Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 in Sachen Aussenbewirtung gartenseitig zu Restaurationsbetrieb (auf bestehenden, festen Untergrund), [...]

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.263

URTEIL

vom 3. September 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

B____

Beigeladene

c/o [...]

handelnd durch

[...]

[...]

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020

betreffend Einspracheentscheid

zum Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 in Sachen Aussenbewirtung

gartenseitig zu Restaurationsbetrieb (auf bestehendem, festem Untergrund), [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Baubegehren vom 13. Dezember 2019 beantragte A____ (vormals [...]; nachfolgend:

Rekurrentin) als Betreiberin eines Restaurationsbetriebs an der C____strasse [...]

beim Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) die Bewilligung einer Aussenbewirtung

im Hinterhof der Liegenschaft. Gegen dieses am 8. Januar 2020 publizierte Bauvorhaben

wurden diverse Einsprachen erhoben, eine hiervon durch B____ (nachfolgend:

Beigeladene) als Eigentümerin der Liegenschaft D____strasse [...]. Mit

Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 wurde das Baubegehren unter dem

Vorbehalt von Bedingungen und Auflagen bewilligt, wobei unter dem Titel

«Allmendbewirtung / Gartenrestaurants» die folgenden Auflagen verfügt wurden:

- «Im gartenseitigen

Aussenbereich gelten die im Anhang B beantragten Öffnungszeiten: Montag bis

Sonntag von 11.00 bis 20.00 Uhr; Auch der Service muss bis 20.00 Uhr

abgeschlossen sein; Nach 20.00 Uhr sind keine lärmigen Aufräum- und

Reinigungsarbeiten erlaubt.

- Musikbetrieb jeglicher Art im Aussenbereich ist nicht zulässig.

Darunter fällt auch die indirekte Beschallung durch offene Fenster und Türen.

- Der Betrieb darf keinen Lärm verursachen, der in der Nachbarschaft

und angrenzenden Wohnungen als störend wahrgenommen werden kann. Ebenso dürfen

im Aussenbereich keine störenden Immissionen wahrgenommen werden.»

Mit

Einspracheentscheid des gleichen Tages wies das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

die Einsprache der Beigeladenen ab, soweit es darauf eintrat. Den gegen diesen

Einspracheentscheid erhobenen Rekurs der Beigeladenen hiess die

Baurekurskommission mit Entscheid vom 23. September 2020 gut und hob den

Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 und den Einspracheentscheid des Bau-

und Gastgewerbeinspektorats vom 25. März 2020 auf (Ziff. 1), ohne Kosten zu

erheben (Ziff. 2).

Gegen

diesen am 16. Dezember 2020 versandten Entscheid richtet sich der am 23. Dezember

2020 erhobene und am 18. Januar 2021 begründete Rekurs der Rekurrentin an das

Verwaltungsgericht, mit dem sie dessen kosten- und entschädigungsfällige

Aufhebung und die Erteilung der Baubewilligung gemäss Einsprache-/Bauentscheid

Nr. [...] vom 25. März 2020 des Bau- und Gastgewerbeinspektorats des Kantons

Basel-Stadt beantragt. Eventualiter beantragt sie die Aufhebung der Ziffer 1

des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur rechtskonformen

Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an

das Bau- und Gastgewerbeinspektorat des Kantons Basel-Stadt. Mit Vernehmlassung

vom 10. Februar 2021 beantragt die Baurekurskommission die Abweisung des

Rekurses. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat leitete dem Gericht mit Eingabe

vom 4. März 2021 die Stellungnahme des Amtes für Umwelt und Energie vom 23.

Februar 2021 mit dem Antrag auf Gutheissung des Rekurses weiter. Die

Beigeladene verzichtete auf eine Stellungnahme. Mit Verfügung des

Instruktionsrichters vom 10. März 2021 wurde den Parteien die Ladung zu einer

Verhandlung mit Augenschein nach erfolgter Instruktion der Sache in Aussicht

gestellt. Im Rahmen dieser weiteren Instruktion wurde die Abteilung Lärmschutz des

Amtes für Umwelt und Energie (nachfolgend: AUE) mit Verfügung vom 16. April 2021

ersucht, das dem vorliegend angefochtenen Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März

2020 zugrunde liegende, streitgegenständliche Gesuch der Rekurrentin auf der

Grundlage des Excel-Formulars zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von

Terrassen» (Anhang 3) der von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute

(Cercle Bruit) herausgegebenen Vollzugshilfe 8.10 «Ermittlung und Beurteilung

des Lärms von öffentlichen Lokalen» auszuwerten und dem Gericht das Ergebnis

mittels einer Excel-Tabelle mit hinterlegten Erläuterungen und Bewertungen

mitzuteilen. Diesem Auftrag kam das AUE mit Schreiben vom 17. Juni 2021 innert

erstreckter Frist nach. Mit Schreiben vom 2. Juli 2021 teilte das fakultativ

zur Hauptverhandlung geladene Bau- und Gastgewerbeinspektorat seinen Verzicht

auf eine Teilnahme mit.

Anlässlich

des Augenscheins vor Ort und der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 3.

September 2021 wurde die Rekurrentin, die drei Mitglieder der Beigeladenen, der

Vertreter der Baurekurskommission und der Leiter der Abteilung Lärmschutz des AUE

als sachverständige Auskunftsperson zur Sache befragt. Anschliessend gelangten

der Rechtsvertreter der Rekurrentin, der Vertreter der Baurekurskommission und

die Beigeladene zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Für

sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die

weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Bau-rekurskommission

(BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission, deren Entscheide

nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem

Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch § 6 BRKG).

Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses sachlich und funktionell zuständig. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen.

1.2

Die

Rekurrentin ist als Betreiberin des durch eine Gartenwirtschaft zu erweiternden

Restaurationsbetriebes, Gesuchstellerin des streitgegenständlichen Baubegehrens

und als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb sie

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und

formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG. Danach ist

zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt angewendet,

den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen

allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

2.

Streitgegenstand

ist vorliegend die Beurteilung der lärmrechtlichen Zulässigkeit der Bewilligung

einer gartenseitigen Aussenbewirtung zu dem bestehenden Restaurationsbetrieb

der Rekurrentin.

2.1

Wie

die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellen Restaurationsbetriebe ortsfeste

Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz

(Umweltschutzgesetz [USG], SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der

Lärmschutzverordnung (LSV, SR 814.41) dar. Dabei ist zwischen einer «neuen

Anlage» oder einer «bestehenden Anlage» im Sinne von Art. 7 und 8 LSV zu

unterscheiden. Die Unterscheidung richtet sich danach, ob die rechtskräftige

Bewilligungserteilung vor oder nach Inkrafttreten des USG erfolgt ist.

Vorliegend handelt es sich unstreitig um eine neue Anlage, die zu beurteilen

ist. Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage müssen nach Art. 7 Abs. 1 LSV

so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie

wirtschaftlich tragbar ist (lit. a). Die von der Anlage allein erzeugten

Lärmimmissionen dürfen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Für den

von Gaststätten ausgehenden Lärm legt die Lärmschutzverordnung keine

Belastungsgrenzwerte fest. Da keine anderen Belastungsgrenzwerte analog

angewendet werden können, muss die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen gemäss

Art. 15 USG nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung beurteilen (Art.

40.

Abs. 3 LSV). Immissionsgrenzwerte für Lärm sind dabei nach Art. 15 USG so

festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung die

zugelassenen Immissionen die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich

stören. Gemäss Art. 23 USG müssen die Planungswerte für neue lärmige

ortsfeste Anlagen unter den Immissionsgrenzwerten liegen, was bedeutet, dass

der von der Anlage ausgehende Lärm höchstens geringfügige Störungen verursachen

darf (BGE 137 II 30 E. 3.4 S. 36, mit Hinweis; BGer 1C_293/2017 vom 9.

