Submission: Einsargungen und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 2 (Offenes Verfahren GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.249

URTEIL

vom 1. Dezember 2021

Mitwirkende

Dr.

Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola

Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Verkehrsdepartement

Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 11. November 2020

betreffend Submission:

Einsargungen und Transporte von Verstorbenen; Los-Nr. 2 (Offenes Verfahren

GATT/WTO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch am 18. Juli 2020

schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) die

Dienstleistung betreffend «Einsargungen und Transporte von Verstorbenen für die

Friedhöfe Basel und die Polizei des Kantons Basel-Stadt» aus. Die Ausschreibung

wurde in vier Lose aufgeteilt.

-

Los-Nr. 1: «Einsargung und Transport von Verstorbenen aus privatem

Umfeld des Kantons Basel-Stadt»;

-

Los-Nr. 2: «Einsargung und Transporte von Verstorbenen aus Pflegeheimen

des Kantons Basel-Stadt»;

-

Los-Nr. 3: «Einsargung und Transport von Verstorbenen aus Spitälern und

Kliniken des Kantons Basel-Stadt, dem Institut für Pathologie des

Universitätsspitals Basel, dem Institut für Rechtsmedizin sowie dem Anatomischen

Institut der Universität Basel»;

-

Los-Nr. 4: «Transporte bei Todesfällen nach Aufgebot durch die Polizei

oder der Staatsanwaltschaft des Kantons».

Einziges

Zuschlagskriterium war der Preis (Gewichtung 100%). Gemäss Ausschreibung war

Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren die Erfüllung der allgemeinen

Teilnahmebedingungen (ATB).

Innert Frist

reichte die Rekurrentin neben der Beigeladenen unter anderem ein Angebot für Los-Nr.

2 (VD.2020.249) ein. Am 31. August 2020 um 14:30 Uhr öffnete die Vergabestelle

die eingegangenen Offerten. Am 11. November 2020 wurde die Vergabe an die

Beigeladene verfügt, was am 14. November 2020 im Kantonsblatt sowie auf

www.simap.ch publiziert wurde. Mit Schreiben vom 16. und 20. November 2020

verlangte die Rekurrentin eine erweiterte Begründung. Am 1. Dezember 2020 erliess

das BVD eine erweiterte Begründung, in welcher es die Gründe für die

Nichtberücksichtigung der Rekurrentin nannte. Am 11. Dezember 2020 reichte die

Rekurrentin beim Appellationsgericht Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Rekurs

ein und beantragte darin im Wesentlichen, es sei der zugunsten der Beigeladenen

erteilte Zuschlag vom 11. November 2020 aufzuheben, die Beigeladene sei vom

Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Rekurrentin zu erteilen. Eventualiter

sei der zugunsten der Beigeladenen erteilte Zuschlag aufzuheben und das

Verfahren sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles

unter o/e-Kostenfolge zulasten des Rekursgegners. Die Rekurrentin stellte zudem

Antrag auf Einsichtnahme in die von der Beigeladenen eingereichten

Offertunterlagen und auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rekurses.

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 erkannte der Verfahrensleiter dem

Rekurs vorläufig insoweit aufschiebende Wirkung zu, als dass es dem BVD

untersagt wurde, den Vertrag gemäss dem Zuschlagsentscheid abzuschliessen. Mit

Rekursantwort resp. Vernehmlassung vom 19. resp. 25. Januar 2021 beantragten

die Beigeladene und das BVD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Ein

Antrag der Beigeladenen auf Entzug der angeordneten aufschiebenden Wirkung

wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. Januar 2021

abgewiesen. Der Rekurrentin wurden damit gleichzeitig die vom BVD eingereichten

Vorakten zugestellt, wobei von der Zustellung die Separatbeilagen 1 bis und mit

4 zum Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgemeinnisse und Personendaten

ausgenommen wurden. Innert der ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin keine

Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt. In der Replik vom

18. März 2021 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 25. März 2021 wurde der (erneute) Antrag der Rekurrentin auf

Einsichtnahme in das Angebot der Beigeladenen resp. in die Separatbeilagen zur

Rekursantwort des BVD unter Vorgehalt eines anderslautenden Beschlusses des

Gerichts abgewiesen. Das BVD und die Beigeladene haben mit Eingaben vom 12.

resp. 22. April 2021 zu den Ausführungen in der Replik Stellung genommen. Die

Eingaben wurden der Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Die Tatsachen

und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid

von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil

ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG,

SG 914.100) kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben

werden. Zuständig für die

Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]).

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand

am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt

grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbietende

ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den

Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.40

vom 4. September 2021 E. 1.2, mit Hinweisen). Die Rekurrentin hat als nicht

berücksichtigte, zweitplatzierte Offerentin ein schützenswertes Interesse an

der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids und ist daher zum

Rekurs legitimiert.

1.3

Die Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn

Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Auf den form- und fristgerechten Rekurs ist einzutreten.

1.4

Das

vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,

soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu

prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das

öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige

Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf

seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,

SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019

E. 1.3).

1.5

Die

Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung

einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine solche

verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR

0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage 2016, § 24

N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).

2.

2.1

Die

Rekurrentin hält in ihrer Replik am Verfahrensantrag fest, dass ihr Einblick in

das Angebot der Beigeladenen sowie in die weiteren von ihr bei oder nach Angebotseinreichung

eingereichten Unterlagen gewährt werde, nötigenfalls unter Abdeckung resp.

Schwärzung der geheimhaltungsbedürftigen Passagen. Offengelegt müssten

insbesondere die Angaben über die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen

Bestattungen. Dazu müsse der Name der Person bzw. des Unternehmens, die bzw.

das eine entsprechende Bestätigung abgegeben hat bzw. der Inhalt dessen, was

konkret bestätigt worden sei, offengelegt werden. Sie macht in formeller

Hinsicht weiter geltend, dass das BVD letztlich gegen das Gebot zur

ausreichenden Begründung gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) verstossen

habe. Spezialgesetzlich sei die Begründungspflicht in § 27 Abs. 2 lit. d und e

BeschG ausgeformt, sei dort doch festgelegt, dass die wesentlichen Gründe

genannt werden müssten, warum das Angebot der gesuchstellenden Beteiligten

nicht berücksichtigt worden sei und dass aufgezeigt werden müsse, worin die

ausschlaggebenden Merkmale des berücksichtigten Anbietenden liegen würden. Die

ergänzende Begründung genüge diesen Vorgaben nicht, womit die Vergabestelle die

Einreichung des Rekurses veranlasst habe.

2.2

Diesen

Ausführungen der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Aus dem in Art. 29 Abs.

2.

BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass eine

Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich begründet

werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013

vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in

anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die

wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai

2013.

E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; VGE VD.2020.168

vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.2.2,

VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten verfassungsrechtlichen

Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG weiter konkretisiert.

Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid neben der Art des

Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit. b) und dem Preis der

Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen wesentlichen Gründen das

Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde (lit. d)

und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten

Angebotes liegen (lit. e). Die Vergabestelle hat in der Begründung der

Verfügung ausgeführt, dass die Beigeladene zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe

alle ATB erfüllt habe und aufgrund des preisgünstigsten Angebots den Zuschlag

erhalten habe. Die in § 27 Abs. 2 BeschG statuierten Vorschriften zum Inhalt

der weiteren Begründung des Zuschlagsentscheids wurden somit erfüllt und der

Rekurrentin eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids ermöglicht. Entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin kann von der Vergabestelle nicht gefordert

werden, dass sie in der weiteren Begründung des Zuschlags bereits

Detailausführungen dazu macht, weshalb die Zuschlagsempfängerin oder allenfalls

andere Anbieterinnen nicht vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Solche Fragen

sind vielmehr auf entsprechende Rügen hin in verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren zu klären, wie dies auch hier der Fall ist.

Betreffend den

Verfahrensantrag auf umfassenden Einblick in das Angebot der Beigeladenen ist

der Rekurrentin entgegenzuhalten, dass gemäss § 9 lit. f BeschG die

Vergabestelle die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten muss,

soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die entsprechenden Angaben sind

mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung

zu publizierenden Mitteilungen zu schützen. Damit hat der kantonale Gesetzgeber

die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen

Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten

Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind,

vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne Einverständnis der

Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt

gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496). Die Vertraulichkeit

der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerbenden begrenzt damit

auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. zur

analogen Rechtslage im Zivilprozess Art. 156 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]; dazu Hasenböhler,

in: Sutter-Somm et al.[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.

156.

N 4 ff.). Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass die von den Parteien im

Rahmen der Submission eingereichte Offerte und die dazu gehörigen Unterlagen

wie etwa die detaillierten Betreibungsregisterauszüge, Strafregisterauszüge für

Geschäftsführer und Führungspersonal sowie die Nachweise für die Befähigung des

Personals (z.B. Lebensläufe) Geschäftsgeheimnisse sowie besonders schützenswerte

Personendaten der Rekurrentin resp. der Beigeladenen enthalten. Diese von

der Beigeladenen eingereichten Dokumente können daher der Rekurrentin nicht

offengelegt werden. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ist bei diesen

Dokumenten auch keine Zustellung unter Abdeckung von einzelnen Passagen möglich

resp. angebracht, da eine Durchleuchtung dieser umfangreichen Dokumente auf

alle möglichen Geschäftsgeheimnisse und schützenswerte Personendaten einen

unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde und zudem die Dokumente nach der

Abdeckung all dieser Passagen relevante Informationen gar nicht mehr enthalten.

Es ist daher an der Praxis des Verwaltungsgerichts, den Rekurrierenden keinen

Einblick in die Offerte Unterlagen und den dazugehörigen Dokumenten der anderen

Anbietenden zu gewähren, festzuhalten (vgl. zum Ganzen VD.2021.5 vom 8. April

2021.

E. 2.2.2; VD.2017.211 vom 4. Juli 2018, E. 2.1.2; VD.2014.50 vom 6.

August 2014 E. 2.1.2). Es ist Sache des Gerichts, unter Berücksichtigung

sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte der Beigeladenen, zu prüfen, ob

der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen ist oder nicht. Davon wurde

entgegen den Ausführungen der Rekurrentin auch in dem von ihr zitierten

Verfahren VD.2018.144 (Urteil vom 14. Februar 2019) nicht abgewichen. In diesem

Verfahren wurden der Rekurrentin lediglich Auswertungsdokumente der

Vergabestelle unter Abdeckung der Passagen mit Geschäftsgeheimnissen

zugestellt. Das BVD hat im vorliegenden Fall in seiner Rekursantwort mit

ausführlicher Begründung dargelegt, weshalb die Beigeladene aus Sicht des BVD

zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist. Dazu konnte sich die

Rekurrentin in der Replik äussern.

Damit ist der

Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör gewahrt. Ob die Beigeladene zu

Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist, ist auf materieller Ebene

zu prüfen.

3.

3.1

3.1.1

Dem

Offertöffnungsprotokoll (Rekursbeilage 9) ist zu entnehmen, dass die

Beigeladene ihre Offerte am 31. August 2020 unter der Bezeichnung «B____»

eingereicht hatte. Dies entspricht denn auch den Unternehmensangaben der

Beigeladenen in der Offerte. Die Beigeladene führt in ihrer Vernehmlassung vom

19.

Januar 2021 aus, dass sie als Kollektivgesellschaft laut

Handelsregistereintrag am 1. Juni 2019 zustande gekommen sei. Der Eintrag sei

am 1. Oktober 2020 erfolgt. Es ist damit unbestritten, dass die Beigeladene im

Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch nicht als Kollektivgesellschaft im

Handelsregister eingetragen gewesen ist. Bezüglich der Rechtsform der Beigeladenen

im Zeitpunkt der Offerteinreichung resp. im Zeitraum davor enthalten die

Vorakten unterschiedliche Dokumente. Bei den Unternehmensangaben in der Offerte

wird von einem Einzelunternehmen gesprochen. Im Begleitschreiben zur Offerte

wird ausgeführt, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen nach fast 20

Jahren Arbeitserfahrung im Bestattungswesen dazu entschlossen hätten, die

Beigeladene zu gründen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden

seit dem 1. Juni 2019 existieren. In der Besprechungsnotiz vom 28. September

2020.

wird die Beigeladene dagegen als einfache Gesellschaft bezeichnet.

Dieselbe Bezeichnung der Rechtsform der Beigeladenen ist auch der Bestätigung

einer Treuhandfirma zur Einhaltung der Bestimmungen des BeschG zu entnehmen.

Dazu wird weiter ausgeführt, dass die Aufträge im Moment ausschliesslich durch

die beiden «Teilhaber der einfachen Gesellschaft» ausgeführt würden. Den

Angaben der Beigeladenen in der Offerte resp. in den eingereichten Unterlagen

ist somit zu entnehmen, dass die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen diese als

Personengesellschaft im Juni 2019 gegründet haben. Aus dieser Zeit stammt denn

auch die Anmeldung der Beigeladenen bei der Ausgleichskasse. Zudem wird in der

von der Beigeladenen eingereichten Versicherungspolice auf eine frühere Police

mit Vertragsbeginn vom 2. Juli 2019 verwiesen. Die Beigeladene macht geltend,

dass sie seit den 1. Juni 2019 als Kollektivgesellschaft existiere, auch wenn

der Eintrag erst am 1. Oktober 2020 erfolgt sei. Aus den Akten geht zumindest

klar hervor, dass sich die beiden «Teilhaber» der Beigeladenen im Juni 2019 zu

einer Personengesellschaft zusammengeschlossen haben.

