unzulässige Bezeichnung der Arztpraxis als Klinik ([...])

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.35

URTEIL

vom 14. Juli 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey ,

lic. iur. Barbara Schneider und a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Tim Isler

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Medizinische Dienste,

Kantonsärztlicher Dienst

Malzgasse 30, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Gesundheitsdepartements

vom 11. November 2019

betreffend unzulässige

Bezeichnung der Arztpraxis als Klinik ([...])

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

vom 22. Dezember 2017 wurde A____ (Rekurrentin) von den Medizinischen Diensten

Basel-Stadt darum gebeten, auf die Verwendung des Begriffs Klinik bei ihrer Praxisklinik

[...] zu verzichten. Die Rekurrentin teilte daraufhin am 18. Januar 2018 mit,

den Namen der Website auf [...] geändert zu haben. Die Medizinischen Dienste

forderten die Rekurrentin mit Schreiben vom 26. Januar 2018 dazu auf, die

Beschilderung und das Briefpapier anzupassen und dazu eine schriftliche

Erledigungsmeldung zuzusenden. Am 12. Juli 2018 trafen sich die jeweiligen

Vertreter zu einer Besprechung, wobei keine Einigung erzielt werden konnte. Die

Medizinischen Dienste forderten die Rekurrentin am 4. September 2018 und mit

erneuter Zustellung mangels Abholung am 19. September 2018 dazu auf, ein

Betriebskonzept zuzustellen. Die Rekurrentin machte mit Schreiben vom 4.

Oktober 2018 geltend, die Bezeichnung «Praxisklinik» sei vorliegend geschützt.

Dazu wurde das Betriebskonzept beigelegt. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018

wurde die Rekurrentin erneut ersucht, auf die Bezeichnung Klinik zu verzichten

und das Praxisschild sowie die Website anzupassen. Am 31. Januar 2019 reichte

die Rekurrentin ein Schreiben ein, in dem sie geltend machte, dass keine

Pflicht zu diesen Änderungen bestehe.

Mit Verfügung

vom 5. Juni 2019 untersagten die Medizinischen Dienste der Rekurrentin die

Verwendung der Bezeichnung Klinik und verfügten, die Änderungen seien bis zum

1. Oktober 2019 vorzunehmen und dies den Medizinischen Diensten mitzuteilen.

Daraufhin erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 11. Juni 2019 und Begründung

vom 26. August 2019 Rekurs beim Gesundheitsdepartement. Am 11. November

2019 wies das Gesundheitsdepartement den Rekurs ab.

Am 14. November

2019 meldete die Rekurrentin dagegen beim Regierungsrat Rekurs an. Mit

Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 beantragt sie, der Entscheid der

Medizinischen Dienste vom 11. November sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen aufzuheben. Am 13. Februar 2020 überwies das

Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid.

Das Gesundheitsdepartement verzichtete auf das Einreichen einer Rekursantwort. Die

Vorbringen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von

Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden

Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Das

Präsidialdepartement hat den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs ohne

eigenen Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss

§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts als Dreiergericht gegeben ist (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Als Adressatin des

angefochtenen Entscheides ist die Rekurrentin von diesem unmittelbar berührt

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Somit

ist sie zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf den

frist- und formgerecht angemeldeten und begründeten Rekurs ist einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz

den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat.

1.3 Im

Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft

einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §

16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden

Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten

Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277 ff., 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 504; VGE

VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum

Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

2.

2.1 Die

Rekurrentin ist Fachärztin für Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische

Chirurgie. Sie bezeichnet ihren Betrieb als Praxisklinik. Gemäss dem

angefochtenen Entscheid ist die Ergänzung des Begriffs Praxis mit dem Begriff

Klinik als Werbung zu qualifizieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 23–25).

Dieser von der Rekurrentin nicht beanstandeten Qualifikation ist zu folgen.