März 2018 E. 3.1.2, 1C_560/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 2.1; angefochtener

Entscheid E. 18). Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine

Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, wobei der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und

Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw.

Lärmvorbelastung zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei nicht auf das

subjektive Lärmempfinden einzelner Personen. Vielmehr ist eine objektivierte

Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit

(Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 133 II 292 E. 3.3 S. 296 f.; BGer

1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.2, 1C_560/2017 vom 17. Dezember 2018

E. 2.1). Der Anlage zuzurechnen sind alle Geräusche, die durch ihre

bestimmungsgemässe Benutzung verursacht werden, und zwar unabhängig davon, ob

sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes erzeugt werden. Bei Gaststätten

gehört hierzu auch der Lärm, den Gäste beim Betreten und Verlassen des Lokals,

bzw. hier des Hinterhofs verursachen (BGE 133 II 292 E. 3.1, mit weiteren

Hinweisen, 130 II 32 E. 2.1; BGer 1C_161/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.3,

1C_58/2011 vom 13. Juli 2011 E. 3.1, mit Hinweis).

2.2

Strittig

ist zwischen den Vorinstanzen zunächst, auf welcher Grundlage diese

Einzelfallbeurteilung vorzunehmen ist.

2.2.1

Die

Baurekurskommission wies mit dem angefochtenen Entscheid darauf hin, dass

fachlich abgestützte private Richtlinien, wie namentlich die von der

Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit) herausgegebene

Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung durch den

Betrieb öffentlicher Lokale, für die erforderliche objektivierte Betrachtung

als Entscheidhilfe berücksichtigt werden könnten (angefochtener Entscheid

E. 19; Wagner Pfeifer,

Umweltrecht, Allgemeine Grundlagen, Zürich 2017, Rz. 487; BGer 1C_293/2017 vom

9.

März 2018 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen; BRKE vom 24. Juni 2020 i.S. M.V.

und M.N. Ziff. 29). Die Vollzugshilfe 8.10 des Cercle Bruit sei am 22. Dezember

2017.

umfassend revidiert worden. Während die letzte Version vom 30. März 2007

hinsichtlich der Bewirtung auf der Terrasse noch einen Augenschein vor Ort als

primäres Mittel zur Beurteilung des Lärmsachverhalts vorgesehen habe, stelle

die aktuelle Version zu diesem Zweck nun eine detaillierte Berechnungstabelle

zur Verfügung (Anhang 3 der Vollzugshilfe). Dieses Formular sehe als

Beurteilungskriterien die Anzahl Aussenplätze, die durchschnittliche

Betriebsauslastung, die Grösse der Terrasse, die Position des Empfangspunktes

in Bezug zur Terrasse, das Gästeverhalten, die Ausbreitungscharakteristik des

Lärms aufgrund der Abstrahlung und der Hinderniswirkung, die Nutzungsart des

Empfangsorts sowie dessen Empfindlichkeitsstufe, das Volumen der

Hintergrundgeräusche sowie die Ortsüblichkeit und die Saisonalität vor. Aus diesen

einzelfallbezogenen Angaben lasse sich für die drei Zeitperioden Tag (07.00 bis

19.00

Uhr), Abend (19.00 bis 22.00 Uhr) und Nacht (22.00 bis 07.00 Uhr) ein

Wert errechnen der seinerseits vier möglichen Störgraden zugeteilt werde

(höchstens geringfügig störend, störend, erheblich störend und sehr stark

störend; angefochtener Entscheid E. 20). Unter Hinweis auf den

bundesgerichtlichen Entscheid 1C_293/2017 vom 9. März 2018, mit welchem

das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit

der Vergrösserung einer Aussenwirtschaft die Sache mit der Anweisung an die

Vollzugsbehörde zurückgewiesen habe, hierzu die vollständig überarbeitete

Fassung des Cercle Bruit beizuziehen, stellte sich die Baurekurskommission auf

den Standpunkt, damit stütze das Bundesgericht die Relevanz sachdienlicher

Lärmrichtwerte und anerkenne die Tauglichkeit der Vollzugshilfe des Cercle

Bruit in der neusten Fassung zur Beurteilung der Lärmbelastung von

Aussenbewirtungen. Auch wenn sich hieraus keine allgemeine Pflicht der Kantone

zur Berücksichtigung dieser Vollzugshilfe ableiten lasse, müsse doch darauf

geschlossen werden, dass diese zumindest dann nicht ausser Acht gelassen werden

könne, wenn deren Anwendung im kantonalen Vollzug bereits notorisch sei. Dies

treffe für den Kanton Basel-Stadt zu (angefochtener Entscheid E. 21 f.). So

hätten sich das Bau- und Gastgewerbeinspektorat und auch die

Baurekurskommission wiederholt in ihren Entscheiden auf die Vollzugshilfe des

Cercle Bruit bezogen (angefochtener Entscheid E. 22, mit Hinweis auf BRKE vom

29.

November 2017 i.S. V.M. Ziff. 20) und das Amt für Umwelt und Energie weise

diesen auf seinem Internetauftritt ausdrücklich als Beurteilungsgrundlage aus (vgl.

angefochtener Entscheid E. 22, mit Hinweis auf http://www.aue.bs.ch/laerm/gastronomielaerm/beurteilungsgrundlage.html).

Es wäre daher angezeigt gewesen, die Neuerungen im Cercle Bruit

nachzuvollziehen und eine Auswertung des Lärmsachverhalts gemäss Anhang 3

vorzunehmen, was offenbar unterblieben sei (angefochtener Entscheid E. 22).

Zwar bleibe für eine Einzelfallprüfung und die Berücksichtigung anderer

Vollzugshilfen oder der kantonalen Praxis weiterhin Raum. Dieser werde jedoch

insoweit eingeschränkt, als zahlreiche Faktoren, die zuvor anlässlich eines

Augenscheins ermessensweise als Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung

gefunden hätten, in der Berechnung gemäss Anhang 3 des Cercle Bruit reflektiert

und quantifiziert würden. Hieraus erhelle, dass bei der Indikation eines

störenden Lärmgrads gemäss der Vollzugshilfe des Cercle Bruit grundsätzlich

davon ausgegangen werden müsse, dass das zulässige Immissionsmass von Art. 7

Abs. 1 LSV für die jeweilige Zeitperiode überschritten werde (angefochtener

Entscheid E. 23, mit Hinweis auf auch BRGE I Nr. 0094/2018 vom 13. Juli 2018 E.

5.2

ff.). Eine abweichende Beurteilung sei insbesondere dann nur mit

Zurückhaltung vorzunehmen, wenn der Anhang 3 des Cercle Bruit eine erheblich

störende oder gar stark störende Lärmbelastung indiziere (angefochtener

Entscheid E. 23).

2.2.2

Demgegenüber

bedient sich die für den Lärmschutz zuständige Vollzugsbehörde des AUE gemäss

ihrer im Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats aufgenommenen

Stellungnahme zur Beurteilung, wann das Mass einer geringfügigen Störung

überschritten werde, dem behördenverbindlichen Beurteilungsinstrument «Boulevardplan

Innenstadt», der gemäss Beschluss der Geschäftsleitung des heutigen Bau- und

Verkehrsdepartement (BVD) vom 18. Dezember 2006 für eine einheitliche und

transparente Beurteilung der Öffnungszeiten von Aussenbewirtungen in der

Innenstadt sorge. Nach der Praxis des AUE würden die Rahmenbedingungen dieses

Planes für den innerstädtischen Bereich auf das gesamte Stadtgebiet von Basel

übertragen und entsprechend angewandt. Er entbinde das AUE jedoch keinesfalls

der Einzelfallbeurteilung (Einspracheentscheid des BGI vom 25. März 2020 S.1 f.;

vgl. ergänzend Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2021 S. 2).