Die Rekurrentin

macht geltend, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Einreichung ihrer Offerte

«rechtlich nicht existiert» habe. Sollte sie etwas anderes behauptet haben,

dürfte sie falsche Angaben gemacht haben. Soweit sie in diesem Zeitpunkt

bereits ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben hätte, hätten

die Gesellschafter der Beigeladenen gegen das Gesetz verstossen, indem sie ihre

Gesellschaft entgegen Art. 552 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220) nicht im

Handelsregister hätten eintragen lassen.

3.1.2

Das

BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass in der

Ausschreibung keine bestimmten Anforderungen an die Rechtsform der Anbietenden

gestellt wurden. Als Vertragspartner wurden sowohl Einzelunternehmen als auch

Bietergemeinschaften zugelassen. Da die Beigeladene gemäss den Angaben in der

Offerte von zwei Personen gegründet wurde und gehalten wird, kann zweifellos

nicht von einer Einzelunternehmung gesprochen werden. Als Gesellschaftsform

kommen aufgrund der vorgenannten Angaben lediglich die Kollektivgesellschaft

gemäss Art. 552 ff. OR oder die einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff.

OR in Frage, wobei letztere gemäss Art. 530 Abs. 2 OR vorliegt, wenn nicht die

Voraussetzungen einer anderen durch das Gesetz geordneten Gesellschaft

zutreffen. Es ist daher zu prüfen, ob es für die Zulässigkeit der Offerte der

Beigeladenen rechtserheblich ist, dass es sich bei ihr im Zeitpunkt der

Einreichung der Offerte um eine einfache Gesellschaft gehandelt hat oder um

eine Kollektivgesellschaft. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin,

dass eine einfache Gesellschaft wegen der bloss vertraglichen Verbindung der

Gesellschafterinnen über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Dies

äussert sich darin, dass die einfache Gesellschaft gegen aussen zwar als

Einheit auftreten kann, jedoch die subjektiven Rechte und Pflichten im

Rechtsverkehr mehreren Personen, den Gesellschafterinnen, gemeinsam zustehen.

Auch die Kollektivgesellschaft, ein Sonderfall der einfachen Gesellschaft (Druey/Druey Just/Glanzmann, Gesellschafts-

und Handelsrecht, 12. Auflage, Zürich 2021, § 5 N 9), besitzt keine eigene

Rechtspersönlichkeit, ist also keine juristische Person. Sie kann aber im

Geschäftsverkehr unter ihrem eigenen Namen auftreten und Rechte erwerben,

Verbindlichkeiten eingehen oder in Prozessen als Partei auftreten, Betreibungen

einleiten und selbst betrieben werden. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft

besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Die

Gesellschafter sind anschliessend verpflichtet, das Unternehmen in das

Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 552 Abs. 2 OR). Diese Eintragung hat

in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Im Gegensatz dazu entsteht

eine nichtkaufmännische Gesellschaft als Kollektivgesellschaft erst, sobald sie

in das Handelsregister eingetragen wird (Art. 553 OR). Die

Handelsregistereintragung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Entstehung

der Kollektivgesellschaft und hat damit konstitutive Wirkung. Ob die

«Teilhaber» der Beigeladenen diese im Juni 2019 bereits mit der Absicht

gegründet haben, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben,

lässt sich aufgrund der Vorakten nicht vollständig klären. Im Begleitschreiben

zur Offerte vom 28. August 2020 haben die Teilhaber der Beigeladenen

ausgeführt, dass sie sich dazu entschlossen hätten, sich als B____

selbstständig zu machen. Sie seien eine «zweiköpfige Einzelfirma» und würden

seit dem 1. Juni 2019 existieren. Auch in der Bestätigung einer Treuhandfirma

vom 28. August 2020 wird noch ausgeführt, dass die Aufträge bei der

Beigeladenen durch die beiden Teilhaber der einfachen Gesellschaft ausgeführt

würden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass die «Teilhaber» der

Beigeladenen erst im Zeitraum der Einreichung der hier strittigen Offerte die

feste Absicht entwickelten, ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu

betreiben, auch wenn im Handelsregister zur Beigeladenen als Anfangsdatum («Anfang

am») der 1. Juni 2019 aufgeführt wird. Einerseits ist zu beachten, dass nach

einer in der Lehre vertretenen Auffassung eine Kollektivgesellschaft, die ein

kaufmännisches Gewerbe betreibt, unabhängig vom Umsatz eintragungspflichtig

ist, da die zuvor in der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411)

enthaltene Norm betreffend Mindestumsatz (Art. 54 aHRegV) im Rahmen der

Gesamtrevision der Handelsregisterverordnung entfallen ist (vgl. Gwelessaiani, Praxiskommentar zur

Handelsregisterverordnung, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 40 HRegV N 153; a. A. Baudenbacher, in: Basler Kommentar, 5. Auflage,

2019, Art. 552 OR N 35 und art. 553 OR N 1). Andererseits ist zu beachten, dass

die Kollektivgesellschaft von Gesetzes wegen entsteht, wenn die Gesellschafter

einer einfachen Gesellschaft beschliessen, ein nach kaufmännischer Art geführtes

Gewerbe zu betreiben, selbst wenn die Gesellschafter sich dessen gar nicht

bewusst sind (vgl. Handschin/Chou,

in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage, 2009, Art. 552-553 OR N 97 f. und

104). Das BVD weist in seiner Duplik aufgrund der vorgenannten Umstände zu

Recht darauf hin, dass es im Ergebnis offenbleiben kann, ob die Beigeladene im

Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch als einfache Gesellschaft oder

bereits als Kollektivgesellschaft zu qualifizieren war, da es sich bei der

Kollektivgesellschaft um eine besondere Form der einfachen Gesellschaft

handelt. Da die Vergabestelle keine Voraussetzungen an die Rechtsform der

Anbietenden gestellt hat, wäre es auch missbräuchlich, wenn die Bedarfsstelle die

Anbietenden im Falle der Umwandlung einer einfachen Gesellschaft in eine

Kollektivgesellschaft während des Vergabeverfahrens von diesem ausschliessen

würde. Zudem werden Bietergemeinschaften trotz fehlender Rechtspersönlichkeit

beschaffungsrechtlich ohnehin als eine Anbieterin betrachtet und behandelt (vgl.

Joss, in: Trüeb [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 31 N 5

ff.). Sowohl bei der einfachen Gesellschaft als auch bei der

Kollektivgesellschaft besteht eine persönliche Haftung der Gesellschafter

(BGE 134 III 643 E. 5.1 f. S. 647 ff.). Die Nachreichung des

Handelsregisterauszugs durch die Beigeladene nach erfolgter Eintragung im

Handelsregister war namentlich auch vor dem Hintergrund des Verbots des

überspitzten Formalismus (vgl. statt vieler BGer 2C_920/2020 vom 2. Juni

2021.

