weitere Teilnahmebedingungen, welche für das vorliegende Verfahren

aber nicht relevant sind.

Im Lastenheft zur

Ausschreibung wird in Ziff. 1.8.1 ausgeführt, dass die Anbietenden ein

vollständiges Angebot auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen

einzureichen hätten. Es würden ausschliesslich Angebote in die Bewertung

einbezogen, welche die Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden und unterzeichnet

und fristgerecht eingereicht worden seien. Weiter wird in Ziff. 1.9 des

Lastenhefts ausgeführt, dass die Erfüllung der ATB Voraussetzung für die

Teilnahme am Verfahren sei. Sie müssten spätestens vor der Auftragsvergabe

erbracht werden und stellten erweiterte, für dieses Projekt zwingend zu

erfüllende Kriterien dar. Die ATB würden insgesamt als «erfüllt» resp. «nicht

erfüllt» bewertet. Die ATB würden in der Beilage «Unternehmensangaben, Kapitel

2.

Allgemeine Teilnahmebedingungen (Anhang 2)» präzisiert. Im genannten Anhang

war die Aufforderung enthalten, die Einhaltung der dort aufgeführten resp.

detailliert umschriebenen Teilnahmebedingungen zu bestätigen.

Der öffentlichen

Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche

konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der

Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des

Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die

Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar

2019.

E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht

«gesicherten Handlungsspielräumen». Die ausschreibende Behörde kann von den

Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre

finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer

Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien

ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am

Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der

Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben

werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur

teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in

der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Weiter ist es

zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte

Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit

weiteren Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu

erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden,

handelt es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG,

da damit nicht die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der

Auftraggebenden nachgewiesen werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 582). Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von

Spezifikationen zum Ausschluss vom Verfahren führt, werden diese

Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im Ergebnis den Eignungskriterien

gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14.

Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot

(vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich,

dass die Eignungskriterien und damit auch die diesen gleichgestellten

Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

Auch wenn die ATB

im vorliegenden Fall nicht als Eignungskriterien bezeichnet werden, so finden

sich darin aber Anforderungen an den Nachweis der fachlichen Qualifikation

resp. die Leistungsfähigkeit der Auftraggnehmenden. Da die nur teilweise

und/oder unzureichende Erbringung dieser Nachweise gemäss den

Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss vom Verfahren führt, sind diese

Teilnahmebedingungen im Ergebnis den Eignungskriterien zumindest

gleichgestellt. In Bezug auf diese Teilnahmebedingungen wird von den

Anbietenden in erster Linie verlangt, dass sie deren Einhaltung bestätigen.

Zudem wird bei einzelnen Teilnahmebedingungen aufgeführt, welche Dokumente und

Belege für den Nachweis für die Erfüllung der entsprechenden Bedingung

erforderlich sind. Gemäss Ausführungen in der Ausschreibung ist die Erfüllung

der ATB Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. «Sie müssen spätestens

vor der Auftragsvergabe erbracht werden». Damit bleibt nicht ganz geklärt, ob

der Nachweis der Erfüllung der ATB auch nach Einreichung der Offerte aber

spätestens vor der Auftragsvergabe erbracht werden kann oder ob die Anbietenden

spätestens mit der Eingabe der Offerte die geforderten Nachweise erbringen

müssen, dass sie spätestens im Zeitpunkt der Auftragsvergabe die ATB erfüllen.

Aufgrund der Ausführungen im Lastenheft, wonach die Anbietenden ein

vollständiges Angebot auf der Basis der Ausschreibungsunterlagen einzureichen hätten

und dass ausschliesslich Angebote in die Bewertung einbezogen würden, die die

Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden, lässt sich ableiten, dass der

Nachweis der Einhaltung der ATB (für den Zeitpunkt spätestens vor der

Auftragsvergabe) bereits mit der Offerte erbracht werden muss. Allerdings ist

diese Anforderung aufgrund der Formulierung in den ATB als unklar zu bezeichnen.