Die

Vollzugsbehörde verfüge auch gemäss Ziff. 8.10 der Vollzugshilfe «Ermittlung

und Beurteilung des Lärms von öffentlichen Lokalen» des Cercle Bruit bei der

Einzelfallbeurteilung über einen gewissen Ermessensspielraum. Diese solle den

Behörden helfen, ihren Ermessensspielraum sachgerecht zu gestalten. Sie

konkretisiere unbestimmte Rechtsbegriffe von Gesetzen und Verordnungen und

fördere eine einheitliche Vollzugspraxis. Neben der Vollzugshilfe seien

allerdings auch andere, rechtskonforme Lösungen zulässig. Bei besonderen

Verhältnissen könne die Vollzugsbehörde eine andere als die vorgeschlagene

Beurteilungsmethode anwenden. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit stelle daher

eine Hilfe bei der Einzelfallbeurteilung dar, ersetze diese aber nicht. Neben

der Vollzugshilfe seien auch andere Lösungen zulässig. Das AUE verfüge mit dem

Boulevardplan Innenstadt und dessen analoge Anwendung auf das gesamte

Stadtgebiet über jahrelange Erfahrungen und somit über eine bewährte Praxis,

die bis zum heutigen Datum zuverlässige Ergebnisse geliefert habe. Sowohl das

Vorgehen des AUE als auch die Vollzugshilfe umfassten die massgebenden

Kriterien für eine sorgfältige Beurteilung der Lärmsituation im Einzelfall

(z.B. Lärmempfindlichkeitsstufe, Lärmvorbelastung, Standort und dessen

Besonderheiten, Charakter sowie Zeitpunkt und Häufigkeit des Auftretens des

Lärms). Bei beiden Richtlinien würden vorsorgliche Massnahmen getroffen (z.B. Musikverbot

im Aussenbereich, beendeter Service und keine lärmigen Aufräumarbeiten zu

bestimmten Zeiten; Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2021 S. 2).

2.3

Während

sich die Lärmbelastung bei bereits bestehenden Gaststätten, welche etwa

erweitert werden sollen, mittels eines Augenscheins unter laufendem Betrieb

beurteilen lässt, erscheint die Lärmbeurteilung bei der Bewilligung von

Gaststätten, welche noch nicht in Betrieb sind, schwierig, theoretisch und

schwer schätzbar (Tuffli Wiedemann,

Viel Lärm um die Bewilligung von Gaststätten im Aussenbereich – wohin das

führt, in: PBG 2018/4 S. 42 f.).

2.3.1

Wie

das Bundesgericht erwog, «können» fachlich abgestützte private Richtlinien, wie

namentlich die von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle

Bruit) herausgegebene Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der

Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale (Vollzugshilfe

vom 10. März 1999 [vollständig überarbeitet am 22. Dezember 2017]) als

Entscheidungshilfe für eine derartige, objektivierte Betrachtung berücksichtigt

werden. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit ist nicht nur auf öffentliche Lokale

mit Musikerzeugung zugeschnitten, sondern umfasst alle Lärmimmissionen von

Gaststätten, einschliesslich Kundenverkehr, Parkplatzlärm und durch Verkehr

erzeugten Lärm (BGer 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.2 [in: URP 2018

S. 323], mit Hinweis auf 1C_161-164/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.3). Das

Bundesgericht erwog dabei, dass die Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute

am 22. Dezember 2017 eine vollständig überarbeitete Version dieser

Vollzugshilfe verabschiedet habe. Als Methode für die Beurteilung des Lärms von

Terrassen werde nun neu basierend auf den Erfahrungen der Vollzugsbehörden

empfohlen, die Ermittlung mit einem Excel-Formular anhand der Kriterien der

Betriebszeiten, der Anzahl Aussenplätze und Grösse der Terrasse, der Position

des Empfangspunkts in Bezug zur Terrasse, des Gästeverhaltens, der Ausbreitung

des Lärms in Funktion der örtlichen Gegebenheiten, eventueller Hinderniswirkung

zwischen Terrasse und Empfangsort, der Empfindlichkeitsstufe am Empfangsort,

der Hintergrundgeräusche, der Ortsüblichkeit und der Saisonalität vorzunehmen. Schliesslich

verwies das Bundesgericht darauf, dass in der Vollzugshilfe verschiedene

Störkategorien zur Beurteilung der Zulässigkeit der Terrassennutzung definiert würden

(wenig störend, störend, stark störend und sehr stark störend; Anhang 3 der

Vollzugshilfe; BGer 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.3; vgl. auch Tuffli Wiedemann, a.a.O., S. 43 ff.).

2.3.2

Die

Vollzugshilfe des Cercle Bruit versteht sich selber als «ein geeignetes

Instrument für Behörden und betroffene Personen zur Beurteilung der

Lärmbelastung im Zusammenhang mit öffentlichen Lokalen», mit welchem eine

«Harmonisierung der kantonalen Praktiken» angestrebt werde. Mit ihr soll der

Vollzugsbehörde geholfen werden, den ihr bei der Einzelfallbeurteilung

zustehenden Ermessensspielraum «sachgerecht darzustellen». Es wird aber

explizit anerkannt, dass andere Lösungen «auch zulässig» seien, «sofern sie

rechtskonform» seien (Cercle Bruit Vollzugshilfe 8.10 Ziff. 2 S. 1;

vgl. https://www.cerclebruit.ch/enforcement/8/CB _Vollzugshilfe_810_Gaststaettenlärm_DE.pdf).

Die Vollzugshilfe sieht auch vor, dass bei besonderen Verhältnissen von

einzelnen Kriterien abgewichen oder eine andere als die vorgeschlagene

Beurteilungsmethode angewandt werden könne (Vollzugshilfe 8.10, a.a.O.,

Ziff. 4 S. 3). In Anhang 3 zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von

Terrassen» wird empfohlen, auf örtliche Lärmmessungen für Terrassenlärm zu

verzichten und die Ermittlung stattdessen auf den Erfahrungen der

Vollzugsbehörden zu basieren. Dazu dient die Beurteilung der genannten

Kriterien, wobei diesbezüglich in der anzuwendenden Excel-Tabelle Faktoren

bezüglich des Einflusses auf die Immissionswirkung hinterlegt sind.

2.3.3

Daraus

folgt, dass mit den Erwägungen der Vollzugsbehörde die überarbeitete

Vollzugshilfe des Cercle Bruit auch nach der vorinstanzlich referenzierten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zwingend zur Anwendung gebracht werden

muss. Die Anwendung der Vollzugshilfen des Bundesamtes für Umwelt und Energie

(BAFU) oder des Cercle Bruit sollen durch die Konkretisierung unbestimmter

Rechtsbegriffe eine einheitliche Vollzugspraxis fördern (vgl. auch BGer

1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 4.3). Diese Aufgabe kann auch durch andere

Richtlinien, die eine einheitliche Ausübung des Beurteilungsermessens

gewährleisten, sichergestellt werden.