E. 3.3 f., mit Hinweisen) zulässig. Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin ist mit Verweis auf die Duplik (Rz. 8 und 11) des BVD somit nicht

erkennbar, dass die Vergabestelle die Beigeladene aufgrund des vorgenannten

unsicheren Zeitpunkts der Konstituierung derselben als Kollektivgesellschaft

resp. dem Zeitpunkt der Umwandlung von einer einfachen Gesellschaft zu einer

Kollektivgesellschaft hätte vom Verfahren ausschlissen müssen.

3.2

Die

Rekurrentin macht geltend, dass in der Ausschreibung Angaben zu den Umsätzen

2018.

verlangt worden seien. Wenn die Beigeladene tatsächlich im Jahr 2019

gegründet worden sei (was mit Nichtwissen bestritten werde), sei es nicht

nachvollziehbar, wie sie im Jahr 2018 Umsätze gemacht haben wolle (vgl. Rekurs

vom 11. Dezember 2020 Rz. 59). Das BVD weist in seiner Rekursantwort jedoch zu

Recht darauf hin, dass «bei den Unternehmensangaben standardmässig die Angaben

zum Umsatz» abgefragt würden. Daraus lässt sich aber entgegen den Ausführungen

der Rekurrentin nicht ableiten, dass es für die Erteilung des Zuschlags resp.

den Nichtausschluss vom Verfahren erforderlich sein soll, dass die Anbietenden im

Jahre 2018 einen bestimmten Umsatz erreicht haben müssen. Die Rekurrentin

vermag denn auch replicando nicht aufzuzeigen, woraus sich diese zusätzliche

Anforderung ergeben soll.

3.3

Die

Rekurrentin führt aus, dass weder die Beigeladene selbst noch deren

Gesellschafter über eine Bewilligung gemäss § 29a Abs. 1 Bestattungsgesetz (BestG,

SG 390.100) verfügen würden. Aus diesem Grund sei der Zuschlag aufzuheben. Die

Bewilligungspflicht gemäss § 29a Abs. 1 BestG würde nicht nur für in

Basel-Stadt domizilierte Bestattungsunternehmen gelten, sondern auch für ausserkantonale

Anbietende, die im Kantonsgebiet Bestattungen vornehmen wollten. Eine Person

betreibe auf Kantonsgebiet ein Bestattungsunternehmen, wenn es dort

Bestattungen durchführe. Dies gelte umso mehr dann, wenn es sich – wie aufgrund

der vorliegenden Ausschreibungen in den Losen 1-4 – wohl um weitgehend

sämtliche Bestattungen handle, die von der öffentlichen Hand im Kanton in

Auftrag gegeben würden. Selbst wenn man annehme, dass sich die

Bewilligungspflicht von § 29a Abs. 1 BestG nicht auf ausserkantonal ansässige

Unternehmen erstrecke, so müssten diese zumindest die Voraussetzungen von § 29a Abs. 2 BestG erfüllen. Entgegen dieser Vorschrift seien aber weder die

Beigeladene noch ihre beiden Gesellschafter oder sonst bei ihr tätige Personen im

Besitz des Fachausweises der vom BIGA anerkannten Ausbildung mit

abschliessender Berufsprüfung für Bestatterinnen und Bestatter. Zudem würden

die Gesellschafter der Beigeladenen nicht über einen guten Leumund verfügen,

wie er von § 29 Abs. 2 BestG gefordert werde. Dies insbesondere deshalb, weil

gegenüber beiden mehrere Verlustscheine offen seien.

Den Einwänden

der Rekurrentin kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 11 Abs. 1 BestG bedarf

einer Bewilligung der zuständigen Behörde, wer im Kanton Basel-Stadt ein

Bestattungsunternehmen betreibt. Die Bestimmung entspricht derjenigen von § 29a

aBestG vom 9. Juli 1931 vor der Totalrevision dieses Gesetzes. Im BestG selbst

wird nicht definiert, unter welchen Voraussetzungen vom Betrieb eines

Bestattungsunternehmens im Kanton Basel-Stadt auszugehen ist. Zu den

Bestattungshandlungen (bei der unentgeltlichen Bestattung) gehören gemäss dem

Gesetz unter anderem die Einsargung, die Überführung der verstorbenen Person

von einem Ort innerhalb des Kantonsgebiets auf einen Friedhof im Kanton

Basel-Stadt, die Aufbahrung der verstorbenen Person in einem einfachen

Aufbahrungsraum, bei Erdbestattungen die Überführung der verstorbenen Person

vom Friedhofgebäude zum Grab und deren Beisetzung und bei Feuerbestattungen die

Einäscherung der verstorbenen Person, die Überführung der Urne vom Krematorium

zum Grab und die Beisetzung der Urne. Das BVD und die Beigeladene weisen zu

Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die

Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass

Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die

Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die

Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen

Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards

für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards

umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission,

RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und

juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die

Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und

gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der

Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In

Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die

Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss

Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und

Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die

Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer

Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die

Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin

oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach

Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts»

kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder

Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem

konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen

vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der

Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für

ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher

Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss

Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch

die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz

durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a).

Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach

die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur

Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend

sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch

daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit

einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in

Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt»,

abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html).

Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für

jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport

einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.

Niederlassung in einem anderen Kanton die Einholung einer

Bestattungsbebetriebsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt im Sinne von § 11

Abs. 1 resp. § 29a des aBestG vom 9. Juli 1931 zu verlangen.

Das BVD weist zu

Recht darauf hin, dass in der hier erfolgten Ausschreibung von Dienstleistungen

betreffend Eintragung und Transport der Leichen selbst qualitative

Anforderungen gestellt werden, welche dem Schutz der öffentlichen Interessen

angemessen Rechnung tragen. So müssen die Anbietenden gemäss den

Ausschreibungsbedingungen sicherstellen, dass die örtlichen Vorschriften über

das Bestattungswesen eingehalten werden. Die Befähigung des Personals –

insbesondere der Schlüsselpersonen Bestattung – wird im Rahmen der

Ausschreibung geprüft. Es ist nicht zu beanstanden, dass in der Ausschreibung

im Einklang mit dem BGBM einheitliche Anforderungen an ortsfremde Betriebe und

Betriebe mit Sitz in Basel-Stadt gestellt werden, auch wenn ortsfremde

Unternehmen nicht über eine Bestattungsbetriebsbewilligung im Sinne des BestG

im Kanton Basel-Stadt verfügen. Aus demselben Grund hat die Vergabestelle zu

Recht nicht geprüft, ob die Beigeladene die Bedingungen für die Erteilung einer

Bewilligung gemäss dem BestG erfüllen würde, sondern ausschliesslich die

Erfüllung der in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen verlangt.