Aus den Vorakten geht hervor, dass die Beigeladene, wie in der Ausschreibung

verlangt, die Einhaltung der ATB bereits in der Offerte bestätigt hat. Weiter

geht aus den Unterlagen hervor, dass die Beigeladene im Einklang mit den ATB

die geforderten Dokumente für den Nachweis der Einhaltung von §§ 5 und 6 BeschG

(ATB 1), die Betreibungsregisterauszüge und die Strafregisterauszüge betreffend

die Gesellschafter der Beigeladenen (ATB 3 und 5) und die Angaben betreffend

Nachweis für die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen (Lebenslauf, zwingend)

und betreffend die Funktion im Betrieb bereits mit der Offerte eingereicht

haben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war in der Ausschreibung keine

Einreichung eines Handelsregisterauszuges als zwingende Voraussetzung

aufgeführt. Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen

Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb

verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug,

Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang

werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind.

Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die

Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu

Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen

Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch

für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die

passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das

Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher,

a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi,

in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der

Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein

Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine

bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen

waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich

erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene

selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde

zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von

den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend

sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten,

dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein Ausschluss

vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise nachgefordert

werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum bei der

Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der ATB

somit nicht rechtswidrig ausgeübt.

3.4

Nachfolgend

bleibt zu prüfen, ob das BVD aufgrund der bereits mit der Offerte eingereichten

resp. nachgereichten Unterlagen zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die ATB

auch materiell erfüllt sind.

3.4.1

Als

ATB 1 wurde verlangt, dass die Anbietenden bestätigen müssen, dass sie die

Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 BeschG

einhalten. Die Beigeladene hat die Einhaltung dieser ATB bestätigt und eine

Bestätigung der Treuhandstelle beigelegt. Das BVD ist somit zu Recht zum

Schluss gekommen, dass die ATB 1 erfüllt ist.

3.4.2

Als

ATB 2 wurde eine Bestätigung der Anbietenden verlangt, wonach diese Kenntnis

vom BestG und der entsprechenden Verordnung hat und diese in der aktuell

geltenden Fassung sowie auch nach erfolgter Gesetzesrevision einhält. Die

Beigeladene hat die Erfüllung dieser ATB bestätigt. Weitere Anforderungen

werden unter dieser Ziff. nicht gestellt. Aus den obigen Ausführungen ergibt

sich, dass namentlich nicht verlangt wird, dass die Anbietenden über eine

Bestattungsbetriebsbewilligung im Kanton Basel-Stadt verfügen oder die

entsprechenden Anforderungen erfüllen müssen (vgl. dazu oben E. 3.2 f.).

3.4.3

Als

ATB 3 wurde von den Anbietenden die Bestätigung verlangt, dass sie sich weder

in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befinden. Als Nachweis wurde

ein Betreibungsregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate ist.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Beigeladene dazu berechtigt

war, im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte lediglich einen

Betreibungsregisterauszug der beiden Gesellschafter einzureichen, da ein

Betreibungsregisterauszug der Beigeladenen selbst erst nach der Eintragung

derselben als Kollektivgesellschaft im Handelsregister erhältlich war (vgl. E.

3.4). Der Betreibungsregisterauszug bezüglich der Beigeladenen selbst wurde vor

dem Vergabeentscheid nachgereicht. Die eingereichten Betreibungsregisterauszüge

sind – wie in der Ausschreibung verlangt – nicht älter als drei Monate und

stammen entgegen der anderslautenden Vermutungen der Rekurrentin vom jeweiligen

Betreibungsamt am Wohnsitz der Gesellschafter. Die materiellen Bedingungen,

deren Erfüllung die Vergabestelle zu prüfen hatte, ergaben sich aus der

Formulierung der ATB. Zu bestätigen war alleine, dass sich die Anbietenden

weder in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befunden haben. Die

Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die

ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (vgl. VGE

VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E.

5.3). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden

bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie

bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt,

andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht

bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013

vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Es war der

Vergabebehörde daher im vorliegenden Fall verwehrt, in Verschärfung der ATB 3

zu verlangen, dass die Anbietende selbst resp. ihre Gesellschafter oder

Schlüsselpersonen keine Betreibungen oder Verlustscheine aufweisen dürfen. Aus

den eingereichten Betreibungsregisterauszügen ergibt sich, dass die Beigeladene

und ihre Gesellschafter sich nicht in einem Konkurs- und/oder Nachlassverfahren

befinden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das BVD bezüglich

der – im Betreibungsregisterauszug des einen Gesellschafters der Beigeladenen –

erwähnten Verlustscheine ergänzende Angaben eingeholt hat. Ein Ausschluss der

Beigeladenen vom Verfahren wegen der in diesen Registerauszügen aufgeführten

Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 6’974.15 bei einem der Gesellschafter