2.3.4

Erforderlich

ist aber, dass die Vollzugsbehörde den relevanten Sachverhalt für ihren

Ermessensentscheid umfassend ermittelt und den Einfluss der verschiedenen

Umstände des Einzelfalls auf ihre Beurteilung umfassend offenlegt. Sie muss

dabei gestützt auf die vom Bundesgericht genannten Kriterien bei der

Beurteilung neuer Anlagen feststellen, ob die strittige Anlage eine höchstens

geringfügige Störung verursacht (vgl. oben E. 2.1). Den sachdienlichen

Richtwerten kommt dabei als Instrument zur Beurteilung der Störwirkung

Bedeutung zu (Schäli, Alltags- und

Freizeitlärm im Umweltrecht, in: URP 2019 S. 619, 621 f.). Sie dienen als

Hilfsmittel für die Beurteilung. Liegen die ermittelten Immissionen im Bereich

der Richtwerte, d.h. werden diese nicht deutlich überschritten, besteht ein

gewisser Spielraum bei der Beurteilung ihrer Störwirkung im Einzelfall. Es

liegt somit im Beurteilungsspielraum der Vollzugsbehörde, in begründeten Fällen

eine erhebliche Störung etwa aufgrund der Überdeckung des emittierten Lärms durch

andere Lärmquellen, seiner Ortsüblichkeit oder seiner verbreiteten Akzeptanz zu

verneinen, obwohl die Richtwerte nicht überall eingehalten werden. So hat das

Bundesgericht auch in anderem lärmrechtlichen Zusammenhang erwogen, dass der

Entscheid im Beurteilungsspielraum der lokalen Behörden liege, wenn die

Abwägung kein eindeutiges Ergebnis ergebe und sich verschiedene Auffassungen

vertreten liessen (BGer 1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 5.6). Öffentlichen

Interessen am Betrieb einer lärmemittierenden Anlage ist dagegen im Rahmen

einer Interessenabwägung erst bei der Frage der Gewährung von Erleichterungen

Rechnung zu tragen (BGer 1C_252/2017 vom 5. Oktober 2018 E. 8; Schäli, a.a.O., S. 625).

2.4

Die

Rekurrentin sieht in der vorinstanzlichen Beurteilung in Anwendung der Cercle

Bruit-Richtlinien eine unzulässige Praxisänderung. Die von der Vorinstanz

postulierte Pflicht zur ausschliesslichen Anwendung der Berechnung gemäss

Anhang 3 der Cercle Bruit-Richtlinie stelle eine Änderung der bisher im Kanton

Basel-Stadt gelebten und gefestigten Verwaltungspraxis dar (Rekursbegründung E.

3.

f., 26 ff.).

2.4.1

Soweit

in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird, weil

sich die Rekurrentin zur Anwendung der Vollzugshilfe auf den vorliegenden Fall

nicht habe äussern können, braucht darauf nicht gesondert eingegangen zu

werden. Die Rekurrentin verlangt selber einen reformatorischen Entscheid in der

Sache, weshalb eine der formellen Natur des Gehörsanspruchs entsprechende

Kassation des vorinstanzlichen Entscheids zur erneuten Beurteilung der Sache

unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Rekurrentin ihrem eigenen Hauptantrag

widersprechen würde. Zudem kommt dem Verwaltungsgericht mit Bezug auf die

strittige Beurteilung im Rahmen des Beurteilungsspielraums bezüglich der

Störwirkung der streitgegenständlichen Aussenwirtschaft die gleiche Kognition

wie der Vorinstanz zu. Es braucht daher nur geprüft zu werden, ob die

Vorinstanz berechtigt gewesen ist, ihre Beurteilung auf einer anderen Grundlage

vorzunehmen, als dies der bisherigen Praxis der Vollzugsbehörde entsprochen

hat.

2.4.2

Die

Zuständigkeit zur Bestimmung der Hilfsmittel für die Einzelfallentscheidung

liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraums bei der Vollzugsbehörde. Dieser

kommt die Kompetenz zu, die entsprechenden Hilfsmittel und Richtlinien

selbständig zu konkretisieren. Soweit sie aber den vom Bundesgericht gesteckten

Rahmen der Beurteilung verletzt und einzelnen relevanten Gesichtspunkten in

ihrer Beurteilung nicht erkennbar Rechnung trägt (vgl. oben E. 2.1, 2.3.1 und

2.3.4), ist die Rechtsmittelinstanz befugt, mit eigenen Hilfsmitteln den

Spielraum zu füllen.

Im

Einspracheentscheid vom 25. März 2020 hat das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat die Stellungnahme der zuständigen Fachstelle des AUE

aufgenommen. Dabei hat die Vollzugsbehörde unter Hinweis auf die analoge

Anwendung des Boulevardplans Innenstadt zunächst auf die Lage des

streitgegenständlichen Betriebes in der Lärmempfindlichkeitsstufe ES II verwiesen,

in der grundsätzlich Öffnungszeiten von 7.00 bis 22.00 Uhr und am Freitag und

Samstag bis 23.00 Uhr möglich seien. Weiter hat sie der Lage in einer geschlossenen

Hinterhofsituation mit Wohnanteil Rechnung getragen, welche nach der Praxis der

Abteilung Lärmschutz maximale Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr zulassen würde.

Daraus folgten die bewilligten Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr, wobei

auch der Service sowie lärmige Aufräum- und Reinigungsarbeiten bis 20.00 Uhr

abgeschlossen sein müssten. Weiter wurde ein Musikverbot für den Aussenbereich

festgelegt, welches auch die indirekte Beschallung des Gartens durch offene Fenster

und Türen einschliesse. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat schloss,

«Erfahrungen der Abteilung Lärmschutz» zeigten, «dass bei Einhaltung der

Auflagen sowie bei verantwortungsbewusster Führung des Betriebes höchstens

geringfügige Störungen zu erwarten» seien (Einspracheentscheid BGI vom 25. März

2020.

S. 2).

Diese Erwägungen

belegen nicht, dass alle vom Bundesgericht genannten und in der Vollzugshilfe

8.10

des Cercle Bruit im Anhang 3 enthaltenen Sachverhaltskriterien umfassend

ermittelt und gewichtet worden wären. Es ist nicht ersichtlich, wie der Anzahl

der Aussenplätze, der Lage der relevanten Empfangspunkte, dem spezifischen

Gästeverhalten, der konkreten Ausbreitung von Lärm aufgrund der vorhandenen

örtlichen Begebenheiten oder den konkreten Hintergrundgeräuschen Rechnung

getragen worden wäre. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat hat mit seinem

Einspracheentscheid denn auch explizit anerkannt, dass der Boulevardplan

Innenstadt den einzelfallweisen Ermessensentscheid nicht ersetze. Er gebe aber

«einen Überblick über mögliche Öffnungszeiten der Aussenrestaurants in der

Innenstadt» und mache «diese miteinander vergleichbar» (vgl. oben E. 2.2.2;

Einspracheentscheid BGI vom 25. März 2020 S. 2). Daraus ist aber auch nicht erkennbar,

wie die analoge Anwendung des Boulevardplans Innenstadt über die Frage der

Betriebszeiten hinaus zu einer Berücksichtigung dieser nicht erwähnten

Sachverhaltselemente führt.

Weiter geht aus

dem Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats nicht hervor, wie

sich eine spezifisch für die Innenstadt mit ihrer Zentrumsfunktion entwickelte

und beschlossene Regelung auf die gesamte Stadt übertragen lässt,

beziehungsweise was deren analoge Anwendung mit Bezug auf die Quartiere

ausserhalb der Innenstadt bedeutet. Die Vollzugsbehörde hat in analoger

Anwendung des Boulevardplans Innenstadt zwar einzelne Kriterien seiner

Beurteilung aufgezählt, deren Gewichtung jedoch nicht dargelegt. Anlässlich des

Augenscheins vor der Gerichtsverhandlung führte der anwesende Vertreter des AUE

ergänzend aus, dass die Situation im streitgegenständlichen Innenhof aufgrund

der Nähe der Anwohnenden, der Öffnung, der Strasse und der Hintergrundgeräusche

mit den Verhältnissen in der Innenstadt im Anwendungsbereich des Boulevardplans

vergleichbar sei. Ausserdem seien die Erfahrungen des AUE mit vergleichbaren

Fällen in Hinterhofsituationen in den Entscheid einbezogen worden (Verhandlungsprotokoll

S. 6). Damit ist der Einfluss der verschiedenen Umstände des Einzelfalls bei

der Beurteilung des AUE jedoch weiterhin nicht genügend erkennbar und es wird insgesamt

mit den Erwägungen der Baurekurskommission nicht klar, wie die Vollzugsbehörde

ihr Ermessen im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums pflichtgemäss

ausgeübt hat. Demgegenüber liegt mit der Vollzugshilfe des Cercle Bruit ein

Instrument zur Rationalisierung des Ermessensentscheides vor, mit welchem den

Anforderungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezüglich der zu

berücksichtigenden Kriterien bei der Beurteilung neuer Anlagen besser Rechnung

getragen werden kann. Die Baurekurskommission war daher berechtigt, die

Beurteilung auf der Grundlage der Vollzugshilfe des Cercle Bruit vorzunehmen.