2.2 Die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) umfasst das Recht, für ein Produkt oder eine

Dienstleistung zu werben (Werbefreiheit) (BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012

E. 4.2, 2C_367/2008 vom 20. November 2018 E. 4.1). Das Verbot, ihren Betrieb

Praxisklinik zu nennen, stellt somit einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit

der Rekurrentin dar.

2.3 Die

Wirtschaftsfreiheit kann nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn dafür eine

gesetzliche Grundlage besteht, die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt

und verhältnismässig ist und – ausser unter den Voraussetzungen von Art. 94 Abs.

4 BV – nicht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abgewichen und der Grundsatz

der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beachtet wird (vgl. BGer 2C_559/2011

vom 20. Januar 2012 E. 4.2). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall

erfüllt sind, wird im Folgenden geprüft.

3.

3.1

3.1.1 Art.

40 lit. d des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (MedBG, SR

811.11) statuiert als Berufspflicht von Personen, die einen universitären

Medizinalberuf in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, dass sie nur

Werbung machen, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und

weder irreführend noch aufdringlich ist. Gemäss § 53 des Gesundheitsgesetzes

(GesG, SG 300.100) darf nur Werbung gemacht werden, die weder irreführend noch

aufdringlich ist. Beide Bestimmungen statuieren ein Verbot irreführender

Werbung. Insoweit unterscheiden sich die Bestimmungen nicht und es ist kein

Grund ersichtlich, weshalb sie unterschiedlich ausgelegt werden sollten. Da

sich die Vorinstanzen ausschliesslich auf das Verbot der irreführenden Werbung

berufen, kann deshalb offenbleiben, ob im vorliegenden Fall das Bundesrecht,

das kantonale Recht oder beide Bestimmungen zur Anwendung gelangen (vgl. dazu

BGer 2C_367/2008 vom 20. November 2008 E. 3, wo die Frage des anwendbaren

Rechts ebenfalls offengelassen worden ist).

3.1.2 Gemäss

Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG,

SR 241) handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine

Geschäftsbeziehungen, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die

vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine

Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Die Literatur

zum Begriff der irreführenden Angaben im Sinn dieser Bestimmung kann zur

Auslegung des Begriffs der irreführenden Werbung im Sinn von Art. 40 lit. d

MedBG und § 53 GesG berücksichtigt werden, wie das Gesundheitsdepartement

richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 28). Bei der

Irreführung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt es sich um einen

Oberbegriff, der auch die Unrichtigkeit mitumfasst (Berger, in: Basler Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG

N 49; Blattmann, in:

Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, Zürich 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b N

52; Jung, in: Jung/Spitz [Hrsg.],

Stämpflis Handkommentar UWG, 2. Auflage, Bern 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. b

N 59). Massgebend ist der Gehalt, der einer Angabe vom

Durchschnittsadressaten unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des

Einzelfalls beigemessen wird (Berger,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 36). Irreführend ist eine Angabe, wenn

zwischen dem dadurch hervorgerufenen Verständnis des Durchschnittsadressaten

und den tatsächlichen Begebenheiten eine Diskrepanz besteht (vgl. Berger, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG

N 49). Bei der Werbung gegenüber Konsumenten ist der massgebende Durchschnittsadressat

der durchschnittlich informierte, verständige und in der jeweiligen

Werbesituation entsprechend aufmerksame Durchschnittskonsument (vgl. Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b

N 62). Für das Verständnis ist der in der Zielgruppe jeweils herrschende

Sprachgebrauch (allgemeiner, fachbezogener oder gruppenspezifischer

Sprachgebrauch) massgeblich. Dieser kann gegebenenfalls mit Hilfe von

(Fach-)Wörterbüchern oder Lexika ermittelt werden (Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 64). Ob eine Werbung

irreführend ist, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Bestandteile einer

zusammenhängenden Werbeaussage zu beurteilen. Eine zergliedernde

Betrachtungsweise, welche die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt,

ist unzulässig. Was der Werbende mit der Angabe meint oder bezweckt ist

unerheblich. Für die Qualifikation einer Angabe als irreführend genügt die

objektive Eignung zur Irreführung. Ob jemand tatsächlich irregeführt worden

ist, ist unerheblich (vgl. Berger,

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG N 37, 52; vgl. Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N 58, 60, 66; vgl. Jung, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b

N 60, 65).