resp. einer Betreibung im Umfang von CHF 3’501.75, gegen welche Rechtsvorschlag

erhoben wurde, beim anderen Gesellschafter der Beigeladenen wäre mit den im

Voraus festgelegten Bedingungen für die Teilnahme am Verfahren nicht zu

vereinbaren. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht

rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der eingeholten Registerauszüge und den

ergänzenden Angaben der Beigeladenen dazu zum Ergebnis gekommen ist, dass die

Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 3

erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann auf die Angaben in den

eingereichten Betreibungsregisterauszügen abgestellt werden, zumal öffentliche

Register für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange

nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Zivilgesetzbuch

[ZGB, SR 210]). Die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Register

sind bis zum Beweis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig (Art. 8 Abs.

2.

des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

Das BVD durfte somit auf die von der Beigeladenen eingereichten

Betreibungsregisterauszüge abstellen. Die von der Rekurrentin eingeholte

Auskunft bei einer privaten Firma bezüglich der beiden Gesellschafter der

Beigeladenen resp. bezüglich einer Personen, welche mit einem Gesellschafter

identisch sei, vermag an der Beweiskraft des Betreibungsregisterauszugs gemäss

Art. 8 Abs. 2 SchKG nichts zu ändern. Das BVD ist daher zu Recht zum Schluss

gekommen, dass sich weder die Beigeladene selbst noch deren Gesellschafter in

einem Konkurs- oder in einem Nachlassverfahren befinden und dass somit die ATB

3.

erfüllt ist.

3.4.4

Als

ATB 4 («Befähigung des Personals») wurde von den Anbietenden die Bestätigung

verlangt, dass die Erbringung der Dienstleistung Einsargung und

Leichentransporte durch qualifiziertes, deutschsprachiges Personal erfolgt. Die

Beigeladene hat die geforderte Bestätigung abgegeben. Zudem hat sie das Organigramm

der Beigeladenen sowie den Lebenslauf der beiden Gesellschafter mit jeweiligen

Zwischenzeugnissen dieser beiden Personen eingereicht. Weiter hat die

Beigeladene im Pflichtenheft ausdrücklich ausgeführt, dass die Einsargung immer

von zwei bestattenden Personen der Beigeladenen durchgeführt werde. Die

Einhaltung dieser materiellen Vorgaben wurde anlässlich der Besprechung vom 28.

September 2020 verifiziert. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die

Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistung durch die Beigeladene entgegen

der entsprechenden Bestätigung nicht durch qualifiziertes deutschsprachiges

Personal erfolgen soll. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum

nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der

eingereichten Unterlagen und der Besprechung vom 28. September 2020 zum

Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die

Anforderungen gemäss ATB 4 erfüllt.

3.4.5

Als

ATB 6 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Berufserfahrung

Schlüsselperson Bestattungen» die Bestätigung verlangt, dass in ihrem

Unternehmen eine Person als Arbeitnehmer und/oder Gesellschafter tätig ist,

welche über mindestens drei Jahre Berufserfahrung im Bestattungsgewerbe

(gerechnet auf ein Arbeitspensum von mindestens 32 Wochenstunden

Normalarbeitszeit; bei kleineren Arbeitspensen muss proportional eine längere

Dispositiv

Berufserfahrung nachgewiesen werden) verfügt und der zudem in leitender

Funktion im operativen Teil des Bereichs Bestattungswesen des Anbietenden ein

Arbeitspensum bei diesem von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit

aufweist. In Bezug auf den Nachweis für die vorgenannte Bestätigung wurden in

Bezug auf die Berufserfahrung ein Lebenslauf (zwingend) und zudem weitere

Nachweise wie Arbeitszeugnis (geschwärzt, soweit vorliegend nicht relevant) der

Schlüsselperson, Angaben von Referenzpersonen oder vergleichbare Nachweise und

für die Funktion im Betrieb der Arbeitsvertrag (geschwärzt, soweit vorliegend

nicht relevant), Handelsregisterauszug, Organisation, Pflichtenheft oder

vergleichbare Nachweise verlangt. Wie bereits oben ausgeführt, hat die

Beigeladene vorliegend sowohl den Lebenslauf als auch ein Arbeitszeugnis

bezüglich der beiden Gesellschafter, das Organigramm der Beigeladenen und nach

dem Eintrag in das Handelsregister auch den Handelsregisterauszug eingereicht.