Ein Anspruch auf Beurteilung nach der bisherigen Praxis besteht nicht.

Bei der

vorinstanzlichen Beurteilung in Anwendung der Cercle Bruit-Richtlinien handelt

es sich indessen nicht um eine Praxisänderung im eigentlichen Sinn. Die

Zuständigkeit zur Bestimmung der Hilfsmittel für die Einzelfallentscheidung

liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraums weiterhin bei der Vollzugsbehörde. Die

Vollzugshilfe des Cercle Bruit muss nicht zwingend zur Anwendung gebracht

werden (vgl. oben E. 2.3.3). Die Förderung einer einheitlichen Vollzugspraxis

durch die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe kann auch durch andere

Richtlinien, die eine einheitliche Ausübung des Beurteilungsermessens

gewährleisten, sichergestellt werden. Damit bleibt für die (ergänzende) analoge

Berücksichtigung des Boulevardplans Innenstadt als Hilfsmittel für die

Einzelfallentscheidung grundsätzlich auch ausserhalb seines Geltungsbereichs

Raum. Erforderlich ist aber, dass die Vollzugsbehörde den relevanten

Sachverhalt für ihren Ermessensentscheid umfassend ermittelt und den Einfluss

der verschiedenen Umstände des Einzelfalls auf ihre Beurteilung umfassend

offenlegt. Im Übrigen verfügt die Vollzugsbehörde auch bei Anwendung der

Vollzugshilfe des Cercle Bruit bei der Einzelfallbeurteilung über einen

gewissen Ermessensspielraum. Die Vollzugshilfe des Cercle Bruit stellt vielmehr

eine Hilfe bei der Einzelfallbeurteilung dar, ersetzt diese aber nicht.

2.4.3

Nach

dem Gesagten bestand auch kein Anspruch auf vorgängige Information über die in

Aussicht genommene rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz. Die von der

Rekurrentin zitierten Autoren Wiederkehr und

Rosales-Geyer stellen denn auch

selber fest, dass ein solcher Anspruch im Grundsatz nicht bestehe (Wiederkehr/Rosales-Geyer, Anspruch auf

Orientierung nach Art. 29 Abs. 2 BV, in: AJP 2018 1267; Rekursbegründung E. 33). Soweit sie eine Ausnahme für Fälle

der Vornahme einer Praxisänderung postulieren, beziehen sie sich auf einen

Entscheid des Bundesgerichts, aus dem die von der Rekurrentin gezogenen

Schlüsse gerade nicht gefolgert werden können. Mit Entscheid D-6797/2006 vom

15.

Januar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen, einer rekurrierenden

Partei habe nach erfolgter Vornahme einer grundsätzlichen Praxisänderung aus

Gründen des Vertrauensschutzes die Gelegenheit gegeben werden müssen, ihr Rechtsmittel

zurückzuziehen (E. 2.4.5). Eine solche Konstellation liegt hier gar nicht

vor.

2.4.4

Schliesslich

vermag entgegen der Auffassung der Rekurrentin die vorgenommene Prüfung der

Baurekurskommission in Anwendung des Cercle Bruit die materielle

Rechtmässigkeit zahlreicher aufgrund der früheren Praxis erteilten

Bewilligungen für Aussenrestaurants nicht in Frage zu stellen. Die

entsprechenden Bewilligungen sind formell rechtskräftig. Im Übrigen würde selbst

eine Praxisänderung allein keinen Grund darstellen, deren Rechtsbeständigkeit

in Frage zu stellen. Eine Praxisänderung ist grundsätzlich sofort und überall

anwendbar, gilt aber nur für die im Zeitpunkt der Änderung noch hängigen sowie

für künftige Fälle (BGE 142 V 551 E. 4.1 S. 558 f.; BGer

2C_199/2017vom 12. Juni 2018 E. 3.5, mit weiteren Hinweisen).

2.5

Es

ist daher in der Sache die Rüge der Rekurrentin zu prüfen, die Vorinstanz habe

keine beziehungsweise bloss eine unzutreffende Erhebung der relevanten

Parameter gemäss Anhang 3 der Vollzugshilfe 8.10 des Cercle Bruit und die nach

dieser Richtlinie vorzunehmende Berechnung falsch vorgenommen.

3.

Diese

Prüfung ist grundsätzlich auf der Grundlage der im Auftrag des Gerichts vom AUE

vorgenommenen Auswertung des Gesuchs der Rekurrentin gemäss dem Excel-Formular

zur «Methode zur Beurteilung des Lärms von Terrassen» (Anhang 3) der

Vollzugshilfe 8.10 «Ermittlung und Beurteilung des Lärms von öffentlichen

Lokalen» des Cercle Bruit (act. 13 und 14; nachfolgend: Anhang 3) vorzunehmen.

3.1

Die

Baurekurskommission brachte im angefochtenen Entscheid den Anhang 3 zur

Anwendung. Dabei berücksichtigte sie die geplanten 28 Aussenplätze, eine

durchschnittliche Auslastung der Aussenbewirtung von 75 % bei

halbjährlichem Betrieb mit mittellautem Gästeverhalten. Gestützt darauf erwog

sie zusammenfassend, «die Ortsüblichkeit [sei] – eingedenk der von der

Vorinstanz anerkannten hohen Wohnnutzung des Innenhofs und seiner Bedeutung als

Rückzugsort im städtischen Raum – zu verneinen und der Immissionsort der

Wohnnutzung zuzuordnen». Aufgrund der Innenhofsituation sei von einem

Viertelraum mit leisen Hintergrundgeräuschen auszugehen. Die Terrasse sei als

gut einsehbar zu qualifizieren. In geometrischer Hinsicht werde mit einer

Entfernung von 20 Meter gerechnet, obschon sich in kürzerer Distanz zahlreiche

weitere relevante Empfangspunkte befänden, an denen der Lärm eine im Vergleich

zur Liegenschaft der Beigeladenen stärkere Einwirkung zeitigen würde. Einer

exakten Ermittlung dieser näher gelegenen Empfangsstandorte bedürfe es nicht,

da bereits gestützt auf die genannten Beurteilungsgrundlagen für die beantragte

Aussenbewirtung «klarerweise nicht mehr von bloss geringfügigen Störungen

ausgegangen werden [könne]». Dieses vorläufige Ergebnis spreche gegen die

Rechtmässigkeit der bewilligten Öffnungszeiten (angefochtener Entscheid

E. 24). Konkrete Umstände des Einzelfalls, die eine Abweichung von diesem

Beurteilungsergebnis des Cercle Bruit gebieten würden, lägen keine vor. Der

Innenhof der C____strasse [...] befinde sich in einem beengten Hinterhofgeviert

mit hohem Wohnanteil innerhalb der ES II. Die Einengung des Raums, die durch in

der Mitte des Innenhofs befindliche Gebäude weiter akzentuiert werde, habe sich

auch anlässlich des Augenscheins bestätigt. Das anhand der Cercle Bruit Vollzugshilfe

gewonnene Ergebnis habe somit Bestand. Die zu erwartenden Emissionen der

Aussenbewirtung seien vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung als nicht mehr nur geringfügig zu bewerten weshalb den

beantragten Öffnungszeiten die Bewilligungsfähigkeit abzusprechen sei

(angefochtener Entscheid E. 28 f.).