3.1.3 Gemäss

einem Kommentator des MedBG untersagt das Verbot der irreführenden Werbung

Aussagen, die zur Täuschung respektive zum Erwecken von falschen Eindrücken

gemacht werden (Etter, Stämpflis

Handkommentar MedBG, Bern 2006, Art. 40 N 28). Diese Definition überzeugt

insoweit nicht, als sie dem vom Werbenden verfolgten Zweck entscheidende

Bedeutung beizumessen scheint. Wie bei Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist auch

bei Art. 40 lit. d MedBG und § 53 GesG nicht entscheidend, was der Werbende mit

der Angabe meint oder bezweckt, sondern wie der Durchschnittsadressat sie

versteht. Dementsprechend qualifizieren andere Autoren insbesondere Werbung,

die falsche Erwartungen weckt, als irreführend im Sinn von Art. 40 lit. d MedBG

(vgl. Kuhn/Poledna, Arztrecht in

der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, S. 249).

3.2 Die

vorstehend zu beurteilende Werbung richtet sich an potentielle Patientinnen und

Patienten. Massgebend für die Beurteilung, ob sie irreführend ist, ist deshalb

das Verständnis eines durchschnittlichen potentiellen Patienten. Da in dieser

Zielgruppe der allgemeine Sprachgebrauch herrscht, kann zur Ermittlung der

Bedeutung, die der Durchschnittsadressat der Werbung beimisst, der Duden

beigezogen werden, soweit sich darin Angaben zur strittigen Werbeaussage

finden.

3.3

3.3.1 Gemäss

dem Duden hat der Begriff Klinik die folgenden Bedeutungen: „1. Krankenhaus

[das auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiert ist] 2.

Praktischer Unterricht im Krankenhaus [für Medizinstudierende]“. Als Synonyme

zu Klinik werden die folgenden Begriffe genannt „Heilstätte, Hospital,

Krankenhaus, Lazarett; (schweizerisch) Krankenheim; (österreichisch und

schweizerische, sonst veraltet oder landschaftlich) Spital; (veraltet)

Charité“. Angesichts dieser Angaben im Duden wäre die Auffassung, der

Durchschnittsadressat verstehe unter einer Klinik eine Einrichtung, die auch

stationäre Behandlungen anbietet, vertretbar. Dementsprechend erwog das

Bundesgericht in einem den Kanton Zug betreffenden Fall, die kantonalen

Instanzen hätten zulässigerweise und willkürfrei davon ausgehen dürfen, der

Begriff Klinik beziehe sich auf stationäre Institutionen (BGer 2C_367/2008 vom

20. November 2008 E. 4.2). Nach diesem Verständnis wäre die Bezeichnung

eines Betriebs, der keine stationären Behandlungen anbietet, als Klinik in

jedem Fall irreführend und damit unzulässig. Dies entspricht aber gerade nicht

der Auffassung der Medizinischen Dienste und wohl auch nicht derjenigen des

Gesundheitsdepartements. Nach Auffassung der Medizinischen Dienste dürfen sich

vielmehr auch grössere ambulante Praxen und Gesundheitszentren Klinik nennen

(angefochtener Entscheid E. 15 f.; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 2). Das

Gesundheitsdepartement scheint sich dieser Ansicht anzuschliessen (vgl. angefochtener

Entscheid E. 29 und 39–41). Die Ansicht, unter bestimmten Voraussetzungen sei

die Bezeichnung Klinik auch für Betriebe, die keine stationären Behandlungen

anbieten, zulässig, lässt sich nur damit erklären, dass gemäss der Einschätzung

der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements der

Durchschnittsadressat unter einer Klinik eine Einrichtung versteht, die zwar

typischerweise, aber nicht notwendigerweise auch stationäre Behandlungen

anbietet.