Aus der Bestätigung eines Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton

Basel-Landschaft geht hervor, dass die beiden Gesellschafter der Beigeladenen

seit dem Jahr 2007 resp. 2014 bei diesem Bestattungsunternehmen im

Bestattungswesen tätig gewesen seien. Aus dem Organigramm der Beigeladenen geht

hervor, dass diese beiden Gesellschafter die Führungsverantwortung bei der

Beigeladenen alleine tragen würden. Aus dem Lebenslauf und dem Arbeitszeugnis

betreffend die beiden Gesellschafter geht hervor, dass diese seit dem Jahr 2007

resp. 2014 im Bestattungswesen tätig seien. Das BVD hat bezüglich der

materiellen Einhaltung der ATB von der Beigeladenen weitere Unterlagen

verlangt. In der Folge hat die Beigeladene zusätzliche Bestätigungen

eingereicht, wonach in ihrem Unternehmen mindestens ein Gesellschafter eine

leitende Funktion im operativen Teil des Bestattungswesens von mindestens 32

Wochenstunden Normalarbeitszeit ausübe. Zudem wurde eine Bestätigung eines

Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft vom 24. September

2020 nachgereicht, in welchem bestätigt wird, dass die beiden Gesellschafter

bei dem genannten Bestattungsunternehmen von 2007 bis 2020 resp. 2014 bis 2020

ca. 90 % aller Todesfälle erledigt hätten. Das Arbeitspensum der beiden

Gesellschafter für die Einsargung, die Überführungen, die Trauergespräche und den

Trauerdruck hätte zwischen 50 und 60 % bestanden. Die beiden Gesellschafter

hätten in dieser Zeitspanne Einsätze in Altersheimen, Spitälern, Privathäusern

und bei aussergewöhnlichen Todesfällen für das IRM Basel ausgeführt. Es wurde

bestätigt, dass die Gesellschafter gegenüber den Verstorbenen und den

Angehörigen jeweils pietätsvoll aufgetreten seien. Entgegen den Ausführungen

der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die Ausführungen in der

schriftlichen Bestätigung des Bestattungsunternehmens unzutreffend sein

sollten. Der Antrag auf Befragung der Personen, welche diese Bestätigung mit

ihrer Unterschrift bekräftig haben, als Zeugen ist in antizipierter

Beweiswürdigung abzuweisen, da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die

Bestätigungen zu Unrecht abgegeben wurden resp. dass die Personen ihre mit

Unterschrift versehene Bestätigung im Rahmen einer Zeugenbefragung nicht

bestätigen würden. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht

rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten

Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller

Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 6 erfüllt.

3.4.6 Als

ATB 7 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Akzeptanz Vertragsentwurf Los

1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass die Anbietenden den vorliegenden

Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptieren. Die entsprechende Bestätigung durch

die Beigeladene liegt vor. Zudem hat die Beigeladene den in den

Ausschreibungsunterlagen befindlichen Rahmenvertrag für die Lose 1 bis 3 an den

erforderlichen Stellen ausgefüllt und vollumfänglich paraphiert und

unterzeichnet. Zudem hat die Beigeladene in einem Pflichtenheft ausführlich

dargestellt, dass sie die Anforderungen an die Auftragserfüllung detailliert

geprüft habe und deren Erfüllung in allen Punkten zusichern könne.

Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die

Beigeladene die vorgenannte Bestätigung zu Unrecht abgegeben haben soll. Da für

die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss den ATB spätestens der Zeitpunkt der

Auftragsvergabe verlangt wurde, ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin

nicht ersichtlich, weshalb sich aus der Ausgestaltung des Betriebs der

Beigeladenen aus dem Zeitraum bis zur Einreichung der Offerte ergeben soll,

dass die Beigeladene zu Unrecht bestätigt habe, den Vertragsentwurf aus den

Ausschreibungsunterlagen vorbehaltlos zu akzeptieren. Es liegen auch keine

Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene nicht willens oder nicht fähig sein

soll, dieser Bestätigung entsprechend zu handeln.