3.2

Die

Rekurrentin bringt vor, die Baurekurskommission habe die Lärmschutzwerte gemäss

Anhang 3 ermittelt, ohne diese Berechnung jedoch im Detail oder nur schon im

Endergebnis offenzulegen (Rekursbegründung E. 40). Bereits unter Zugrundelegung

der Parameter der Vorinstanz sei der nachgesuchte Betrieb des Aussenrestaurants

im Lichte des Anhangs 3 jedoch als «höchstens geringfügig störend» zu

qualifizieren und damit bewilligungsfähig (Rekursbegründung Überschrift vor E. 40).

Namentlich die Lärmbelastung erweise sich während der gesamten beantragten

Betriebsdauer – acht Stunden tagsüber und eine Stunde am Abend – als «höchstens

geringfügig störend» (Rekursbegründung E. 43 und 44). Sodann seien die

Ausführungen der Baurekurskommission zu den verschiedenen Parametern gemäss

Anhang 3 unvollständig und verschiedene ihrer Annahmen falsch (Rekursbegründung

E. 45). Dem angefochtenen Entscheid könnten keine Angaben über die Werte entnommen

werden, welche die Baurekurskommission ihrer Berechnung für die Aussenfläche

(Spalte 14 und 15 des Anhangs 3) oder die Betriebsstunden (Spalte 62 des

Anhangs 3) zugrunde gelegt habe. Die Baurekurskommission scheine auf die im

Anhang 3 beispielhaft aufgeführten Angaben abgestellt zu haben. Die Fläche der

Aussenbewirtschaftung betrage vorliegend jedoch 40 m2 und deren

Betrieb sei von 11.00 bis 20.00 Uhr vorgesehen. Die Berücksichtigung dieser korrekten,

im Baugesuch beantragten Werte ergebe bereits das Ergebnis «höchstens

geringfügig störend» (vgl. Rekursbegründung mit detaillierten Berechnungen,

E. 46-54). Während die Baurekurskommission von einer durchschnittlichen

Auslastung/Belegung von 75% ausgegangen sei, zeige die auf den Umsatzzahlen Mai

bis September 2020 basierende Statistik eine stark variierende Kundenfrequenz

im A____. Über den gesamten Tag gerechnet liege die durchschnittliche

Auslastung unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten bei gerundet 47% (vgl.

Rekursbegründung mit detaillierten Berechnungen E. 56-59). Ferner sei das

Gästeverhalten im Aussenbetrieb als reine Gartenwirtschaft im Sinne der

Erläuterungen des Anhangs 3 zu qualifizieren und damit als «leise» einzustufen

(vgl. Spalte 21 der Erläuterungen). Beabsichtigt sei ein Restaurant im Garten für

den Pizzagenuss. Nicht beabsichtigt sei eine Bar oder ähnliches mit erhöhter

Lärmeinschätzung betreffend Gästeverhalten (Rekursbegründung E. 60-63). Aufgrund

der Öffnung des Hinterhofs an der Ecke C____strasse/E____strasse sei von

mittleren Hintergrundgeräuschen auszugehen. Der Strassen- und Tramlärm der C____strasse

sei auch im streitgegenständlichen Innenhof gut hörbar (Rekursbegründung E. 64

und 66). Schliesslich sei die Ortsüblichkeit gemäss den Erläuterungen zum

Anhang 3 nur bei «reinen Wohnzonen» oder Kernzonen «ohne bestehende

Gastrobetriebe» zu verneinen (vgl. Spalte 54 der Erläuterungen). Zwar sei

gemäss Wohnanteilsplan die gewerbliche Nutzung der Grundstücke rund um das A____

eingeschränkt, das A____ befinde sich aber keineswegs in einer reinen Wohnzone.

In unmittelbarer Nachbarschaft befänden sich diverse Gewerbebetriebe, welche

alle über einen Zugang zum Innenhof C____-/E____-/D____strasse verfügten.

Gestützt auf die «hohe Wohnnutzung des Innenhofes» könne die Ortsüblichkeit

daher nicht verneint werden. Diesem Umstand wäre gegebenenfalls auflageweise

Rechnung zu tragen, was mit dem Bauentscheid (eingeschränkte Betriebszeiten mit

längstens 20.00 Uhr, Musikverbot etc.) bereits rechtsgenüglich getan worden sei

(Rekursbegründung E. 68-73). Vor diesem Hintergrund erweise sich die

Bewirtschaftung des gartenseitigen Aussenbetriebs des A____ gemäss Baugesuch

als bewilligungsfähig (Rekursbegründung E. 74). Mit der Aufhebung des

Bauentscheids habe die Vorinstanz den Teilaspekt der Erforderlichkeit des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes verletzt. Lasse man ausser Betracht, dass sich

das Vorhaben der Rekurrentin gemäss Baugesuch auch im Lichte des Anhangs 3

ohnehin als bewilligungsfähig erweise, hätte die Vorinstanz als mildere

Massnahme ergänzende Auflagen prüfen müssen (Rekursbegründung E. 75 und 76).

3.3

Das

AUE hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Nachachtung der Verfügung vom

16.

April 2021 die Beurteilung nach Anhang 3 der Vollzugshilfe 8.10 des Cercle

Bruit vorgenommen.

Kennzahlen der

Terrasse:

Die Vollzugsbehörde

führte zunächst aus, dass von der Rekurrentin eine Bewirtungsfläche von

insgesamt 40 m2 beantragt worden sei. Da es sich jedoch nicht um

eine «homogene» Fläche mit einer einheitlichen Abstrahlcharakteristik und Hindernis-wirkung

handle, seien für die Berechnung und Beurteilung zwei Teilflächen ermittelt

worden. Eine überdachte Fläche an der Hausfassade (Fläche A mit 10,36 m2;

x = 2,8 m / y = 3,7 m) sowie eine frei einsehbare Fläche (Fläche B

mit 27,3 m2; x = 6,5 m / y= 4,2 m), welche zusammen 37,66 m2

betragen würden. Am Schluss seien die beiden Flächen kumuliert worden. Das

Gesuch beinhalte insgesamt 28 Sitzplätze. Für den überdeckten Aussenbereich an

der Hausfassade seien 12 Sitzplätze (3x4; Fläche A) und für die frei einsehbare

Fläche 16 Sitzplätze (4x4; Fläche B) vorgesehen. Die Beurteilung der Auslastung

erfolge mit dem vorgesehenen Standardwert für neue Anlagen von 75 %. Damit würden

saisonale sowie wetter- und zeitbedingte Schwankungen berücksichtigt.

Vorliegend sei aufgrund des Schwerpunkts des Lokals auf Speisen (Pizza)

besonders über Mittag sowie gegen den Abend mit Gästen zu rechnen.

Geometrie

Empfangspunkt/Abstrahlung/Hinderniswirkung/Empfangsort:

Den

nächstgelegenen lärmempfindlichen Empfangspunkt (Immissionsort) stelle das

durch den Balkon zurückversetzte Schlafzimmer im 1. Obergeschoss der C____strasse

[...] dar. Die Höhe über Terrain betrage 5 Meter (vgl. Stellungnahme AUE

S. 2). Die kleinräumige Bewirtungsfläche (Fläche A) sei durch die

Hausfassade, eine seitliche Mauer und eine Überdachung begrenzt. Für diese

Fläche gelte daher ein Achtelraum. Sie sei vom Empfangspunkt her nicht

einsehbar, sei abgeschirmt und durch die bereits erwähnten Flächen abgegrenzt.

Die Fläche B liege freistehend, in einem gewissen Abstand zur Hausfassade und

ist gut einsehbar. Hier gelte der Halbraum. Der massgebliche Empfangsort, das

Schlafzimmer der Wohnung im 1. Obergeschoss der C____strasse [...],

befinde sich – wie die beantragte Bewirtungsfläche – in der

Lärmempfindlichkeitsstufe ES II. Das Hintergrundgeräusch sei als «leise» einzustufen.