3.3.2 Nach

Ansicht der Medizinischen Dienste und des Gesundheitsdepartements suggeriert

die Bezeichnung einer Arztpraxis oder einer ambulanten Einrichtung als Klinik

gegenüber der potentiellen Kundschaft eine gewisse Grösse insbesondere

hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und Infrastruktur sowie ein

besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches Kompetenzzentrum. Der

Betrieb der Rekurrentin, der eine Fläche von rund 300 m2 umfasst und

über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit vier Betten verfügt und in

der eine Chirurgin, eine Pflegefachperson Operationsbereich, eine weitere

Hilfsperson sowie zeitweise ein Assistenzarzt und eine medizinische

Praxisassistentin und als externe beigezogene Fachpersonen ein Anästhesist und

ein Anästhesiepfleger tätig sind, genüge diesen Anforderungen nicht (vgl.

angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 1 sowie E. 17 und 29–31; Verfügung

vom 5. Juni 2019 S. 2 f.). Es ist anzunehmen, dass der durchschnittliche

potentielle Patient unter einer Klinik tatsächlich einen Betrieb von einer

gewissen Grösse insbesondere hinsichtlich Fachpersonal, Räumlichkeiten und

Infrastruktur versteht. Ob ein Betrieb wie derjenige der Rekurrentin den

Erwartungen eines durchschnittlichen potentiellen Patienten hinsichtlich der

Grösse einer Klinik tatsächlich nicht genügt, obwohl er nicht nur über

Sprechzimmer, sondern auch über einen Operationssaal und einen Aufwachraum mit

mehreren Betten verfügt und dort zeitweise eine Ärztin und zwei Ärzte sowie

vier weitere Personen tätig sind, ist fraglich. Die Frage kann offenbleiben,

weil im vorliegenden Fall nicht der Begriff Klinik, sondern der Begriff

Praxisklinik zu beurteilen ist. Ob der durchschnittliche potentielle Patient

einer Klinik ein besonderes Gewicht als ärztliches und medizinisches

Kompetenzzentrum zumisst, erscheint ebenfalls fraglich. Auch diese Frage kann

jedoch offenbleiben, weil die Rekurrentin den Begriff Klinik nicht isoliert

verwendet und mangels diesbezüglicher Feststellungen davon auszugehen ist, dass

die Vorinstanzen ihrem Betrieb die für die Bezeichnung als Klinik erforderliche

ärztliche und medizinische Kompetenz nicht absprechen. Gemäss einem Kommentar

zum UWG, auf den sich das Gesundheitsdepartement beruft, suggeriert der Begriff

Klinik „wenigstens eine gewisse Grösse oder ein bestimmtes, breites Angebot“ (Blattmann, a.a.O., Art. 3 Abs. 1

lit. b N 101). Ein breites Angebot ist nach dieser Ansicht keine notwendige

Eigenschaft einer Klinik. Dafür, dass das medizinische Angebot einer Klinik

nicht breit zu sein braucht, spricht auch die Definition des Begriffs der

Klinik im Duden als ein auf die Behandlung bestimmter Erkrankungen

spezialisiertes Krankenhaus.

3.3.3 Für

den durchschnittlichen potentiellen Patienten gehört es zweifellos zu den

typischen Merkmalen einer Klinik, dass dort Operationen durchgeführt werden

können. Dieses wesentliche Element des Begriffs der Klinik wurde von den Vorinstanzen

nicht berücksichtigt.