Dementsprechend war es der Vergabestelle auch verwehrt, von den Anbietenden den

Nachweis eines guten resp. einwandfreien Leumunds der verantwortlichen Person

zu verlangen, da diese Voraussetzung in der Ausschreibung nicht enthalten war.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass an keiner Stelle der

Ausschreibungsunterlagen aufgeführt worden ist, dass Anbietende der

beschriebenen Dienstleistung über eine Bewilligung im Sinne des BestG verfügen

müssen oder die Anforderungen an eine entsprechende Bewilligungserteilung

erfüllen müssen. Somit war für die Anbietenden erkennbar, dass eine solche

Betriebsbewilligung kein Erfordernis für die Teilnahme an der Ausschreibung

darstellt. Die Ausschreibung ohne ein solches Eignungskriterium wurde von

keiner Seite angefochten. Die erstmalige Erhebung des Einwands, eine solche

Bewilligung oder die Erfüllung der entsprechenden Kriterien hätte zu den

Eignungskriterien gehört, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags ist somit auch

als verspätet zu qualifizieren. Aus den genannten Gründen ist nachfolgend

alleine zu prüfen, ob die Beigeladene die in der Ausschreibung aufgeführten

Bedingungen für die Teilnahme an der Ausschreibung erfüllt.

3.4

Die

Rekurrentin bringt vor, dass sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene

nicht resp. nicht rechtzeitig nachgewiesen habe, dass sie die

Teilnahmebedingungen erfülle. Sie hätte daher vom Verfahren ausgeschlossen

werden müssen. Das BVD macht in seiner Rekursantwort geltend, dass die Vergabestelle

bei der Ausschreibung keine Eignungskriterien verlangt habe. Die Vergabestelle

habe auf Allgemeine Teilnahmebedingungen (ATB) abgestellt. Die Erfüllung der ATB

sei Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren gewesen. Die ATB hätten

zwingend zu erfüllende Kriterien dargestellt. Sie seien insgesamt als erfüllt resp.

nicht erfüllt bewertet worden. Die Anbietenden hätten die ATB nicht bereits bei

der Einreichung der Offerte, aber spätestens zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe erfüllen

müssen. Die Rekurrentin macht demgegenüber geltend, dass zumindest der Nachweis

der Erfüllung der ATB bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte hätte

erfolgen müssen.

In der

Ausschreibung vom 18. Juli 2020 wurde bei der Rubrik «Eignungskriterien» auf

das Kapitel 3.8 verwiesen. In Ziff. 3.8 «Geforderte Nachweise» ist

festgehalten: «aufgrund der nachstehenden Nachweise: keine». In Ziff. 3.1

werden hingegen verschiedene generelle Teilnahmebedingungen aufgeführt. Für das

Los 4 galten weitere Teilnahmebedingungen, welche für das vorliegende Verfahren

aber nicht relevant sind.

Im Lastenheft zur

Ausschreibung wird in Ziff. 1.8.1 ausgeführt, dass die Anbietenden ein

vollständiges Angebot auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen

einzureichen hätten. Es würden ausschliesslich Angebote in die Bewertung

einbezogen, welche die Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden und unterzeichnet

und fristgerecht eingereicht worden seien. Weiter wird in Ziff. 1.9 des

Lastenhefts ausgeführt, dass die Erfüllung der ATB Voraussetzung für die

Teilnahme am Verfahren sei. Sie müssten spätestens vor der Auftragsvergabe

erbracht werden und stellten erweiterte, für dieses Projekt zwingend zu

erfüllende Kriterien dar. Die ATB würden insgesamt als «erfüllt» resp. «nicht

erfüllt» bewertet. Die ATB würden in der Beilage «Unternehmensangaben, Kapitel

2.

Allgemeine Teilnahmebedingungen (Anhang 2)» präzisiert. Im genannten Anhang

war die Aufforderung enthalten, die Einhaltung der dort aufgeführten resp.

detailliert umschriebenen Teilnahmebedingungen zu bestätigen.

Der öffentlichen

Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie benötigt und welche

konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt. Daraus folgt, dass der

Vergabestelle bei der Festlegung der technischen Spezifikationen des

Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in welchen die

Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar

2019.

E. 3.4). Lehre und Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht

«gesicherten Handlungsspielräumen». Die ausschreibende Behörde kann von den

Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre

finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer

Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien

ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am

Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der

Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben

werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur

teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in

der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Weiter ist es

zulässig, dass die Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung sogenannte

Muss-Kriterien festlegt (vgl. BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 7.3, mit

weiteren Hinweisen). Bei solchen Muss-Kriterien, mit welchen die zwingend zu

erfüllenden Anforderungen an das zu liefernde Produkt festgehalten werden, handelt

es sich nicht um eigentliche Eignungskriterien im Sinne von § 7 BeschG, da

damit nicht die fachliche Qualifikation oder die Leistungsfähigkeit der

Auftraggebenden nachgewiesen werden soll (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 582).

Wenn ein mangelhafter Nachweis der Erfüllung von Spezifikationen zum Ausschluss

vom Verfahren führt, werden diese Spezifikationen zu Muss-Kriterien, die im

Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt sind (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Aus dem Transparenz- und

dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit.

a und b BeschG) ergibt sich, dass die Eignungskriterien und damit auch die diesen

gleichgestellten Muss-Kriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen.

Auch wenn die ATB

im vorliegenden Fall nicht als Eignungskriterien bezeichnet werden, so finden

sich darin aber Anforderungen an den Nachweis der fachlichen Qualifikation

resp. die Leistungsfähigkeit der Auftraggnehmenden. Da die nur teilweise

und/oder unzureichende Erbringung dieser Nachweise gemäss den

Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss vom Verfahren führt, sind diese

Teilnahmebedingungen im Ergebnis den Eignungskriterien zumindest

gleichgestellt. In Bezug auf diese Teilnahmebedingungen wird von den

Anbietenden in erster Linie verlangt, dass sie deren Einhaltung bestätigen.

Zudem wird bei einzelnen Teilnahmebedingungen aufgeführt, welche Dokumente und

Belege für den Nachweis für die Erfüllung der entsprechenden Bedingung

erforderlich sind. Gemäss Ausführungen in der Ausschreibung ist die Erfüllung

der ATB Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. «Sie müssen spätestens

vor der Auftragsvergabe erbracht werden». Damit bleibt nicht ganz geklärt, ob

der Nachweis der Erfüllung der ATB auch nach Einreichung der Offerte aber

spätestens vor der Auftragsvergabe erbracht werden kann oder ob die Anbietenden

spätestens mit der Eingabe der Offerte die geforderten Nachweise erbringen

müssen, dass sie spätestens im Zeitpunkt der Auftragsvergabe die ATB erfüllen.