Der Hinterhof liege auf der von der stark befahrenen C____strasse abgewandten

Seite. Er sei grossräumig mit einer seitlichen Öffnung hin zur E____-strasse

sowie weiteren innenliegenden Gebäuden (Stellungnahme AUE S. 3).

Gästeverhalten:

Vorliegend sei

vom Normalfall – dem «mittleren» Gästeverhalten – auszugehen. Dies

berücksichtige beispielsweise Unterhaltungen in normaler Lautstärke und häufige

Serviergeräusche. «Lautes» Gästeverhalten (z.B. Biergartenatmosphäre) sei

auszuschliessen, da der Schwerpunkt des Restaurants A____ deutlich auf der

Konsumation von Speisen liege und es sich nicht um eine Bar handle.

Erfahrungsgemäss könne besonders bei ausgedehnten Öffnungszeiten bis in späte

Nacht- oder frühe Morgenstunden sowie mit steigendem Alkoholgehalt deutlich

lauteres und ausgelassenes Gästeverhalten angenommen werden. Dies treffe vorliegend

mit Öffnungszeiten von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr nicht zu. Es sei lediglich mit

Geräuschspitzen über Mittag und den frühen Abendstunden zu rechnen

(Stellungnahme AUE S. 2).

Ortsüblichkeit:

Betreffend die

Ortsüblichkeit berücksichtigte das AUE, dass sich an der C____strasse [...] beziehungsweise

im Geviert neben Wohnungen auch zahlreiche Gewerbebetriebe mit Eigenlärm

befänden. Im an den Garten der C____strasse [...] grenzenden Gebäude befinde

sich im selben Innenhof eine Werkstatt. Durch die vorhandenen gewerblichen

Nutzungen mit dazugehörendem Umtrieb seien somit anderweitige Nutzungen nicht

ungewöhnlich oder unüblich. Die Ortsüblichkeit sei folglich gegeben. Dass sich

solche Aussenrestaurants in Hofsituationen mit überwiegender Wohnnutzung

einfügen könnten, zeigten auch Beispiele an vergleichbaren Standorten in der

Lärmempfindlichkeitsstufe ES II, wie z.B. an der [...]strasse [...] und der [...]strasse

[...]. Diese Hofbewirtungen hätten Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr. Entgegen den

Ausführungen der Baurekurskommission handle es sich bei den zu erwarteten

Geräuschen der Gartenwirtschaft nicht um wohnfremde Geräusche. Auch die

Anwohnenden nutzten ihre Terrassen und Balkone für ein Beisammensein zum

Mittag- und Abendessen. Auch hier entstünden durch Gespräche und Geräusche

durch Geschirr oder Gläser Emissionen, welche denen der beantragten

Aussenbewirtung gleichkommen würden. Das AUE habe in seiner Beurteilung des

Hinterhofs insbesondere dem Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft Rechnung getragen,

indem in den besonders sensiblen Zeiten (späte Abend- und Nachtstunden sowie am

Morgen) keine Aussenbewirtung zugelassen worden sei. Zusätzliche betriebliche

Auflagen würden der weiteren Lärmvorsorge dienen (Stellungnahme AUE S. 4).

Saisonalität/Betriebsstunden:

Bei der

Bewirtung im Hof werde von einem Halbjahresbetrieb ausgegangen und für die

Hofbewirtung seien tägliche Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr beantragt

worden, d.h. acht Stunden tagsüber sowie eine Stunde abends (Stellungnahme AUE

S. 4 und 5).

Ergebnis:

Im Ergebnis

gelangte das AUE zum Schluss, dass die Auswertung des Cercle Bruit-Formulars

zeigt, dass die beantragte Aussenbewirtung im Hof deutlich – und wie im

Formular ersichtlich wortwörtlich – «im grünen Bereich» liege und gemäss dem

Anhang 3 als höchstens geringfügig störend ausgewiesen werde (die Addition der

beiden Teilflächen A und B ergebe tagsüber [11.00 - 19.00 Uhr] einen Wert von

0,02 und für die eine Abendstunde [19.00 - 20.00 Uhr] einen Wert von 0,6). Dies

zeige deutlich, dass eine Hofbewirtung mit Öffnungszeiten bis 20.00 Uhr

standortverträglich und daher bewilligungsfähig sei. Auch stütze das Ergebnis

die langjährigen Erfahrungen des AUE mit entsprechenden Bewirtungsflächen in

Hinterhöfen (Stellungnahme AUE S. 4 f.).

3.4

Die

Schlussfolgerungen des AUE in seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2021

überzeugen.

Die vom AUE für

die Beurteilung vorgenommene Aufteilung der Aussenflächen in einen überdachten

Bereich an der Hausfassade (Fläche A) und einen frei einsehbaren Bereich (Fläche

B) mit einer Gesamtfläche von rund 40 m2 ist nachvollziehbar.

Entgegen der Rüge der Baurekurskommission an der Gerichtsverhandlung werden

durch dieses Vorgehen erst die Unterschiede der Abstrahlcharakteristik und

Hinderniswirkung der beiden Teilbereiche berücksichtigt (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 14, mit Hinweis auf das Plädoyer der BRK [act.17]).

Entsprechend gilt, in Abweichung der vorinstanzlichen Erwägung, betreffend die

Abstrahlung bei der Fläche A ein Achtelraum und bei der Fläche B ein Halbraum. Den

Ausführungen des AUE weiter folgend, und wie anlässlich des Augenscheins

bestätigt, ist sodann von einer grossräumigen Innenhofsituation mit einer

seitlichen Öffnung hin zur E____strasse auszugehen.

Wie vom AUE sodann

richtig angenommen, ist als Immissionsort das Schlafzimmer der Wohnung im 1. Obergeschoss

der C____strasse [...] massgebend. Nach ständiger Rechtsprechung sind Personen schon

dann zur Einsprache legitimiert, wenn sie die Immissionen deutlich wahrnehmen

können, auch wenn keine Belastungsgrenzwerte überschritten sind (vgl. BGer

1C_352/2019 vom 27. Mai 2020 E. 3.3 f., in: URP 2021 S. 83 ff.). Die in

etwa 20 Meter Entfernung wohnenden Mitglieder der Beigeladenen können sich

daher vorliegend auch auf eine Überschreitung der zulässigen Immissionswerte an

näheren Immissionsorten berufen, wenn sie aus einer entsprechenden

Lärmreduktion beziehungsweise Verhinderung einer Lärmquelle einen praktischen

Nutzen für sich selber ziehen können (VGE 607-610/2008 vom 23. Januar 2009

E. 1.3.2, mit Hinweisen).

Betreffend die

Belegung ist mit dem AUE und der Vorinstanz vom Standardwert für neue Anlagen

von 75 % auszugehen, welcher saisonale sowie wetter- und zeitbedingte Schwankungen

berücksichtigt. So ergibt sich auch aus der von den Rekurrenten angeführten,

auf den Umsatzzahlen Mai bis September 2020 basierenden Statistik eine stark

variierende Kundenfrequenz. Soweit die Beigeladene anlässlich der

Gerichtsverhandlung einen Halbjahresbetrieb im Frühling und Sommer bezweifelt

(vgl. Verhandlungsprotokoll S. 13), ist anzumerken, dass ein ganzjähriger

Aussenbetrieb – namentlich auch aufgrund der anhaltenden Covid-19-Pandemie und

der damit verbundenen Verlagerung der Treffen nach draussen – nicht ganz

ausgeschlossen werden kann. Zu berücksichtigen ist aber, dass während den

kalten Monaten die Fenster der umliegenden Wohnungen meist geschlossen sein

dürften, weshalb allfällige Geräusche aus dem Innenhof im Innern der Wohnungen nicht

gleich hörbar sind wie auf den Balkonen.