3.4

3.4.1 Die

Rekurrentin bezeichnet ihren Betrieb nicht als Klinik, sondern als

Praxisklinik. Folglich ist zur Beantwortung der Frage, ob die in dieser

Bezeichnung enthaltene Werbung irreführend ist, festzustellen, was der

Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Das Gesundheitsdepartement

hat aber nur bestimmt, was der Durchschnittsadressat unter einer Klinik

versteht. Damit hat es die Werbeaussage in einzelne Bestandteile zerlegt. Dies

ist unzulässig (vgl. oben E. 3.1.2).

3.4.2 Gemäss

dem Duden ist der Begriff Praxisklinik in der Fachsprache ein Synonym zu

Ambulanz im Sinn einer Abteilung zur ambulanten Behandlung in [grösseren]

Kliniken. Dieser Fachbegriff ist dem durchschnittlichen potentiellen Patienten

aber nicht bekannt. Auf den fachspezifischen Sprachgebrauch kann deshalb für

die Beurteilung, ob die Werbung gegenüber potentiellen Patienten irreführend

ist, nicht abgestellt werden. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass

der potentielle Durchschnittspatient davon ausgeht, bei einer Praxisklinik

handle es sich um eine Einrichtung, die gewisse Elemente einer Praxis im Sinn

des allgemeinen Sprachgebrauchs und gewisse Elemente einer Klinik im Sinn des

allgemeinen Sprachgebrauchs aufweist. Dies ist beim Betrieb der Rekurrentin der

Fall. Eine Praxis im vorliegend interessierenden Sinn ist gemäss Duden die

Räumlichkeit, in der ein Arzt seinen Beruf ausübt. Der Betrieb der Rekurrentin

ist insoweit eine typische Praxis, als die charakteristische ärztliche

Tätigkeit nur von der Rekurrentin als Inhaberin verrichtet wird (vgl. dazu

Rekursbegründung Ziff. 13 f.). Entgegen der Auffassung der Medizinischen

Dienste und des Gesundheitsdepartements (vgl. angefochtener Entscheid

E. 17 und 31) handelt es sich bei diesem Betrieb aber jedenfalls nach dem

für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung massgebenden Verständnis eines

potentiellen Durchschnittspatienten zweifellos nicht um eine herkömmliche

Arztpraxis, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 18). Auch wenn eine Praxis von einer Fachärztin für Plastische,

Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie geführt wird, erwartet der

durchschnittliche potentielle Patient von einer herkömmlichen Praxis

offensichtlich nicht, dass sich dort ein Operationssaal mit einem Aufwachraum

mit vier Betten befinden und dass dort unter Vollnarkose Operationen

durchgeführt werden. Solche Elemente verbindet ein durchschnittlicher

potentieller Patient typischerweise vielmehr mit einer Klinik. Wie bereits

erwähnt sind im Betrieb der Rekurrentin zudem zeitweise eine Ärztin und zwei

Ärzte sowie vier weitere Personen tätig. Selbst unter der Annahme, dass die

Zahl der im Betrieb tätigen Personen für die Qualifikation als Klinik zu klein

ist, zeigt sich auch darin zumindest in schwächerer Ausprägung ein Element

einer Klinik. Zusammenfassend entspricht der Betrieb der Rekurrentin dem, was

ein Durchschnittsadressat unter einer Praxisklinik versteht. Damit ist die

Bezeichnung des Betriebs als Praxisklinik entgegen der Auffassung der

Vorinstanzen nicht irreführend.

3.4.3 Gemäss

der weder von den Medizinischen Diensten noch vom Gesundheitsdepartement

bestrittenen Darstellung der Rekurrentin wird dieser oft sinngemäss mitgeteilt,

dass sie ja ein kleines Spital geschaffen habe (angefochtener Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3). Da der Begriff

Spital gemäss Duden ein Synonym zum Begriff Klinik ist, bringen die Patienten

damit zum Ausdruck, dass der Betrieb der Rekurrentin dem entspricht, was sie

unter einer kleinen Klinik verstehen. Diesem Umstand kommt zwar keine

entscheidende Bedeutung zu, weil es für die Qualifikation einer Werbung als

irreführend unerheblich ist, ob jemand tatsächlich irregeführt worden ist (vgl.