Aufgrund der Ausführungen im Lastenheft, wonach die Anbietenden ein

vollständiges Angebot auf der Basis der Ausschreibungsunterlagen einzureichen hätten

und dass ausschliesslich Angebote in die Bewertung einbezogen würden, die die

Eignungsnachweise vollständig erfüllen würden, lässt sich ableiten, dass der

Nachweis der Einhaltung der ATB (für den Zeitpunkt spätestens vor der

Auftragsvergabe) bereits mit der Offerte erbracht werden muss. Allerdings ist

diese Anforderung aufgrund der Formulierung in den ATB als unklar zu bezeichnen.

Aus den Vorakten geht hervor, dass die Beigeladene, wie in der Ausschreibung

verlangt, die Einhaltung der ATB bereits in der Offerte bestätigt hat. Weiter

geht aus den Unterlagen hervor, dass die Beigeladene im Einklang mit den ATB

die geforderten Dokumente für den Nachweis der Einhaltung von §§ 5 und 6 BeschG

(ATB 1), die Betreibungsregisterauszüge und die Strafregisterauszüge betreffend

die Gesellschafter der Beigeladenen (ATB 3 und 5) und die Angaben betreffend

Nachweis für die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen (Lebenslauf, zwingend)

und betreffend die Funktion im Betrieb bereits mit der Offerte eingereicht

haben. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin war in der Ausschreibung keine

Einreichung eines Handelsregisterauszuges als zwingende Voraussetzung

aufgeführt. Zwar wird in ATB 6 betreffend «Berufserfahrung Schlüsselpersonen

Bestattungen» ein Nachweis für die Funktion dieser Schlüsselpersonen im Betrieb

verlangt. Aufgeführt werden dort Arbeitsvertrag, Handelsregisterauszug,

Organigramm, Pflichtenheft, wobei diese Dokumente aber nicht kumulativ verlang

werden, zumal gemäss den ATB auch andere vergleichbare Nachweise möglich sind.

Die Beigeladene hat ein Organigramm der Beigeladenen eingereicht und die

Lebensläufe der beiden Gesellschafter. Das BVD hat unter diesen Umständen zu

Recht festgestellt, dass die Beigeladene nicht wegen einer unvollständigen

Offerte hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Dasselbe gilt auch

für den Betreibungsregisterauszug betreffend die Beigeladene selbst. Da die

passive Betreibungsfähigkeit der Kollektivgesellschaft deren Eintragung in das

Handelsregister voraussetzt (Baudenbacher,

a.a.O., Art. 554 OR N 25; Krüsi,

in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 39 SchKG N 10), konnte vor der

Eintragung der Beigeladenen in das Handelsregister kein

Betreibungsregisterauszug eingereicht werden. Da von den Anbietenden keine

bestimmte Rechtsform gefordert war und auch Bietergemeinschaften zugelassen

waren, wäre ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der erst nachträglich

erfolgten Einreichung des Betreibungsregisterauszugs betreffend die Beigeladene

selbst (als Kollektivgesellschaft) nicht zulässig gewesen. In den ATB wurde

zudem ausdrücklich vorbehalten, weitere Nachweise einzufordern, sofern die von

den Anbietenden eingereichten nach Ansicht der Vergabebehörde nicht ausreichend

sind. Damit hat die Vergabestelle verbindlich und transparent festgehalten,

dass auch bei allenfalls unzureichenden Nachweisen nicht zwingend ein

Ausschluss vom Vergabeverfahren erfolgt, sondern vielmehr weitere Nachweise

nachgefordert werden können. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum

bei der Erfüllung der Anforderungen betreffend den Nachweis der Einhaltung der

ATB somit nicht rechtswidrig ausgeübt.

3.5

Nachfolgend

bleibt zu prüfen, ob das BVD aufgrund der bereits mit der Offerte eingereichten

resp. nachgereichten Unterlagen zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die ATB

auch materiell erfüllt sind.

3.5.1

Als

ATB 1 wurde verlangt, dass die Anbietenden bestätigen müssen, dass sie die

Arbeitsbedingungen gemäss § 5 BeschG sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 BeschG

einhalten. Die Beigeladene hat die Einhaltung dieser ATB bestätigt und eine

Bestätigung der Treuhandstelle beigelegt. Das BVD ist somit zu Recht zum

Schluss gekommen, dass die ATB 1 erfüllt ist.

3.5.2

Als

ATB 2 wurde eine Bestätigung der Anbietenden verlangt, wonach diese Kenntnis

vom BestG und der entsprechenden Verordnung hat und diese in der aktuell

geltenden Fassung sowie auch nach erfolgter Gesetzesrevision einhält. Die

Beigeladene hat die Erfüllung dieser ATB bestätigt. Weitere Anforderungen

werden unter dieser Ziff. nicht gestellt. Aus den obigen Ausführungen ergibt

sich, dass namentlich nicht verlangt wird, dass die Anbietenden über eine

Bestattungsbetriebsbewilligung im Kanton Basel-Stadt verfügen oder die

entsprechenden Anforderungen erfüllen müssen (vgl. dazu oben E. 3.3).

3.5.3

Als

ATB 3 wurde von den Anbietenden die Bestätigung verlangt, dass sie sich weder

in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befinden. Als Nachweis wurde

ein Betreibungsregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate ist.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Beigeladene dazu berechtigt

war, im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte lediglich einen

Betreibungsregisterauszug der beiden Gesellschafter einzureichen, da ein

Betreibungsregisterauszug der Beigeladenen selbst erst nach der Eintragung

derselben als Kollektivgesellschaft im Handelsregister erhältlich war (vgl. E.

3.4). Der Betreibungsregisterauszug bezüglich der Beigeladenen selbst wurde vor

dem Vergabeentscheid nachgereicht. Die eingereichten Betreibungsregisterauszüge

sind – wie in der Ausschreibung verlangt – nicht älter als drei Monate und

stammen entgegen der anderslautenden Vermutungen der Rekurrentin vom jeweiligen

Betreibungsamt am Wohnsitz der Gesellschafter. Die materiellen Bedingungen,

deren Erfüllung die Vergabestelle zu prüfen hatte, ergaben sich aus der

Formulierung der ATB. Zu bestätigen war alleine, dass sich die Anbietenden

weder in einem Konkurs- noch in einem Nachlassverfahren befunden haben. Die

Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die

ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (vgl. VGE VD.2019.241

vom 16. Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist

es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen

Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien

ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt

oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie

vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE

VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Es war der Vergabebehörde daher im