Die

Baurekurskommission und das AUE stufen die Hintergrundgeräusche übereinstimmend

als «leise» ein, während die Rekurrentin von «mittleren» Hintergrund-geräuschen

ausgeht. Das AUE berücksichtigte dabei insbesondere die Lage des Innenhofs auf

der von der C____strasse abgewandten Seite. Diese Einschätzung ist

nachvollziehbar und grundsätzlich richtig. Dennoch ist – wie sich auch

anlässlich des Augenscheins ergab – aufgrund der seitlichen Öffnung des

Innenhofs immer wieder auch Verkehrslärm von der stark befahrenen C____strasse

zu hören. Die Hintergrundgeräusche sind somit wohl zwischen leise und mittel

einzustufen. Letztlich kann dies jedoch offenbleiben, da sich die

Aussenbewirtung auch bei leisen Hintergrundgeräuschen als bewilligungsfähig

erweist.

Nachvollziehbar

ist ferner die Annahme eines «mittleren» Gästeverhaltens, welches normale

Lautstärken und häufige Serviergeräusche berücksichtigt. Da es sich um ein

Speiserestaurant für Pizzas und nicht um eine Bar handelt, ist nicht mit lautem

Gästeverhalten und vermehrtem Gläserklirren zu rechnen. Wie sich zudem anlässlich

des Augenscheins ergab, erfolgt die Bestellung und auch die Bezahlung in der

Regel im Innern des Restaurants an der Bar. Ausserdem ist gewünscht, dass die

Gäste die anstelle von Tellern verwendeten Holzbretter, die Gläser und das

Besteck selber abräumen und in den dafür vorgesehenen Abräumstationen im

vorderen Eingangsbereich des Restaurants zurückgeben (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 7). Somit findet das vom AUE als besonders laut bewertete

Abräumen nicht im Innenhof statt. Da die Pizzas und auch allfällige Vorspeisen nur

auf Holzbrettern serviert werden und auch der Einsatz von Mobiliar aus Holz vorgesehen

ist, entsteht weniger Lärm als beispielsweise bei der Verwendung von

Porzellangeschirr und Mobiliar aus Metall (Verhandlungsprotokoll S. 7; vgl.

Stellungnahme AUE vom 23. Februar 2020 S. 3).

Schliesslich

kann auch den Ausführungen des AUE zur Ortsüblichkeit gefolgt werden.

Massgeblich ist insbesondere, dass es sich rund um den zu beurteilenden

Innenhof nicht um eine reine Wohnnutzung handelt. Im Geviert befinden sich

neben Wohnungen auch zahlreiche Gewerbebetriebe. Im an den Garten der C____strasse[...]

grenzenden Gebäude befindet sich eine [...]werkstatt und an der Hofseite Ecke E____strasse/C____strasse

befindet sich das Restaurant F____. Zwar betreibt das Restaurant F____ kein

Aussenrestaurant im Innenhof und die [...]werkstatt verursache gemäss der

Beigeladenen keinen hörbaren Lärm, gewerbliche Nutzungen sind damit jedoch

nicht unüblich. Wenn die Beigeladene geltend macht, dass Hinterhöfe nicht zu

«Hotspots verkommen» sollen und sie sich insbesondere an der «Vermischung von

öffentlichem und privatem Raum» stört (Verhandlungsprotokoll S. 4 f.), ist

ihr insoweit zuzustimmen, dass die beantragte Aussenbewirtung eine gewisse Veränderung

bedeutet. Diese ist aber zulässig. Der hohen Wohnnutzung und dem nachvollziehbaren

Ruhebedürfnis der Anwohnerschaft wurde mit diversen Auflagen Rechnung getragen.

Für die Beurteilung wesentlich ist, dass es sich aufgrund der beantragten

Öffnungszeiten von 11.00 bis 20.00 Uhr schwerpunktmässig um einen Tagesbetrieb –

acht Stunden tagsüber sowie eine Stunde abends – handelt und dieser weder morgens

noch abends in eine besonders «lärmsensitive» Zeit fällt. Ein Verstoss gegen

diese Auflagen darf der Rekurrentin nicht im Vornherein angelastet werden. Die

im Rahmen der Aussenbewirtschaftung zu erwartende Geräuschsituation ist dabei

mit der bereits heute auf den Balkonen vorhandenen vergleichbar, auch dort wird

gegessen und finden Gespräche statt. Am Augenschein waren im Innenhof ausserdem

gut hörbar Rufe eines Kindes zu hören (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 9 und 13).

Wie die Rekurrentin ausführte sollen im Aussenbereich ebenfalls Familien begrüsst

werden und es ist entsprechend damit zu rechnen, dass auch Kinder zum Publikum

gehören (vgl. Verhandlungsprotokoll, S 12). Zu der von der Beigeladenen

erwähnten Glasentsorgung im Innenhof an einem Samstag um 22:20 Uhr ist

anzumerken, dass diese mit der geplanten Aussenbewirtung nichts zu tun hat,

sondern während der ordentlichen bewilligten Betriebszeiten des bereits

bestehenden Restaurantbetriebs erfolgte (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 7).

Soweit die Beigeladene im Übrigen befürchtet, dass weitere Betriebe im Geviert «nachziehen»

und ebenfalls eine Aussenbewirtung beantragen werden, ist auf die Aussage des

Vertreters des AUE zu verweisen, wonach jeweils eine Einzelfallbeurteilung

vorgenommen werden muss und eine Bewilligung nicht im Hinblick auf allfällige weitere

Gesuche verwehrt werden darf (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 4 f. und 12).

Insgesamt

erweist sich die geplante Aussenbewirtung bei einer ordnungsgemässen, die

Auflagen einhaltenden Betriebsführung als höchstens geringfügig störend. Sie

ist damit standortverträglich und bewilligungsfähig.

4.

Aus dem

Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs gutzuheissen ist. Der angefochtene

Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020 ist aufzuheben und der

Bauentscheid Nr. [...] vom 25. März 2020 sowie der Einspracheentscheid des Bau-

und Gastgewerbeinspektorats vom 25. März 2020 sind zu bestätigen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beigeladene die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.– zu tragen (§ 30

Abs. 1 Satz 1 VRPG). Der Rekurrentin ist aufgrund ihres Obsiegens eine

Parteientschädigung zu entrichten. Da die Rechtsvertretung der Rekurrentin

darauf verzichtet hat, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, ist die

angemessene Parteientschädigung gerichtlich zu schätzen. Dabei erscheint

aufgrund des Umfangs der Eingaben sowie unter Berücksichtigung der Dauer der

Gerichtsverhandlung mit vorgängigem Augenschein eine Parteientschädigung von

pauschal CHF 5'000.–, inklusive Auslagen und ohne Mehrwertsteuer, angemessen.

Diese ist von der Baurekurskommission und der Beigeladenen je zur Hälfte zu bezahlen

(§ 30 Abs. 1 Satz 2 VRPG). Zur Neuverlegung der Kosten im vorinstanzlichen

Verfahren wird die Sache an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen, der

Entscheid der Baurekurskommission vom 23. September 2020 wird aufgehoben

und der Bauentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats Nr. [...] vom 25.

März 2020 und der Einspracheentscheid des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom

25.

März 2020 werden bestätigt.

Die Beigeladene trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich

Auslagen.

Der von der Rekurrentin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF

1'800.– wird zurückerstattet.

Der Rekurrentin ist für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung in Höhe von CHF 5'000.–, inklusive Auslagen und ohne

Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Diese ist von der Baurekurskommission und der

Beigeladenen je zur Hälfte zu bezahlen.

Zur Neuverlegung der Kosten im vorinstanzlichen Verfahren wird die Sache

an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

-

Beigeladene

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.