oben E. 3.1.2 f.). Der Umstand ist aber immerhin ein Indiz dafür, dass der

Betrieb der Rekurrentin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht dem

entspricht, was ein durchschnittlicher Patient unter einer herkömmlichen Praxis

versteht. Die Auffassung der Medizinischen Dienste, die sinngemässen

Bemerkungen, die Rekurrentin habe sich ein kleines Spital geschaffen, zeige,

dass die betreffenden Personen einem Irrtum unterlegen seien (angefochtener

Entscheid E. 17; Verfügung vom 5. Juni 2019 S. 3),

ist nicht nachvollziehbar.

3.4.4 Der

vorliegend zu beurteilende Begriff der Praxisklinik ist mit dem vom

Bundesgericht beurteilten Begriff der Zahnklinik (vgl. BGer 2C_367/2008 vom 20.

November 2008) nicht vergleichbar, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 11). Wenn unter einer Klinik entsprechend der Definition im Duden ein auf

die Behandlung bestimmter Erkrankungen spezialisiertes Krankenhaus verstanden

wird, wird mit dem Begriff Zahn im zusammengesetzten Begriff Zahnklinik die

Umschreibung der Einrichtung als Krankenhaus nicht relativiert, sondern bloss

angegeben, dass die Einrichtung auf die Behandlung von Zahnerkrankungen

spezialisiert ist. Im zusammengesetzten Begriff Praxisklinik umschreiben

hingegen sowohl der Begriff Praxis als auch der Begriff Klinik die Einrichtung

und wird damit klargestellt, dass es sich weder um eine typische Praxis noch um

eine typische Klinik handelt.

4.

4.1 Wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Bezeichnung des Betriebs

der Rekurrentin als Praxisklinik nicht irreführend. Folglich stellen weder

Art. 40 lit. d MedBG noch § 53 GesG eine gesetzliche Grundlage für ein

Verbot dieser Bezeichnung dar. Eine andere gesetzliche Grundlage wird von den

Vorinstanzen nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Ein Verbot, den

Betrieb der Rekurrentin Praxisklinik zu nennen, stellt deshalb einen unzulässigen

Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar. In der angefochtenen Verfügung, die

vom Gesundheitsdepartement bestätigt wurde, untersagte der Medizinische Dienst

der Rekurrentin, ihren Betrieb als Klinik zu bezeichnen. Da die Rekurrentin

ihren Betrieb nicht Klinik, sondern Praxisklinik nennt, und soweit aus den

Akten ersichtlich nie beabsichtigt hat, die Bezeichnung Klinik zu verwenden,

kann sich das von den Medizinischen Diensten ausgesprochene Verbot

vernünftigerweise aber nur auf die Bezeichnung Praxisklinik beziehen.

Dementsprechend ist auch das Gesundheitsdepartement davon ausgegangen, die

Medizinischen Dienste hätten der Rekurrentin die Bezeichnung Praxisklinik

verboten (angefochtener Entscheid E. 32). Da dieses Verbot einen unzulässigen

Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Rekurrentin darstellt, sind die

Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und der Entscheid des

Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019 vollständig und ersatzlos

aufzuheben.

4.2 In

einer Eingabe vom 13. Mai 2020 macht die Rekurrentin Bemerkungen zum Verbot

aufdringlicher Werbung. Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei, weil die

Vorinstanzen der Rekurrentin keine aufdringliche, sondern irreführende Werbung

vorwerfen. Im Übrigen handelt es sich bei den mit der Eingabe vom 13. Mai 2020

lange nach der Rekursbegründung vom 27. Januar 2020 vorgebrachten

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel um unzulässige Noven. Art. 110 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in

Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der BV vor, dass die

unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige

andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im

gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und

Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2017.261 vom 21. September

2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8.