vorliegenden Fall verwehrt, in Verschärfung der ATB 3 zu verlangen, dass die

Anbietende selbst resp. ihre Gesellschafter oder Schlüsselpersonen keine

Betreibungen oder Verlustscheine aufweisen dürfen. Aus den eingereichten

Betreibungsregisterauszügen ergibt sich, dass die Beigeladene und ihre

Gesellschafter sich nicht in einem Konkurs- und/oder Nachlassverfahren

befinden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das BVD bezüglich

der – im Betreibungsregisterauszug des einen Gesellschafters der Beigeladenen –

erwähnten Verlustscheine ergänzende Angaben eingeholt hat. Ein Ausschluss der

Beigeladenen vom Verfahren wegen der in diesen Registerauszügen aufgeführten

Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 6’974.15 bei einem der Gesellschafter

resp. einer Betreibung im Umfang von CHF 3’501.75, gegen welche Rechtsvorschlag

erhoben wurde, beim anderen Gesellschafter der Beigeladenen wäre mit den im

Voraus festgelegten Bedingungen für die Teilnahme am Verfahren nicht zu

vereinbaren. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht

rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der eingeholten Registerauszüge und den

ergänzenden Angaben der Beigeladenen dazu zum Ergebnis gekommen ist, dass die

Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 3

erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann auf die Angaben in den

eingereichten Betreibungsregisterauszügen abgestellt werden, zumal öffentliche

Register für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange

nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Zivilgesetzbuch [ZGB,

SR 210]). Die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Register sind

bis zum Beweis des Gegenteils für ihren Inhalt beweiskräftig (Art. 8 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Das BVD

durfte somit auf die von der Beigeladenen eingereichten

Betreibungsregisterauszüge abstellen. Die von der Rekurrentin eingeholte

Auskunft bei einer privaten Firma bezüglich der beiden Gesellschafter der

Beigeladenen resp. bezüglich einer Personen, welche mit einem Gesellschafter

identisch sei, vermag an der Beweiskraft des Betreibungsregisterauszugs gemäss

Art. 8 Abs. 2 SchKG nichts zu ändern. Das BVD ist daher zu Recht zum Schluss

gekommen, dass sich weder die Beigeladene selbst noch deren Gesellschafter in

einem Konkurs- oder in einem Nachlassverfahren befinden und dass somit die ATB

3.

erfüllt ist.

3.5.4

Als

ATB 4 («Befähigung des Personals») wurde von den Anbietenden die Bestätigung

verlangt, dass die Erbringung der Dienstleistung Einsargung und

Leichentransporte durch qualifiziertes, deutschsprachiges Personal erfolgt. Die

Beigeladene hat die geforderte Bestätigung abgegeben. Zudem hat sie das Organigramm

der Beigeladenen sowie den Lebenslauf der beiden Gesellschafter mit jeweiligen

Zwischenzeugnissen dieser beiden Personen eingereicht. Weiter hat die

Beigeladene im Pflichtenheft ausdrücklich ausgeführt, dass die Einsargung immer

von zwei bestattenden Personen der Beigeladenen durchgeführt werde. Die

Einhaltung dieser materiellen Vorgaben wurde anlässlich der Besprechung vom 28.

September 2020 verifiziert. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die

Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistung durch die Beigeladene entgegen

der entsprechenden Bestätigung nicht durch qualifiziertes deutschsprachiges

Personal erfolgen soll. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum

nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der

eingereichten Unterlagen und der Besprechung vom 28. September 2020 zum

Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die

Anforderungen gemäss ATB 4 erfüllt.

3.5.5

Als

ATB 6 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Berufserfahrung Schlüsselperson

Bestattungen» die Bestätigung verlangt, dass in ihrem Unternehmen eine Person

als Arbeitnehmer und/oder Gesellschafter tätig ist, welche über mindestens drei

Jahre Berufserfahrung im Bestattungsgewerbe (gerechnet auf ein Arbeitspensum

von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit; bei kleineren Arbeitspensen

Dispositiv

muss proportional eine längere Berufserfahrung nachgewiesen werden) verfügt und

der zudem in leitender Funktion im operativen Teil des Bereichs

Bestattungswesen des Anbietenden ein Arbeitspensum bei diesem von mindestens 32 Wochenstunden

Normalarbeitszeit aufweist. In Bezug auf den Nachweis für die vorgenannte

Bestätigung wurden in Bezug auf die Berufserfahrung ein Lebenslauf (zwingend)

und zudem weitere Nachweise wie Arbeitszeugnis (geschwärzt, soweit vorliegend

nicht relevant) der Schlüsselperson, Angaben von Referenzpersonen oder

vergleichbare Nachweise und für die Funktion im Betrieb der Arbeitsvertrag

(geschwärzt, soweit vorliegend nicht relevant), Handelsregisterauszug,

Organisation, Pflichtenheft oder vergleichbare Nachweise verlangt. Wie bereits

oben ausgeführt, hat die Beigeladene vorliegend sowohl den Lebenslauf als auch ein

Arbeitszeugnis bezüglich der beiden Gesellschafter, das Organigramm der

Beigeladenen und nach dem Eintrag in das Handelsregister auch den

Handelsregisterauszug eingereicht. Aus der Bestätigung eines

Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft geht hervor, dass

die beiden Gesellschafter der Beigeladenen seit dem Jahr 2007 resp. 2014 bei

diesem Bestattungsunternehmen im Bestattungswesen tätig gewesen seien. Aus dem

Organigramm der Beigeladenen geht hervor, dass diese beiden Gesellschafter die

Führungsverantwortung bei der Beigeladenen alleine tragen würden. Aus dem

Lebenslauf und dem Arbeitszeugnis betreffend die beiden Gesellschafter geht

hervor, dass diese seit dem Jahr 2007 resp. 2014 im Bestattungswesen tätig seien.

Das BVD hat bezüglich der materiellen Einhaltung der ATB von der Beigeladenen

weitere Unterlagen verlangt. In der Folge hat die Beigeladene zusätzliche

Bestätigungen eingereicht, wonach in ihrem Unternehmen mindestens ein

Gesellschafter eine leitende Funktion im operativen Teil des Bestattungswesens

von mindestens 32 Wochenstunden Normalarbeitszeit ausübe. Zudem wurde eine

Bestätigung eines Bestattungsunternehmens mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft

vom 24. September 2020 nachgereicht, in welchem bestätigt wird, dass die

beiden Gesellschafter bei dem genannten Bestattungsunternehmen von 2007 bis 2020

resp. 2014 bis 2020 ca. 90 % aller Todesfälle erledigt hätten. Das

Arbeitspensum der beiden Gesellschafter für die Einsargung, die Überführungen, die

Trauergespräche und den Trauerdruck hätte zwischen 50 und 60 % bestanden. Die

beiden Gesellschafter hätten in dieser Zeitspanne Einsätze in Altersheimen,

Spitälern, Privathäusern und aussergewöhnliche Todesfälle für das IRM Basel

ausgeführt. Es wurde bestätigt, dass die Gesellschafter gegenüber den

Verstorbenen und den Angehörigen jeweils pietätsvoll aufgetreten seien.