Für den Kanton

Basel-Stadt wurden vom statistischen Amt für die Jahre 2016 bis 2019 jeweils

zwischen 2'020 und 2'145 Sterbefälle im Kanton Basel-Stadt gemeldet.

Ausgeschrieben sind im vorliegenden Verfahren aber ausschliesslich

Dienstleistungen im Bereich Einsargung und Transport von Verstorbenen für die

von den Friedhöfen Basel der Stadtgärtnerei betreuten Friedhöfe. Im Lastenheft

zur ausgeschriebenen Dienstleistung wird von ca. 810 Sterbefällen ausgegangen (Los

3). Die Anzahl der Sterbefälle liege erfahrungsgemäss marginal unter der Anzahl

Transporte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung der Vergabestelle,

wonach die Beigeladene die ausgeschriebene Dienstleitung vertragskonform wird

erbringen können, falsch sein soll. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass es

auch durchaus zulässig ist, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen

Zuschlag zusätzliche Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen Kriterien

erfüllen, anstellt. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht

rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten

Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller

Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 7 erfüllt.

3.4.7 Als

ATB 8 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Einsatzbereitschaft und

Intervention Los 1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass während 365 Tagen des

Jahres eine 24-stündige telefonische Erreichbarkeit besteht. Die Abholung und

Eintragung von Verstorbenen erfolgt gemäss Vereinbarung mit derjenigen Person,

die den Auftrag zur Abholung erteilt (Los 1) resp. nach Absprache mit den

Institutionen, jedoch nicht zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr (Los 2 und 3). Die

Beigeladene hat die geforderten Bestätigungen gemäss ATB 8 abgegeben. Sie hat

zudem in einem detaillierten Pflichtenheft aufgeführt, dass die Erfüllung der

Aufgaben für die verschiedenen Lose sichergestellt werde. Auch hier ist es

durchaus als zulässig zu betrachten, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen

Zuschlag allenfalls weitere Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen

Kriterien erfüllen, anstellen wird, um die geforderte Einsatzbereitschaft

während der Vertragsdauer sicherzustellen. Das BVD hat den ihm zustehenden

Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der

Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass

die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 8

erfüllt.

3.5 Die

Rekurrentin macht schliesslich geltend, dass aus der Preisdifferenz zwischen

dem Angebot der Beigeladenen und demjenigen der anderen Anbieterinnen klare

Anzeichen dafür vorliegen würden, dass das Angebot der Beigeladenen unter den

Gestehungskosten liegen dürfte.

Diese Zweifel

werden durch nichts substantiiert. Im Angebot der Beigeladenen werden die

jeweiligen Kosten der Einsargung und des Transports einzeln und in der Summe

aufgeführt und es ist nicht ersichtlich, dass die angegebenen Kosten für die

Beigeladene kein angemessenes Entgelt zur Folge hätte. Das BVD weist zu Recht

darauf hin, dass die Unterschiede bei der Preisgestaltung aufgrund der

unterschiedlichen allgemeinen Betriebskosten und der anzunehmenden

verschiedenen Margen der anbietenden Unternehmen durchaus erklärbar sind.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Hinweise dafür vor, dass

das Angebot der Beigeladenen auf einem Preis basiert, zu dem die Leistung

überhaupt nicht erbracht werden kann (dazu Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 1109 ff.). Hierfür fehlt vorliegend ein substantiierter

Anhaltspunkt.

4.

4.1 Der

Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat

die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG

154.810) mit einer Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen.

4.2 Die

unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu

entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres

Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom

Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden

Sach- und Rechtsfragen für die betroffenen drei Verfahren VD.2020.246, VD.2020.248

und VD.2020.249, in welchen die Beigeladene sich hat vernehmen lassen, von

einem angemessenen Gesamtaufwand von 30 Stunden auszugehen. Dieser ist auf die

drei Verfahren aufzuteilen, wobei in Bezug auf die Verfahren VD.2020.248 und

VD.2020.249 wegen der gleichen Vertretung und der analogen Argumentation ein

relativ bemessen kleinerer Aufwand von insgesamt 16 Stunden verrechnet wird.

Dies ergibt für das vorliegende Verfahren ein Aufwand von 14 Stunden, welcher

bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer

angemessenen Parteientschädigung von CHF 3’500.– führt. Da die Beigeladene im

UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im

Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer

anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer

abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen

(vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November

2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 4’000.–, einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen

eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.