Dezember 2015 E. 4.3.1). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese

vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist

vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die

erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober

2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni

2010 E. 3.1; VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2,

VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember

2015 E. 4.3.1). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht

unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes

wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale

Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September

2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8.

Dezember 2015 E. 4.3.1). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG

müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der

Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE

VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November

2017 E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4). In späteren Eingaben

kann die rekurrierende Partei keine Noven

mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich

erst später ereignet oder seien erst später bekannt geworden oder es habe zu

den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7.

November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur

noch echte

Noven zulässig (VGE

VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E.

4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Dass es der Rekurrentin nicht

möglich gewesen wäre, die mit der Eingabe vom 13. Mai 2020 vorgebrachten neuen

Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits mit der Rekursbegründung

vorzubringen, oder dass sie dazu keinen Anlass gehabt hätte, legt die

Rekurrentin nicht dar und ist nicht ersichtlich.

4.3. Insgesamt

erweisen sich die in der Rekursbegründung gestellten Begehren als begründet,

weshalb der Rekurs gutzuheissen ist.

5.

5.1 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind für die Rekursverfahren vor dem

Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht keine Kosten zu erheben und

hat die Rekurrentin gestützt auf § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die

Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und § 30 Abs. 1 VRPG gegenüber dem

Gesundheitsdepartement Anspruch auf Parteientschädigungen für die

Rekursverfahren vor dem Gesundheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht. Die

Honorarberechnung ist zu detaillieren (§ 16 Abs. 1 der Honorarordnung für die

Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Die Rekurrentin

macht in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2020 geltend, der Zeitaufwand für die

Bearbeitung der vorliegenden Verwaltungsstreitsache habe merklich über 40

Arbeitsstunden betragen. Diese unsubstanziierte und in keiner Art und Weise

belegte Behauptung kann bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht

berücksichtigt werden. Soweit der Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin

relevant ist, ist dieser deshalb praxisgemäss zu schätzen.

5.2 Die

Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren bemisst sich

gemäss § 8 Abs. 2 VGG nach dem Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache,

deren Bedeutung für die Beteiligten sowie den wirtschaftlichen Verhältnissen

der Beteiligten. Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der

Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) bewegt

sich die Parteientschädigung grundsätzlich im Rahmen von CHF 20.– bis CHF

850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.–. Angesichts der

Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen Falls

mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig

auszulegen (VGE VD.2018.3 vom 24. April 2018 E. 4.2, VD.2017.21 vom 6. Juli

2017 E. 8). Da die vorliegende Streitsache eine gewisse Komplexität aufweist,

ist von einem besonderen Fall auszugehen, der eine Parteientschädigung von

CHF 1‘750.– rechtfertigt. Umstände, die in Anwendung von § 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 12 Abs. 2 VGV eine höhere Parteientschädigung rechtfertigen

könnten, sind nicht ersichtlich.

5.3 Für

die Rekursanmeldung vom 14. November 2019 und die Rekursbegründung vom 27.

Januar 2020 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erscheint ein Aufwand von

knapp acht Stunden angemessen. Bei Anwendung des praxisgemässen Stundenansatzes

von CHF 250.– ergibt dies unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen

eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–. Die Eingabe vom 13. Mai 2020

enthält nur eine unsubstanziierte und damit unbeachtliche Behauptung betreffend

den Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin, Ausführungen, die an der

Sache vorbeigehen, sowie unbeachtliche neue Tatsachenbehauptungen und

Beweismittel (vgl. oben E. 4.2 und 5.1).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des

Rekurses werden die Verfügung der Medizinischen Dienste vom 5. Juni 2019 und

der Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 11. November 2019

aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Kosten erhoben.

Das Gesundheitsdepartement wird verpflichtet, der

Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung

von CHF 1'750.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7

% MWST von CHF 134.75, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 2'000.–, einschliesslich

Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 154.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Tim Isler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.