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Anzeichen dafür vor,

dass die Ausführungen in der schriftlichen Bestätigung des

Bestattungsunternehmens unzutreffend sein sollten. Der Antrag auf Befragung der

Personen, welche diese Bestätigung mit ihrer Unterschrift bekräftig haben, als

Zeugen ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da keine Anzeichen

dafür vorliegen, dass die Bestätigungen zu Unrecht abgegeben wurden resp. dass

die Personen ihre mit Unterschrift versehene Bestätigung im Rahmen einer

Zeugenbefragung nicht bestätigen würden. Das BVD hat den ihm zustehenden

Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der

Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass

die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 6

erfüllt.

3.5.6 Als

ATB 7 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Akzeptanz Vertragsentwurf Los

1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass die Anbietenden den vorliegenden

Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptieren. Die entsprechende Bestätigung durch

die Beigeladene liegt vor. Zudem hat die Beigeladene den in den

Ausschreibungsunterlagen befindlichen Rahmenvertrag für die Lose 1 bis 3 an den

erforderlichen Stellen ausgefüllt und vollumfänglich paraphiert und

unterzeichnet. Zudem hat die Beigeladene in einem Pflichtenheft ausführlich

dargestellt, dass sie die Anforderungen an die Auftragserfüllung detailliert

geprüft habe und deren Erfüllung in allen Punkten zusichern könne.

Die Rekurrentin hält

dem entgegen, dass die Beigeladene gar nicht dazu in der Lage wäre, die

geforderte Dienstleistung zu erbringen, wenn sie im Zeitpunkt der

Angebotseinreichung kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben habe.

Damit hätte die Beigeladene gegen ATB 7 verstossen, die vorschreiben würden,

dass der Anbietende den vorliegenden Vertragsentwurf vorbehaltlos akzeptiere,

wobei impliziert werde, dass der Anbietende auch in der Lage sein müsse, den

Vertrag zu erfüllen. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine

Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene die vorgenannte Bestätigung zu

Unrecht abgegeben haben soll. Da für die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss

den ATB spätestens der Zeitpunkt der Auftragsvergabe verlangt wurde, ist

entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht ersichtlich, weshalb sich aus

der Ausgestaltung des Betriebs der Beigeladenen aus dem Zeitraum bis zur

Einreichung der Offerte ergeben soll, dass die Beigeladene zu Unrecht bestätigt

habe, den Vertragsentwurf aus den Ausschreibungsunterlagen vorbehaltlos zu

akzeptieren. Es liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass die Beigeladene

nicht willens oder nicht fähig sein soll, dieser Bestätigung entsprechend zu

handeln.

Für den Kanton

Basel-Stadt wurden vom statistischen Amt für die Jahre 2016 bis 2019 jeweils

zwischen 2'020 und 2'145 Sterbefälle im Kanton Basel-Stadt gemeldet.

Ausgeschrieben sind im vorliegenden Verfahren aber ausschliesslich

Dienstleistungen im Bereich Einsargung und Transport von Verstorbenen für die

von den Friedhöfen Basel der Stadtgärtnerei betreuten Friedhöfe. Im Lastenheft

zur ausgeschriebenen Dienstleistung wird von ca. 830 Sterbefällen ausgegangen (Los

2). Die Anzahl der Sterbefälle liege erfahrungsgemäss marginal unter der Anzahl

Transporte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung der Vergabestelle,

wonach die Beigeladene die ausgeschriebene Dienstleitung vertragskonform wird

erbringen können, falsch sein soll. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass es

auch durchaus zulässig ist, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen Zuschlag

zusätzliche Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen Kriterien erfüllen,

anstellt. Das BVD hat den ihm zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtswidrig

ausgeübt, wenn es aufgrund der Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum

Ergebnis gekommen ist, dass die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die

Anforderungen gemäss ATB 7 erfüllt.

3.5.7 Als

ATB 8 wurde von den Anbietenden unter dem Titel «Einsatzbereitschaft und

Intervention Los 1 bis 3» die Bestätigung verlangt, dass während 365 Tagen des

Jahres eine 24-stündige telefonische Erreichbarkeit besteht. Die Abholung und

Eintragung von Verstorbenen erfolgt gemäss Vereinbarung mit derjenigen Person,

die den Auftrag zur Abholung erteilt (Los 1) resp. nach Absprache mit den

Institutionen, jedoch nicht zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr (Los 2 und 3). Die

Beigeladene hat die geforderten Bestätigungen gemäss ATB 8 abgegeben. Sie hat

zudem in einem detaillierten Pflichtenheft aufgeführt, dass die Erfüllung der

Aufgaben für die verschiedenen Lose sichergestellt werde. Auch hier ist es

durchaus als zulässig zu betrachten, dass die Beigeladene nach dem rechtskräftigen

Zuschlag allenfalls weitere Mitarbeiter/innen, welche die erforderlichen

Kriterien erfüllen, anstellen wird, um die geforderte Einsatzbereitschaft

während der Vertragsdauer sicherzustellen. Das BVD hat den ihm zustehenden

Ermessensspielraum nicht rechtswidrig ausgeübt, wenn es aufgrund der

Bestätigung und der eingereichten Unterlagen zum Ergebnis gekommen ist, dass

die Beigeladene auch in materieller Hinsicht die Anforderungen gemäss ATB 8

erfüllt.

4.

4.1 Der

Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat

die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG

154.810) grundsätzlich mit einer Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen. Wegen

der analogen Argumentation im Verfahren VD.2020.248 und dem damit verbundenen

geringeren Aufwand ist die Gebühr für das vorliegende Verfahren etwas zu

reduzieren. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung (830

Sterbefälle pro Jahr) ist die Gebühr im Vergleich zum Verfahren VD.2020.248

(200 Sterbefälle) etwas höher auf CHF 3'000.– festzusetzen.

4.2 Die

unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu

entrichten. Da die Beigeladene darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres

Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom

Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund der Eingaben und der sich stellenden

Sach- und Rechtsfragen für die betroffenen drei Verfahren VD.2020.246, VD.2020.248

und VD.2020.249, in welchen die Beigeladene sich hat vernehmen lassen, von

einem angemessenen Gesamtaufwand von 30 Stunden auszugehen. Dieser ist auf die

drei Verfahren aufzuteilen, wobei in Bezug auf die Verfahren VD.2020.248 und VD.2020.249

wegen der gleichen Vertretung und der analogen Argumentation ein relativ bemessen

kleinerer Aufwand von insgesamt 16 Stunden verrechnet werden kann. Dies ergibt

für das vorliegende Verfahren ein Aufwand von 8 Stunden, welcher bei Anwendung

des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer angemessenen

Parteientschädigung von CHF 2’000.– führt. Da die Beigeladene im UID-Register

als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer

unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen

Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus

diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238

vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 3’000.–, einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine

Parteientschädigung von CHF 2'000.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.